KIO 513/16 WYROK dnia 22 kwietnia 2016 r.

Sygn. akt KIO 513/16 

WYROK 

z dnia 22 kwietnia 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   –   w składzie: 

Przewodniczący:     Anna Packo 

Protokolant:             Paulina Zielenkiewicz 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  22  kwietnia  2016  r.,  w  Warszawie,  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  8  kwietnia  2016  r.  przez 

wykonawcę 

Zakład Utylizacji Odpadów Sp. z o.o. ul. Sulańska 11, 62-510 Konin 

w postępowaniu prowadzonym przez 

Miejski Zakład Gospodarki Odpadami Komunalnymi Sp. z o.o.  

ul. Sulańska 13, 62-510 Konin 

przy  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia

  A.S.A.  Eko 

Polska Sp. z o.o. ul. Lecha 10, 41-800 Zabrze, Eko Radomsko Sp. z o.o. ul. Narutowicza 

5b,  97-500  Radomsko,  EKRO  Sp.  z  o.o.  ul.  Chrobrego  32/23,  62-200  Gniezno 

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1.  uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Miejskiemu  Zakładowi  Gospodarki  Odpadami 

Komunalnymi Sp. z o.o. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej 

oraz  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert, w  tym wezwanie wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  A.S.A.  Eko  Polska  Sp.  z  o.o., 

Eko  Radomsko  Sp.  z  o.o.  i  EKRO  Sp.  z  o.o.  do  udzielenia  wyjaśnień,  o  których 

mowa w art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych, 

2.  kosztami 

postępowania 

obciąża 

Miejski 

Zakład 

Gospodarki 

Odpadami 

Komunalnymi Sp. z o.o. i: 

2.1.  zalicza w  poczet  kosztów  postępowania odwoławczego  kwotę 15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Zakład 

Utylizacji Odpadów Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania, 

2.2.  zasądza od Miejskiego Zakładu Gospodarki Odpadami Komunalnymi Sp. z o.o. 

na rzecz Zakładu Utylizacji Odpadów Sp. z o.o. kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Koninie. 

Przewodniczący:      ……………………..… 

Sygn. akt: KIO 513/16 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Miejski  Zakład  Gospodarki  Odpadami  Komunalnymi  Sp.  z  o.o.  w  Koninie 

prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  „wykonanie  usługi 

polegającej  na  odbiorze,  transporcie  i  przetworzeniu  odpadów  niebezpiecznych 

wytworzonych  w  procesie  termicznego  przekształcania  odpadów”  na  podstawie  ustawy  

z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164),  

w trybie przetargu nieograniczonego. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  4  lutego  2016  r.  w  Dzienniku  Urzędowym 

Unii  Europejskiej  pod  numerem  2016/S  024-038484.  Wartość  zamówienia  jest  większa  niż 

kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Odwołujący – Zakład Utylizacji Odpadów Sp.  z  o.o. w Koninie  wniósł odwołanie  zarzucając 

Zamawiającemu  niewłaściwą  ocenę  wybranej  oferty  na  skutek  zaniechania  Zamawiającego 

w  ww.  postępowaniu,  polegającego  na  niezwróceniu  się  do  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia A.S.A Eko Polska Sp. z o.o., Eko-Radomsko Sp.  

z  o.o.,  EKRO  Sp.  z  o.o.  (zwane  dalej  Konsorcjum)  wbrew  przepisom  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  o  udzielenie  wyjaśnień  oraz  złożenie  dowodów,  dotyczących 

elementów  oferty,  mających  istotny  wpływ  na  wysokość  ceny  i  w  konsekwencji  podjęcie 

czynności sprzecznej z ustawy Prawo zamówień publicznych, a mianowicie przyjęcie oferty 

Konsorcjum  mimo,  iż  oferta  ta  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia  i  technologii  jego  wykonania  oferowanej  przez  Konsorcjum,  a  tym  samym 

dokonanie  niewłaściwego  wyboru  oferty  Konsorcjum  jako  najbardziej  korzystnej  przy 

zaniechaniu odrzucenia tej oferty i zaniechaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej 

przez Odwołującego. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 

1.  art.  89  ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  90  ust  1  pkt  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych 

poprzez  zaniechanie  wezwania  Konsorcjum  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  rażąco 

niskiej  ceny  oferty  i  tym  samym  naruszenie  art.  90  ust.  2  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych przez przyjęcie oferty, w której wykonawca nie udowodnił, że oferta nie zawiera 

rażąco  niskiej  ceny,  mimo  iż  Zamawiający  na  podstawie  posiadanej  wiedzy  mógł  ocenić 

przedstawione  przez  Konsorcjum  rozwiązania,  a  tym  samym  ocenić  oszczędność  metody 

wykonania zamówienia, w szczególności, że cena wskazana przez Konsorcjum była o 30% 

niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert w ww. postępowaniu i tym 

samym  winien  powziąć  uzasadnione  wątpliwości,  co  do  wysokości  ceny  wskazanej  przez 

Konsorcjum, 

2.  art.  89  ust.  1  pkt  4,  art.  90  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  Konsorcjum,  poprzez  błąd  w  ustaleniach,  że  cena  złożonej 

oferty nie jest rażąco niska w odniesieniu do oferowanej przez Konsorcjum technologii, 

3.  art.  91  ust.  1  i  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  przez  dokonanie  wyboru  na 

podstawie  kryteriów  oceny  wskazanych  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  

a  w  szczególności  kryterium  ceny,  przez  niewłaściwą  ocenę  tego  kryterium  z  uwagi  na 

zaniechanie  obowiązku  żądania  wyjaśnień  co  do  podstaw  ustalenia  ceny  w  ofercie 

Konsorcjum, 

4. art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez naruszenie przy ocenie  

i  wyborze  oferty  w  niniejszym  postępowaniu  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania  wykonawców  oraz  dążenie  do  udzielenia  zamówienia  wykonawcy  wybranemu 

niezgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

1.  unieważnienia  oceny  oferty  złożonej  przez  Konsorcjum  oraz  unieważnienie  czynności 

wyboru oferty Konsorcjum, 

2.  powtórzenia  badania  i  oceny  ofert  złożonych  w  postępowaniu  oraz  dokonania  ponownej 

oceny  oferty  złożonej  przez  Konsorcjum  i  w  jej  wyniku:  odrzucenia  oferty  złożonej  przez 

Konsorcjum i dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego, 

3.  w  razie  kwestionowania  wyliczeń  Odwołującego  –  o  przeprowadzenie  dowodu  z  opinii 

biegłego  z  zakresu  gospodarki  odpadami  na  okoliczność  wykazania,  iż  zarzuty  dotyczące 

zaniżenia  kosztów  przez  Konsorcjum,  podniesione  w  odwołaniu  są  zasadne,  a  także  dla 

weryfikacji  prawidłowości  przedstawionych  w  odwołaniu  wyliczeń,  gdyż  prawidłowe 

rozstrzygnięcie  w  niniejszej  sprawie  wymaga  wiadomości  specjalnych,  ż  zastrzeżeniem,  że 

ocena  celowości  przeprowadzenia  tego  dowodu  będzie  dokonana  po  zajęciu  stanowiska 

przez Zamawiającego w zakresie stawianych w tym zakresie zarzutów, 

4.  obciążenie  Zamawiającego  kosztami  postępowania  odwoławczego  w  całości,  zgodnie  

z  normami  przepisanymi  w  tym  kosztami  poniesionymi  przez  Odwołującego  z  tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika.  

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem 

odwołania, opisanych  w  art. 189 ust. 2 ustawy Prawo  zamówień publicznych, a odwołujący 

ma interes we wniesieniu odwołania. 

Po  zapoznaniu  się  z  przedmiotem  sporu  oraz  argumentacją  Stron  i  Przystępującego,  

w  oparciu  o  stan  faktyczny  ustalony  na  podstawie  dokumentacji  postępowania  oraz 

złożonych  oświadczeń  Izba  ustaliła  i  zważyła,  co  następuje:  odwołanie  zasługuje  na 

uwzględnienie. 

Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między Stronami. 

Izba ustaliła, że przedmiotem sporu pomiędzy Stronami jest możliwość zaistnienia w ofercie 

złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia A.S.A Eko 

Polska  Sp.  z  o.o.,  Eko-Radomsko  Sp.  z  o.o.,  EKRO  Sp.  z  o.o.  (Konsorcjum)  ceny  rażąco 

niskiej, co do której to okoliczności Zamawiający nie przeprowadził procedury wyjaśniającej 

opisanej w art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Odwołujący podniósł co prawda jednocześnie zarzuty dotyczące art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 

ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  mówiące  o  odrzuceniu  oferty  ocenionej  jako 

zawierającej  rażąco  niska  cenę,  jednak  mogą  być  one  zastosowane  dopiero  po 

przeprowadzeniu  obowiązkowej  procedury  wyjaśniającej,  o  której  mowa  w  art.  90  ust.  1 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  zatem  bez  jej  przeprowadzenia  rozważanie 

konieczności odrzucenia oferty jest przedwczesne. Z kolei zarzuty dotyczące naruszenia art. 

91 ust. 1 i 2 art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Prawo  zamówień publicznych są jedynie wynikiem 

braku  odrzucenia  oferty  w  przypadku,  w  którym  byłoby  to  wymagane  przepisami,  zatem 

mogłyby być rozważane dopiero w trzeciej kolejności. 

Tym samym, jak Izba wskazała na wstępie, kwestią do rozważenia w niniejszej sprawie jest 

jedynie  ewentualne  zaniechanie  przez  Zamawiającego  dokonania  obowiązkowej  procedury 

wyjaśnienia ceny oferty, o której mowa w art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych.  

Zgodnie  z  obecnym  brzmieniem  art.  90  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  „jeżeli 

cena  oferty  wydaje  się  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzi 

wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  

z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, 

w  szczególności  jest  niższa  o  30%  od  wartości  zamówienia  lub  średniej  arytmetycznej  cen 

wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie 

dowodów,  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny,  

w  szczególności  w  zakresie:  1)  oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybranych 

rozwiązań  technicznych,  wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia 

dostępnych  dla  wykonawcy,  oryginalności  projektu  wykonawcy,  kosztów  pracy,  których 

wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za 

pracę  ustalonego  na  podstawie  art.  2  ust.  3-5  ustawy  z  dnia  10  października  2002  r.  

o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z późn. zm.), 2) pomocy 

publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.” 

Z  przepisu  tego  wynika  więc  przede  wszystkim,  jak  już  wskazano  powyżej,  że 

przeprowadzenie  procedury  wyjaśniającej  jest  obowiązkiem  zamawiającego  („zamawiający 

zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień”), który  aktualizuje  się,  gdy  zajdą  okoliczności  określone  

w tym przepisie. Okoliczności te zachodzą zaś, gdy:  

1. cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i  

2.  budzi  ona  wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu 

zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  lub  wynikającymi  

z odrębnych przepisów. 

Jednak  wprowadzona  nowelizacja  przepisu  –  uwzględniając  opinie,  zgodnie  z  którymi  na 

podstawie  tak  ogólnie  określonych  przesłanek  o  charakterze  ściśle  ocennym  nie  ma 

możliwości  wyegzekwowania  od  zamawiających  działań  w  tym  zakresie  nawet  przy 

ewidentnych sytuacjach zaoferowania zbyt niskiej ceny – wprowadziła dodatkową przesłankę 

kwotową,  którą  należy  interpretować  w  ten  sposób,  że  jeśli  cena  danej  oferty  „jest  niższa  

o  30%  od  wartości  zamówienia  lub  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert”, 

to zamawiający ma obowiązek uznać, że takie wątpliwości po jego stronie istnieją „ex lege”, 

niezależnie od jego własnej opinii. 

Zatem zaistnienie w postępowaniu sytuacji, w której dana oferta (lub oferty) jest:  

1. niższa o 30% od wartości zamówienia albo 

2.  niższa  o  30  %  od  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert,  albo  (tym 

bardziej) 

3.  niższa  o  30%  zarówno  od  wartości  zamówienia,  jak  i  średniej  arytmetycznej  cen 

wszystkich złożonych ofert, 

jest  formalnym  wymogiem  zwrócenia  się  do  wykonawcy  o  wyjaśnienia.  Jest  to  więc  w  tym 

wypadku kwestia arytmetyczna, a nie ocenna. Od tej zasady mogą co prawda  występować 

odstępstwa,  ale  jedynie  w  sytuacjach  wyjątkowych,  które  w  tym  postępowaniu  nie  mają 

miejsca,  pomimo  tego,  że  rzeczywiście  cena  najdroższej  oferty  jest  znacznie  wyższa  niż 

pozostałych  ofert,  a  każdy  z  wykonawców  mógł  przewidzieć  inną  technologię  wykonania 

zamówienia. Należy jednak uznać, że sytuacja taka nie jest niczym wyjątkowym w praktyce 

postępowań o udzielenie zamówienia publicznego – wręcz przeciwnie, dzieje się tak często 

– zatem została objęta przez ustawodawcę hipotezą przepisu. 

W niniejszym postępowaniu złożono 4 oferty z cenami: 2.575.800 zł, 2.629.800 zł, 3.369.600 

zł  i  6.156.000  zł.  Po  dokonaniu  stosownych  obliczeń  okazuje  się,  iż  najniższa  cena 

(2.575.800  zł),  czyli  cena  oferty  Konsorcjum  jest  niższa  o  ponad  30  %  od  średniej 

arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert.  Tym  samym  zmaterializowała  się  ww. 

przesłanka  skutkująca  obowiązkiem  wezwania  wykonawcy  do  wyjaśnień  w  trybie  art.  90 

ustawy Prawo zamówień publicznych, których to wyjaśnień zamawiający zaniechał.  

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 

2,  §  3  i  §  5  ust.  2  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów 

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

Przewodniczący:      ……………………..…