KIO 520/16 POSTANOWIENIE dnia 15 kwietnia 2016 r.

POSTANOWIENIE 

z dnia 15 kwietnia 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:  

Przewodniczący:   Piotr Kozłowski 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  15  kwietnia  2016  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego 8 kwietnia 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej  

przez wykonawcę: Engave sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Usługi wsparcia technicznego dla 

macierzy  dyskowej  EVA4100  i  EVA4400,  usługi  wsparcia  dla  środowiska  wirtualnego 

opartego  o  VMware  oraz  usługi  wsparcia  dla  systemu  TIVOLI  Storage  Manager 

(nr postępowania BDG.240.11.2016) 

prowadzonym przez zamawiającego: Ministerstwo Skarbu Państwa, Warszawa  

postanawia: 

1.  Umarza postępowanie odwoławcze. 

2.  Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Engave 

sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwoty 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset 

złotych  zero  groszy)  –  uiszczonej  przez  powyższego  odwołującego  tytułem  wpisu 

od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie – 

w terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –    Ministerstwo  Skarbu  Państwa  w  Warszawie  –  prowadzi  w trybie 

przetargu  nieograniczonego  na  podstawie  ustawy  z dnia  29  stycznia  2004 r.  –  Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze  zm.) {dalej również: „ustawa pzp” 

lub „pzp”} postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pn. Usługi wsparcia 

technicznego  dla  macierzy  dyskowej  EVA4100  i  EVA4400,  usługi  wsparcia  dla  środowiska 

wirtualnego opartego o VMware oraz usługi wsparcia dla systemu TIVOLI Storage Manager 

(nr postępowania  BDG.240.11.2016).  Ogłoszenie  o  tym  zamówieniu  4  kwietnia  2016  r. 

zostało  zamieszczone  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  pod  poz.  76502-2016.  Wartość 

przedmiotowego  zamówienia  nie  przekracza  kwot  określonych  w przepisach  wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

8  kwietnia  2016  r.  {pismem  z  tej  daty}  Odwołujący  Engave  sp.  z  o.o.  z  siedzibą 

w Warszawie  wniósł  w  formie  pisemnej  do Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie 

(zachowując  wymóg  przekazania  jego  kopii  Zamawiającemu)  od  treści  ogłoszenia 

o zamówieniu  i  postanowień  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  {dalej  również: 

„specyfikacja”,  „SIWZ”  lub  „s.i.w.z.”}  w  zakresie  opisu  sposobu  dokonywania  oceny 

spełniania warunków udziału w postępowaniu. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie  art.  7  ust.  1,  art.  22  ust.  4  i  5,  art. 

29  ust.  2  –  przez  opisanie  sposobu  dokonywania  oceny  spełniania  warunków  udziału 

w postępowaniu, który nie służy zweryfikowaniu zdolności wykonawcy do należytej realizacji 

zamówienia, a ponadto nie jest związany z przedmiotem zamówienia ani proporcjonalny do 

przedmiotu  zamówienia,  a  tym  samym  ogranicza  dostęp  do  zamówienia,  narusza  zasadę 

równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu 

dokonania zmiany: 

1.  Ogłoszenia o zamówieniu (pkt III.3.2 – Wiedza i doświadczenie) i SIWZ (rozdział 8 pkt 2) 

– polegającej na usunięciu następujących postanowień: 4) Wykonawca wykaże, że jest 

autoryzowanym partnerem IBM w zakresie IBM Tivoli Storage Manager. 5) Wykonawca 

wykaże,  że  jest  autoryzowanym  partnerem  handlowym  w  zakresie  rozwiązań 

do wirtualizacji VMware. 6) Wykonawca wykaże, że jest autoryzowanym partnerem oraz 

posiada  autoryzację  serwisową  producenta  macierzy  Hewlett  Packard  poziomie 

minimum Silver. 

2.  Załącznika  nr  1  do  SIWZ  –  polegającej  na  usunięciu  zawartego  w  pkt  1.2  oraz  2.2 

postanowienia: Wykonawca  zapewni możliwość bezpośredniego  zgłaszania problemów 

technicznych  do  producenta  oprogramowania  lub  spółki  zależnej  producenta  drogą 

elektroniczną poprzez dedykowaną stronę producenta lub telefonicznie. 

Ponadto Odwołujący w uzasadnieniu odwołania sprecyzował powyższe zarzuty przez 

podanie  w  szczególności  następujących  okoliczności  faktycznych  i  prawnych,  które  jego 

zdaniem uzasadniają wniesienie odwołania. 

{zarzut nr 1} 

Odwołujący  zauważył,  że  należyte  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  jest  możliwe 

bez 

posiadania 

statusu 

autoryzowanego 

partnera, 

gdyż 

wykonywanie 

serwisu 

pogwarancyjnego  przez  podmioty  nieposiadające  autoryzacji  nie  może  spowodować  utraty 

gwarancji.  Co  więcej  przez  okres  poprzednich  3  miesięcy  serwis  był  wykonywany  przez 

Odwołującego,  który  nie  posiada  takiej  autoryzacji,  a  zamówienie  zostało  zrealizowane 

prawidłowo. Wymaganie określonych powiązań wykonawcy  z producentem nie gwarantuje, 

ż

e zamówienie będzie wykonane przez doświadczonego wykonawcę. 

Według Odwołującego zamiast tego Zamawiający, opisując warunki udziału i sposób 

dokonywania  oceny  ich  spełniania,  może  i powinien  skoncentrować  się  na  weryfikacji 

doświadczenia  wykonawcy  (prawidłowej  realizacji  podobnych  zamówień)  i  weryfikacji 

kwalifikacji osób uczestniczących w realizacji zamówienia.  

Odwołujący  opisał,  że Zamawiający  wymaga  w  tym  postępowaniu,  aby  wykonawca 

wykazał się następującym doświadczeniem: 1) Co najmniej 1 zamówienie obejmujące swoim 

zakresem  następujące  elementy:  a.  świadczenie  przez  okres  minimum  1  roku  usług 

serwisowych dla macierzy dyskowej HP EVA 4100 i 4400, b. świadczenie przez okres 1 roku 

usługi  asysty  technicznej,  wsparcia  technicznego  dla  oprogramowania  IBM  Tivoli  Storage 

Manager  i  VMware.  2)  Co  najmniej  1  zamówienie  polegającego  na  realizacji  serwisu  oraz 

ś

wiadczeniu  wsparcia  dla  macierzy  dyskowej  HP  EVA.  3)  Co  najmniej  1  zamówienie 

polegającego na wykonaniu migracji, rekonfiguracji systemu backup'u opartego o IBM TSM. 

Ponadto  Zamawiający  wymaga  udziału  w  realizacji  zamówienia  inżynierów  z  konkretnym 

doświadczeniem i certyfikatami.  

W ocenie Odwołującego powyższe wymagania Zamawiającego są wystarczające dla 

zapewnienia  realizacji  zamówienia  przez  podmiot  dający  rękojmię  należytego  wykonania 

zamówienia. 

Odwołujący  podsumował,  że  wymagania  Zamawiającego  odnoszące  się  do 

autoryzacji  są  zbędne  z  punktu  widzenia  możliwości  należytego  wykonania  zamówienia 

i powodują,  że  dostęp  do  zamówienia  zostaje  ograniczony  do  grupy  wykonawców 

legitymujących się określonymi powiązaniami z producentem.  

{zarzut nr 2} 

Odwołujący podniósł, że z art. 7 ust. 1 i 29 ust. 2 pzp wynika konieczność eliminacji 

z opisu  przedmiotu  zamówienia  wszelkich  sformułowań,  które  mogłyby  wskazywać 

konkretnego 

wykonawcę, 

bądź 

które 

eliminowałyby 

konkretnych 

wykonawców, 

uniemożliwiając  im  złożenie  ofert  lub  powodowałyby  sytuację,  w  której  jeden 

z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych (wyrok SO 

w  Lublinie  z  9  listopada  2005  r.,  sygn.  akt II  Ca 587/05,  niepubl.;  wyrok SO  w  Bydgoszczy 

z 25 stycznia 2006 r., sygn. akt II Ca 693/05, niepubl.). Także w wyroku z 20 listopada 2008 

r.  (sygn.  akt  KIO/UZP  1273/08)  Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  zasadę  uczciwej 

konkurencji narusza zbyt rygorystyczne określenie wymagań odnoszących się do przedmiotu 

zamówienia,  jeżeli  nie  jest  to  uzasadnione  potrzebami  zamawiającego,  a  jednocześnie 

ogranicza  krąg  wykonawców  zdolnych  do  wykonania  zamówienia.  Przy  czym  naruszeniem 

zasady uczciwej konkurencji jest nie tylko opis przedmiotu zamówienia wskazujący na jeden 

konkretny produkt lub wykonawcę, ale także taki opis, który umożliwia dostęp do zamówienia 

kilku  wykonawcom,  jednocześnie  uniemożliwiając  go  w  sposób  nieuzasadniony  innym, 

którzy również byliby w stanie wykonać dane zamówienie. 

Odwołujący  zarzucił, że  wymagania określone w załączniku nr 1 do SIWZ w pkt 1.2 

oraz  2.2  istotnie  ograniczają  dostęp  do  zamówienia,  a  jednocześnie  nie  są  konieczne  dla 

realizacji przedmiotu  zamówienia. Wszelkie zdarzenia  wymagające reakcji serwisu powinny 

być  zgłaszane  bezpośrednio  u  wykonawcy,  który  jest  odpowiedzialny  za  podjęcie 

odpowiednich  działań.  Odwołujący  wskazał,  że  tak  realizowany  był  serwis  przez  okres 

poprzednich 3 miesięcy.  Odwołujący stwierdził, że wymóg, aby problemy były zgłaszane do 

producenta lub spółek od niego zależnych, prowadzi do wyeliminowania możliwości realizacji 

zamówienia przez podmioty spoza grupy kapitałowej producenta. 

Pismem z 12 kwietnia 2016 r. Zamawiający poinformował Izbę, że 11 kwietnia 2016 r. 

zamieścił kopię odwołania na swojej stronie internetowej. 

Izba ustaliła, że do upływu terminu, o którym mowa w art. 185 ust. 2 pzp, do Prezesa 

Izby  nie  wpłynęło  żadne  zgłoszenie  przystąpienia  do postępowania  odwoławczego  w  tej 

sprawie.  

12  kwietnia  2016  r.  wpłynęło  również  do  Izby  pismo  Zamawiającego  zawierające 

odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  oświadczył,  że  na  podstawie  art.  186  ust.  2  pzp 

uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu.  

Ponadto  Zamawiający  wyjaśnił,  że  kwestie  objęte  zarzutami  odwołania  były  również 

przedmiotem  pytań  zgłoszonych  7  kwietnia  2016  r.  przez  Odwołującego,  na  które  nie  był 

w stanie udzielić odpowiedzi następnego dnia.  

W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: 

Skuteczne  skorzystanie  przez  którąkolwiek  ze  stron  postępowania  odwoławczego 

z przysługującej  jej  tzw.  czynności  dyspozytywnej  (czyli  uwzględnienia  w  całości  zarzutów 

odwołania  przez  zamawiającego  lub  cofnięcia  odwołania  przez  odwołującego)  –  powoduje 

zakończenie  postępowania  odwoławczego  bez  merytorycznego  rozpoznania  zarzutów 

odwołania.  

Zgodnie  z  art.  186  ust.  2  ustawy  pzp  w  przypadku  uwzględnienia  przez 

zamawiającego  w  całości  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  Izba  może  umorzyć 

postępowanie  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  obecności  stron  oraz  uczestników 

postępowania  odwoławczego,  którzy  przystąpili  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie 

przystąpił  w  terminie  żaden  wykonawca.  W  takim  przypadku  zamawiający  wykonuje 

powtarza  lub  unieważnia  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  zgodnie 

z żądaniem zawartym w odwołaniu. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  w  sposób  niebudzący  wątpliwości  wyraził 

wolę uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. 

Izba  zważyła,  że  dla  wywarcia  skutku  w  postaci  umorzenia  postępowania 

odwoławczego  w  tej  sprawie  konieczne  i  wystarczające  jest  uwzględnienie  przez 

Zamawiającego  w  całości  zarzutów  zawartych  w  odwołaniu.  Natomiast  dalsze  czynności, 

które Zamawiający podejmie w celu uczynienia zadość żądaniom odwołania, pozostają poza 

oceną  Izby  w  ramach  ustalenia  zaistnienia  przesłanki  umorzenia  postępowania 

odwoławczego.  Tym  niemniej  należy  odnotować,  że  Zamawiający  w  odpowiedzi 

na odwołanie zadeklarował usunięcie postanowień objętych żądaniami, w tym zaprezentował 

brzmienie  pkt  III.3.2  ogłoszenia  o  zamówieniu  i  rozdziału  8  pkt  2  s.i.w.z.  bez 

zakwestionowanych  postanowień,  a  także  skreślenie  pkt  1.2  oraz  2.2  załącznika  nr  1  do 

s.i.w.z. 

Wobec  stwierdzenia,  że  Zamawiający  uwzględnił  w  całości  zarzuty  przedstawione 

w odwołaniu,  a  po  jego  stronie  nie  przystąpił  żaden  wykonawca,  Izba  –  działając 

na podstawie  art.  186  ust.  2  w  zw.  z  art.  192  ust.  1  zd.  2  ustawy  pzp  –  umorzyła 

postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez udziału Stron tego postępowania. 

Orzekając  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  uwzględniła,  że  ponieważ 

uwzględnienie w całości zarzutów odwołania nastąpiło przed otwarciem posiedzenia, z mocy 

art.  186  ust.  6  pkt  1  ustawy  pzp  koszty  te  znoszą  się  wzajemnie,  jednocześnie  nakazując 

dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, zgodnie z § 5 ust. 

1  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  15  marca  2010  r.  w sprawie  wysokości 

i sposobu  pobierania  wpisu  od odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

Przewodniczący: 

………………………………