KIO 530/16 WYROK dnia 28 kwietnia 2016 r.

Sygn. akt: KIO 530/16 

WYROK 

z dnia 28 kwietnia 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Emil Kawa 

Protokolant:             Paweł Puchalski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  26  kwietnia  2016  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  11  kwietnia  2016  r.  przez

wykonawcę 

Atos Polska S.A., ul. Łąkowa 29, 90-554 Łódź w postępowaniu prowadzonym 

przez

 ENEA Operator sp. z o.o., ul. Strzeszyńska 58, 60-479 Poznań 

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia 

Konsorcjum: 

Sygnity  S.A.,  Indra  Sistemas  SA,  Indra  Sistemas  Polska,  sp.  z  o.o.,  ul.  Franciszka 

Klimczaka  1,  02-797  Warszawa

  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego  

orzeka: 

1. oddala odwołanie  

2. kosztami postępowania obciąża

 Atos Polska S.A., ul. Łąkowa 29, 90-554 Łódź i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00    gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez 

Atos Polska S.A., 

ul. Łąkowa 29, 90-554 Łódź tytułem wpisu od odwołania, 

2.2.  zasądza  od 

Atos  Polska  S.A.,  ul.  Łąkowa  29,  90-554  Łódź  na  rzecz  ENEA 

Operator  sp.  z  o.o.,  ul.  Strzeszyńska  58,  60-479  Poznań  kwotę  3  600  zł  00    gr 

(słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty 

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zastępstwa prawnego. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu 

Przewodniczący:      …………………………….. 

Sygn. akt KIO 539/16 

                                                 UZASADNIENIE      

ENEA  Operator  sp.  z  o.o.,  ul.  Strzeszyńska  58,  60-479  Poznań,  dalej  zwany  także 

„Zamawiającym”  prowadzi  postepowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie 

przetargu ograniczonego, którego przedmiotem jest „Dostawa i wdrożenie w ENEA Operator 

Sp.  z  o.  o.  systemu  informatycznego  dla  wspomagania  zarządzania  majątkiem  sieciowym, 

gospodarką  nieruchomościami  oraz  zarządzania  pracą  brygad  w  terenie"  (ref. 

RPUZ/P/1213/2015/DD/DI),  ogłoszonym  w  Suplemencie  do  Dziennika  Urzędowego  Unii 

Europejskiej z dnia 5 maja 2015 r. pod nr 2015/S 086-156420. 

Obecnie  postepowanie  jest  na  etapie  badania  i  oceny  ofert  złożonych  przez 

zaproszonych  wykonawców.  Od  czynności  Zamawiającego  dokonanej  w  trakcie  badania 

ofert wykonawca Atos Polska S.A., ul. Łąkowa 29, 90-554 Łódź  wniósł  w dniu  11 kwietnia 

2016  roku  odwołanie    do  Prezesa  Krajowej  Izby  odwoławczej.  We  wniesionym  odwołaniu 

podniósł iż Zamawiający dokonał wadliwie publicznej (w obecności Wykonawców) weryfikacji 

próbki  Odwołującego.  Wadliwa  ocena  polegała  na  zaniechaniu  przeprowadzenia  badania  i 

oceny  oferty  Odwołującego,  w  części  obejmującej  próbkę,  w  zakresie  realizacji  elementów 

procesów  zgodnie  z  Załącznikiem  nr  4  Część  A  do  SIWZ  oraz  wymagań  zadeklarowanych 

przez  Odwołującego  w  ofercie  zgodnie  z  Załącznikiem  nr  4  Część  B  do  SIWZ,  zgodnie  z 

postanowieniami  ppkt  5.2.4,  5.2.5,  5.2.6  i  5.2.7  SIWZ,  wskutek  czego  w  postępowaniu 

zostały naruszone przepisy art. 7 ust. 1 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji,  art.  26  ust.  3  Pzp  i  art.  87  ust.  1  Pzp.  Wskazał  iż  błędy  i  zaniechania  w  toku 

weryfikacji próbki spowodowały, że Odwołujący może ponieść szkodę, gdyż rozstrzygnięcie 

postępowania  z  uwzględnieniem  wyników  jawnej  weryfikacji  próbki  może  spowodować,  że 

oferta Odwołującego nie będzie najkorzystniejsza. 

Podnosząc  powyższe  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  powtórzenia  badania  i 

oceny  oferty  Odwołującego  w  części  obejmującej  próbkę,  w  zakresie  realizacji  elementów 

procesów  zgodnie  z  Załącznikiem  nr  4  Część  A  do  SIWZ  oraz  wymagań  zadeklarowanych 

przez  wykonawcę  w  ofercie  zgodnie  z  Załącznikiem  nr  4  Część  B  do  SIWZ,  z 

uwzględnieniem  informacji  przekazanych  Zamawiającemu  za  pismem Odwołującego  z  dnia 

21.03.2016  r.  Ponadto  w  uzasadnieniu  zarzutu  podniósł,  że  większość  informacji 

dotyczących czynności i zaniechań Zamawiającego objętych niniejszym odwołaniem stanowi 

tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego, honorowaną przez Zamawiającego. W związku z 

powyższym zostały one przedstawione w załączniku do odwołania. 

Przedmiotowe  postępowanie  jest  aktualnie  w  fazie  oceny  ofert,  które  złożyło  trzech 

wykonawców,  wśród  nich  Odwołujący.  Zamawiający  dokonał  publicznej  weryfikacji 

dostarczonych  Próbek  systemu  wymaganych  w  punkcie  5.2  SIWZ  Próbki  miały  zostać 

złożone na potwierdzenie, że oferowany przedmiot zamówienia realizuje elementy procesów 

zgodnie  z  Załącznikiem  nr  4  Cześć  A  do  SIWZ  oraz  spełnia  wymagania  zadeklarowane 

przez Wykonawcę w ofercie zgodnie z Załącznikiem nr 4 Cześć B do SIWZ. Zgodnie z pkt 

5.2.6  SIWZ  Zamawiający  w  obecności  Wykonawców  dokonał  weryfikacji,  czy  oferowany 

przez  Wykonawcę  system  lub  grupa  systemów  dla  wspomagania  zarządzania  majątkiem 

sieciowym, gospodarką nieruchomościami oraz zarządzania pracą brygad w terenie realizuje 

elementy  procesów  zgodnie  z  Załącznikiem  nr  4  Część  A  do  SIWZ    i  spełnia  wymagania 

zadeklarowane przez Wykonawcę w ofercie zgodnie z Załącznikiem nr 4 Część B do SIWZ. 

Próbka  miała  być  zainstalowana  na  komputerze,  który  wykonawca  powinien  złożyć  wraz  z 

Ofertą, zarazem wykonawca miał przekazać Zamawiającemu instrukcję korzystania z próbki, 

która w sposób jednoznaczny umożliwi Zamawiającemu samodzielną weryfikację Próbki. 

W dniu 1 kwietnia 2016 r. odbyła się publiczna weryfikacja próbki złożonej przez 

Odwołującego.  Zgodnie  z  pkt  5.2.14  umocowani  przedstawiciele  Wykonawcy,  nie  mogli 

zabierać głosu w trakcie weryfikacji Próbek. Na dzień 11 kwietnia2016 roku Zamawiający 

zapowiedział kolejną weryfikację próbki Odwołującego i rzeczywiście w tej dacie miało to 

miejsce.  Niestety  –  wg.  Odwołującego  na  obu  prezentacjach  Zamawiający  odmówił 

wykorzystania  instrukcji  przekazanej  mu  za  pismem  z  dnia  21  marca  2016  r.  W  tych 

okolicznościach  Odwołujący  uznał,  że  zaniechanie  Zamawiającego  narusza  interes 

Odwołującego i może  wywołać szkodę  w postaci negatywnej oceny jego oferty, zarówno  w 

kierunku  jej  zgodności  z  SIWZ,  jak  i  atrakcyjności  z  punktu  widzenia  przyjętych  w 

postępowaniu kryteriów oceny ofert. 

Odnosząc się do powyższego stanowiska Zamawiającego podniósł, ze Zamawiający 

odmówił  wykorzystania  podczas  weryfikacji  próbki  dodatkowych  informacji  uzyskanych  od 

Odwołującego  po  terminie  składania  ofert  uznając,  że  jest  to  zmiana  treści  oferty.  Z  taką 

wykładnią, zdaniem Odwołującego nie można się zgodzić ponieważ zgodnie z pkt 5.2 SIWZ 

próbka  systemu  ma  potwierdzić,  że  oferowany  przedmiot  zamówienia  realizuje  elementy 

procesów  zgodnie  z  Załącznikiem  nr  4  Część  A  do  SIWZ  oraz  spełnia  wymagania 

zadeklarowane przez Wykonawcę w ofercie zgodnie z Załącznikiem nr 5 Część B do SIWZ.  

Instrukcja  miała  być  dostarczona  razem  z  komputerem  z  zainstalowaną  próbką. 

Zamawiający zastrzegł (ppkt 5.2.9 SIWZ), że komputer z zainstalowaną próbką jest częścią 

oferty  i  nie  podlega  uzupełnieniu.  Jednocześnie  dopuścił  możliwość  wzywania  Wykonawcy 

do złożenia wyjaśnień dotyczących weryfikowanej próbki (ppkt 5.2.7 SIWZ). 

Nadto  Odwołujący  stwierdził,  że  SIWZ  nie  zawiera  szczegółowych  wymagań 

względem  instrukcji  korzystania  z  próbki.  Jej  zawartość  determinuje  wyłącznie  cel  tego 

opracowania,  czyli  możliwość  samodzielnej  weryfikacji  próbki  przez  Zamawiającego. 

Instrukcja nie podlega więc badaniu na okoliczność zgodności z SIWZ, a przede wszystkim 

nie  stanowi  treści  oferty.  Z  drugiej  strony  jest  niezbędna,  aby  sprawdzić  jakość  próbki. 

Wszelkie  wyjaśnienia  dotyczące  procesów  związanych  z  uruchomieniem  próbki  Systemu  i 

weryfikacją  zaimplementowanych  funkcjonalności  mogą  być  postrzegane  wyłącznie  w 

kategorii informacji na temat korzystania z komputera z zainstalowaną próbką, nie zaś jako 

ingerencja  w  ofertę.  Ponadto  skoro  instrukcja  znalazła  się  w  grupie  dokumentów  o  których 

mowa  w  pkt  5.2  SIWZ  (na  potwierdzenie  wymagań  przedmiotowych),  a  jednocześnie  nie 

została  wyłączona  spod  regulacji  art.  26  ust.  3  Pzp  to  jako  taka  podlega  uzupełnieniu  na 

zasadach art. 26 ust. 3 Pzp oraz wyjaśnieniom w trybie art. 87 ust. 1 Pzp.  

Nadto  stwierdził,  że  Odwołujący,  niezależnie  od  treści  i  podstawy  kierowanych  do 

niego  wezwań,  skorzystał  z  możliwości  jakie  wynikają  z  ww.  przepisów  i  przekazał 

Zamawiającemu dodatkowe informacje i dokumenty które zdaniem Odwołującego nie mogły 

być pomijane w toku oceny ofert. 

Zamawiający  w  pisemnej  odpowiedzi  na  odwołanie  wniósł  o  jego  oddalenie  i  na 

wstępie zawnioskował o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu informatyki na 

okoliczność  czy  dokonanie  czynności  opisanych  w  wyjaśnieniach  Odwołującego  z  dnia  21 

marca  2016  r.  doprowadziłoby  do  zmiany  oprogramowania  zainstalowanego  w  próbce 

załączonej  do  oferty  Odwołującego  złożonej  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego pn. „Dostawa i wdrożenie w ENEA Operator Sp. z o.o. systemu informatycznego 

dla  wspomagania  zarządzania  majątkiem  sieciowym,  gospodarką  nieruchomościami  oraz 

zarządzania pracą brygad w terenie. 

Ponadto  Zamawiający  odnosząc  się  do  charakteru  próbki  określonej  w  SIWZ  wskazał  iż  w 

tym  zakresie  rozstrzygające  znaczenie  posiadają  postanowienia  SIWZ.  Pkt  5.2.9.  SIWZ, 

który  nie  pozostawia  w  tej  mierze  jakichkolwiek  wątpliwości  stanowiąc,  że  Komputer  z 

zainstalowaną  Próbką  jest  częścią  Oferty  i  nie  podlega  uzupełnieniu  w  trybie  art.  26  ust.  3 

ustawy Pzp.". Wskazane postanowienia SIWZ stanowią jednoznaczny wyraz tego, iż próbka 

stanowiła  merytoryczną  część  oferty.  Dodatkowo  w  pkt  5.2.6.  SIWZ  Zamawiający  wyjaśnił, 

ż

e „(...) na podstawie dostarczonej Próbki dokona badania i oceny ofert w zakresie realizacji 

elementów  procesów  zgodnie  z  Załącznikiem  nr  4  Część  A  do  SIWZ  oraz  wymagań 

zadeklarowanych  przez  Wykonawcę  w  Ofercie  zgodnie  z  Załącznikiem  nr  4  Część  B  do 

SIWZ."  Dodał  iż  nie  wymagał  złożenia  wraz  ofertą  jakiegokolwiek  opisu  technicznego 

oferowanego  systemu. Ocena  oferty,  tak  w  zakresie  zgodności  treści  oferty  z  treścią  SIWZ 

(Załącznik Nr 4 część A do SIWZ), jak w zakresie jednego z kryteriów oceny oferty odbywała 

się właśnie za pomocą próbki. Próbka inkorporowała zatem w sobie treść oferty. 

Odnosząc się do zarzutu odwołania stwierdził iż Odwołujący zarzuca w odwołaniu, iż 

Zamawiający  w  trakcie  weryfikacji  próbki  nie  wziął  pod  uwagę  jego  wyjaśnień  złożonych  w 

dniu  21  marca  2016  r.  Analiza  tych  wyjaśnień  wskazuje  jednakże,  iż  nie  stanowiły  one 

wyjaśnienia treści oferty, lecz były próbą dokonania modyfikacji próbki, stanowiąc czynność 

sprzeczną  z  zakazem  wynikającym  z  art.  87  ust.  1  zd.  2  Pzp.  Natomiast  wyjaśnienia 

Odwołującego  z  dnia  21  marca  2016  r.  pozostawały  w  nierozerwalnym  związku  z   

wyjaśnieniami złożonymi pismem z dnia 17 lutego 2016 r., pismem z dnia 18 lutego 2016 r 

oraz  pismem  z  dnia  19  lutego  2016  r.  Okoliczność  ta  jest  niesporna,  gdyż  w  swoich 

wyjaśnieniach  z  dnia  21  marca  2016  r.  sam  Odwołujący  przyznaje,  że  wyjaśnienia  te 

nawiązują  do  wyjaśnień  z  dnia  19  lutego  2016  r.  i  stanowią  ich  uzupełnienie.  Ponadto 

wskazał  iż  z  wyjaśnieniami  z  dnia  17  lutego  2016  r.  Odwołujący  przesłał  Zamawiającemu 

nośnik pamięci typu flash i wskazał, że należy do próbki dograć pliki znajdujące się na tym 

nośniku. Zawartość nośnika Odwołujący nazwał „zaślepką systemową". Z kolei kluczowe  są 

wyjaśnienia  Odwołującego  z  dnia  21  marca  2016  r.  nawiązujące  do  przesłanej  zaślepki 

systemowej,  gdzie  Odwołujący  poniechał  ,aby  Zamawiający  wgrał  „zaślepkę  systemową”  z 

dostarczonego  pendriva.  W  instrukcji  załączonej  do  wyjaśnień  z  dnia  21  marca  2016  r. 

Odwołujący  wprost  wskazał,  że  jest  to  „Instrukcja  manualnego  wprowadzenia  zaślepki 

systemowej".  Natomiast  w  pierwszym  akapicie  instrukcji  załączonej  do  ww.  wyjaśnień  

Odwołujący  podał:  „W  celu  manualnego  wprowadzenia  zaślepki  systemowej,  odcinającej 

odwołania  do  systemów  zewnętrznych,  należy  po  dokonaniu  działań  opisanych  w Instrukcji 

obsługi Próbki, w rozdziale 2 „Uruchomienie środowiska", punkt 5 (moment po uruchomieniu 

pliku enea.demo (1) i uruchomieniu terminala) wykonać kroki opisane poniżej:" 

Dlatego tez wg. Zamawiającego nie może być żadnych wątpliwości, iż wyjaśnienia z dnia 21 

marca  2016  r.  stanowiły  alternatywną  metodę  wprowadzenia  danych,  które  pierwotnie 

zostały  przekazane  przez  Odwołującego  na  nośniku  pamięci  typu  flash,  jako  tzw.  zaślepka 

systemowa, gdzie Odwołujący oczekiwał manualnego wprowadzenia zaślepki systemowej. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  przystąpił  wykonawca 

Konsorcjum:  Sygnity  S.A.,  Indra  Sistemas  SA,  Indra  Sistemas  Polska,  sp.  z  o.o.,  ul. 

Franciszka Klimczaka 1, 02-797 Warszawa, dalej zwany także „Przystępujacy”, który poparł 

stanowisko  Zamawiającego  i  wniósł  o  odrzucenie  oferty  lub  jej  oddalenie  z  powodu 

niezasadności podniesionych zarzutów. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  złożone  odwołanie  na  rozprawie  

i  uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego oraz stanowiska stron  i przystępującego złożone na piśmie i 

zaprezentowane ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.  

Odwołanie nie jest zasadne 

   W  pierwszej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

ustawowych  skutkujących  odrzuceniem  odwołania,  wynikających  z  art.  189  ust.  2  ustawy 

Pzp.  Następnie  Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący,  wnosząc  przedmiotowe  odwołanie 

w dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej, 

w  rozumieniu  przepisu  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp.  Izba  także  uznała  za  zasadną 

argumentacje  Przystępującego  co  do  jego  interesu  w  rozstrzygnięciu  odwołania  na  korzyść 

strony do której zgłosił przystąpienie. 

Na  wstępie  odwołania  Izba  odniosła  się  do  stanowiska  Zamawiającego  i 

Przystępującego  o  niezasadnym  objęciu  tajemnicą  przedsiębiorstwa  części  odwołania 

złożonej do KIO jako załącznik nr 1 do odwołania. Zamawiający w tym zakresie stwierdził, że 

jego  zdaniem  dokument  ten  nie  zawiera  żadnych  informacji  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  i  tym  samym  element  ten  winien  stanowić  jawną  część  odwołania.  Izba 

odnosząc  się  do  tej  kwestii  uznała  stanowiska  Zamawiającego  za  zasadne,  gdyż  objęta 

tajemnica  przedsiębiorstwa  część  odwołania  nie  zawierała  żadnych  danych  czy  też 

informacji  mogących  spełniać  ustawowe  przesłanki  umożliwiające  objęcie  tych  informacji 

jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Ponadto  brak  było  jakiegokolwiek  uzasadnienia  ze  strony 

Odwołującego - wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicą przedsiębiorstwa, 

co  wyłączało  możliwość  uznania  iż  zastrzeżenie  części  uzasadnienia  zostało  dokonane 

zgodnie  z  wymaganiem  art.  8  ust.3    ustawy  Pzp.  Podobnie  z  ww.  powodów  Izba  oceniła 

pismo  procesowe  Odwołującego  złożone  na  rozprawie.  Izba  działając  w  oparciu  o  przepis 

par.23  rozporządzenia  Rady  Ministrów  z  dnia  22  marca  2010  roku  w  sprawie  regulaminu 

przy  rozpatrywaniu  odwołań  (tj.  Dz.U  z  2014  roku  poz.964)  postanowiła  nie  uwzględnić 

wniosku Odwołującego w zakresie potrzeby objęcia ww. pism tajemnica przedsiębiorstwa.  

Ponadto  na  wstępie  niezbędnym  było  rozstrzygnięcie  przez  Izbę  wniosku 

Przystępującego  o  odrzucenie  odwołania  z  tego  powodu  iż  Odwołujący  we  wstępie 

odwołania  wskazał,  że  wnosi  odwołanie  wobec  postanowień  treści  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia,  a  termin  na  kwestionowanie  postanowień  SIWZ  już  minął.  Izba  nie 

uwzględniła  tego  wniosku.  Niewątpliwie  powyższe  sformułowanie  znalazło  się  w  treści 

odwołania, lecz z samej treści skonkretyzowanego zarzutu oraz jego uzasadnienia należało 

wywieść  jednoznaczne  stanowisko,  iż  odwołanie  było  wnoszone  od  wadliwe  dokonanej 

czynności  Zamawiającego  polegającej  na  weryfikacji  próbki  odwołującego,  polegającej  na 

nieuwzględnieniu  w  ramach  tej  weryfikacji  i  zaleceń  wynikających  z  wyjaśnień  udzielonych 

przez odwołującego pismem z 21 marca 2016 r. 

Kolejną kwestia wymagającą rozstrzygnięcia był wniosek Zamawiającego o oddalenie 

odwołania z powodu przedwczesności jego wniesienia, a w szczególności wnoszenia go od 

bliżej  nieokreślonej  czynności  badania  próbki,  które  nie  zostało  udokumentowane 

jakimkolwiek  protokołem,  czy  pismem.  Izba  oddaliła  ten  wniosek.  Niewątpliwym  jest,  że  w 

wyniku  badania  próbki  w  dniu  1  kwietnia  2016  roku  nie  doszło  do  czynności  oceny  oferty 

Odwołującego,  ale  została  dokonana  czynność  publicznej  weryfikacji  próbki.  Niewątpliwie 

czynność  ta  może  mieć  istotny  wpływ  na  ocenę  oferty  Odwołującego,  w  tym  nawet  na  jej 

odrzucenie.  

Odwołujący  odnosząc  się  do  stanowiska  Zamawiającego  zaprezentowanego  w 

odpowiedzi  na  odwołanie  podał,  że  Zamawiający  w  poprzednich  postępowaniach 

dotyczących  tego  zamówienia  wskazywał,  iż  brak  złożenia  instrukcji  nie  będzie  podstawą 

odrzucenia  oferty,  a  ponadto  nawet  przy  braku  instrukcji  będzie  w  stanie  dokonać 

uruchomienia  próbki  i  zbadania  zawartych  w  niej  funkcjonalności.  Tym  samym  brak  jest 

uzasadnienia,  aby  wykonawca  nie  mógł  w  złożonej  instrukcji  dokonać  zmian,  po  to  aby 

Zamawiający  mógł  bez  problemu  ocenić  funkcjonalności  oprogramowania  zawartego  w 

próbce.  Natomiast  nieuwzględnienie  wyjaśnień  Odwołującego  zawartych  w  piśmie  z  21 

marca  2016  r.  może  uniemożliwić  powyższe  czynności  Zamawiającego.  Podkreślił  ,  że   

niezasadnym  jest  twierdzenie  Zamawiającego,  że  Odwołujący  wnosi  aby  instrukcja  została 

wgrana  z  nośnika  pamięci  dostarczonej  Zamawiającemu  w  lutym  2016  r.  Wystarczającym 

będzie  dokonanie  manualnego  wprowadzenia  zaślepki  systemowej,  którą  to  instrukcję 

przekazał odwołujący Zamawiającemu przy piśmie z 21 marca 2016 r.    

Natomiast  Zamawiający  stał  na  stanowisku  iż  jakakolwiek  forma  wgrana 

czegokolwiek do złożonej wraz  z ofertą próbki oferowanego systemu, stanowi ingerencje w 

jej treść i tym samym jest niedopuszczalna. 

W  tak  ustalonym  stanie  faktycznym,  w  którym  wnoszone  jest  przedmiotowe 

odwołanie  niewątpliwie  osią  sporu  pomiędzy  stronami  jest  kwestia,  czy  oczekiwane  przez  

Odwołującego  manualne  wprowadzenie  do  złożonej  wraz  z  ofertą  próbki  zaślepki 

systemowej, spowoduje zmiana tejże próbki oraz czy posłużenie się tą zaślepka odnosi się 

do  samej  próbki,  czy  też  jest  uszczegółowieniem  złożonej  wraz  z  próbka  instrukcji 

postepowania  Zamawiającego  w  celu  wywiedzenia  funkcjonalności  zawartego  tam 

oprogramowania.  Podkreślić  należy,  ze  obie  strony  podparły  prezentowane  stanowiska 

opiniami prywatnymi złożonymi wraz z pismami procesowymi na posiedzeniu Izby.   

Przechodząc do merytorycznej oceny zasadności podniesionego zarzutu odwołania o 

bezzasadnym nieuwzględnieniu podczas publicznej weryfikacji funkcjonalności zaoferowanej 

próbki zaślepki systemowej, Izba uznała powyższy zarzut Odwołującego za niezasadny. 

Poza  sporem  pomiędzy  stronami  był  fakt  iż  przedłożona  przez  Odwołującego 

uzupełniona  pismem  z  21  marca  2016  roku  instrukcja  uruchomienia  próbki  zmierzała  do 

zobowiązania  Zamawiającego  do  wgrania  do  złożonej  próbki  nowych  plików.  Odnosząc  się 

do złożonych przez Odwołującego ww. opinii wskazać należy iż z opinii dr Drozda wynika, że 

zastosowanie  instrukcji z  wgraniem  „zaślepki  systemowej”  nie  powoduje  modyfikacji  próbki. 

Jednakże w dalszej części opinii  wielokrotnie stwierdzono, że „W dniu 21 marca 2016 roku 

Wykonawca  przekazał  Zamawiającemu  Instrukcję  poprawnego  uruchomienia  Próbki.  W 

Instrukcji  tej  Wykonawca  szczegółowo  opisał  kroki,  jakie  należy  powziąć  podczas 

uruchomienia Próbki w celu i ręcznego zablokowania odwołań do systemów zewnętrznych”...   

”zastosowanie  instrukcji  nie  powoduje  w  żaden  sposób  modyfikacji  Próbki,  w  zakresie 

funkcjonalności 

wspomagania 

zarządzania 

majątkiem 

sieciowym, 

gospodarką 

nieruchomościami oraz zarządzania pracą brygad w terenie”, ...” analizowane pliki .xml służą 

tylko  i  wyłącznie  celom  konfiguracyjnym  oraz  parametryzacyjnym  i  nie  są  kompilowane”. 

Natomiast w opinii prof. Szymańskiego podano iż „zmianą Próbki - a co za tym idzie zmianą 

Oferty  -  nazwać  można  jedynie  takie  działanie  Wykonawcy,  które  doprowadzi  do  zmiany 

funkcjonalności  systemu  lub  do  zaimplementowania  w  systemie  nowych  funkcjonalności, 

niezaimplementowanych  wcześniej  w  Próbce.  Z  tej  perspektywy  ocenić  należy,  że 

wprowadzenie  zaproponowanych  przez  Wykonawcę  komend  oraz  wpisanie  kilku 

dodatkowych  parametrów  systemowych  nie  może  zaowocować  uzupełnieniem  Próbki  o 

dodatkowe  opcje  czy  funkcje.  Charakterystyka  przedstawionych  w  Instrukcji  manualnego 

wprowadzenia zaślepki komend jednoznacznie świadczy o fakcie, że są one jedynie zmianą 

konfiguracyjną  i  parametryzacją  środowiska  uruchomieniowego  Próbki  i  nie  ingerują  w 

funkcjonalność  Próbki.  Przeważająca  większość  z  wprowadzanych  komend  ma  na  celu 

odnalezienie  odpowiednich  plików  konfiguracyjnych  środowiska  serwerowego  Próbki, 

utworzenie  ich  kopii  zapasowych  i  udzielenie  uprawnień  edycyjnych  do  konfiguracji 

ś

rodowiska  serwerowego.  Celem  tych  komend  jest  uzyskanie  dostępu  do  dwóch  plików 

konfiguracyjnych „components.xmr oraz ,,standalone-TEST-PL.xmr”. 

Analizując  powyższe,  zdaniem  Izby  należy  stwierdzić  jednoznacznie,  że  wgranie 

zaślepki systemowej niezależnie od tego czy następowałoby to w drodze wgrania danych z 

pamięci  typu  flash,  czy  też  w  drodze  manualnego  wprowadzenia  tych  danych,  to 

powodowałoby zmianę /konfigurację plików próbki w tym także zmianę ich wielkości.  

Nie jest istotne z punktu widzenia treści załączonej do oferty próbki, czy te zmiany po 

wprowadzeniu zaślepki i w jakim zakresie powodują zmianę samej próbki. Takie dowodzenie 

byłoby  działaniem  ponad  ustaloną  w  tym  zakresie  treść  SIWZ  i  tym  samym  byłoby 

niedopuszczalne. Obowiązkiem Zamawiającego w świetle postanowień SIWZ jest dokonanie 

weryfikacji  próbki  w  zakresie  oferowanych  rozwiązań  funkcjonalnych,  w  oparciu  o 

przedłożoną  instrukcje  obsługi,  a  nie  badanie  czy  proponowane  samodzielnie  przez 

Odwołującego uzupełnienia powodują jej zmianę i w jakim zakresie. Dlatego tez Izba uznała 

za  przekonujące  wyjaśnienia  Zamawiającego  oparte  w  większości  o  opinię  Politechniki 

Poznańskiej,  że  wprowadzenie  (niezależnie  od  sposobu)  „zaślepki  systemowej”  skutkuje 

między innymi uruchomieniem pliku wsadowego, programów i skryptów dostarczonych jako 

zaślepka,  których  celem  jest  „zastąpienie  pliku  comb,ear  o  wielkości  655  978  057  bajtów 

nowym plikiem o takiej samej nazwie, ale wielkości 655 711 540 bajtów. Różnica w wielkości 

obu  plików  oznacza  różnicę  w  ich  zawartości  na  poziomie  binarnym,  natomiast  z  analizy 

składników Próbki można wnioskować, że jest to kluczowy plik w implementacji oferowanego 

systemu,  a  zatem  jego  podmiana  może  oznaczać  zmianę  kodu  programu  i  tym  samym 

wpłynąć  bezpośrednio  na  funkcjonalności  systemu”.  Ponadto  „podmiana  tego  kluczowego 

pliku  mogłaby  spowodować  de  facto  udostępnienie  innej  (nowej)  funkcjonalności  przez 

oferowany  system  niż  funkcjonalności  zawarte  w  Próbce  dostarczonej  Zamawiającemu  w 

dniu  złożenia  Oferty”.  W  przedmiotowej  opinii  wskazano  również  iż  „Czynności  opisane  w 

instrukcji 

„manualnego 

sposobu 

wprowadzenia 

zaślepki 

systemowej" 

nakazują 

Zamawiającemu tym razem ręczne rozpakowanie pliku EAR, modyfikację wskazanego pliku 

konfiguracyjnego, ponowne utworzenie archiwum EAR i jego instalację na serwerze Wildfly”. 

Za  istotną  zdaniem  Izby  należy  uznać  uwagę  Zamawiającego  wynikającą  z  opinii  iż 

„Zamawiający  nie  jest  w  stanie  stwierdzić,  czy  uruchomienie  skryptów,  bądź  wykonanie 

kolejnych  kroków  opisanych  w  uzupełnieniu  instrukcji  doprowadziłaby  do  udostępnienie 

brakujących funkcjonalności w oferowanym systemie”.  

W tym zakresie Izba stwierdza, że niezależnie od wpływu wprowadzonych zmian na 

treść próbki konieczne byłoby przeprowadzenie badania, czy wprowadzenie do komputera z 

próbką  plików  wskazanych  w  manualnej  instrukcji  wprowadzenia  „zaślepki  systemowej” 

powodowałyby  zmianę próbki, a więc przeprowadzenia procedury nieprzewidzianej w treści 

SIWZ, a to byłoby działaniem niedopuszczalnym. Zamawiający nie ma podstaw prawnych z 

postanowień SIWZ do dokonywania takich badań i wpływu zaślepki na treść próbki.   

Powyższe  stanowisko  Izby  posiada  także  oparcie  w  obowiązku  wykonawcy  wynikającym  z 

postanowień SIWZ, z pkt.5.2.1.  iż „Razem z komputerem z  zainstalowaną Próbką powinny 

być  również  przekazane  wszelkie  inne  elementy  sprzętowe,  które  będą  niezbędne  do 

weryfikacji  Próbki  pod  kątem  spełnienia  wymagań  zadeklarowanych  przez  Wykonawcę  w 

Ofercie”. Ponadto w pkt 5.2.5. ustalono iż „Wykonawca przekaże Zamawiającemu instrukcję 

korzystania  z  Próbki,  która  w  sposób  jednoznaczny  umożliwi  Zamawiającemu  samodzielną 

weryfikację  Próbki.  Instrukcja  zostanie  dostarczona  razem  z  komputerem  z  zainstalowaną 

Próbką,  w  języku  polskim,  w  formie  papierowej  oraz  elektronicznej  w  postaci  pliku  PDF 

zapisanym  na  zdeponowanym  komputerze  z  zainstalowaną  Próbką.  Instrukcja  powinna 

zawierać zrzuty ekranów stanowiące opis kolejnych czynności związanych z uruchomieniem 

Próbki  i  weryfikacją  procesów  określonych  w  Części  A  Załącznika  nr  4  oraz  wszystkich 

zadeklarowanych  przez  Wykonawcę  funkcjonalności  określonych  w  Części  B  Załącznika  nr 

4;”.  Podkreślić należy, że z tych postanowień SIWZ nie wynika uprawnienie wykonawcy do 

przesyłania  Zamawiającemu  czegokolwiek  poza  treścią  wyjaśnień,  czy  dokumentów  do 

których złozenia był wzywany – w szczególności dodatkowych plików, czy też innych danych 

mogących być wgranymi do przesłanej wraz z ofertą próbki. Niewątpliwym jest, że zarówno 

tzw.  zaślepka  systemowa  przesłana  w  formie  pamięci  flash  czy  w  opisanej  manualnej 

instrukcji  jej  wprowadzenia,  została  przesłana  Zamawiającemu  przez  Odwołującego 

samodzielnie  bez  wezwania  w  tym  zakresie.  Należy  zwrócić  uwagę,  że  wykonawca  po 

upływie terminu ofert przestaje dysponować złożoną ofertą. Może dokonywać wyjaśnień czy 

też  uzupełnień  odnoszących  się  do  treści  oferty,  ale  tylko  w  zakresie  wskazanym  przez 

Zamawiającego. Za wyrokiem KIO z dnia 4 lipca 2014r., o syg. 1288/14 wskazać należy, że 

„Wszystkie te uzupełnienia czy wyjaśnienia (na podstawie art. 26 ust. 3 i 4, art. 87 ust. 1, art. 

90  ust.  1  p.z.p.) muszą  być  składane  w  ściśle  uregulowanym  przez  ustawodawcę trybie, tj. 

być  poprzedzone  wezwaniem  zamawiającego  i  co  do  zasady  mieć  zakreślony  termin  ich 

udzielenia.  Wykonawca  wobec  ustawowo  uregulowanego  trybu  postępowania  nie  może 

samodzielnie  i swobodnie udzielać wyjaśnień i uzupełniać dokumentów, a jeśli to robi musi 

liczyć  się  z  negatywnymi  konsekwencjami  swoich  czynności,  również  zamawiającemu  nie 

wolno badać i oceniać dokumentów uzyskanych poza ustawowym trybem postępowania”.  

Odnosząc  się  do  powyższego  stwierdzić  należy,  że  Zamawiający  wzywając  do 

wyjaśnienia  treści  oferty  na  podstawie  art.  87  ust.1,  zadaje  wykonawcy  pytanie  o  dany 

fragment  treści  oferty  tzn.  „co  Wykonawca  miał  na  myśli  formułując  zapis  o  wskazanej 

treści?”.  Złożone  wyjaśnienie  treści  oferty  nie  może  prowadzić  do  zmiany  jej  treści  poprzez 

rozszerzenie  lub  ograniczenie  zawartych  w  niej  informacji –  wyjaśnienia  muszą  wskazywać 

jedynie w jaki sposób ma być rozumiana dana treść oferty.  Podobnie Izba orzekła w wyroku  

z 13 września 2010 r., sygn. akt KIO 1863/10, gdzie stwierdzono, że  „Wyjaśnienia nie mogą 

prowadzić  w  rzeczywistości  do  uzupełnienia  treści  oświadczenia  lub  dokumentu,  która  nie 

została  w  nim  zawarta.  Wyjaśnienia  służyć  mają  natomiast  rozwianiu  wątpliwości,  które 

wynikają z niejasnych lub sprzecznych ze sobą treści dokumentów.   

W przedmiotowym postepowaniu Odwołujący niewątpliwie zmierza do uwzględnienia 

wyjaśnień  złożonych  poza  zakresem  wskazanym  w  wezwaniu  i  to  nie  poprzez  wyjaśnienie 

wskazanych  w  wezwaniu  wątpliwości  Zamawiającego,  ale  poprzez  próbę  wgrania  do 

systemu złożonej próbki plików ją konfigurujących, umożliwiających  uruchomienie zawartych 

w  niej  funkcjonalności.  Niewątpliwym  jest,  że  złożona  próbka  zawiera  cały  szereg  błędów 

uniemożliwiających  wykazanie  funkcjonalności  zaoferowanego  oprogramowania,  co 

Zamawiający wykazał na  18 stronach wezwania, skierowanego do Odwołującego pismem z 

dnia  23 lutego 2016 roku. 

Przy  ocenie  zarzutów  tego  odwołania  wzięto  także  pod  uwagę  cały  szereg  ustaleń 

Izby dokonanych w trakcie poprzednich 10 odwołań wykonawców do KIO, dotyczących tego 

postepowania.  Nawiązując  do  tych  orzeczeń  stwierdzić  należy,  że  została  rozstrzygnięta 

zarówno  kwestia  co  do  charakteru  próbki  w  tym  postepowaniu,  a  także  tego  iż  nie  tylko 

nieprawidłowa instrukcja, ale nawet jej brak nie może być podstawą odrzucenia oferty. Tym 

samym  Zamawiający  winien  ocenić  próbkę  w  zakresie  merytorycznym  tj  ustalić  czy 

deklarowane o ofercie funkcjonalności systemu maja potwierdzenie  w przedłożonej próbce, 

bez  ich  wartościowania.  Tym  samym  wskazywana  przez  Odwołującego  potrzeba  zmiany 

instrukcji postępowania z próbką nie powinna mieć merytorycznego znaczenia dla jej oceny. 

Zupełnie  inna  sytuacja  wystąpi,  kiedy  próbki  z  powodu  występujących  błędów  nie  da  się 

otworzyć  lub  wydobyć  z  niej,  jakie  funkcjonalności  oferuje  system  zaoferowany  w  ofercie. 

Próbka  winna  być  postrzegana  jako  źródło  wiedzy  dla  Zamawiającego  o  zgodności  oferty 

wykonawcy z wymaganiami SIWZ i nie może podlegać modyfikacjom w trakcie oceny ofert, 

gdyż  stanowiłoby  to  naruszenie  zasad  uczciwej  konkurencji,  ponieważ  wykonawca  po 

zapoznaniu się z treścią innych ofert modyfikowałby treść swojej oferty.   

Zamawiający  oceniając  ofertę  winien  mieć  także  na  względzie  utrwaloną  linie 

orzeczniczą KIO iż Zamawiający może dokonać odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 

pkt  2  ustawy  jedynie  w  sytuacji  ustalenia  w  sposób  nie  budzący  wątpliwości,  że  oferta 

wykonawcy  nie  zapewni  realizacji  zamierzonego  i  opisanego  w  SIWZ  celu,  a  oferowane 

ś

wiadczenie nie odpowiada wyrażonym w treści SIWZ wymaganiom. 

Odnosząc się do żądania z odwołania, dotyczącego zobowiązania Zamawiającego do 

wezwania  Odwołującego  w  trybie  art.  26  ust.  3  i  art  87  ust.  1  do  złożenia  uzupełnienia  lub 

wyjaśnień  co  do  treści  złożonej  instrukcji  badania  próbki,  stwierdzić  należy,  że  w  myśl 

postanowień  SIWZ,  w  tym  postepowaniu  Instrukcja  nie  stanowi  treści  oferty,  lecz  jest 

dokumentem  składanym  wraz  z  ofertą.  Niewątpliwym  jest,  ze  możliwość  oceny  czy  dany 

dokument  jest  treścią  oferty,  czy  dokumentem  mającym  tylko  wykazać  potwierdzenie 

spełnienia  warunków  stanowiących  treść  oferty,  jest  zależny  od  charakteru  jaki  nadał  mu 

Zamawiający w SIWZ. W tym postępowaniu biorąc pod uwagę nie tylko treść SIWZ ale także 

stanowisko  Zamawiającego  co  do  braku  wpływu  na  ocenę  oferty  treści  instrukcji,  brak  jest 

podstaw do objęcia przedmiotowej instrukcji obowiązkiem wyjaśniania, uregulowanym w ww. 

przepisach Pzp. 

Reasumując 

powyższe 

stwierdzić 

należy 

iż 

Odwołujący 

niezależnie 

od 

prezentowanych  argumentów  co  do  możliwości  uzupełniania  instrukcji  zmierza  do  zmiany 

treści próbki złożonej w raz z oferta. Zakres tych zmian i ich wpływ na treść zmian próbki nie 

ma  znaczenia,  gdyż  każde  takie  proponowane  wprowadzenie  zmian  w  próbce    zmierza  do 

zmiany  treści  oferty  lub  do  wprowadzenia  do  niej  dodatkowych  informacji.  Wyjaśnienia 

podające  nową  treść,  której  w  ogóle  nie  ma  w  dokumencie  lub  oświadczeniu,  stanowią  de 

facto  uzupełnienie  tego  dokumentu/próbki.  Ponadto  jak  wskazano  Zamawiający  nie  ma 

podstaw  do  dokonywania  oceny  czy  wprowadzenie  do  próbki  „zaślepki  systemowej” 

faktycznie  spowodowałoby  zmianę  próbki.  Badanie  próbki  dokonuje  się  w  oparciu  o 

instrukcje opisana w pkt 5.2.5 SIWZ. 

Zgodnie  z  przepisem  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp,  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

uwzględnia  odwołanie  w  sytuacji,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie  przepisów  ustawy,  które miało 

wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze 

wskazanych  wyżej  względów  nie  miało  miejsca  w  niniejszej  sprawie.  Nie  stwierdzono 

naruszenia wskazanych na wstępie odwołania przepisów prawa. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  rozważania  i  ustalenia,  Izba  postanowiła  jak  w  sentencji 

wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 1 i 7; 191 ust. 2 oraz 192 ust.1,2,3 

pkt 1   ustawy Pzp,      

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp,  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  pkt.1a)i  b)  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  roku  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. Nr 41 poz. 238).   

                                                     Przewodniczący:              …………………………