KIO 531/16 WYROK dnia 25 kwietnia 2016 r.

Sygn. akt: KIO 531/16 

WYROK 

z dnia 25 kwietnia 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Emil Kuriata 

Protokolant:   

Agata Dziuban 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  25  kwietnia  2016  roku,  w  Warszawie,  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  11  kwietnia  2016  roku  przez 

wykonawcę - SKANSKA S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9; 01-518 Warszawa, w postępowaniu 

prowadzonym  przez  zamawiającego  –  Gmina  Miejska  Bartoszyce,  Urząd  Miasta 

Bartoszyce ul. Boh. Monte Cassino 1; 11-200 Bartoszyce, 

orzeka: 

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru 

oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, 

dokonanie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. 

2.  Kosztami  postępowania  obciąża  zamawiającego  –  Gminę  Miejską  Bartoszyce,  Urząd 

Miasta Bartoszyce, ul. Boh. Monte Cassino 1; 11-200 Bartoszyce i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  SKANSKA  S.A.,  

ul. Gen. J. Zajączka 9; 01-518 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania, 

2.2.  zasądza  od  zamawiającego  –  Gminy  Miejskiej  Bartoszyce,  Urząd  Miasta 

Bartoszyce, ul. Boh. Monte Cassino 1; 11-200 Bartoszyce na rzecz SKANSKA 

S.A.,  ul.  Gen.  J.  Zajączka  9;  01-518  Warszawa,  kwotę  10  000  zł  00  gr  (słownie: 

dziesięć  tysięcy  złotych,  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.,  poz.  2164)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Olsztynie. 

Przewodniczący: 

………………………… 

Sygn. akt: KIO 531/16 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Gmina  Miejska  Bartoszyce,  Urząd  Miasta  Bartoszyce  ul.  Boh.  Monte 

Cassino  1;  11-200  Bartoszyce,  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  którego  przedmiotem  jest  „Przebudowa  ul.  Moniuszki  nr  201083  

w Bartoszycach”. 

Dnia  5  kwietnia  2016  roku,  zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wyniku 

prowadzonego postępowania. 

Dnia  11  kwietnia  2016  roku  wykonawca  SKANSKA  S.A.,  ul.  Gen.  J.  Zajączka  9;  01-518 

Warszawa (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1)  art.  7  ust.  1  ustawy  pzp,  poprzez  przeprowadzenie  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  w  sposób  naruszający  zasady  uczciwej  konkurencji  oraz  równego 

traktowania  wykonawców, w  związku z brakiem wyboru jako najkorzystniejszej oferty 

odwołującego,  pomimo  iż  przedstawia  ona  najkorzystniejszy  bilans  ceny  i  innych 

kryteriów w postępowaniu; 

2)  art. 87 ust. 1 w z w. z art. 7 ustawy pzp, poprzez zaniechanie wezwania odwołującego 

do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonej  oferty,  celem  usunięcia 

ewentualnych wątpliwości, co do treści jego oferty; 

3)  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  pzp,  poprzez  niewłaściwe  zastosowanie  skutkujące 

ustaleniem,  że  oferta  odwołującego  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia, co doprowadziło do odrzucenia oferty Skanska S.A., pomimo 

iż oferta odwołującego odpowiada treści s.i.w.z.; 

4)  art.  91  ust.  1  ustawy  pzp,  poprzez  wybór  oferty  Przedsiębiorstwa  Robót  Drogowych 

sp.  z  o.o.,  pomimo  iż  oferta  tego  wykonawcy  nie  przedstawia  najkorzystniejszego 

bilansu  ceny  i  innych  kryteriów  odnoszących  się  do  przedmiotu  zamówienia 

publicznego i zaniechanie wyboru jak najkorzystniejszej oferty odwołującego; 

5)  art.  92  ust.  1  w  zw.  z  art.  7  oraz  8  ustawy  pzp,  poprzez  nie  podanie  przez 

zamawiającego  szczegółowego  uzasadnienia  faktycznego  w  zawiadomieniu  

o odrzuceniu oferty odwołującego. 

W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, a w konsekwencji 

o nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia  czynności  badania  i  oceny  ofert,  w  tym  unieważnienia  czynności 

odrzucenia  oferty  odwołującego  oraz  czynności  wyboru  oferty  Przedsiębiorstwa  Robót 

Drogowych sp. z o.o., 

powtórzenie czynności oceny i badania ofert z uwzględnieniem okoliczności wskazanych 

w odwołaniu; 

dokonanie wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej. 

Zdaniem odwołującego przekazana przez zamawiającego informacja o odrzuceniu oferty 

odwołującego jest ogólnikowa, zdawkowa i niejasna. Co więcej zamawiający nie udowodnił - 

pomimo  takiego  obowiązku  wynikającego  z  art.  6  k.c.  w  zw.  z  art.  14  ustawy  pzp,  że 

zaistniały  przyczyny  uzasadniające  odrzucenie  oferty  odwołującego.  Tym  samym 

zawiadomienie o odrzuceniu oferty odwołującego nie czyni zadość wymogom z art. 92 ust. 1 

pkt  2  ustawy  pzp.  Odwołujący  wskazał,  iż  zamawiający  nie  określił  w  s.i.w.z.  wytycznych, 

według których powinien być sporządzony kosztorys szczegółowy. Zamawiający w rozdziale 

VI. pkt A. ppkt a7) s.i.w.z. wskazał jedynie, że ma zostać przedłożony „Kosztorys wykonawcy 

sporządzony  metodą  kalkulacji  szczegółowej”.  Zamawiający  przekazał  wykonawcom  wzór 

„Kosztorysu  ofertowego”  (przedmiar),  którego  treścią  był  wyłącznie:  opis  elementów 

rozliczeniowych,  korespondujący  z  nim  numer  Specyfikacji  Technicznej,  jednostka  miary, 

ilość oraz kolumny do wskazania ceny jednostkowej i wartości w danej pozycji. Odwołujący 

podniósł,  że  zamawiający  nie  przekazał  wykonawcom  wzoru  kosztorysu  szczegółowego. 

Zamawiający  nie  wskazał  podstaw  wyceny,  które  obligowałyby  wykonawców  do  wyceny 

według  określonych  katalogów  typu  (KNR  czy  też  KNNR).  Wykonawcy  mogli  więc 

dokonywać  wyceny  według  kalkulacji  własnej  z  uwzględnieniem  oczywiście  zakresu  prac 

przewidzianego dokumentacją projektową, a w szczególności Specyfikacjami Technicznymi. 

Odwołujący  podniósł,  iż  zamawiający  odpowiadając  na  pytanie  nr  1  nie  dokonał  zmiany 

treści  s.i.w.z.,  w  tym  ani  w  zakresie  Specyfikacji  Technicznych,  ani  w  „Kosztorysie 

ofertowym”, ani w dokumentacji projektowej. Odwołujący wskazał, że biorąc pod uwagę brak 

wytycznych i wymagań zamawiającego, co do tego w jaki sposób kosztorys powinien zostać 

przygotowany przez wykonawcę, w szczególności nie zmodyfikowanie przez zamawiającego 

s.i.w.z. w związku z udzieloną odpowiedzią na zapytanie nr 1, w tym SST oraz „Kosztorysu 

ofertowego” (przedmiaru), odwołujący mógł przyjąć według swojego uznania koszt wymiany 

na  nowe  płyt  oraz  pierścieni  odciążających.  Mając  powyższe  na  uwadze  w  zakresie 

istniejących  studni  odwołujący  uwzględnił  koszt  wymiany  na  nowe  włazów  w  kosztach 

bezpośrednich,  w  pozycji  kosztorysowej  nr  18  Kosztorysu  ofertowego  na  przebudowę  sieci 

kanalizacji  deszczowej  oraz  w  pozycji  38  Kosztorysu  ofertowego  na  przebudowę  sieci 

wodociągowej  (kanalizacji  sanitarnej),  zarówno  w  zakresie  kanalizacji  deszczowej,  jak  

i  kanalizacji  sanitarnej.  Z  kolei  koszt  wymiany  na  nowe  płyt  pokrywowych  oraz  pierścieni 

odciążających  odwołujący  uwzględnił  w  całkowitej  kwocie  kosztów  pośrednich.  Powyższe 

wynikało  z  tego,  że  odwołujący  posiada  pierścienie  odciążające  (w  ilości  26  sztuk)  i  płyty 

pokrywowe  (w  ilości  26  sztuk)  na  studnie  1200  mm  z  poprzednich  inwestycji.  Wyżej 

wskazany  materiał  spełnia  wymogi  s.i.w.z.  na  niniejszy  przetarg,  w  tym  SST  oraz  projektu 

budowlanego,  jest  fabrycznie  nowy  i  nie  zawiera  wad.  Jednocześnie  odwołujący  wyjaśnił,  

ż

e  nadmiary  powyższych  materiałów  w  ramach  innych  inwestycji  wynikają  m.in.  ze  zmian 

projektowych  wywołanych  licznymi  kolizjami  z  istniejącym,  niezinwentaryzowanym 

uzbrojeniem  (tj.  w  sytuacji  wystąpienia  konieczności  zmian  projektowych  polegających  na 

lokalizacji  projektowanych  studni  w  terenach  zielonych  i  chodnikach  zamiast  pierwotnie  

w jezdni). W związku z tym odwołujący - w ww. zakresie - nie ponosi kosztu zakupu płyt oraz 

pierścieni  odciążających  na  przedmiotowy  projekt.  Odwołujący  uwzględnił  w  kosztach 

pośrednich  koszt  transportu  ww.  materiałów  z  miejsca  magazynowania  na  teren  budowy, 

koszt  ich  magazynowania  na  poziomie  1.778,00  zł.  Powyższa  kwota  została  uwzględniona  

w całkowitej kwocie kosztów pośrednich.  

Interes odwołującego. 

Odwołujący  wskazał,  że  posiada  interes  we  wniesieniu  odwołania,  albowiem  na  skutek 

niezgodnych  z  prawem  czynności  zamawiającego,  odwołujący  może  ponieść  szkodę  ze 

względu  na  brak  możliwości  wyboru  jego  oferty  w  przedmiotowym  postępowaniu 

przetargowym.  Naruszenie  przez  zamawiającego  ww.  przepisów  pozbawia  odwołującego 

możliwości  realizacji  przedmiotowego  zamówienia  w  sytuacji,  gdy  odwołujący  złożył  ofertę 

sporządzoną  w  sposób  prawidłowy  i  która  stanowi  dla  zamawiającego  „najkorzystniejszą 

ofertę”  -  w  znaczeniu  określonym  przez  ustawę  Prawo  zamówień  publicznych  oraz 

zamawiającego. 

Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.  

Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi 

przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. 

Zamawiający 

prowadzi 

postępowanie 

o 

udzielenie 

zamówienia 

publicznego 

z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaganych  przy 

procedurze,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  nie  przekracza  kwot  określonych 

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowanego  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  179  ust.  1 

ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  stron,  złożone  

w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje 

na uwzględnienie. 

W  uzasadnieniu  informacji  o  odrzuceniu  oferty  odwołującego,  zamawiający  podał: 

„Podstawa  prawna:  Ustawa  -  Prawo  zamówień  publicznych  ort.  89  ust.  1  pkt  2  (tj.  Dz.  U.  

z 2015 r. poz. 2164). Wykonawca sporządzając kosztorys nie uwzględnił zmian wynikających 

z  odpowiedzi  na  zapytania  dotyczące  treści  siwz.  (Zapytania:  Proszę  o  potwierdzenie,  

ż

e  przy  renowacji  istniejących  studni  kanalizacji  sanitarnej  i  deszczowej  należy  na  nowe 

wymienić  wyłącznie  włazy,  nie  trzeba  zaś  wymieniać  pierścieni  odciążających  i  płyt 

pokrywowych.  Odpowiedzi:  Ad  1.  Podczas  renowacji  istniejących  studni  należy  wymienić 

włazy płyty oraz pierścienie odciążające.”. 

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. 

Hipoteza  zawarta  w  treści  przepisu  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp,  nakazuje 

zamawiającemu  odrzucenie  oferty,  której  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia  z  zastrzeżeniem  art.  87  ust.  2  pkt  3.  Ze  względu  na  bardzo 

restrykcyjno-sankcyjny charakter wskazanego przepisu, aby zamawiający miał podstawę do 

stwierdzenia niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia 

zamawiający ma obowiązek wykazać (udowodnić), która część, jaki element badanej oferty 

stanowi  o  jej  niezgodności  z  s.i.w.z.  W  przedmiotowym  postępowaniu,  w  ocenie  Izby, 

zamawiający nie miał żadnej podstawy do zastosowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy 

Pzp,  w  odniesieniu  do  oferty  odwołującego.  Wskazać  bowiem  należy,  że  zamawiający 

odpowiadając  na  pytania  wykonawców,  w  szczególności  odpowiedź  na  pytanie  nr  1  z  dnia  

8  marca  2016  roku,  nie  wskazał  w  sposób  bezpośredni,  w  jaki  sposób  wykonawcy  mają 

obowiązek  uwzględnić  zmiany,  co  do  przedmiotu  zamówienia,  w  zakresie  doprecyzowania 

wynikającego ze wskazanej odpowiedzi. Na tyle ogólnikowa, a nawet lakoniczna odpowiedź 

zamawiającego,  nieprecyzująca  miejsca  w  kosztorysie  szczegółowym  uwzględnienia  zmian 

przez wykonawców, nie może następnie stanowić podstawy do stwierdzenia o niezgodności 

oferty odwołującego z s.i.w.z. Odpowiedź  zamawiającego pozwalała bowiem wykonawcom, 

w  sposób  dowolny,  w  każdym  wręcz  miejscu  kosztorysu  szczegółowego,  uwzględnienie 

zmian,  co  do  przedmiotu  zamówienia.  W  ocenie  Izby,  odwołujący  udowodnił  w  sposób 

bezpośredni,  iż  uwzględnił  w  kosztorysie  zmiany,  których  wymagał  zamawiający. 

Okoliczność,  iż  uwzględnienie  dodatkowego  przedmiotu,  wynikającego  z  omawianej 

odpowiedzi  zamawiającego,  zostało  zakwalifikowane  w  ten  sposób,  że  zostało 

przyporządkowane  do  określonych  pozycji  kosztorysu  odwołującego,  tj.  w  pozycji  18  i  38, 

bez  wykazania  odrębnej  pozycji,  nie  może  wywoływać  negatywnych  konsekwencji  dla 

odwołującego  wykonawcy.  Skoro  bowiem  zamawiający  w  treści  udzielonej  odpowiedzi  nie 

wskazał  konkretnego  miejsca  w  kosztorysie,  w  którym  rzeczona  zmiana  miałaby  znaleźć 

swoje odzwierciedlenie, jak też fakt braku dokonania przez zamawiającego modyfikacji treści 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  w  tym  kosztorysu,  nie  może  następczo 

prowadzić  do  wniosków,  jakie  w  przedmiotowym  postępowaniu  wyciągnął  zamawiający 

względem oferty odwołującego. 

Izba, oceniając czynność zamawiającego, biorąc pod uwagę argumentację prezentowaną 

przez  odwołującego,  stwierdziła,  że  zamawiający  nie  ma  obowiązku  (po  wyroku)  wzywania 

odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, do wyjaśniania treści oferty, gdyż powyższa 

okoliczność  została  w  sposób  dostateczny  dowiedziona  przez  odwołującego  zarówno  

w  treści  odwołania,  jak  i  na  rozprawie.  Tym  samym,  biorąc  pod  uwagę  treść  sentencji 

orzeczenia,  zamawiający  zobowiązany  został  do  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej,  unieważnienia  czynności  odrzucenia  oferty  odwołującego  i  jednocześnie 

do  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  prawidłowo  złożonej 

oferty odwołującego. 

Zdaniem  Izby,  w  toku  prowadzonych  przez  zamawiającego  czynności  badania  ofert,  

w tym oferty odwołującego, zamawiający błędnie bowiem nie zastosował przepisu art. 87 ust. 

1  ustawy  Pzp,  który  w  sposób  bezpośredni  pozwoliłby  mu  na  wyjaśnienie  okoliczności 

dotyczących  zakresu  złożonej  przez  odwołującego  oferty.  Wskazać  należy,  iż  wyjaśnienie 

nie  prowadziłoby  do  zmiany  treści  oferty  odwołującego,  nie  prowadziłoby  również  do 

niedozwolonej  negocjacji  dotyczącej  treści  złożonej  oferty,  albowiem,  jak  to  wskazał 

odwołujący, przedmiot zamówienia wynikający z odpowiedzi na pytanie nr 1 z dnia 8 marca 

2016 roku, został uwzględniony przez odwołującego w kosztorysie szczegółowym złożonym 

wraz z ofertą. Kwestią wyjaśnień, co najwyżej byłoby ustalenie, w której część wskazanego 

kosztorysu  powyższy  przedmiot  został  uwzględniony.  Skoro  zatem  odwołujący  wskazał,  

ż

e  przedmiot  został  wyceniony  w  pozycjach  18  i  38  kosztorysu  szczegółowego,  

to  zamawiający  na  etapie  realizacji  umowy,  będzie  miał  prawo  do  żądania  spełnienia 

określonego świadczenia. 

Reasumując  stwierdzić  należało,  że  zamawiający  błędnie  dokonał  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej, co skutkowało naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  -  na  podstawie  art.  192 

ust. 9 i 10 ustawy - Prawo zamówień publicznych. 

Przewodniczący: 

…………………………