KIO 535/16 POSTANOWIENIE dnia 21 kwietnia 2016 r.

Sygn. akt: KIO 535/16 

POSTANOWIENIE 

z dnia 21 kwietnia 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Jolanta Markowska   

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  udziału  stron  w  dniu  21  kwietnia  2016  r. 

odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  12  kwietnia  2016  r. 

przez  wykonawcę: Przedsiębiorstwo Usług Miejskich „PUM” Sp. z o.o., ul. Cegielniana 

4,  86-300  Grudziądz  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Gmina 

Biskupiec, ul. Rynek 1, 13-340 Biskupiec, 

postanawia: 

1.     odrzuca odwołanie, 

2.  kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Przedsiębiorstwo Usług Miejskich „PUM” 

Sp. z o.o., ul. Cegielniana 4, 86-300 Grudziądz, i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7  500  zł  00  gr 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Przedsiębiorstwo Usług Miejskich „PUM” Sp. z o.o., ul. Cegielniana 4, 86-300 

Grudziądz tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2010  r.  113,  poz.  759  ze  zm.)  na  niniejsze  postanowienie  -  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Elblągu. 

Przewodniczący:      …………….………… 

Sygn. akt: KIO 535/16 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający,  Gmina  Biskupiec,  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  realizację  zadania  pn.:  „Odbiór 

i  zagospodarowanie  odpadów  komunalnych  z  terenu  gminy  Biskupiec”.  Ogłoszenie  

o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  nr  1  w  dniu 

22 marca 2016 r. pod poz.  64868.

Wykonawca,  Przedsiębiorstwo  Usług  Miejskich  PUM  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w  Grudziądzu,  wniósł  odwołanie  wskazując,  że  dotyczy  ono  czynności  opisu  sposobu 

dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. W odwołaniu podniesiono 

zarzuty,  podając,  że  dotyczą  one  „Decyzji  Zamawiającego  o  wyborze  najkorzystniejszej 

oferty”. Odwołujący zarzucił tej decyzji rażące naruszenie: 

1.  art. 22 ust 4 i ust. 5 (in principio) w zw. z art. 29 ust 1 i 2 i w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, 

2.  art. 91 ust 1 i 2 Pzp, 

3.  art. 5 w zw. z art. 9 ustawy o płatnościach w transakcjach handlowych, 

poprzez  nieprecyzyjne  opisanie  i  zastosowanie  opisu  sposobu  dokonywania  oceny 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  sposób  naruszający  zasadę  uczciwej 

konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców,  a  przez  to  brak  wyboru  oferty 

Odwołującego, która  spełnia  kryteria  dla  osiągnięcia  maksymalnej  ilości  punktów  w  ramach 

oceny ofert. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu 

określenia  i  uściślenia  kryteriów  sposobu  dokonywania  oceny  spełniana  warunków  udziału  

w postępowaniu, ponowną ocenę ofert i wybór oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej. 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  złożył  ofertę  w  przedmiotowym  postępowaniu  w  terminie 

składania  ofert,  który  upłynął  w  dniu  1  kwietnia  2016  r.  Ponadto,  Odwołujący  podniósł,  

ż

e  Zamawiający  w  pkt  IV.2.1  ogłoszenia  o  zamówieniu  określił  kryteria  oceny  ofert  

w następujący sposób:  

1) cena- 70,  

2) termin płatności -5,  

3) ocena proponowanego sposobu i jakości realizowanego zamówienia - 25.  

Odwołujący złożył ofertę z ceną 838.188,00 zł; terminem płatności — 30 dni, a  nadto 

w załączniku do formularza ofertowego pt. ocena jakości usług opisał sposób wykonywania 

usługi, tak aby uzyskać maksymalną ilość punktów. 

Drugi  wykonawca  -  ZDU  KOMUNALKA  sp.  z  o.  o.  w  Biskupcu  złożył  ofertę  z  ceną 

840.450,00  zł,  terminem  płatności  35  dni  oraz  wskazaniem  na  pozostałe  kryteria  określone  

w załączniku do formularza ofertowego. 

W  dniu  8  kwietnia  2016  r.  Odwołujący  otrzymał  zawiadomienie  o  wyborze 

najkorzystniejszej oferty złożonej przez ZDU KOMUNALKA Sp. z o.o. wraz ze streszczeniem 

oceny ofert, z którego wynika, że Odwołujący otrzymał - 95,29 pkt procentowych, a zwycięski 

podmiot - 99,3%. W przekonaniu Odwołującego – powyższe rozstrzygnięcie nie jest słuszne. 

W  kryterium  terminu  płatności  Odwołujący  wskazał  bowiem  maksymalny  termin 

zapłaty,  zgodnie  z  ustawą  z  dnia  8  marca  2013  r.  o  terminach  zapłaty  w  transakcjach 

handlowych,  który  w  transakcjach  między  przedsiębiorcami  a  podmiotami  publicznymi,  

w  których  podmiot  publiczny  jest  dłużnikiem,  termin  zapłaty  za  dostarczone  towary  lub 

wykonane  usługi  nie  może  przekroczyć  30  dni.  Zaoferowany  termin  zapłaty  winien 

skutkować przyznaniem maksymalnej ilości punktów, tj. 5 pkt. 

Zamawiający  nie  ograniczył  w  niniejszym  postępowaniu  możliwości  zaoferowania 

długości  terminu  płatności,  skutkiem  czego  drugi  wykonawca  określił  w  ofercie  termin 

płatności  nieuwzględniający  bezwzględnie  obowiązujących  przepisów  ustawy  z  dnia  12 

czerwca 2003 r. o terminach zapłaty w transakcjach handlowych (Dz. U. Nr 139, poz. 1323, 

ze zm.) oraz ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny 

finansów  publicznych  (Dz.  U.  z  2005  r.  Nr  14,  poz.  114  ze  zm.).  W  tym  przypadku 

Zamawiający  nie  sprecyzował  kryterium  i  nie  dokonał  ewentualnej  gradacji,  ile  punktów 

przyzna za dany termin. 

W kryterium oceny jakości usług Zamawiający w załączniku do formularza ofertowego 

pt.  ocena  jakości  usług  wskazał  4  sposoby  dokonywania  oceny  (pod-kryteria),  za  które 

łącznie  można  uzyskać  maksymalnie  25  pkt.  Zdaniem  Odwołującego,  również  w  tym 

kryterium  Odwołujący  powinien  otrzymać  maksymalną  ilość  punktów  i  tym  samym  uzyskać 

zamówienie. 

Wg streszczenia oceny ofert, za kryterium terminu płatności Odwołujący uzyskał 4,29 

pkt;  za  kryterium  jakości  21  pkt,  za  cenę  70  pkt;  bilans  oceny  wynosi  95,29  pkt.  Zdaniem 

Odwołującego jest  on  niewłaściwy,  krzywdzący  i  niemieszczący  się  w  ustalonym  kryterium, 

dopuszczającym dowolność i uznaniowość w dokonywaniu oceny. 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  zamawiający  co  do  zasady  posiada  swobodę  w  zakresie 

podjęcia  decyzji  co  do  sposobu  oceny  ofert.  Swoboda  zamawiającego  w  zakresie 

stosowania  i  określania  poza-cenowych  kryteriów  oceny  ofert  jest  ograniczona  jedynie  

z uwagi na konieczność zapewnienia, aby te kryteria odnosiły się do przedmiotu zamówienia 

oraz  były  zgodne  z  zasadą  wyrażoną  w  art.  7  ust.  1  Pzp.  Zdaniem  Odwołującego,  precyzji 

i przejrzystości opisu sposobu stosowania kryteriów oceny ofert zabrakło w kwestionowanym 

przypadku. 

Krajowa Izba Odwoławcza, na podstawie akt sprawy  i dokumentacji postępowania 

o udzielenie zamówienia publicznego, ustaliła i zważyła, co następuje: 

Odwołanie podlega odrzuceniu. 

Izba odrzuciła odwołanie na postawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 

2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), jako wniesione wobec 

innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2 Pzp, w postępowaniu o wartości mniejszej 

niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp,.  

Izba  stwierdziła,  że  rozpoznawane  odwołanie  zostało  wniesione  wobec  czynności 

oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, która miała miejsce w dniu 8 kwietnia 2016 r., 

a  nie  „od  czynności  opisu  sposobu  dokonywania  oceny  spełniania  warunków  udziału  

w  postępowaniu”  pomimo  zawarcia  takiego  stwierdzenia  w  odwołaniu.  Podniesione  

w  odwołaniu  zarzuty  dotyczą  czynności  oceny  ofert  i  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  co 

jednoznacznie  potwierdza  następujące  sformułowanie  zarzutów:  „Decyzji  Zamawiającego  

o wyborze najkorzystniejszej oferty Odwołująca zarzuca rażące naruszenie: 1) Art. 22 ust. 4 

upzp i art. 22 ust. 5 (in principio) upzp  w  zw. z  art. 29 ust. 1 i 2 upzp i  w  zw.  z art. 7 ust.1 

upzp, 2) Art. 91 ust.1 i 2 upzp, 3) Art. 5 w zw. z art. 9 ustawy o płatnościach w transakcjach 

handlowych, poprzez opisanie i zastosowanie opisu sposobu dokonywania oceny spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu  w  sposób  naruszający  zasadę  przeprowadzenia 

postępowania  z  zachowaniem  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania,  a  przez  to  brak 

wyboru  oferty  PUM,  która  w  przekonaniu  odwołującej  spełnia  kryteria  dla  osiągnięcia 

maksymalnej ilości punktów w kryterium oceny ofert.” 

Z  powyższego  sposobu  sformułowania  zarzutów,  zawartego  w  odwołaniu,  wynika,  

ż

e Odwołujący myli pojęcie „opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału 

w postępowaniu” z pojęciem „opisu kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy 

wyborze  oferty,  wraz  z  podaniem  znaczenia  tych  kryteriów  i  sposobu  oceny  ofert”. 

Uzasadnienie  odwołania  nie  zawiera  jakiejkolwiek  wzmianki  o  okolicznościach  związanych  

z  „opisem  sposobu  dokonywania  oceny  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu”  

w  przedmiotowym  postępowaniu,  które  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  zostały  sformułowane 

w pkt III.3 oraz w rozdziale 5 SIWZ.    

Jak  jednoznacznie  wynika  z  treści  uzasadnienia  odwołania,  Odwołujący  podnosi 

okoliczności  dotyczące  wyłącznie  dokonanej  przez  Zamawiającego  oceny  oferty  złożonej 

przez  Odwołującego  w  ramach  ustalonych  przez  Zamawiającego  kryteriów  oceny  ofert, 

wskazując  na  pkt  IV.2.1  ogłoszenia  o  zamówieniu,  zawierający  „opis  kryteriów  i  sposobu 

oceny ofert”. W ramach argumentacji Odwołujący wskazuje na nieprecyzyjne sformułowanie 

kryteriów  oceny  ofert  przez  Zamawiającego,  co  skutkuje  dowolnością  i  subiektywnością 

dokonanej oceny. W konsekwencji, Odwołujący kwestionuje wybór oferty najkorzystniejszej - 

oferty złożonej przez wykonawcę ZDU KOMUNALKA Sp. z o.o., która w ramach oceny ofert, 

została  sklasyfikowana  na  pierwszej  pozycji.  Oferta  Odwołującego  uzyskała  drugą  pozycję, 

co  potwierdza  treść  zawiadomienia  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  z  dnia  8  kwietnia 

2016  r.  wraz  ze  streszczeniem  oceny  ofert,  jak i  protokół  postępowania.  Podkreślić  należy, 

ż

e żadna z ofert złożonych w postępowaniu nie została odrzucona.  

W  świetle  art.  180  ust.  2  Pzp,  który  określa  przesłanki  uprawniające  wykonawcę  do 

wniesienia  odwołania  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  o  wartości 

mniejszej  niż  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  Pzp, 

odwołującemu nie przysługuje w przedmiotowym postępowaniu odwołanie wobec czynności 

wyboru oferty najkorzystniejszej.  

Zgodnie z art. 180 ust. 2 Pzp, z uwagi na wartość przedmiotowego zamówienia, która 

stanowi  kwotę  mniejszą  niż  kwoty,  określone  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11 

ust. 8 Pzp, odwołanie przysługuje wykonawcom wyłącznie od następujących czynności: 

- wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej reki lub zapytania o cenę,  

- opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, 

- wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia, 

- odrzucenia oferty. 

W ustalonym  stanie faktycznym,  biorąc  pod  uwagę,  że  oferta Odwołującego  została 

sklasyfikowana  na  drugiej  pozycji  w  ramach  dokonanej  przez  Zamawiającego  czynności 

oceny  ofert,  nie  zachodzi  żadna  z  przesłanek  wskazanych  w  art.  180  ust.  2  Pzp,  która 

uprawniałaby  Odwołującego  do  wniesienia  odwołania  na  tym  etapie,  a  więc  po  wyborze 

oferty  najkorzystniejszej.  Na  etapie  oceny  ofert,  stosownie  do  art.  180  ust.  2  Pzp 

dopuszczalne  jest  jedynie  wniesienie  odwołania  wobec  czynności  odrzucenia  oferty  lub 

wykluczenia wykonawcy. W przedmiotowym postępowaniu żadna z tych czynności nie miała 

miejsca.  

Niezależnie od powyższego, wniesienie na etapie oceny ofert odwołania wobec opisu 

sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa 

w  art.  180  ust.  2  pkt  2  Pzp,  zawartego  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  i  SIWZ,  należałoby 

stanowczo  uznać  za  spóźnione.  Pięciodniowy  termin  na  wniesienie  odwołania  wobec  treści 

ogłoszenia  (art.  182  ust.  2  pkt  2  Pzp)  w  tym  zakresie  należałoby  liczyć  od  dnia  publikacji 

ogłoszenia w przedmiotowym postępowaniu, tj. od dnia 22 marca 2016 r.  

Nie  budzi  wątpliwości  Izby  jednak  fakt,  że  odwołanie  nie  dotyczy  w  jakimkolwiek 

zakresie  opisu  sposobu  dokonywania  oceny  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  

o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp, gdyż żadna argumentacja w tym zakresie nie została  

w odwołaniu przedstawiona.  

Należy także podkreślić, że stosownie do treści art. 180 ust. 2 Pzp, w przedmiotowym 

postępowaniu  o  wartości  mniejszej  niż  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie  art.  11  ust  8  Pzp,  odwołanie  nie  przysługuje  wobec  opisu  kryteriów  i  sposobu 

oceny ofert. 

Odwołanie  wniesione  w  zakresie  wykraczającym  poza  dyspozycję  przepisu  art.  180 

ust. 2 Pzp podlega odrzuceniu, stosownie do brzmienia art. 189 ust. 2 pkt 6 Pzp.  

Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono, jak w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  ust.  10  Pzp 

oraz  §  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r. 

w  sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów 

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

Przewodniczący:      …………………..…