KIO 540/16 WYROK dnia 26 kwietnia 2016 r.

Stan prawny na dzień: 24.10.2017

Sygn. akt: KIO 540/16 

WYROK 

z dnia 26 kwietnia 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:      Ryszard Tetzlaff 

Protokolant:             Łukasz Listkiewicz 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu

  26  kwietnia  2016  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu 

13  kwietnia  2016  r.    przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie 

Konsorcjum  Firm:  1)    A.T. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  P.U.H.  „REDON"  A.T.  (Lider);  2) 

REDON  Spółka  z  o.o.  (Partner),  z  adresem  dla  siedziby  lidera  konsorcjum:  ul. 

Karnowska  3,  89-100  Nakło  nad  Notecią  w  postępowaniu  prowadzonym  przez

Gminę 

Nakło Nad Notecią, ul. Ks. P. Skargi 7, 89-100 Nakło nad Notecią 

przy udziale wykonawcy 

EUROVIA POLSKA S.A., Bielany Wrocławskie, ul. Szwedzka 5, 

55-040  Kobierzyce,  adres  do  korespondencji:  ul.  Fordońska  246,  85-766  Bydgoszcz 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego

orzeka: 

1.  uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

odrzucenia  oferty  Odwołującego  i  w  konsekwencji  czynności  wyboru  oferty 


najkorzystniejszej  z  dnia  8  kwietnia  2016  r.  oraz  nakazuje  powtórzenie  czynności 

badania i oceny oferty z uwzględnieniem oferty Odwołującego.   

2.  kosztami postępowania obciąża Gminę Nakło Nad Notecią, ul. Ks. P. Skargi 7, 89-100 

Nakło nad Notecią i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

10  000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez 

Konsorcjum 

Firm:  1)    A.T.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  P.U.H. 

„REDON"  A.T.  (Lider);  2)  REDON  Spółka  z  o.o.  (Partner),  z  adresem  dla 

siedziby  lidera  konsorcjum:  ul.  Karnowska  3,  89-100  Nakło  nad  Notecią 

tytułem wpisu od odwołania;

zasądza od

 Gminy Nakło Nad Notecią, ul. Ks. P. Skargi 7, 89-100 Nakło nad 

Notecią  na  rzecz  Konsorcjum  Firm:  1)  A.T.  prowadzący  działalność 

gospodarczą  pod  firmą  P.U.H.  „REDON"  A.T.  (Lider);  2)  REDON  Spółka  z 

o.o.  (Partner),  z  adresem  dla  siedziby  lidera  konsorcjum:  ul.  Karnowska  3, 

89-100 Nakło nad Notecią kwotę w wysokości 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć 

tysięcy  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  22  grudnia  2015  r.  poz.  2164)  na  niniejszy  wyrok  -  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego 

w Bydgoszczy. 

Przewodniczący: 

……………………………… 


Sygn. akt KIO 540/16 

U z a s a d n i e n i e 

Postępowanie  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  prowadzone  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego na: „Przebudowa ulic: Kilińskiego, Klimackiego, Św. Wawrzyńca i Sądowa 

w Nakle nad Notecią" nr sprawy ZP.271.01.2016, zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie 

Zamówień  Publicznych  Nr  18151  -  2016,  data  zamieszczenia  23.02.2016  r.,  przez  Gminę 

Nakło  Nad  Notecią,  ul.  Ks.  P.  Skargi  7,  89-100  Nakło  nad  Notecią  zwaną  dalej: 

„Zamawiającym”.  

W  dniu  08.04.2016  r.  (faxem)  Zamawiający  poinformował  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej  EUROVIA  POLSKA  S.A.,  ul.  Szwedzka  5,  55-040  Kobierzyce,  adres  do 

korespondencji:  ul.  Fordońska  246,  85-766  Bydgoszcz  zwane  dalej:  „EUROVIA  POLSKA 

S.A.”  albo  „Przystępującym”.  Oferta  złożona  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  

o  zamówienie  Konsorcjum  Firm:  1)  A.T.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

P.U.H. „REDON" A.T. (Lider); 2) REDON Spółka z o.o. (Partner),               z adresem dla 

siedziby  lidera  konsorcjum:  ul.  Karnowska  3,  89-100  Nakło  nad  Notecią  zwane  dalej: 

„Konsorcjum REDON” albo „Odwołującym” została odrzucona na postawie art. 89 ust.1 pkt 2 

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 

r. poz. 2164) zwanej dalej: „Pzp”

W  dniu  13.04.2016  r.  (wpływ  bezpośredni  do  Prezesa  KIO)  Konsorcjum  REDON 

wniosło odwołanie na w/w czynność z 08.04.2016 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał 

w dniu 13.04.2016 r. (e-mailem). Odwołujący zarzucił naruszenie: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp 

w  zw.  z  art.  14  Pzp  oraz  art.  66  §  1  k.c.  przez  odrzucenie  oferty;  2)  art.  7  Pzp  w  wyniku 

interpretacji  SIWZ  na  niekorzyść  wykonawcy  z  naruszeniem  zasady  równego  traktowania 

wykonawców;  3)  art.  87  ust.  1  Pzp  przez  zaniechanie  wezwania  odwołującego  się  do 

wyjaśnienia  treści  oferty;  4)  art.  91  ust.  1  Pzp  przez  zaniechanie  wyboru  oferty 

Odwołującego.  Wnosił  o:  1/  unieważnienie  czynności  Zamawiającego  polegającej  na 

odrzuceniu  oferty  Konsorcjum  REDON;  2/  unieważnienie  czynności  Zamawiającego 

polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej EUROVIA POLSKA Sp. z o.o.; 3/ nakazanie 

Zamawiającemu  wyboru  oferty  odwołującego  jako  oferty  najkorzystniejszej,  ewentualnie 

nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności polegających na ocenie i wyborze ofert. 

Ponadto wnosił o obciążenie kosztami postępowania Zamawiającego. 


Zamawiający  poinformował  odwołującego  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  oraz  

o  odrzuceniu  oferty  złożonej  przez  Konsorcjum  REDON.  Jako  podstawę  odrzucenia  oferty 

wskazano  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  z  uwagi  na  fakt,  iż  treść  oferty  nie  odpowiada  treści 

Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  zwanej  dalej:  „SIWZ”.  Zamawiający  wskazał, 

ż

e  w  SIWZ  i  ogłoszeniu  o  zamówieniu  zobowiązał  Wykonawców  do  złożenia  wraz  z  ofertą 

składników  cenotwórczych  oraz  zestawienia  cen  materiałów  i  sprzętu.  Odwołujący 

zaprzeczył istnieniu podstawy faktycznej i prawnej odrzucenia jego oferty. 

Zgodnie z pkt VII.2. SIWZ dokumenty składające się na ofertę to : 

1)  Wypełniony załącznik nr 1 - formularz oferta, 

2)  Kopia dowodu wniesienia wadium. 

3)  Wypełniony formularz kosztorysu ofertowego- stanowiącego zestawienie  ilościowe robót 

(załącznik  nr  7).  Wykonawca  jest  zobowiązany  do  oferty  załączyć  składniki  cenotwórcze, 

składające  się  na  ofertę  (Stawka  r-g, Wskaźnik  procentowy  kosztów  pośrednich,  Zysk,  KT) 

oraz zestawienie cen materiałów i ceny sprzętu. 

4)  Wskazane  w  SIWZ  dokumenty  na  potwierdzenie  spełnienia  warunków  udziału                          

w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. 

W  pkt  XII  SIWZ  „Sposób  obliczenia  ceny"  Zamawiający  ustalił,  że  cena  oferty 

zostanie  określona  na  podstawie  zestawienia  planowych  prac  i  przewidzianych  kosztów  - 

formularzy kosztorysów ofertowych, w związku z powyższym zostaje przyjęte wynagrodzenie 

kosztorysowe.  Cena  podana  w  ofercie  jest  ceną  szacunkową,  może  się  zmienić                        

w  przypadku,  gdy  zmienia  się  rodzaj  i  ilość  jednostek  robót  niezbędnych  do  wykonania 

przedmiotu  zamówienia  (pkt  XII  2).  O  ostatecznej  wartości  umowy  zadecyduje  obmiar,                        

a  więc  rodzaj  i  ilość  faktycznie  wykonanych  robót.  Ceny  jednostkowe,  podane  w  ofercie 

przez  Wykonawcę  zostaną  ustalone  na  okres  obowiązywania  umowy  i  nie  ulegną  zmianie. 

Zmianie  mogą  ulec  jedynie  rodzaje  i  ilości  wykonywanych  robót,  określone  w  książce 

obmiarów (pkt XII 3). Cenę ofertową należy wyliczyć wg zasad zawartych w formularzu oferty 

(załącznik  nr  1  do  SIWZ)  oraz  na  podstawie  formularza  kosztorysu  ofertowego, 

opracowanego  przez  Wykonawcę  na  podstawie  dokumentacji  projektowej,  specyfikacji 

technicznej  wykonania  i  odbioru  robót  budowlanych  (pkt  XII  4).  Oferta  złożona  przez 

Wykonawcę  musi  być  zgodna  z  udostępnionymi  przedmiarami  robót  oraz  sporządzonym 

kosztorysem ofertowym (pkt XII 5). 

Z  kolei  w  projekcie  umowy  na  wykonanie  przedmiotowego  zadania  zapisano,  że 

wynagrodzenie 

określone 

umową 

odpowiada 

zakresowi 

robót 

przedstawionemu                           

w formularzu kosztorysu ofertowego, które były zamieszczone w załączniku Rozdziale nr IV 

do SIWZ i jest wynagrodzeniem kosztorysowym (§ 11 ust. 2 zd. pierwsze). Zgodnie z § 11 

ust.4  w.w.  umowy  rozliczanie  robót  ujętych  w  przedmiarach  robót  oraz  robót  dodatkowych 

będzie się odbywało w oparciu o faktury , wystawione po zakończeniu robót i odbiorze robót 


na  podstawie  protokołu  odbioru  wykonanych  robót  oraz  kosztorysu  wykonanego  w  oparciu              

o następujące założenia: 

1)  ceny  jednostkowe  będą  przyjmowane  z  kosztorysów  ofertowych,  a  ilości  wykonanych              

w tym okresie robót - z książki obmiaru (...), 

2)  gdy  wystąpią  innego  rodzaju  roboty  (...)  kosztorysy  te  opracowane  będą  w  oparciu                       

o następujące założenia : 

powszechnie dostępne w tym zakresie nakłady rzeczowe, 

składniki  cenotwórcze  określone  w  ofercie  i  formularzu  kosztorysu  ofertowego  - 

stanowiącego  zestawienie  ilościowe  robót  (koszty  zakupu,  koszty  ogólne,  zysk,  cena 

robocizny), 

- ceny materiałów i sprzętu na podstawie ogólnodostępnych publikacji cenników materiałów 

(BISTYP,  SECOCENBUD,  itp.).  Odwołujący  złożył  ofertę  zgodną  z  pkt  XII  1.-9.  SIWZ 

wypełniony  formularz  kosztorysu  ofertowego  stanowiącego  zestawienie  ilościowe  robót 

(załącznik  nr  7  do  SIWZ),  natomiast  odrzucenie  oferty  z  powodu  braku  wyszczególnienia 

składników cenotwórczych jest bezpodstawne i jest naruszeniem ustawy. 

Wskazał,  że  opis  sposobu  obliczenia  ceny  powinien  stanowić  zbiór  szczegółowych 

wymagań  podanych  przez  Zamawiającego,  określający  przede  wszystkim  metodę                                     

i  podstawy  sporządzenia  kalkulacji  kosztorysowej  robót  budowlanych  przez  Wykonawcę, 

sposób  i  formę  jej  przedstawienia,  a  także  sposób  kalkulacji  innych  składników  przedmiotu 

zamówienia.  Zamawiający  zawarł  opis  sposobu  obliczania  ceny  ofertowej,  jednakże  jego 

zapisy  są  nieprecyzyjne  i  budzą  wątpliwości.  Powołane  powyżej  sformułowanie  SIWZ 

dotyczące  kosztorysu  mogłyby  świadczyć,  że  chodzi  o  kosztorys  ofertowy  sporządzony 

metodą  szczegółową,  gdyby  nie  wyraźne  wskazanie  przez  Zamawiającego  (pkt  IV  8  pkt  2) 

SIWZ),  że  podstawą  ustalenia  wynagrodzenia  Wykonawcy  (ceny  brutto  oferty)  będzie 

kosztorys  ofertowy  opracowany  metodą  uproszczoną  na  podstawie  formularza  kosztorysu 

ofertowego  -  stanowiącego  zestawienie  ilościowe  robót  i  dokumentacji  projektowej 

wytycznych i zaleceń określonych w SIWZ i STWiORB. Powyższe czyni zapis powołany pkt 

VII  2.  SIWZ  nieostrym  i  wieloznacznym,  pozwalającym  na  odmienne  rozumienie  przez 

każdego  z  uczestników  postępowania,  prowadzącym  wręcz  do  kosztorysu  ofertowego                  

w formie szczegółowej. W punkcie tym umieszczono wieloznaczne skróty jak „stawka r-g" lub 

wręcz  całkowicie  niezrozumiałe  jak  „KT",  a  także  niejednoznaczne  wyrażenia  zestawienie 

cen  materiałów  i  ceny  sprzętu.  Użycie  tak  nieprecyzyjnych  i  wieloznacznych  wyrażeń  jest 

niewystarczające do sporządzenia oferty należy bowiem wskazać, że różny mógł być poziom 

agregacji składników cenotwórczych, a tym samym rozumienia pojęć w  zakwestionowanym 

sformułowaniu. W związku z powyższym fakt formalnego niewyszczególnienia w kosztorysie 

ofertowym  w  formie  uproszczonej  składników  cenotwórczych  stanowi  niezgodność  tylko  co 

do  formy,  a  nie  co  do  treści  oferty  z  SIWZ.  Niepodanie  składników  cenotwórczych                        


w  kosztorysie  ofertowym  w  formie  uproszczonej  przez  Odwołującego,  nie  wpływa  na 

rozpoznanie i przyjęcie przez Zamawiającego jednego z elementów essentialia negotii oferty, 

jakim  jest  jej  cena,  a  konkretnie  nie  odnosi  się  do  pozycji  kosztorysu  według  których 

wynagrodzenie  z  tytułu  umowy  zostanie  ostatecznie  ustalone.  Brak  składników 

cenotwórczych nie wpływa na treść oferty, ani na możliwość dokonania oceny złożonej oferty 

oraz na określenie istotnych warunków niezbędnych do zawarcia umowy. 

Odwołujący  zarzucił  także,  że  Zamawiający  nie  wykazał,  w  jaki  sposób  brak 

przedmiotowych informacji (tj. składników cenotwórczych  w kosztorysie ofertowym  w formie 

uproszczonej)  może  wpływać  na  zakres,  wartość  i  sposób  wykonania  zamówienia 

wynikające  z  oferty,  czyli  na  jej  istotne  elementy.  W  tym  stanie  rzeczy  uznał,  że  składniki 

cenotwórcze  zostały  zawarte  w  cenach  jednostkowych  kosztorysu  ofertowego  w  formie 

uproszczonej,  a  ich  niewyszczególnienie  nie  wpływa  na  merytoryczną  treść  oferty,  wobec 

oparcia  kosztorysu  ofertowego  o  przygotowane  przez  Zamawiającego  przedmiary,  czyli 

zgodnie  z  SIWZ.  Reasumując  Zamawiający  nieprecyzyjnie  a  wręcz  niezrozumiale  określił             

w  SIWZ  żądanie  podania  przez  odwołującego  czynników  cenotwórczych.  Ponieważ  samo 

pojęcie  „czynniki  cenotwórcze"  jest  nieprecyzyjne,  na  Zamawiającym  spoczywa  ciężar  ich 

dokładnego zdefiniowania. Obowiązku tego Zamawiający nie wykonał, posługując się wręcz 

niezrozumiałymi skrótami. 

Niezależnie  od  powyższego,  nawet  zakładając  że  pojęcie  jest  wystarczająco 

doprecyzowane, stwierdził, że żądanie wyszczególnienia i wyceny czynników cenotwórczych 

przez  wykonawcę  w kosztorysie „uproszczonym" bez uzasadnienia konieczności określenia 

tych danych w ofercie nie ma podstaw prawnych i winno być traktowane jako wymóg czysto 

formalny. Tym samym pominięcie ich w ofercie nie może skutkować odrzuceniem oferty.

Uzasadnienie  do  ich  żądania  w  ofercie  koniecznością  kosztorysowej  wyceny  robót 

dodatkowych także nie jest właściwe. Wystarczające jest bowiem w takim przypadku ujęcie 

stosownych zapisów w umowie o roboty budowlane, co faktycznie w niniejszej sprawie miało 

miejsce,  a  dowodzą  przytoczone  powyżej  zapisy  projektu  umowy.  Należy  przy  tym 

nadmienić,  że  zapisy  w  projekcie  różnią  się  znacząco  od  SIWZ  stopniem  precyzyjności 

kwestionowanych zapisów. 

Wysoki stopień nieprecyzyjności przedmiotowych zapisów dowodzi także fakt, że na 

pięć ofert złożonych  w przedmiotowej sprawie, aż trzy podlegały odrzuceniu na identycznej 

podstawie  faktycznej  i  prawnej.  Wybrana  oferta  firmy  EUROVIA  POLSKA  Sp.  z  o.o.                        

w  załączniku  „Wykaz  stawek  i  narzutów"  także  nie  zawiera  wszystkich  tych  składników 

cenotwórczych,  które  jako  obligatoryjne  Zamawiający  wskazał  w  pkt  VII  2.  SIWZ.  W  tej 

sytuacji  nie  wiadomo  dlaczego  Zamawiający  nie  odrzucił  wszystkich  ofert  w  tym 

postępowaniu. Ta okoliczność dowodzi zarzutu nierównego traktowania wykonawców (art. 7 

Pzp). 


Ponadto  porównanie  kosztorysu  ofertowego  firmy  EUROVIA  (pozycje  56  i  61)                      

i  załącznika  do  oferty  tej  firmy  ze  składnikami  cenotwórczymi  dowodzi  rażącej  różnicy 

pomiędzy  ceną  zaproponowaną  przez  firmę  EUROVIA  w  kosztorysie  ofertowym 

uproszczonym,  a  ceną  wyliczoną  na  podstawie  katalogów  rzeczowych  dla  pozycji  56  i  61, 

według załączonych składników cenotwórczych. Różnica ta prowadzi do wniosku, że nie jest 

możliwe  wykonanie  przedmiotowych  pozycji  kosztorysu  za  zaoferowaną  cenę.  Dowód:  1) 

niezgodności  w  ofercie  firmy  EUROVIA  poz.  56  kosztorysu  ofertowego;  2)  niezgodności 

ofercie firmy EUROVIA poz. 61 kosztorysu ofertowego. Analiza oferty firmy EUROVIA w tym 

zakresie  potwierdza  powyższy  zarzut  Odwołującego  o  wysokim  stopniu  nieprecyzyjności 

zapisów pkt VII 2. SIWZ. 

W  przypadku  potraktowania  wskazanego  wymogu  jako  wymogu  czysto  formalnego 

uzasadniony  jest  także  zarzut  odwołującego,  że  braki  oferty  w  tym  zakresie  winny  być 

uzupełnione w trybie art. 87 ust.1 Pzp. 

Zamawiający w dniu 14.04.2016 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 

ust.1  Pzp,  uczestników  postępowania  przetargowego  do  wzięcia  udziału  w  postępowaniu 

odwoławczym.  

W dniu 15.04.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) EUROVIA POLSKA S.A. 

zgłosiło  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  wnosząc                         

o  odrzucenie  odwołania,  ewentualnie  oddalenie  odwołania  w  całości.

  Kopia  zgłoszenia 

została  przekazana  Zamawiającemu  oraz  Odwołującemu.  W  ramach  zgłoszonego 

przystąpienia podnosił Przystępujący jako podstawę odrzucenia  w art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp                           

w  kontekście  art.  179  ust.  1  Pzp  przedkładając  symulacje  ponownej  oceny  ofert                               

z  uwzględnieniem  oferty  Odwołującego  z  której  wynikało,  że  w  takiej  sytuacji  oferta 

Odwołującego  nie  będzie  najkorzystniejsza  biorąc  pod  uwagę  kryteria  oceny  ofert  przyjęte 

przez Zamawiającego, tj. uplasuje się po ofercie Przystępującego na drugiej pozycji.   

W  dniu  25.04.2016  r.  (faxem)  Konsorcjum  REDON  wniosło  pismo  procesowe 

podtrzymując  w  całości  wniesione  odwołanie.  W  jego  ramach  odniósł  się  do  argumentacji 

Przystępującego  przedkładając  własną  symulacje  ponownej  oceny  ofert  z  uwzględnieniem 

oferty  Odwołującego  z  której  wynikało,  że  w  takiej  sytuacji  oferta  Odwołującego  będzie 

najkorzystniejsza  biorąc  pod  uwagę  kryteria  oceny  ofert  przyjęte  przez  Zamawiającego. 

Nadto podtrzymał argumentacje zawarta w odwołaniu.  

Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO 

nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.  


Skład 

orzekający 

Krajowej 

Izby 

Odwoławczej 

po 

zapoznaniu 

się  

przedstawionymi 

poniżej 

dowodami, 

po 

wysłuchaniu 

oświadczeń

jak  

i  stanowisk  stron  oraz  Przystępującego  złożonych  ustnie  do  protokołu  w  toku 

rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.  

 
Skład  orzekający  Izby  ustalił  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

skutkujących  odrzuceniem  odwołania  na  podstawie  art.  189  ust.  2  Pzp,  a  Wykonawca 

wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego 

złożenia.  Odwołujący,  którego  oferta  została  odrzucona  i  nie  była  przedmiotem  badania  

 i  oceny  ofert,  w  przypadku  potwierdzenia  się  podnoszonych  zarzutów,  ma  szanse  na 

uzyskanie przedmiotowego zamówienia.  

Izba  uznała,  iż  wobec  nie  poparcia  przez  Zamawiającego  wniosku  Przystępującego           

z  przystąpienia  o  odrzucenie  odwołania  i  przyznanie  na  posiedzeniu  trafności  symulacji 

przedstawionej  w  ramach  pisma  procesowego  Odwołującego,  brak  było  możliwości 

rozpatrzenia wniosku Przystępującego z uwagi na art. 185 ust. 5 Pzp.  

Skład  orzekający  Izby,  działając  zgodnie  z  art.  190  ust.  7  Pzp  dopuścił  w  niniejszej 

sprawie: dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne przekazanej  przez 

Zamawiającego  do  akt  sprawy  w  kopii  potwierdzonej  za  zgodność  z  oryginałem,  w  tym  

w szczególności postanowień SIWZ, projektu umowy, przedmiaru, odpowiedzi na pytania – 

pismo  z  07.03.2016  r.,  oferty  Odwołującego  -  „Kosztorys  ofertowy"  oraz  informacji                          

o odrzuceniu oferty Odwołującego z 08.04.2016 r.  

Przy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę 

także odwołanie, przystąpienie, pismo procesowe Odwołującego, stanowiska i oświadczenia 

stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.  

Odnosząc  się  do  podniesionych  w  treści  odwołania  zarzutów  stwierdzić  należy,  że 

odwołanie zasługuje na uwzględnienie.  

Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania: 

W  tym  zakresie,  Izba  przywołuje  wynikające  z  odwołania  oraz  pisma  procesowego 

Odwołującego  postanowienia  SIWZ.  Wskazując,  że  okazało  się,  iż  de  facto  powyższe 

postanowienia  SIWZ  nie  były  przedmiotem  sporu,  a  przedmiotem  sporu  była  ocena 

zaistniałego  stanu  faktycznego  związanego  z  czynnością  odrzucenia  oferty  Odwołującego             

w  świetle  obowiązującego  prawa    i  postanowień  SIWZ.  Odnosząc  się  do  poszczególnych 

zagadnień w ramach rozpatrywania poszczególnych zarzutów.  


Biorąc  pod  uwagę  ustalenia  i  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania  (art.  191 

ust.1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.   

Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp w zw. z art. 14 Pzp 

oraz  art.  66  §  1  k.c.  przez  odrzucenie  oferty  Odwołującego,  Izba  uwzględniła  zarzut  – 

uzasadnienie poniżej. 

Analiza  postanowień  SIWZ  przywołanych  przez  Odwołującego  oraz  Zamawiającego 

oraz  Przystępującego  na  rozprawie,  w  kontekście  postanowień  projektu  umowy  daje 

podstawy  do  uwzględnienia  odwołania.  Wynika  bowiem  z  tej  analizy,  że  Zamawiający  był 

niekonsekwentny  odnośnie  składników  cenotwórczych  jakich  oczekiwał  od  Wykonawców. 

Wyliczenie  bowiem  ich  w  ramach  rozdziału  VII.  2  pkt  3  SIWZ  nie  pokrywa  się  z  ich 

wyliczeniem  podanym  w  §  11  ust.  4  oraz  ust.  6  wzoru  umowy.  Przywołane  bowiem 

postanowienia są  zupełnie odmienne. W pierwszym bowiem  wypadku jest  to - Stawka r-g, 

Wskaźnik procentowy kosztów pośrednich, Zysk, KT, zaś w drugim - koszty zakupu, koszty 

ogólne,  zysk,  cena  robocizny.  Jest  to  o  tyle  istotne,  że  podstawą  kalkulacji  była  metoda 

uproszczona w ramach wynagrodzenia kosztorysowego (Rozdz. IV pkt 8 ppkt 2 SIWZ). Z tej 

przyczyny,  jeśli  Zamawiający  oczekiwał  w  takim  kosztorysie  określonych  składników 

cenotwórczych winien to wyraźnie, w sposób nie tylko jednoznaczny, ale nie zaprzeczający 

się wzajemnie ustalić. W ramach istniejących postanowień SIWZ nie wiadomo, czy chodziło 

o składniki z pierwszego, czy tez drugiego wyliczenia, czy też wszystkie.  

Przy  czym,  istotne  jest  w  tym  zakresie,  że  generalnie  Izba  stoi  na  stanowisku,  że 

składniki  cenotwórcze  de  facto  są  zawarte  w  poszczególnych  cenach  jednostkowych  –  bo 

taka jest istota wynagrodzenia kosztorysowego sporządzonego metoda uproszczoną (są one 

w  nich  zaagregowane).  W  rezultacie  z  uwagi  na  wieloznaczność  postanowień  SIWZ, 

niejasności  przywołane  powyżej  nie  mogą  działać  na  niekorzyść  Wykonawców,  w  tym 

wypadku  Odwołującego.  Powyższa  zasada  stanowi  ugruntowane  stanowisko  wynikające                

z  orzecznictwa  oraz  doktryny  -  Zamawiający  nie  może  wywodzić  negatywnych  dla 

wykonawcy skutków prawnych w postaci odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 

pkt  2,  jeżeli  specyfikacja  istotnych  warunków  zamówienia  nie  zawierała  wyraźnych  

i  jednoznacznych  wymagań  dotyczących  treści  oferty  (Bazan  Aneta,  Prawo  zamówień 

publicznych.  Komentarz,  komentarz  do  art.  89,  Opublikowano:  LEX  2015).

S.  Babiarz: 

„Należy mieć na względzie to,  że odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 moż

nastąpić  tylko  wówczas,  gdy  niezgodność  treści  oferty  z  SIWZ  jest  niewątpliwa.  Mówią

inaczej, nie można mówić o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, której w rzeczywistości 

nie  ma.  Zasadą  bowiem  powinno  być  takie  interpretowanie  i  ocenianie  ofert  wykonawców, 

aby w ramach przepisów Prawa zamówień publicznych w pierwszej kolejności dążyć do ich 

utrzymania  w  postępowaniu,  gdyż  koresponduje  to  z  naczelnym  celem  ustawy,  jakim  jest 


zapewnienie  racjonalnego  wydatkowania  środków  publicznych.”  (Babiarz  Stefan,  Prawo 

zamówień publicznych. Komentarz, wyd. III, Opublikowano: LexisNexis 2013, komentarz do 

art.  89  p.z.p.).  W  konsekwencji  w  zaistniałej  sytuacji,  Izba  uznaje  że  fakt  formalnego  nie 

wyszczególnienia w kosztorysie ofertowym w formie uproszczonej składników cenotwórczych 

stanowi  niezgodność  tylko  co  do  formy,  a  nie  co  do  treści  oferty  z  SIWZ.  Nie  podanie 

składników  cenotwórczych  w  kosztorysie  ofertowym  w  formie  uproszczonej  przez 

Odwołującego,  nie  wpływa  na  rozpoznanie  i  przyjęcie  przez  Zamawiającego  jednego                    

z  elementów  essentialae  negotii  oferty  jakim  jest  jej  cena,  a  konkretnie  nie  odnosi  się  do 

pozycji  kosztorysu,  według  których  wynagrodzenie  z  tytułu  umowy  zostanie  ostatecznie 

ustalone (powyższe za wyrokiem KIO z 14.09.2009 r. o sygn. akt: KIO/UZP 1155/09). 

Odnośnie  kwestii  braku  załączenia  do  oferty  zestawienia  cen  materiału  i  sprzętu. 

Niewątpliwie Odwołujący na rozprawie przyznał, że takiego zestawienia nie załączył oraz, że 

nie można cen materiału i sprzętu wywieść z kosztorysu ofertowego załączonego do oferty. 

Jednakże,  Izba  przeanalizowała  stanowisko  Zamawiającego  przedstawione  na  rozprawie  – 

odnośnie  celu  wymagania  takiego  zestawienia,  w  kontekście  przywołanych  postanowień 

projektu umowy (§ 11 ust. 4 i 6) oraz postanowień SIWZ – zgodnie z którymi o ostatecznej 

wartości umowy zadecyduje obmiar, a więc rodzaj i ilość faktycznie wykonanych robót. Ceny 

jednostkowe, podane w ofercie przez Wykonawcę zostaną ustalone na okres obowiązywania 

umowy  i  nie  ulegną  zmianie  (Rozdz.  XII  pkt  3  SIWZ).  Zamawiający  wskazywał                            

w szczególności na rozprawie na § 11 ust. 4 pkt 2 projektu umowy, który odnosił się do robót 

innego  rodzaju  niż  w  formularzu  kosztorysu  ofertowego.  W  tym  kontekście  Zamawiający 

podnosił  kwestie  rozliczenia  nieprzewidzianych  robót  wynikłych  w  ramach  remontu.                  

W  przywołanym  paragrafie  projektu  umowy  stwierdza  się,  że  ich  rozliczenie  będzie  miało 

miejsce  na  podstawie  kosztorysów  przygotowywanych  przez  Wykonawcę  i  zatwierdzonych 

przez Inspektora Nadzoru  oraz Zamawiającego. Nadto określa się, że niniejsze kosztorysy 

zostaną  opracowane  w  oparciu  o  następujące  założenia.  Owe  założenia  odnoszą  się  do 

trzech  elementów  /-  powszechnie  dostępne  w  tym  zakresie  nakłady  rzeczowe,  -  składniki 

cenotwórcze  określone  w  ofercie  i  formularzu  kosztorysu  ofertowego  -  stanowiącego 

zestawienie  ilościowe  robót  (koszty  zakupu,  koszty  ogólne,  zysk,  cena  robocizny),  -  ceny 

materiałów  i  sprzętu  na  podstawie  ogólnodostępnych  publikacji  cenników  materiałów 

(BISTYP,  SECOCENBUD,  itp.)/.  Żaden  z  nich  nie  dotyczy  zestawienia  cen  materiałów                  

i  sprzętu  z  oferty,  lecz  odwołuje  się  do  -  ceny  materiałów  i  sprzętu  na  podstawie 

ogólnodostępnych publikacji cenników materiałów.  Rozliczenie robót zamiennych podobnie 

w  §  11  ust.  6  pkt  2  projektu  umowy.  Przywołane  zaś  tam  składniki  cenotwórcze  są 

elementem jednym z trzech w oparciu o który ma być sporządzony ów kosztorys. Jednakże, 

brak  jest  przeszkód,  aby  z  uwagi  na  dokonaną  agregacje  tych  składników  w  cenie 

jednostkowej  dokonać  operacji  odwrotnej  /wychodząc  od  ceny  jednostkowej/  -  koniecznej 


celem ich uzyskania, tym bardziej, iż będzie to na potrzeby innego kosztorysu niż kosztorys 

ofertowy.  Izba  wzięła  także  pod  uwagę,  że  chodzi  de  facto  o  roboty  innego  rodzaju  niż  

w  formularzu  ofertowym  –  inne  niż  objęte  przedmiotem  zamówienia,  które  zostaną  zlecone  

w  trybie  z  wolnej  ręki  –  zgodnie  z  §  12  projektu  umowy  (§  11  ust.  7  projektu  umowy). 

Podobnie  w  wypadku  robót  zamiennych  w  przypadku  wskazanym  §  11  ust.  6  projektu 

umowy.  

Reasumując, Izba uznała, że w kontekście wymaganego zestawienia cen materiałów 

i  sprzętu  –  Zamawiający  nie  wykazał  w  oparciu  o  istniejące  postanowienia  SIWZ  –  cel 

jakiemu miało służyć. Inaczej mówiąc,  z obowiązujących postanowień SIWZ nie wynika, że 

jest  to  dokument  (zestawienia  cen  materiałów  i  sprzętu)  niezbędny  do  przeprowadzenia 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 25 ust.1 zdanie 1 Pzp). Nie można 

zatem uznać, że stanowił też źródło ustalenia, czy treść oferty odpowiada treści SIWZ.  

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.   

Zarzut  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  7  Pzp  w  wyniku  interpretacji  SIWZ  na 

niekorzyść  wykonawcy  z  naruszeniem  zasady  równego  traktowania  wykonawców,  Izba 

uwzględniła zarzut – uzasadnienie poniżej. 

W tym zakresie Odwołujący podnosił, że skoro jego oferta została odrzucona z uwagi 

na  brak  wyodrębnienia  składników  cenotwórczych  w  kosztorysie  ofertowym  to  podobna 

sytuacja miało miejsce analogicznie w ofercie Przystępującego. Izba uznała zasadność tego 

zarzutu – ale jedynie w kontekście nierównego traktowania wykonawców albowiem pozostałe 

zarzuty  zawarte  w  odwołaniu  dotyczą  de  facto  oferty  Przystępującego,  które  

w obowiązującym stanie prawnym nie mogą być rozpatrzone z uwagi na zakres zaskarżenia 

w postępowania podprogowych wynikający z art. 180 ust. 2 Pzp. 

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.   

Zarzut  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  87  ust.  1  Pzp  przez  zaniechanie 

wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty, Izba uwzględniła zarzut – uzasadnienie 

poniżej. 

W tym kontekście, Izba uznała  zasadność zarzutu, albowiem, orzecznictwo stanowi, 

ż

e  mimo,  iż  wezwanie  do  wyjaśnień  treści  oferty  jest  prawem  Zamawiającego,  które  nie 

może prowadzić do zmiany jego treści i do negocjacji, to w sytuacji zamiaru Zamawiającego 

odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający winien umożliwić Wykonawcy odniesienia się 

do  tych  elementów  jego  oferty,  które  mają  charakter  sporny,  tak  aby  w  sposób  pełny 

zrozumieć  intencje  Wykonawcy  oraz  co  nim  kierowało  przy  złożeniu  oferty  o  takiej,  a  nie 

innej treści.       

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.   


W  konsekwencji  wobec  naruszenia  art.  89  ust.1  pkt  2  Pzp,  art.  7  Pzp  oraz  art.  87 

ust.1 Pzp doszło także do naruszeniu - art. 91 ust. 1 Pzp przez Zamawiającego. 

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.   

W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie 

pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku  sprawy,  na  podstawie 

przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia 

Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).  

Przewodniczący: 

………………………………