Sygn. akt: KIO 545/16
KIO 563/16
WYROK
z dnia 28 kwietnia 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Protokolant:
Paulina Zielenkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 27 kwietnia 2016 r. odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 14 kwietnia 2016r. przez
wykonawcę Eurovia Polska Spółka Akcyjna z siedzibą
w Bielanach Wrocławskich, ul. Szwedzka 5
B. w dniu 15 kwietnia 2016r. przez
wykonawcę Skanska Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie, ul. Gen. J. Zajączka 9
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Miasto Gliwice – Zarząd Dróg
Miejskich w Gliwicach, ul. Płowiecka 31
przy udziale
wykonawcy Skanska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Gen. J.
Zajączka 9 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 545/16 po stronie
odwołującego
przy udziale
wykonawcy Przedsiębiorstwo Remontów Ulic i Mostów Spółka Akcyjna z
siedzibą w Gliwicach, ul. Nad Bytomką 1 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie
sygn. akt KIO 545/16 po stronie zamawiającego
przy udziale
wykonawcy Eurovia Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielanach
Wrocławskich, ul. Szwedzka 5 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO
563/16 po stronie zamawiającego
orzeka:
1A. oddala odwołanie
wykonawcy Eurovia Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w
Bielanach Wrocławskich, ul. Szwedzka 5
1B. oddala odwołanie
wykonawcy Skanska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul.
Gen. J. Zajączka 9
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę
Eurovia Polska Spółka Akcyjna z siedzibą
w Bielanach Wrocławskich, ul. Szwedzka 5 i wykonawcę Skanska Spółka Akcyjna z
siedzibą w Warszawie, ul. Gen. J. Zajączka 9 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
40 000 zł 00 gr (słownie:
czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę Eurovia Polska
Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielanach Wrocławskich, ul. Szwedzka 5 i przez
wykonawcę Skanska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Gen. J. Zajączka 9
tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od
wykonawcy Eurovia Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielanach
Wrocławskich, ul. Szwedzka 5 na rzecz zamawiającego Miasto Gliwice – Zarząd Dróg
Miejskich w Gliwicach kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) poniesione z tytułu zastępstwa prawnego
2.3. zasądza od
wykonawcy Skanska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Gen.
J. Zajączka 9 na rzecz zamawiającego Miasto Gliwice – Zarząd Dróg Miejskich w
Gliwicach kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
poniesione z tytułu zastępstwa prawnego
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w
Katowicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 545/16
KIO 563/16
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
wykonanie robót budowlanych w ramach zadania pn. „Rozbudowa ul. Kujawskiej, ul.
Akademickiej i ul. Panewnickiej w Gliwicach wraz z rozbudową skrzyżowań” zostało
wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej za
numerem 2016/S 017-025077 w dniu 26 stycznia 2016r.
W dniu 5 kwietnia 2016r. zamawiający poinformował o wynikach postępowania w tym o
wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Remontów Ulic i
Mostów Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach, ul. Nad Bytomką 1, na drugim miejscu w
rankingu ofert znalazła się oferta wykonawcy Eurovia Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w
Bielanach Wrocławskich, ul. Szwedzka 5, a na trzecim wykonawcy Skanska Spółka Akcyjna
z siedzibą w Warszawie, ul. Gen. J. Zajączka 9.
Sygn. akt KIO 545/16
W dniu 14 kwietnia 2016r. Eurovia Polska Spółka Akcyjna wniosła odwołanie. Odwołanie
zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 6
kwietnia 2016r. udzielonego przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do
samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia
odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 13 kwietnia 2016r. bezpośrednio.
Odwołujący wniósł odwołanie od zaniechania przez zamawiającego udostępnienia mu
informacji, objętych bezskutecznym zastrzeżeniem „tajemnicy przedsiębiorstwa” w świetle
przepisów art.8 ust.3 ustawy z dnia 29 stycznia 2014r. Prawo zamówień publicznych (DZ. U.
t.j. z 2015r. poz. 2164 – dalej ustawy) oraz wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy, którego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1 pkt. 4, w związku z
art. 90 ust.3 ustawy. Odwołujący w dniu 6 kwietnia 2016r. otrzymał od zamawiającego
informację o wyniku postępowania, w tym o wyborze oferty najkorzystniejszej, zaś w dniu 12
kwietnia 2016r. zamawiający odmówił odwołującemu wglądu w treść wyjaśnień wykonawcy
wybranego złożonych w dniu 22 marca 2016r. dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny oferty, objętych przez niego zastrzeżeniem jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. W dniu 12 kwietnia 2016 r. zamawiający udzielił pisemnej odpowiedzi na
pisemny wniosek Odwołującego złożony w dniu 7 kwietnia 2016r. jednocześnie
udostępniając kopię kilku niekompletnych stron wyjaśnień złożonych przez PRUiM w dniu 22
marca 2016r., które według zamawiającego nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa oraz
pismo wykonawcy wybranego z dnia 11 kwietnia 2016r., w którym ten wykonawca
wskazując, iż odpowiada na pismo dotyczące ujawnienia przedstawionych wyjaśnień
dotyczących elementów złożonej oferty, rozstrzyga, które fragmenty wyjaśnień może
zamawiający ujawnić. W ocenie odwołującego z powyższego wynika, że zamawiający po
dniu 7 kwietnia 2016 r. zwrócił się do wybranego wykonawcy o wskazanie, które informacje
faktycznie stanowią tajemnice przedsiębiorstwa oraz o wykazanie tego faktu, mimo, że
zdaniem odwołującego zgodnie z art.8 ust.3 ustawy, wykonawca wybrany takich czynności
powinien być dokonać w dacie składania wyjaśnień co do ceny z dnia 22 marca 2016 r.
Odwołujący podniósł, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż gdyby czynności
zamawiającego nie zostały podjęte z naruszeniem prawa, to miałby możliwość uzyskania
przedmiotowego zamówienia. W kontekście kryteriów wyboru najkorzystniejszej oferty,
obowiązujących w przedmiotowym postępowaniu, po odrzuceniu oferty wybranego
wykonawcy, najkorzystniejszą byłaby oferta odwołującego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie
art. 8 ust. 1-3 oraz art. 96 ust. 3 ustawy przez zaniechanie odtajnienia złożonych
przez PRUiM z Gliwic wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na cenę
oferty pomimo, że podmiot ten nie wykazał, że dane tam zawarte stanowią jego tajemnicę
przedsiębiorstwa,
art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(tj. Dz.U z 2003 r., Nr 153, poz. 1503. z późn. zm.) w związku z art. 8 ust. 2 oraz ust.3
ustawy przez nieuzasadnione przyjęcie, że informacje zastrzeżone przez PRUiM w
wyjaśnieniach dotyczących elementów oferty mających wpływ na cenę oferty stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, co w konsekwencji prowadzi do naruszenia jednej z naczelnych
zasady prawa zamówień publicznych, tj. zasady jawności postępowania,
art.89 ust.1 pkt 4 w związku z art.90 ust.3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia
oferty PRUiM z Gliwic, pomimo iż oferta zawiera rażąco niską cenę.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz:
nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru, jako najkorzystniejszej,
oferty Przedsiębiorstwa Remontu Ulic i Mostów z siedzibą w Gliwicach,
nakazanie zamawiającemu odtajnienia i udostępnienia odwołującemu pełnej treści
wyjaśnień złożonych przez PRUiM dotyczących elementów oferty mających wpływ na cenę
oferty, bezskutecznie zastrzeżonych w terminie złożenia wyjaśnień,
nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert,
odrzucenia oferty PRUiM, jako oferty zawierającej cenę rażąco niską
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert nie podlegających
odrzuceniu,
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków.
W zakresie zarzutu zaniechania odtajnienia wyjaśnień w zakresie ceny złożonych przez
wykonawcę wybranego odwołujący wskazał, że od dnia 19 października 2014 r.
ustawodawca, nowelizując art. 8 ust. 3 ustawy, nałożył na wykonawcę, zastrzegającego
informacje zawarte w ofercie, jako stanowiące tajemnicę jego przedsiębiorstwa, dodatkowy
obowiązek, tj. obowiązek wykazania, iż zastrzegane informacje rzeczywiście stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa tego wykonawcy. Ten nowy obowiązek winien być przy tym
wykonany jednocześnie z dokonywanym zastrzeżeniem zachowania informacji w poufności,
tak Izba w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 lutego 2015 r. sygn. akt KIO 165/15,
w wyroku KIO z dnia 3 marca 2015 r. sygn. akt KIO 291/15
Podsumowując odwołujący wskazał, że wywodzące się z przepisu art. 8 ust. 3 ustawy prawo
wykonawcy do objęcia zastrzeżeniem wskazanych informacji (części oferty), jako
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, przyjmuje się także, jako uprawnienie, do objęcia
takim zastrzeżeniem informacji składanych po upływie terminu składania ofert. Jednocześnie
bezspornym jest, iż również w takich przypadkach, wiążący dla wykonawcy jest obowiązek
wykazania - dokonywany wraz (jednocześnie) z dokonywanym zastrzeżeniem - że
informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie odwołującego wykonawca
wybrany, choć dacie 22 marca 2016r. zastrzegł poufność wyjaśnień w zakresie zaoferowanej
ceny jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, jednak w tym terminie nie wykazał, iż
zastrzegane przez niego informacje zawarte w tych wyjaśnieniach stanowią tajemnicę jego
przedsiębiorstwa. Odwołujący podkreślił, że zastrzeżone w wyjaśnieniach informacje, a w
szczególności kalkulacja cenowa mają istotne znaczenie dla możliwości zweryfikowania, czy
kalkulacja ta jest prawidłowa. Brak możliwości zapoznania się z treścią tych wyjaśnień
znacznie utrudnia skuteczne skorzystanie z przysługujących wykonawcom środków ochrony
prawnej.
To zaniechanie zamawiającego, zdaniem odwołującego może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.(art.192 ust.2 ustawy).
Co do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty PRUiM na podstawie art.89 ust.1 pkt 4 w
związku z art.90 ust.3, jako oferty zawierającej cenę rażąco niską, to odwołujący wskazał, że
w przedmiotowym postępowaniu zostało złożonych 11 ofert. Ceny ofertowe zawierały się w
przedziale od 18.498.703,20 PLN do 27.560.496,26 PLN, przy budżecie zamawiającego
39.236.200,00 PLN. Wynika z tego, że cena najtańszej oferty jest niższa od środków
przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia o ok. 52,85%, a cena najdroższej oferty o ok.
29,76%. Oznacza to, że ceny aż 10 z 11 złożonych ofert są niższe o ponad 30% od budżetu
zamawiającego. Również średnia cena ze wszystkich złożonych ofert jest niższa o ponad
30% od środków wskazanych przez zamawiającego. W konsekwencji odwołujący przyjął, że
zamawiający znacznie przeszacował wartość zamówienia. Stąd odwołujący oparł swój zarzut
przede wszystkim na cenach rynkowych tj. cenach zaoferowanych przez wykonawców
uczestniczących w przedmiotowym postępowaniu.
O ile różnice pomiędzy poszczególnymi cenami - uszeregowanymi od ceny najniższej do
ceny najwyższej - zawierają się w granicach kilkuset tysięcy złotych (wyjątek - różnica
pomiędzy ceną POL- AQUA a ceną BALZOLA wynosząca ok. 1,3 mln PLN), to różnica
pomiędzy najtańszą ofertą - PRUiM, a następną ceną wynosi blisko 4 mln PLN (dokładnie
3.844.662,79 PLN). Już sam ten fakt, w ocenie odwołującego, winien wzbudzić uzasadnione
wątpliwości zamawiającego, co do możliwości należytego wykonania zamówienia za tak
niską cenę. Odwołujący wskazując na występujące w postępowaniu skupienie
zaoferowanych cen dla potrzeby argumentacji przyjął „wartość mediany” (medianę) .
Wartością medialną jest cena szóstej w kolejności oferty (pięć ceny jest niższych, pięć cen
jest wyższych), w uporządkowanym szeregu cen. Tą wartością jest cena zaoferowana przez
Energopol Kraków w wysokości 24.779.642,15 PLN. Odwołujący podkreślił, że o ile rozrzut
cen pozostałych 10 ofert w stosunku do wartości medialnej, zawiera się w przedziale ok.
10%, to cena PRUiM odbiega od tej ceny o ponad 25%. Zdaniem odwołującego okoliczność
ta nie może być pominięta przy badaniu zasadności odwołania. Stanowiska odwołującego
nie zmieniły także udostępnione mu fragmenty wyjaśnień z dnia 22 marca 2016r., gdyż poza
ogólnikami (wykwalifikowana kadra, wydajny sprzęt, dysponowanie stabilnymi i dobrze
zorganizowanymi brygadami roboczymi, skuteczną kadrą itp.) oraz kilkoma oświadczeniami i
deklaracjami nie zawierają ani jednego elementu, który potwierdzałby rzetelność
skalkulowanej ceny. Co do jakości dowodowej takich ogólnych wyjaśnień odwołujący
wskazał na wyrok KIO z dnia 26 marca 2015 r. sygn. akt: KIO 499/15. Ponadto odwołujący
podniósł, że niektóre z udostępnionych wyjaśnień są zupełnie chybione jak argument o
skróceniu czasookresu realizacji robót, w sytuacji gdy zaproponowany przez wykonawcę
termin jest taki sam jak u 10 pozostałych wykonawców tj. 31 października 2016r. Również
powołane posiadanie we współwłasności spółki SILESIA ASFALTY - producenta mas
mineralno- bitumicznych nie przesądza o szczególnie korzystnych warunkach realizacji
zamówienia dla wykonawcy wybranego, gdyż sam odwołujący jest drugim – większościowym
udziałowcem. To tłumaczyć może tylko bardzo zbliżone ceny obydwu wykonawców w branży
drogowej (poz.2 zbiorczego zestawienia kosztów) - PRUiM ok.6,5 mln PLN, EUROVIA - ok.
6,6 mln PLN. Element ten nie wyjaśnia jednak nadal przyczyn blisko 4 mln różnicy cen
ofertowych tych wykonawców za wykonanie zamówienia.
Odwołujący z uwagi na brak dostępu do pełnych wyjaśnień wykonawcy wybranego z dnia 22
marca 2016r. oświadczył, że zmuszony jest ograniczyć do wiedzy ogólnie dostępnej
każdemu profesjonaliście funkcjonującemu na tym rynku zamówień, popartej uzyskanymi
dowodami - ofertami producentów materiałów, jakie muszą zostać zastosowane przy
realizacji przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z postanowieniami siwz Rozdz. 3 „Opis przedmiotu
zamówienia” pkt III.4 (str.6/17 siwz), w zakresie „Branży wodociągowo - kanalizacyjnej”
zamawiający wskazał, iż:
„4. Branża wodociągowo-kanalizacyjna
W ramach robót danej branży należało będzie wykonać:
budowę/przebudowę kanalizacji deszczowej,
przebudowę kanalizacji sanitarnej,
przebudowę sieci wodociągowej
przebudowę kolektora wód dołowych (uwaga: wykonanie robót z tego zakresu
wymaga ścisłego przestrzegania reżimu technologicznego związanego ze specyfika
funkcjonowania przebudowywanej sieci).
Szczegółowy opis robót z branży wodociągowo - kanalizacyjnej ujęty został w projekcie
branżowym (Tom 7).”
Odwołujący wskazał na wykluczenie możliwości składania ofert wariantowych oraz wyraźne
podkreślenie w treści siwz bezwzględnego wymogu wykonania kolektora wód dołowych przy
„ścisłym przestrzeganiu reżimu technologicznego” - odpowiedź udzielona przez
zamawiającego w zestawie nr 8 z dnia 16.02.2016 wykluczająca możliwość zastosowanie
innych materiałów - pozwalają na dokładną i rzetelną ocenę realności ceny wykonania
poz.12 zbiorczego zestawienia kosztów - „Branża wodociągowo- kanalizacyjna: kolektor wód
dołowych”.
Wybrany wykonawca - PRUiM - zaoferował - zgodnie z treścią jego oferty - wykonanie tego
zadania za kwotę 1.674.752,23 PLN.
Dokonane w trakcie przygotowywania oferty przez odwołującego rozeznanie rynku,
potwierdzone zebranymi ofertami handlowymi oraz ofertami dedykowanymi Spółce
EUROVIA POLSKA S.A. na potrzeby przedmiotowego postępowania, wykazują że koszty,
jakie muszą obejmować wskazane poniżej pozycje kosztorysu ofertowego „Branża
wodociągowo-kanalizacyjna: kolektor wód dołowych":
i.
poz. 10 - „Montaż rur kanalizacyjnych z GRP SN10 DN2000/1000 - przekrój
dzwonowy” ilość jednostek 485 mb.
ii.
poz. 11 - 15 „Montaż studni kanalizacyjnych..., Montaż przyłącza ..., Montaż redukcji
panelu dzwonowego na profil kołowy.." wynoszą w zależności od producenta rur od
2.706.490,05 PLN do 4.108.310,19 PLN.
A więc, sumaryczne koszty - tylko tych 6 pozycji - są znacznie wyższe od całkowitego kosztu
wykonania kanalizacji wód dołowych oferowanego przez wybranego wykonawcę, co
zdaniem odwołującego potwierdza, iż jest to cena nierealna, za którą nie jest możliwe
wykonanie tej części zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego.
Porównując ceny jednostkowe pozycji 10 kosztorysu ofertowego w branży kanalizacyjnej:
kolektor wód dołowych - „Montaż rur kanalizacyjnych z GRP SN10 DN2000/1000 - przekrój
dzwonowy, w ocenie odwołującego uwidacznia się powód takiej sytuacji.
O ile w odniesieniu do pozostałych 10 wykonawców, cena jednostkowa [PLN/mb] zawiera się
w kwocie od 4.000 PLN/mb do 6.774,19 PLN/mb PLN (średnia - 5.414,64 PLN/mb) - o tyle
cena oferowana przez wybranego wykonawcę - PRUiM - wynosi zaledwie 2.260,85 PLN/mb,
stanowiąc tylko ok. 41,8% średniej cen jednostkowych pozostałych 10 wykonawców.
Jest to cena, za którą w aktualnej sytuacji rynkowej nie jest możliwe nabycie rur
kanalizacyjnych z GRP SN10 DN2000/1000 o przekroju dzwonowym, wykonanych w
technologii bezwzględnie wymaganej przez zamawiającego.
Biorąc pod uwagę:
i. przyjęty przez zamawiającego sposób rozliczeń, wskazany postanowieniami siwz
Rozdz.16 „Opis sposobu obliczenia ceny” (str.13/17) pkt 5:
„Ilości robót w poszczególnych pozycjach Kosztorysu ofertowego nie są ostateczne i zostały
podane po to aby dać Wykonawcom wspólna podstawę do wyliczenia ceny oferty. Podstawa
płatności będą rzeczywiste ilości zamówionych i wykonanych robót, obmierzone przez
wykonawcę i sprawdzone przez przedstawiciela zamawiającego oraz ceny jednostkowe
podane przez wykonawcę w Kosztorysie Ofertowym.”
ii.
wymóg złożenia wraz z ofertą kosztorysów ofertowych (Rozdz.9 pkt 7 siwz);
iii.
wykazaną nierealność kosztów wykonania zadania pn. „kanalizacja wód dołowych” za
cenę zaoferowaną przez wybranego wykonawcę,
niezależnie od innych wad w kalkulacji ceny ofertowej PRUiM (niedostępnych odwołującemu
w następstwie naruszenia prawa przez zamawiającego), które także mogą potwierdzać fakt
zaoferowania ceny rażąco niskiej, zaoferowanie wykonanie znaczącej, wyodrębnionej
dokumentacyjnie i przedmiarowo części zamówienia za nierealną ceną (ceną rażąco niską)
musi, zdaniem odwołującego, skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt 4
w związku z art. 90 ust.3 ustawy.
Pogląd taki w ocenie odwołującego znajduje swoje odzwierciedlenie w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej. Jako przykład przytoczył uzasadnienie wyroku z dnia 12 lutego
2016 r. sygn. akt: KIO 93/16, podobnie w wyroku z dnia 24 czerwca 2014 r. w połączonych
sprawach sygn. akt: KIO 1181/14, KIO 1182/14, KIO 1183/14, KIO 1194/14, KIO 1195/14.
W dniu 13 kwietnia 2016r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię i wzywając do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 15 kwietnia 2016r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego drogą
elektroniczną przystąpił wykonawca Skanska Spółka Akcyjna wnosząc o uwzględnienie
odwołania i wskazując, że posiada interes w rozstrzygnięciu na korzyść odwołującego, gdyż
uwzględnienie odwołania doprowadzi do wyeliminowania wykonawcy wybranego, zaś sam
zgłaszający złożył własne odwołanie, w którym kwestionuje zaniechanie przez
zamawiającego odrzucenia oferty odwołującego. W konsekwencji zgłaszający ma szansę na
uzyskanie zamówienia. Zgłoszenie zostało opatrzone bezpiecznym podpisem cyfrowym
pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 17 czerwca 2013r.
udzielonego przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej
reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do zgłoszenia. Kopia zgłoszenia
została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 15 kwietnia 2016r.
W dniu 15 kwietnia 2016r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego drogą
elektroniczną przystąpił wykonawca Przedsiębiorstwo Remontów Ulic i Mostów Spółka
Akcyjna wniósł o odrzucenie odwołania w razie ziszczenia się przesłanek określonych w art.
189 ust. 2 ustawy ewentualnie o oddalenie odwołania i wskazał, że posiada interes w
rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż jego oferta została uznana za
najkorzystniejszą, a korzystny dla zamawiającego wynik postępowania odwoławczego,
pozwoli zgłaszającemu na utrzymanie tej pozycji. Zgłoszenie zostało opatrzone bezpiecznym
podpisem cyfrowym pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 14
kwietnia 2016r. udzielonego przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do
samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do zgłoszenia. Brak
dowodów przekazania kopii zgłoszenia zamawiającemu i odwołującemu.
Sygn. akt KIO 563/16
W dniu 15 kwietnia 2016r. odwołanie wniósł wykonawca Skanska Spółka Akcyjna.
Odwołanie
zostało
podpisane
przez
pełnomocnika
działającego
na
podstawie
pełnomocnictwa z dnia 17 czerwca 2013r. udzielonego przez prezesa zarządu ujawnionego
w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS
załączonym do odwołania. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 15
kwietnia 2016r.
Odwołujący Skanska zaskarżył wybór najkorzystniejszej oferty tj. oferty złożonej przez
wykonawcę PRUiM oraz zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Eurovia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
art. 7 ust. 1 ustawy przez przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku z
naruszeniem niżej wymienionych przepisów ustawy;
art. 89 ust. 1 pkt. 2) ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty PRUiM, pomimo iż
treść jego oferty jest niezgodna z treścią siwz;
art. 89 ust. 1 pkt. 4) ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty PRUiM, mimo iż jego
oferta zawiera rażąco niską cenę;
art. 90 ust. 3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty PRUiM mimo, iż nie sposób
uznać, aby wyjaśnienia złożone przez tego wykonawcę potwierdziły, iż jego oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia;
art. 87 ust. 1 ustawy przez brak wezwania do wyjaśnienia treści oferty zarówno
wykonawcy PRUiM, pomimo, iż z oferty tego wykonawcy w oczywisty sposób wynika, iż ceny
wskazane w zakwestionowanych w niniejszym odwołaniu pozycjach, nie pokrywają kosztów
zakupu materiałów tam przewidzianych, jak i wykonawcy Eurovia , pomimo, iż z oferty tego
wykonawcy w oczywisty sposób wynika, iż ceny wskazane w zakwestionowanych w
niniejszym odwołaniu pozycjach nie pokrywają kosztów zakupu materiałów tam
przewidzianych i dalece różnią od siebie pomimo wyceny tego samego asortymentu;
art. 89 ust. 1 pkt. 3) ustawy w zw. z art. 3 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn. Dz. U. z 2003r. nr 153 poz.
1503, ze zm.) przez zaniechanie odrzucenia oferty Eurov/a mimo, iż sposób skalkulowania
przez tego wykonawcę oferty wskazuje na czyn nieuczciwej konkurencji polegający na
skalkulowaniu ceny ofertowej w sposób naruszający dobre obyczaje i interes zamawiającego
oraz w sposób utrudniający dostęp innym wykonawcom do rynku;
art. 89 ust. 1 pkt. 2) ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Eurovia, pomimo iż
treść jego oferty jest niezgodna z treścią siwz;
ewentualnie ( z tzw. ostrożności procesowej)
przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Eurovia,
mimo iż oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę
przepisu art. 90 ust. 3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Eurovia mimo, iż
nie sposób uznać, aby wyjaśnienia złożone przez tego wykonawcę potwierdziły, iż jego
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonanie:
unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy PRUiM jako najkorzystniejszej,
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem okoliczności
przywołanych w niniejszym odwołaniu,
odrzucenia oferty PRUiM;
odrzucenia oferty Eurovia;
wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż w
wyniku naruszenia przepisów ustawy uszczerbku doznał interes odwołującego w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, albowiem gdyby zamawiający działał zgodnie z prawem oferta
PRUiM i Eurovia powinny zostać odrzucone, a zamawiający powinien wybrać ofertę
odwołującego, jako ofertę najkorzystniejszą. W przypadku uwzględnienia odwołania
odwołujący będzie miał możliwość wygrania przedmiotowego przetargu i zawarcia umowy z
zamawiającym.
Odwołujący podniósł, że w przedmiotowym postępowaniu złożono 11 ofert, w tym 5 ofert
niepodlegających odrzuceniu. Jako najkorzystniejszą ofertę zamawiający wybrał ofertę
wykonawcy PRUiM, oferta wykonawcy Eurovia uplasowała się na drugim miejscu, zaś oferta
odwołującego na miejscu trzecim. Odwołujący przedstawił tabelaryczne zestawienie cen
wszystkich złożonych ofert w wartościach brutto i netto.
W zakresie zarzutów dotyczących badania i oceny oferty PRUiM odwołujący wskazał, że
zamawiający w dniu 16 marca 2016 r. skierował do PRUiM wezwanie do złożenia wyjaśnień
na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy. Zamawiający w szczególności zwrócił się do wykonawcy
o przedstawienie sposobu wyliczenia ceny w pozycjach TEWS nr 12. Branża wodociągowo -
kanalizacyjna - kolektor wód dołowych; 17. Branża zieleni i dodatkowo wskazał, iż
wyjaśnienia i przedstawione dowody powinny ujawniać najważniejsze składniki cenotwórcze,
jak przykładowo: zaangażowanie odpowiedniego sprzętu, oszczędność metody wykonania
zamówienia, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, koszty pracy (zamawiający pominął konieczność wykazania tak istotnego
elementu jakim jest materiał). Złożone wyjaśnienia i dowody miały przekonać
zamawiającego, a później też innych uczestników postępowania, że zaoferowana cena nie
jest rażąco niska. Złożone przez PRUiM wyjaśnienia zostały zastrzeżone w całości jako
tajemnica przedsiębiorstwa. Tym samym odwołujący pozbawiony został możliwości dostępu
do pełnej treści tegoż dokumentu, co powoduje, iż w niniejszym odwołaniu ogranicza się do
wiedzy ogólnie dostępnej oferentom.
Zgodnie z art. 90 ustawy złożone przez wykonawcę wyjaśnienia, które pozwolą
zamawiającemu na zbadanie czy cena oferty nie jest rażąco niska powinny zawierać
dowody, dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w
zakresie oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314).
W ocenie odwołującego w ofercie PRUiM koszty znacząco odbiegają od pozostałych ofert,
dotyczy to głównie TEWS nr 12. Branża wodociągowo-kanalizacyjna - kolektor wód
dołowych w którym, poz. 10 - „Montaż rur kanalizacyjnych z GRP SN10 DN2000/1000 -
przekrój dzwonowy”.
Zamawiający bardzo wyraźnie zarówno w siwz „Opis przedmiotu zamówienia” w zakresie
„Branży wodociągowo-kanalizacyjnej” jak i zarówno w toku postępowania przetargowego w
odpowiedziach na pytania oferentów wskazał, iż przebudowa kolektora wód dołowych do
której to odnosi się miedzy innymi a zarazem przede wszystkim co do wartości pozycja 10 -
„Montaż rur kanalizacyjnych z GRP SN10 DN2000/1000 - przekroi dzwonowy” wymagał
ś
cisłego
przestrzegania
reżimu
technologicznego
związanego
ze
specyfiką
przebudowywanej sieci oraz, że ma być wycenione zgodnie z siwz. Oferenci zadając pytania
nr 7 i 13 dotyczące ewentualnej zgody zamawiającego na zamiany rur GRP na rury z tęgo
samego materiału o innym przekroju poprzecznym i średnicy lub na rury z innego materiału
(PP, PE) poszukiwali potencjalnych oszczędności wykonania przedmiotu zamówienia w
zakresie przebudowy kolektora, a w przypadku braku zgody zamawiającego, tymi pytaniami
chcieli uświadomić pozostałych oferentów w kwestii zakresu i wymagań wykonania
przebudowy kolektora. Zamawiający odpowiedział odmownie na pytania nr 7 i 13. Zdaniem
odwołującego, zaoferowana przez PRUiM cena bezsprzecznie wskazuje, że PRUiM nie
uwzględnił tych odpowiedzi w swojej ofercie, tym samym złożył ofertę niezgodną z treścią
siwz oraz zawierającą cenę rażąco niską.
Wybrany wykonawca PRUIM zaoferował wg złożonej oferty wykonanie przebudowy
kolektora wód dołowych - „Branża wodociągowo-kanalizacyjna : kolektor wód dołowych” za
kwotę 1.674.752.23 PLN w odniesieniu do odwołującego SKANSKA w kwocie 3.656.683,09
PLN
Zaproponowana cena przez PRUIM w przedmiarze „Branża wodociągowo-kanalizacyjna :
kolektor wód dołowych” nie pokrywa nawet połowy kosztu podstawowego materiału tj. rur i
studni które należy zastosować na ww. zadaniu. Koszty samej tylko rury GRP SN10
DN2000/1000 zgodnej z zapisami siwz którą należy zastosować na ww. zadaniu według
odwołującego po zebraniu ofert od producentów jak i dostawców oscylują w zależności od
producenta w kwocie od ok. 5000 zł/mb wzwyż, a co za tym idzie wartość samego materiału
w postaci rur GRP SN10 DN2000/1000 to ok. 2.425.000,00 PLN.
Oprócz kosztu materiału wykonawcy zobowiązani byli także wycenić wykonanie przekopów
kontrolnych, wykonanie wykopów, pełne umocnienie ścian wykopów, wykonanie podsypki
piaskowej, wykonanie obsypki piaskowej, zasypanie wykopów, montaż rur i inne składowe
ceny jednostkowej. Zaoferowana przez PRUiM cena w tej pozycji stanowi jedynie 41,75%
ś
redniej cen w ofertach pozostałych 10 Wykonawców, co w ocenie odwołującego powoduje,
ż
e jest to cena rażąco niska, a złożenie oferty stoi w sprzeczności z wymaganiami siwz.
Jako dowód odwołujący powołał oferty jakie otrzymał od trzech producentów i dostawców
spełniające zapisy siwz. Dowód ten został opatrzony klauzulą tajemnica przedsiębiorstwa
zgodnie z pkt III swych wyjaśnień do zamawiającego z dnia 21 marca 2016 r., nr 205/MO/16
Odwołujący domniemywa, iż PRUIM nie przedłożyła zamawiającemu ofert materiałowych,
ale tylko kalkulacje lub też ofertę podwykonawczą z globalną ceną, która nie została
poddana dogłębnej analizie ceny jej elementów składowych. Niemożliwe jest, w ocenie
odwołującego, aby firma PRUIM w swojej ofercie cenowej dotyczącej „Branża wodociągowo-
kanalizacyjna: kolektor wód dołowych” uwzględniła wymagania siwz jak i reżim wykonawczy
podkreślany przez zamawiającego. Bez zmiany rur GRP SN10 DN2000/1000 na rury z
innego materiału bądź zmiany średnicy lub zastosowanie innego rozwiązania technicznego,
zdaniem odwołującego niemożliwe było ustalenie cen ze spornej pozycji na tym poziomie.
Odwołujący powołując się na orzecznictwo KIO (m.in. KIO 189/15, KIO 1680/14) wskazał, że
wyjaśnienia powinny mieć charakter kompleksowy i rzeczowy, powinny być szczegółowe i
wyczerpujące, tak aby zamawiający nie miał żadnych wątpliwości czy cena nie jest rażąco
niska i uważa, że wyjaśnienia PRUiM takie nie są. Tym samym zamawiający winien był
odrzucić ofertę PRUiM.
W zakresie zarzutów dotyczących badania i oceny oferty Eurovia.
Odwołujący powołał z ust. 16 pkt 7 siwz - Opis sposobu Obliczania Ceny - ceny
umieszczone przy poszczególnych pozycjach kosztorysu ofertowego winny obejmować
wszystkie koszty niezbędne do wykonania robót a w szczególności:
koszty bezpośrednie - w tym koszty wszelkiej robocizny obejmujące płace
bezpośrednie, płace uzupełniające, koszty ubezpieczeń społecznych i podatki od płac,
koszty wszelkich materiałów i koszty dostarczenia tych materiałów na miejsce
wbudowania,
koszty zatrudnienia wszelkiego sprzętu budowlanego, oraz koszty sprowadzenia tego
sprzętu na plac budowy, koszty jego montażu i demontażu po zakończeniu budowy,
koszty ogólne budowy i koszty zarządu
zysk
wszelkie inne koszty np. nadzory branżowe, opłaty i należności związane z
wykonywaniem robót, koszty opisane w siwz, koszty związane z odpowiedzialnością
materialną, zobowiązaniami wynikającymi z treści rysunków, STWiORB, warunków umowy i
przepisami dotyczącymi wykonywania robót budowlanych.
Z kolei ust. 16 pkt 11 siwz stanowi, iż w dowolnym momencie badania i oceny ofert a także
po zawarciu umowy na zadanie zamawiającego, wykonawca ma obowiązek udzielenia
wyjaśnień dotyczących sposobu wyliczenia wysokości określonych cen jednostkowych w
kosztorysie ofertowym.
Z analizy wszystkich ofert złożonych w postępowaniu i prostego porównania cen pozycji
wynika zdaniem odwołującego, iż Eurovia nie wyceniła zakresu prac oczekiwanych przez
zamawiającego zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia.
W swojej metodzie analizy złożonych ofert odwołujący przyjął zasadę porównywania ceny
Eurovia Polska S.A:
do ceny dla danej analizowanej pozycji, niezależnie od tego przez kogo została ona
zaoferowana - dzięki temu ustalono, czy Eurovia Polska S.A istotnie odbiega od pozostałych
oferentów,
do średniej z wszystkich dziesięciu ofert z wyłączeniem oferty Eurovia Polska S.A -
dzięki temu oceniono, czy cena Eurovia Polska S.A jest rynkowa i w jaki sposób odbiega od
pozostałych ofert i wyliczonej wartości środkowej.
Analizując ofertę Eurovia Polska S.A odwołujący zauważył, że niektóre z jej poszczególnych
cen składowych w kosztorysie ofertowym znacząco odbiegają od cen w pozostałych
złożonych ofert. Chodzi tu głównie o takie pozycje kosztorysowe jak:
1) pozycja 13 TER Branża drogowa - „Podbudowy pomocnicze z mieszanki związanej
cementem” (pozycje kosztorysowe 13.1; 13.2; 13.3), gdzie Eurovia zaoferowała kwotę 32
979,20 zł, która różni się o 1 232,65 % od średniej ceny wyliczonej na bazie cen wszystkich
oferentów (439 498,46 zł).
Porównanie cen i różnice procentowe pomiędzy wykonawcami dla pozycji 13.1; 13.2; 13.3
odwołujący zaprezentował w tabeli nr 1.
Celem porównania złożonej ceny przez Eurovia na wykonanie Podbudowa pomocniczej z
mieszanki związanej cementem C5/6 gr. 15 cm za cenę 1.10 zł/m2 odwołujący posłużył się:
- średnią ceną robót drogowych zawartą w Sekocenbud kwartał 1/2016r., oraz przyjął realnie
najniższe ceny materiałów koniecznych wykonania.
Zgodnie z publikacją Sekocenbud 1 Kwartał 2016 r. (str. 34. Poz. 249 - „Wykonanie
podbudowy z gruntu stabilizowanego cementem z uprzednim doziarnieniem, gr. w-wy 15 cm”
- średnia cena wynosi 34.66 zł/m2.
Odwołujący skalkulował te pozycje w sposób następujący :
• Koszt materiału:
Koszt kruszywa, zgodnie z ofertą (zał. nr 1)
a. dla poz. 13.1 i 13.2 „Podbudowa pomocnicza z mieszanki związanej cementem C5/6 gr.
15 cm” i „Podbudowa pomocnicza z mieszanki związanej cementem C3/4 gr. 15 cm” -
wynosi: 30,00 zł/tonę x 2,0 t/m3 x 0,15 m x 0,7* = 6,30 zł/m2 . za mieszankę 0/31,5mm z
kopalni oddalonej od placu budowy o 58 km
Nawet gdyby Eurovia posiadała nadzwyczaj korzystną ofertę cenową, to zgodnie z
Sekocenbud dla I kwartału 2016 roku (poz. 976) średnia cena wynosi 57,75 zł/t. Wtedy koszt
materiału wyglądałby następująco: 57,75 zł/t x 2,0t/m3 x 0,15 x 0,7 = 12,13 zł/m2.
(Zgodnie z STWiORB D. 04.05.01 kruszywem do wykonania podbudowy pomocniczej z
mieszanki związanej cementem może być w 30% kruszywo z recyklingu a 70 % kruszywo
spełniające w/w Specyfikacje)
Koszt cementu
a.
dla poz. 13.1-13.2 zgodnie z receptą określono zastosowanie 80 kg cementu/m3
mieszanki czyli:
0,08 t x 211,00 zł/t x 0,15 m = 2,53 zł/m2 ( załącznik nr 2 – oferta Warta S.A.)
Nawet gdyby Eurovia posiadała nadzwyczaj korzystną ofertę cenową, to zgodnie z
Sekocenbud dla I kwartału 2016 roku (poz. 1060) średnia cena wynosi 357,94 zł/t. Wtedy
koszt materiału wyglądałby następująco: 0,08 t x 357,94 zł/t x 0,15 m = 4,30 zł/m2
• Koszt sprzętu i robocizny
Sprzęt - Rynkowa średnia cena godziny pracy recyklera wraz z siewnikiem do cementu to
600,00 zł/h, oraz średnia cena pracy walca 12 tonowego to 120,00 zł/h,
Robocizna - Praca 2 ludzi po średniej rynkowej cenie 30,00 zł/h. wydajności maszyny to
około 300,00 m2/h
Także
przy
tej
wydajności
łączny
koszt
zł/h/300m2/h
2*30zl/h/300m2/h+120zl/h/300m2/h=2,60 zł/m2
Sumaryczne koszty powyższych pozycji są zatem zdaniem odwołującego znacznie wyższe
od cen jednostkowych oferowanych przez Eurovie (1,10 zł/m2), co potwierdza iż jest to cena
nierealna, za którą nie jest możliwe wykonanie tej części robót zgodnie z wymaganiami
zamawiającego.
Cena Eurovii i odwołującego dla poszczególnych pozycji ( 13.1 - 13.3 i 2.1) różni się o 1 199
309,69 zł. Wartość ww. pozycji w ofercie Skanska 1318 358,89 zł , wartość tych samych
pozycji w ofercie Eurovia 119 049,20 zł.
Tak duże różnice powinny zdaniem odwołującego skłonić zamawiającego do analizy czy
zostały one wycenione zgodnie z treścią siwz i czy zawierają wszystkie składowe koszty
wykonywania asortymentu robót ujętych w Specyfikacji. STWiORB nr D.04.05.01.11,
D.04.05.01.12, D.04.05.01.13 i w technologii wykonania przez : zakup i dostarczenie
wymaganych materiałów, dostarczenie i pracę sprzętu oraz urządzeń pomocniczych,
doziarnienie warstwy kruszywem, zabezpieczenie przed nawodnieniem, odwodnienie
podłoża, ewentualne osuszenie zawilgoconego podłoża, rozłożenie wymaganej ilości
właściwego spoiwa hydraulicznego lub jego dozowanie w postaci zaczynu, wymieszanie
gruntu ze spoiwem metodą „na miejscu”, na głębokość pozwalającą na uzyskanie
projektowanej grubości warstwy po zagęszczeniu, wyprofilowanie i zagęszczenie warstwy
gruntu stabilizowanego, pielęgnacja warstwy i jej utrzymanie.
Nawet jeżeli Eurovia przyjęła w swojej ofercie „zerowy” koszt materiału, to nie realnym jest
wykonanie tych robót za cenę 1,10 zł/m2, gdyż istnieją koszty, które wykonawca musi
ponieść, gdyż inaczej naruszyłby obowiązujące przepisy prawa m.in. przepisy Ustawa z dnia
10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U.2015.2008 z dnia 2015.12.01 r.),
o których również mowa jest w przesłankach uznawania ceny za rażąco niską (art. 90 ust. 1
Zdaniem odwołującego zaniżona jest także pozycja 27.1 TER Branża drogowa - „Ustawienie
krawężników kamiennych 20x30cm na ławie z oporem z betonu Cl6/20” gdzie Eurovia
zaoferowała kwotę 86 070,00 zł która stanowi 1 058,70 % różnicy do średniej z cen
wszystkich oferentów (997 293,09 zł). Odwołujący przedstawił porównanie cen
zaoferowanych przez wykonawców w pozycji nr 27.1 w tabeli nr 2.
Odwołujący podniósł, iż oferta Eurovia zawiera również w sobie takie sprzeczności,
polegające na zaoferowaniu cen jednostkowych dla praktycznie tożsamych zakresów po
cenach diametralnie różniących się od siebie, co zilustrował tabelą nr 3 porównując opisy i
ceny w poz. 27.1. i 27.2, gdzie Eurovia zaoferowała wykonanie:
Poz. 27.1. ustawienie krawężników kamiennych 20x30 cm na ławie z oporem z betonu
C16/20 za cenę jednostkową 10,00zł
Poz. 27.2. ustawienie krawężników kamiennych 20x30 cm na ławie z oporem z betonu
C16/20 obniżone za cenę jednostkową 96,00zł.
W ocenie odwołującego niemożliwa do zaakceptowania jest różnica cen w tych dwóch
pozycjach, gdyż ich wykonanie zgodnie z projektem różni się jedynie w zakresie
zmniejszeniem widoku (odkrycia) światła krawężnika, a wszystkie czynności jakie trzeba
wykonać w trakcie tych robót są takie same. Kalkulacja cenowa tych pozycji powinna być
więc na takim samym lub bardzo zbliżonym poziomie. Jako doświadczony wykonawca
Eurovia powinna wstawić w pozycji 27.1 cenę jednostkową przynajmniej zbliżoną lub równą
poz. 27.2 (96,00 zł/m2).
Odwołujący posłużył się także średnią ceną robót drogowych zawartą w Sekocenbud kwartał
1/2016r, swoim doświadczeń jak również przyjmując najniższe oferty cen materiałów
realnych do zastosowania.
Sekocenbud 1 Kwartał 2016 r. (str. 53. Poz. 557 - „Ustawienie krawężników kamiennych
ulicznych o wym. 20x25 cm” - średnia cena wynosi 136.45 zł/m2.
Odwołują skalkulował te pozycje w sposób następujący :
•
krawężnik kamienny 20x30 po cenie jednostkowej 73 zł/m ( załącznik nr 3 );
•
beton przeznaczony na ławy C16/20 w cenie z wytwórni betonowej odwołującego za
cenę 130 zł/m3 ( załącznik nr 4), (w przeliczeniu 0,075 m3 x 130 zł/m3 = 9,75 zł/mb),
•
podsypka cementowo piaskowa w stosunku 1:4 z wytwórni betonowej odwołującego
za cenę 127,50 za m3 ( załącznik nr 4), (w przeliczeniu na mb : 0,2 m x 0,03m x 1mb x
127,50 = 0,77 zł/mb)
•
Wykonanie szalowania pod ławy betonowe, transport materiałów na budowę, jak
również robocizna 22,70zł/m (załącznik nr 5) zamówienie wraz z aneksem jest
najkorzystniejszą ofertą podwykonawcy aktualnie realną na rynku budowlanym),
Dodatkowo dla porównania odwołujący sporządził kalkulację — wycenę krawężnika wg cen
minimalnych - na postawie informacji o cenach „SEKOCENBUD” , która jest zbliżona do cen
jednostkowych podwykonawcy 22,78 zł/m ( załącznik - dowód jawny -kosztorys j (...))
Co daje łączną kwotę za 1 mb, przyjmując najtańszą ofertę krawężników oraz ofertę
podwykonawcy 106,52 zł/mb.
Jako dowód odwołujący powołał Załącznik II (1-5)- dowody wskazane w pkt II. nin.
Odwołania, objęte tajemnicą przedsiębiorstwa oraz jawny kosztorys szczegółowy dot.
ustawienia krawężników kamiennych :(...) i strony z Sekocenbudu -zeszyt 4/2016
Reasumując cena w ofercie Eurovii na poziomie 10,00 zł/m, zdaniem odwołującego, nie
pokrywa zakupu i dostawy materiału spełniającego wymagania STWiORB, ponieważ cena
rynkowa krawężników - materiału spełniającego wymagania specyfikacji oraz dokumentacji
projektowej, wynosi od 64,0 do 73,0 zł/m. (załącznik nr 6)
Gdyby Eurovia prawidłowo wyceniła w/w pozycję ( 8 607 mb x 96,00 zł/m = 826 272 zł - 86
070,00 zł = 740 202,00 zł ), jej oferta nie byłaby ofertą najkorzystniejszą, gdyż różni się od
oferty odwołującego (a także od zdecydowanej większości pozostałych ofert) właśnie kwotą
740 202 zł.
Dodatkowo odwołujący podniósł, że Eurovia startując w roku 2016 do przetargu na zadanie
pn. „Rozbudowa z przebudową drogi powiatowej 2624 S - ul. Frysztacka w Cieszynie”
zaoferował ustawienie krawężników po następujących cenach:
Krawężniki kamienne wtopione o wymiarach 20x30 cm układane na świeżym betonie - 95,00
zł/m
Krawężniki kamienne wystające o wymiarach 20x30 cm układane na świeżym betonie - 95
zł/m. Czyli Eurovia (odmiennie niż w niniejszym przetargu) uwzględniła ta sama cenę
jednostkowa dla dwóch pozycji.
Jako dowód odwołujący powołał kopię strony z oferty Eurovii
Jeśliby nawet wykonawca argumentowałby, iż koszty związane ze sporną pozycją
przyporządkował w innej pozycji, to takie nieuprawnione działanie jest niezgodne z treścią
siwz, a ponadto narusza zasady uczciwej konkurencji, albowiem doprowadza do swoistej
manipulacji ceny mającej wpływ na wynik rozstrzygnięcia postępowania przetargowego.
Co więcej, ewentualne umieszczenie kosztów związanych z tymi pracami w innych
pozycjach, dotyczących robót, które są wykonywane wcześniej na osi czasu realizacji
inwestycji - stanowi de facto nieuprawnione pobieranie zaliczek finansowych od
zamawiającego. Odwołujący wzmocnił swoją argumentację odwołaniem do uchwały KIO z
dnia 2 kwietnia 2015 r. KIO/KD 17/15. Takie konstruowanie kosztów, pozostające w
sprzeczności z wyraźnym wymaganiem zamawiającego, co do sposobu ich lokowania i
zaliczania, wobec zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji
stanowiącej naczelną zasadę zamówień publicznych, staje się w istocie nieuczciwą praktyką
gospodarczą - i stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16
kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn. Dz. U. z 2003r. nr 153 poz.
1503, ze zm.), dalej jako: „uznk". Odwołujący wskazał, iż stosownie do art. 3 ust. 1
przywołanej ustawy czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Odwołał się do wyroku KIO z dnia 24 września 2014 r., sygn. akt 1844/14. Z kolei w przepisie
art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, stwierdza się, iż czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie
innym przedsiębiorcom dostępu do rynku w szczególności przez sprzedaż towarów i usług
poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w
celu eliminacji innych przedsiębiorców z rynku. Odwołujący podkreślił, że w niniejszym
postępowaniu został zagrożony interes nie tylko pozostałych wykonawców ale także interes
zamawiającego, co wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, bowiem Eurovia,
przypisując zakresowi w/w prac inne wartości, niż rzeczywiście winny im być przypisane:
nie zamierza wykonać tego zakresu zgodnie z wymaganiami siwz, albo
zamierza go wykonać przenosząc koszty z tej pozycji do innych celem zaliczkowania
prac do czego oczywiście nie była uprawniona.
W nierozerwalnym związku z powyższym pozostaje kwestia dotycząca uznania ceny oferty
Eurovia za rażąco niską.
Zamawiający w dniu 16 marca 2016 r. skierował do Eurovia wezwanie do złożenia wyjaśnień
na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy. Złożone wyjaśnienia i dowody miału przekonać
zamawiającego, a później też innych uczestników postępowania, że zaoferowana cena nie
jest rażąco niska. Ponownie odwołujący zacytował wyrok KIO z dnia 24 września 2014 r.
sygn. akt 1844/14.
W świetle powyższego odwołujący uznał, iż zamawiający - który dokonał nieprawidłowej
wyboru oferty PRUiM i zaniechania odrzucenia oferty Eurovia z postępowania swym
postępowaniem naruszył art. 7 ust. 1 ustawy przez prowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
W dniu 18 kwietnia 2016r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 19 kwietnia 2016r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
swój udział wykonawca Eurovia Polska Spółka Akcyjna wnosząc o oddalenie odwołania w
zakresie zarzutów dotyczących jego oferty. Wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu na
korzyść zamawiającego, gdyż złożył samodzielne odwołanie kwestionując wybór
najkorzystniejszej oferty, zaś oddalenie zarzutów dotyczących jego oferty, prawidłowo
według zgłaszającego ocenionej przez zamawiającego, umożliwi mu wybór jego oferty jako
najkorzystniejszej. Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego na
podstawie pełnomocnictwa z dnia 6 kwietnia 2016r. udzielonego przez prezesa zarządu
ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z
KRS załączonym do odwołania. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i
odwołującemu w dniu 18 kwietnia 2016r.
W dniu 20 kwietnia 2016r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego drogą
elektroniczną przystąpił wykonawca Przedsiębiorstwo Remontów Ulic i Mostów Spółka
Akcyjna wniósł o odrzucenie odwołania w razie ziszczenia się przesłanek określonych w art.
189 ust. 2 ustawy ewentualnie o oddalenie odwołania i wskazał, że posiada interes w
rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż jego oferta została uznana za
najkorzystniejszą, a korzystny dla zamawiającego wynik postępowania odwoławczego,
pozwoli zgłaszającemu na utrzymanie tej pozycji. Zgłoszenie zostało opatrzone bezpiecznym
podpisem cyfrowym pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 14
kwietnia 2016r. udzielonego przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do
samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do zgłoszenia. Brak
dowodów przekazania kopii zgłoszenia zamawiającemu i odwołującemu.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, wyjaśnień treści siwz z dnia 16 i 26 lutego 2016r., poprawionych kosztorysów
ofertowych ślepych i przedmiarów, oferty PRUiM, oferty Eurovia oraz kosztorysów
wszystkich pozostałych wykonawców zakresie branży drogowej poz. 13.1.- 3 i 27.1. oraz
branży kanalizacji deszczowej – kolektor wód dołowych poz. 1 – 22, wyjaśnień elementów
oferty PRUiM i Eurovia mających wpływ na cenę oraz oświadczeń dotyczących zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, dowodów dołączonych przez odwołującego Skanska do
odwołania.: wyciągu z Sekocenbud,
Na podstawie powyższych dowodów Izba ustaliła, co następuje:
W rozdziale 3 pkt. III. 4 siwz - Branża wodociągowo-kanalizacyjna zamawiający zawarł
następujące wymogi:
W ramach robót danej branży należało będzie wykonać:
– budowę/przebudowę kanalizacji deszczowej,
– przebudowę kanalizacji sanitarnej,
– przebudowę sieci wodociągowej
– przebudowę kolektora wód dołowych (uwaga: wykonanie robót z tego zakresu wymaga
ś
cisłego przestrzegania reżimu technologicznego związanego ze specyfiką funkcjonowania
przebudowywanej sieci) .
Szczegółowy opis robót z branży wodociągowo - kanalizacyjnej ujęty został w projekcie
branżowym (Tom 7).
W pkt. IV. rozdziału 3 siwz zamawiający zawarł zalecenia dodatkowe związane z
wykonaniem zamówienia tj. szczegółowy opis robót do wykonania w ramach przedmiotu
zamówienia wraz z danymi ilościowymi zawarty jest w załączonej dokumentacji projektowej,
przedmiarze robót, Specyfikacjach Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych
(STWiORB).
Roboty należy wykonać zgodnie z opracowana dokumentacja projektowa oraz zapisami w
STWiORB Uwaga: W przypadku ewentualnego przedstawienia w dokumentacji projektowej
wskazań na materiały budowlane lub urządzenia techniczne z podaniem producenta, należy
je traktować, jako przykładowe, ze względu na zasady ustawy Prawo zamówień publicznych,
a zwłaszcza zapis art. 29 ust. 3. Oznacza to, że wykonawca może zaproponować inne
równoważne materiały i urządzenia pod warunkiem zachowania standardu, parametrów i
sprawności urządzeń i materiałów na poziomie co najmniej prezentowanym przez
wytypowanych w projektach producentów i dostawców urządzeń.
W rozdziale 6 siwz zamawiający nie dopuścił składania ofert wariantowych.
W rozdziale 14 siwz - Opis sposobu przygotowania oferty zamawiający określił:
6) jeżeli oferta zawiera informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, wykonawca winien zastrzec, które spośród
zawartych w ofercie informacji stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie sie nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich
poufności.
Wykonawca
zastrzegając
określoną
informacje
jako
tajemnicę
przedsiębiorstwa musi wykazać, że:
informacja ta ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub
posiada wartość gospodarczą,
nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności,
7) dokumenty stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa wraz z oświadczeniem o tajemnicy
przedsiębiorstwa o treści ZAŁACZNIKA NR 9 do SIWZ, należy umieścić w osobnej,
wewnętrznej kopercie, odrębnie od pozostałych informacji zawartych w ofercie i oznaczyć
klauzulą „TAJEMNICA PRZEDSIEBIORSTWA”.
Nie można zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy.
W rozdziale 16 siwz zamawiający zawarł opis sposobu obliczania ceny:
1) oferowaną cenę należy podać w PLN w formularzu oferty - ZAŁACZNIK NR 1 do siwz,
2)Podstawa obliczenia ceny oferty są dołączone przez zamawiającego do siwz:
Dokumentacja projektowa wraz z Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych, Przedmiar robót (z wyliczeniem ilości).
3)Wykonawca wyceni i wypełni załączony do SIWZ Formularz Kosztorysu ofertowego.
4) Formularz Kosztorysu ofertowego należy odczytywać w powiązaniu z Przedmiarami
Robót, wykazami załączonymi do przedmiaru, Projektem - rysunkami, SIWZ, warunkami
umowy i STWiORB.
5)Ilości robót w poszczególnych pozycjach Kosztorysu ofertowego nie są ostateczne i
zostały podane po to aby dać wykonawcom wspólna podstawę do wyliczenia ceny oferty.
Podstawą płatności będą rzeczywiste ilości zamówionych i wykonanych robót, obmierzone
przez wykonawcę i sprawdzone przez przedstawiciela zamawiającego oraz ceny
jednostkowe podane przez wykonawcę w Kosztorysie Ofertowym.
6)Wykonawca nie może pominąć jakiejkolwiek pozycji formularza Kosztorysu ofertowego.
7)Ceny umieszczone przy poszczególnych pozycjach Kosztorysu ofertowego winny
obejmować wszystkie koszty niezbędne do wykonania robót a w szczególności:
- koszty bezpośrednie – w tym koszty wszelkiej robocizny obejmujące płace bezpośrednie,
płace uzupełniające, koszty ubezpieczeń społecznych i podatki od płac,
- koszty wszelkich materiałów i koszty dostarczenia tych materiałów na miejsce wbudowania,
- koszty zatrudnienia wszelkiego sprzętu budowlanego, oraz koszty sprowadzenia tego
sprzętu na plac budowy, koszty jego montażu i demontażu po zakończeniu budowy,
- koszty ogólne budowy i koszty zarządu
- zysk
- wszelkie inne koszty np. nadzory branżowe, opłaty i należności związane z wykonywaniem
robót, koszty opisane w SIWZ, koszty związane odpowiedzialnością materialną,
zobowiązaniami wynikającymi z treści rysunków, STWiORB, warunków umowy i przepisami
dotyczącymi wykonywania robót budowlanych.
8)Wykonawcy nie zezwala sie na dodawanie żadnych nowych pozycji w którejkolwiek części
Kosztorysu ofertowego.
9)Ceny jednostkowe winny być wyrażone w PLN z dokładnością do dwóch miejsc po
przecinku.
10)Ceny jednostkowe określone przez wykonawcę nie będą zmieniane w toku realizacji
zamówienia.
11)W dowolnym momencie badania i oceny ofert a także po zawarciu umowy na zadanie
zamawiającego, wykonawca ma obowiązek udzielenia wyjaśnień dotyczących sposobu
wyliczenia wysokości określonych cen jednostkowych w Kosztorysie Ofertowym.
W rozdziale 18 siwz, gdzie zamawiający zawarł opis kryteriów, którymi zamawiający będzie
sie kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów oraz sposobu
oceny ofert, zamawiający wskazał, że termin wykonania zamówienia nie może być dłuższy
niż do 30.11.2016 r. i nie krótszy niż do 31.10.2016 r. Uwaga: Zaoferowanie przez
wykonawcę terminu krótszego niz 31.10.2016 r. nie będzie dodatkowo punktowane. W takiej
sytuacji wykonawca otrzyma 5 punktów.
W wyjaśnieniach do treści siwz z dnia 16 lutego 2016r. zamawiający udzielił następujących
odpowiedzi:
W odpowiedzi na pytanie nr 7 o treści „Dotyczy kanalizacji deszczowej: czy zamawiający
dopuszcza zmianę rur GRP na rury PP lub HD-PE?”, zamawiający nie dopuścił zmiany
rodzaju rur w stosunku do przyjętych w projekcie. Należy przyjąć rury GRP zgodnie z
projektem.
W odpowiedzi na pytanie nr 13 o treści „W STWiORB tom7- Branża wodociągowo-
kanalizacyjna w pkt. D.03.02.01.02 Ułożenie kolektora wód dołowych wraz z armaturą podał
następujące materiały: -rury z GRP o przekroju dzwonowym Dn2000/1000 (kanał 5) z żywicy
poliestrowej oraz piasku kwarcowego zbrojone włóknem szklanym o jednorodnych
właściwościach fizyko-mechanicznych na całej długości i jednakowym module Younga
wzdłuż całego modułu(nie dopuszcza się konstrukcji żebrowanej modułu oraz z odrębnie
wykonywaną warstwą wewnętrzną ścianki modułu). Uszczelnienie połączeń profili mają być
wykonane z EPDM. Czy Zamawiający dopuszcza możliwość zastosowania innych rozwiązań
technicznych, tj. rury z GRP o przekroju kołowym DN 1400 wzmocnione włóknem szklanym
zgodnie z normą PN/EN 14363-2007, bez żadnych dodatkowych wypełniaczy np. węglanu
wapnia, o klasie sztywności początkowej min. SN 10 000 N/m2 i długoterminowej nie mniej
niz SN50 6000N/m2, ciśnieniu nominalnym PN 1 łączonych za pomocą łączników
systemowych producenta z uszczelkami wielowargowymi EPDM?”, zamawiający wyjaśnił
kolektor należy wykonać zgodnie z projektem. Zmiana średnicy na większą jest technicznie
nieuzasadniona z uwagi na wystąpienie kolizji z istniejącą kanalizacją sanitarną, siecią
ciepłowniczą oraz z uwagi na brak przekrycia.
W wyjaśnieniach treści siwz z dnia 26 lutego 2016r. zamawiający udzielił następującej
odpowiedzi na pytanie nr 3 o treści „Czy Zamawiający uzna jako rozwiązanie równoważne
dla rur GRP oraz PP zastosowanie systemu kanalizacyjnego opartego na rurach
kamionkowych o wytrzymałości potwierdzonej obliczeniami wytrzymałościowymi. Rury
produkowane są zgodnie z normą PN-EN295 oraz posiadają parametry pozanormowe
uwzględnione w aprobacie IBDiM, dopuszczającej rury miedzy innymi do zastosowania w
ciągach komunikacyjnych? (aprobata w załączniku). Uzupełnienie systemu będą stanowić
studnie betonowe z monolitycznymi dennicami typu „PERFECT”. Jednocześnie informujemy
iż jednostki samorządowe w podobnych sytuacjach uznają tą argumentację jako
wystarczającą do dopuszczenia proponowanego przez Nas systemu jako równoważny do
systemu z GRP oraz PP” - Do oferty należy przyjąć materiały zgodnie z projektem który
został uzgodniony z gestorem sieci.
Zgodnie z protokołem otwarcia ofert zamawiający przeznaczył na realizację zadania 39 236
200 zł brutto
1. Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego Energopol sp. z o.o. Ul. Salwatorska
14, 30-109 Kraków zaoferowało wykonanie zamówienia za cenę 24 799 642, 15zł. (w
tym branża drogowa poz. 13.1. -10,64zł., 13.2. – 10,64zł.,13.3. – 14,44zł., 27.1. –
91,20zł., branża kanalizacyjna – kolektor wód dołowych – 3 726 287,57zł.) i w
terminie do 31.10.2016
2. Polaqua sp. z o.o. Ul. Dworska 1 Wólka Kozodawska, 05-500 Piaseczno zaoferowało
wykonanie zamówienia za cenę 27 036 920, 53zł. (w tym branża drogowa poz. 13.1.
-17,79zł., 13.2. – 17,7zł.,13.3. – 23,72zł., 27.1. – 111,17zł., branża kanalizacyjna –
kolektor wód dołowych – 4 120 039,76 ) i w terminie do 31.10.2016
3. Budimex S.A. Ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa zaoferowało wykonanie zamówienia
za cenę 25 525 020, 09zł. (w tym branża drogowa poz. 13.1. – 19,24zł., 13.2. –
8,90zł.,13.3. – 24,16 zł., 27.1. – 181,45zł., branża kanalizacyjna – kolektor wód
dołowych – 2 582 455,23zł.) i w terminie do 31.10.2016
4. Konsorcjum: Balzola Polska sp. z o.o. Al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa
Construcciones y Promociones Balzola S.A. Avenida Sabino Arana, 20 3º, 48013
Bilbao (Hiszpania) zaoferowało wykonanie zamówienia za cenę 25 705 803, 74zł. (w
tym branża drogowa poz. 13.1. – 14,98zł., 13.2. – 16,48zł.,13.3. – 12,29zł., 27.1. –
105,00zł., branża kanalizacyjna – kolektor wód dołowych – 3 435 275,00zł.) i w
terminie do 31.10.2016
5. Przedsiębiorstwo Remontów Ulic i Mostów S.A. Ul. Nad Bytomką 1, 44-100 Gliwice
zaoferowało wykonanie zamówienia za cenę 18 498 703, 20zł. (w tym branża
drogowa poz. 13.1. – 8,95zł., 13.2. – 8,95zł.,13.3. – 11,69zł., 27.1. 71,25zł.- , branża
kanalizacyjna – kolektor wód dołowych – 1 674 752,23zł. i w terminie do 31.10.2016
6. Strabag Infrastruktura Południe sp. z o.o. Wysoka ul. Lipowa 5A, 52-200 Wrocław
zaoferowało wykonanie zamówienia za cenę 23 907 269, 28zł. (w tym branża
drogowa poz. 13.1. -17,14zł., 13.2. – 15,46zł.,13.3. – 20,57zł., 27.1. – 120,32zł.,
branża kanalizacyjna – kolektor wód dołowych – 3 121 675,69zł.) i w terminie do
7. Eurovia Polska Ul. Szwedzka 5, Bielany Wrocławskie, 55-040 Kobierzyce
zaoferowało wykonanie zamówienia za cenę 22 343 365, 99 zł. (w tym branża
drogowa poz. 13.1. -1,10zł…, 13.2. – 1,00zł. ,13.3. – 1,20zł., 27.1. – 10,00zł., branża
kanalizacyjna – kolektor wód dołowych – 3 101 909,10zł.) i w terminie do 31.10.2016
8. Drog-Bud sp. z o.o. Lubojenka, ul. Prosta 88/90, 42-209 Częstochowa zaoferowało
wykonanie zamówienia za cenę 27 560 496, 26zł. (w tym branża drogowa poz. 13.1.
-17,44zł., 13.2. – 18,86zł.,13.3. – 8,17zł., 27.1. – 132,40zł., branża kanalizacyjna –
kolektor wód dołowych – 3 914 775,00zł.) i w terminie do 31.10.2016
9. Skanska S.A. ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa zaoferowało wykonanie
zamówienia za cenę 22 665 155, 51zł. (w tym branża drogowa poz. 13.1. – 12,28zł.,
13.2. – 12,05zł.,13.3. – 12,56zł., 27.1. – 107,24zł., branża kanalizacyjna – kolektor
wód dołowych – 3 656 683,09zł.) i w terminie do 31.10.2016
10. Przedsiębiorstwo Budowy Dróg DROGOPOL-ZW sp. z o.o. Ul. Siemianowicka 52d,
40-301 Katowice zaoferowało wykonanie zamówienia za cenę 23 350 941, 58zł. (w
tym branża drogowa poz. 13.1. -10,20zł., 13.2. – 10,20zł.,13.3. – 13,60zł., 27.1. –
111,81zł., branża kanalizacyjna – kolektor wód dołowych – 3 364 824,37zł.) i w
terminie do 31.10.2016
11. Konsorcjum: PUH DOMAX A.M. Ul. Grabińska 8, 42-283 Boronów PW ELGRUNT
M.M. Ul. Starochwaszczyńska 64, 81-571 Gdynia zaoferowało wykonanie
zamówienia za cenę 27 153 868, 20zł. (w tym branża drogowa poz. 13.1. -22,00zł.,
13.2. – 22,00zł.,13.3. – 30,00zł., 27.1. – 120,00zł., branża kanalizacyjna – kolektor
wód dołowych – 2 912 392,93zł.) i w terminie do 31.10.2016
Z oferty Eurovia porównanej z kosztorysem ofertowym ślepym wynika, że wykonawca w poz.
13.1-3, 27.1. i 27.2 zaoferował i obliczył cenę na podstawie zgodnych z kosztorysem
ofertowym ślepym podstaw kosztorysowania, opisów, jednostek miary i ilości.
Z oferty PRUiM porównanej z kosztorysem ofertowym ślepym wynika, że wykonawca w
kosztorysie dla kolektora wód dołowych zaoferował i obliczył cenę na podstawie zgodnych z
kosztorysem ofertowym ślepym podstaw kosztorysowania, opisów, jednostek miary i ilości.
Wyjaśnienia elementów oferty Eurovia mające wpływ na cenę zostały objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa i wskazano na to, że zastrzegane informacje tj. kalkulacje cen ofertowych,
przyjmowane stawki uzyskane oferty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa oraz, że w
Eurovia wprowadzono procedury postępowania mające chronić przed ujawnieniem informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa – na okoliczność wykazania tych faktów Eurovia
do wyjaśnień nie dołączyła dowodów. Ze złożonych wyjaśnień wynika, że wykonawca na str.
4 tych wyjaśnień podał konkretne okoliczności wskazujące na szczególnie korzystne warunki
wykonania zamówienia, przedstawił także zasady ustalania stawek godzinowych
przyznawanych swoim pracownikom, które są wyższe od stawki minimalnej, do złożonych
wyjaśnień zostały załączone dowody w postaci kalkulacji szczegółowych i pozyskanych ofert
przy czym w załączniku nr 2.1. przedstawiono założenia kosztorysowe, gdzie w założeniu nr
8 wskazano cenę za sprzęt i robociznę przy stabilizacji określając koszt zestawu do
stabilizacji wraz z kosztem pracowników, przyjętą wydajność oraz obliczony w ten sposób
koszt, w załączniku nr 2.2 Eurovia przedstawił założenia kalkulacyjne m. in. do poz. 13.1.,
13.2., 13.3 (str. 3) wskazując na powód zaoferowania ceny na niskim poziomie dotyczący
materiałów i poz. 27.1 wskazując na powód zaoferowania ceny na niskim poziomie
dotyczący materiałów oraz posiadaną podoofertę umożliwiającą złożenie oferty za cenę
10,00zł. – załącznik nr 2.5 wers nr 5 tabeli w tej ofercie. Załącznik nr 2.11 potwierdza
istnienie oferty cenowej dla poz. 27.2 za cenę 96,00zł.
Jednocześnie wykonawca załączył dowody w postaci oferty dostawcy – załącznik 3.4.
potwierdzającej koszt wykonania kolektora wód dołowych – oferta dostawcy. W załączniku nr
3.6 przedstawiono ofertę dostawcy rur GRP oraz studni na panelu dzwonowym, z którego
wynika zaoferowanie panelu dzwonowego za cenę powyżej 2 mln. zł.. Wskazane dowody
wskazują na sposób kalkulacji kwestionowanych przez odwołującego Skanska cen podanych
w kosztorysie ofertowym.
Wyjaśnienia PRUiM zostały oznaczone przez tego wykonawcę jako tajemnica jego
przedsiębiorstwa, przy czym poza tym wskazaniem i odwołaniem się do treści art. 8 ust. 3
ustawy, wykonawca nie wyjaśnił w dacie składania wyjaśnień, które informacje zawarte w
wyjaśnieniach stanowią jego tajemnicę przedsiębiorstwa, jaki jest charakter tych informacji,
na podstawie czego uważa, że informacje te nie zostały upublicznione, oraz jakie podjął
czynności dla zachowania ich w poufności. PRUiM nie dołączył również żadnych dowodów
służących wykazaniu, że wyjaśnienia zawierają informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa. W dniu 11 kwietnia 2016r. PRUiM na skutek wezwania zamawiającego
wyjaśnił, że nie całe wyjaśnienia stanowią jego tajemnicę przedsiębiorstwa, ale wyjaśnienia
zawarte od strony 4 od słów „Odnosząc się do elementów oferty …” do słów „oraz pozwalają
uzyskać stosowny zysk” na str. 6 oraz załączniki nr 2, 3, 4, 5, 6. Jednocześnie do tego pisma
PRUiM dołączył dodatkowy załącznik – protokół negocjacji z dostawcą materiałów do
kolektora wód dołowych, którego ofertę załączono do wyjaśnień jako załącznik nr 4, któremu
także nadał klauzulę „tajemnica przedsiębiorstwa”. Co do wyjaśnienia powodów uznania
powyższych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, to PRUiM wskazał, że „Odtajnienie
sposobu kalkulacji cen przyjętego w przedsiębiorstwie, danych cenotwórczych, kosztów
wewnętrznych pracy ludzi i sprzętu oraz ujawnienie ofert handlowych dostawców i
podwykonawców zagraża istotnym interesom przedsiębiorstwa i stanowi przesłankę do ich
utajnienia. Oświadczył także, że funkcjonuje u niego Regulamin ochrony tajemnicy
przedsiębiorstwa stanowiący załącznik nr 3 do wdrożonego zarządzania nr 7 Prezesa
Zarządu PRUiM SA z dnia 25 sierpnia 2015r.
Zamawiający w dniu 12 kwietnia 2016r. zamawiający udostępnił wykonawcy Eurovia pismo
PRUiM z dnia 11 kwietnia 2016r. bez załącznika oraz wyjaśnienia z dnia 22 marca 2016r.
poza str. 4 – 6 w zakresie określonym przez PRUiM w piśmie z 11 kwietnia 2016r. oraz z
załącznikiem nr 1 stanowiącym decyzję o pozwoleniu na wytwarzanie odpadów wraz z
określeniem wymagań przewidzianych dla zezwolenia na odzysk i transport odpadów.
Izba ustaliła, że w zakresie spornym w sprawie sygn. akt KIO 545/16 informacje zawarte na
nieudostępnionym Eurovia fragmencie wyjaśnień dotyczą kalkulacji kosztów związanych z
wykonaniem m.in. kolektora wód dołowych. Izba ustaliła, że we fragmencie tym wykonawca
przedstawił swoje założenia co do czasochłonności realizacji kolektora wód dołowych,
przedstawił koszty robocizny w oparciu o założoną czasochłonność wskazując przewidzianą
ilość pracowników oraz określił koszt roboczogodziny powyżej minimalnej stawki godzinowej
wynagrodzenia za pracę. PRUiM przedstawił także swoje założenia co do rodzaju
niezbędnego sprzętu, czasu pracy sprzętu oraz przyjętego kosztu godziny pracy sprzętu.
PRUiM wskazał także na koszty zakupu niezbędnych materiałów dla realizacji kolektora wód
dołowych. Wysokość tych kosztów wykazał dowodami stanowiącymi załączniki nr 2, 3, 4
oraz załącznikiem do pisma z 11 kwietnia 2016r. Przy czym Izba ustaliła, że jeden z
wykonawców w ramach składanych wyjaśnień (także objętych tajemnicą przedsiębiorstwa)
również wykazywał element oferty – kolektor wód dołowych ofertą pochodzącą tego samego
dostawcy, którego oferta jako załącznik nr 3 została złożona w ofercie PRUiM, przy czym ten
inny wykonawca uzyskał mniej korzystne warunki cenowe – trzykrotnie wyższe
Izba po
obliczeniu łącznego kosztu materiałów, sprzętu i robocizny stwierdziła, że wskazana w
kosztorysie ofertowym PRUiM kwota 1 674 752,23 pokrywa te koszty (materiałów
(niezależnie od tego czy wziąć pod uwagę załącznik nr 3 czy nr 4), robocizny i sprzętu) w
całości i pozostawia nadwyżkę.
Wyjaśnienia dotyczące ceny złożone przez Skanska w zakresie tj. załączniki nr 3 i 13
wskazując na kwoty powyżej 10zł. za sam materiał, w zakresie kolektora wód dołowych –
złożone oferty dotyczą kosztów materiałów tj. załącznik nr 21 lp. 1 panel dzwonowy,
załącznik nr 22 str. 27 – panel, zał. nr 23 – panel poz. nr 1, zał. nr 24 str. 96 wyjaśnień –
panel, zał. nr 26 pkt. III poz. 1 panel i opiewają na wartość przekraczającą całkowity koszt
realizacji kolektora wód dołowych przyjętą przez PRUiM.
Wyjaśnienia Balzola nie zawierają elementów dotyczących przedmiotu sporu.
Wyjaśnienia Polaqua zawierają ofertą dotyczącą panela dzwonowego o wartości powyżej
całkowitego kosztu realizacji kolektora wód dołowych przyjętą przez PRUiM.
Wyjaśnienia PBI Energopol zawierając oferty krawężników z ceną powyżej 10,00zł. za sam
materiał oraz kosztorys na wykonanie kolektora wód dołowych za cenę znacząco powyżej
całkowitego kosztu realizacji kolektora wód dołowych przyjętą przez PRUiM.
Wyjaśnienia Budimex, Drogopol, Strabag, Domax nie zawierają informacji mających
znaczenie dla sporu.
Z dowodów przedstawionych przez odwołującego Eurovia wynika, że na potrzeby złożenia
oferty w niniejszym postępowaniu pozyskał trzy oferty od różnych dostawców. Z tych oferty
wynika, że koszt zakupu panelu dzwonowego DN 2000/1000 w każdej z tych ofert opiewa na
wartość przekraczającą całkowity koszt realizacji kolektora wód dołowych przyjętą przez
PRUiM.
Dowody przedstawione przez odwołującego Skanska:
Z kosztorysu szczegółowego wyceny krawężnika wg cen minimalnych – informacji o cenach
Sekocenbud wynika, że cena ustawienia krawężnika kamiennego 20x30 cm na ławie z
oporem z betonu C16/20 wraz z narzutami wynosi 22,78zł. bez kosztów zakupu tego
krawężnika. Według kosztorysu sporządzonego przez podmiot niezależny średnia cena
według Sekocenbudu ustawienia takiego krawężnika bez kosztów zakupu krawężnika
wynosi 40,67zł.
Z wyciągu z Sekocenbudu nr 4/2016 wynika, że koszty robocizny dla robót inżynieryjnych
wynoszą – minimalnie 10,00zł. netto, 17,90zł. brutto, średnio 13,96zł. netto, 24,92 zł. brutto i
maksymalnie 24,00zł. netto,37,80zł. brutto. Co do pracy sprzętu, to z Sekocenbudu nie
wynika wartość pracy sprzętu wskazanego w odwołaniu tj. recyklera z siewnikiem. Z tego
wyciągu wskaźniki narzutów kosztów zakupu dla robót inżynieryjnych wynoszą minimalnie
1,0, średnio 7,3 maksymalnie 18,00, wskaźniki narzutów kosztów pośrednich dla robót
inżynieryjnych wynoszą minimalnie 40,00, średnio 62,8, maksymalnie 80,0, wskaźniki
narzutów zysku minimalnie 5,0, średnio 10,3, maksymalnie 17,0.
Z oferty Eurovia złożonej w postępowaniu na rozbudowę z przebudową drogi powiatowej
2624S – ul. Frysztacka w Cieszynie na odcinku od przejazdu kolejowego do granicy
administracyjnej miasta Cieszyna wynika, że Eurovia zaoferowała wykonanie krawężników
kamiennych wtopionych o wymiarach 20x30cm układanych na świeżym betonie w ilości 224
m za cenę jednostkową 95,00zł. oraz wykonanie krawężników kamiennych wystających o
wymiarach 20x30cm układanych na świeżym betonie w ilości 248 m za cenę jednostkową
95,00zł.
W załączniku I przedstawiono oferty trzech firm – pierwsza oferująca sprzedaż rur GRP i
studni na panelu dzwonowym, studni CFW-GRP wraz z transportem za łączną cenę
opiewającą na wartość przekraczającą całkowity koszt realizacji kolektora wód dołowych
przyjętą przez PRUiM; druga oferująca rury CRW-GRP oraz studnie na panelu dzwonowym,
studnie CFW-GRP wraz z transportem przy czym poz. 1 tej oferty opiewa na wartość
przekraczającą całkowity koszt realizacji kolektora wód dołowych przyjętą przez PRUiM;
oferta trzecia dotyczy studni zintegrowanych, gdzie w pkt III pkt panele koszt opiewa na
wartość przekraczającą całkowity koszt realizacji kolektora wód dołowych przyjętą przez
PRUiM.
Z załącznika nr II wynikają oferty poddostawców:
Załącznik nr 1 wynikają ceny zaoferowane odwołującemu Skanska na zakup kruszywa
określonej frakcji, z załącznika nr 2 wynikają ceny zaoferowane odwołującemu Skanska w
zakresie zakupu różnego rodzaju cementów, z załącznika nr 3 wynikają ceny zaoferowane
odwołującemu Skanska za zakup krawężników oscylujące znacznie powyżej 10,00zł., z
załącznika nr 4 wynika zaoferowana odwołującemu Skanska cena betonu i cementu, z
załącznika nr 5 ceny zaoferowane odwołującemu Skanska na potrzeby innego przetargu w
zakresie krawężników w cenie odpowiadającej wartościom wyliczonym przez odwołującego
na podstawie cen Sekocenbudu. Kolejne trzy załączniki zawierają oferty trzech różnych
dostawców rur GRP oraz studni.
Z dowodów przedstawionych przez przystępującego PRUiM Izba ustaliła, że odwołujący
pozostaje w stałej współpracy z dostawcą, którego ofertę załączył do wyjaśnień jako
załącznik nr 4, potwierdza to protokół negocjacji złożony do wyjaśnień z dnia 11 kwietnia
2016r. oraz przedłożony na rozprawie. Z załączonych do tego protokołu dokumentów,
złożonych na rozprawie, wynika, że dostawca posiada w swojej ofercie rury, kształtki i
studnie GRP, do tego oświadczenia załączono także certyfikat autoryzacji, który jednak nie
wskazuje, jakiego asortymentu autoryzacja dotyczy. Z protokołu negocjacji wynika, że
informacje w nim zawarte stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i nie mogą być
upubliczniane.
Nazwa
„protokół
negocjacji”
oraz
objęcie
informacji
tajemnicą
przedsiębiorstwa były podane przez przystępującego PRUiM na jawnej rozprawie do
protokołu. Do tego dokumentu załączono także zapytanie ofertowe jakie skierował PRUiM do
dostawcy.
Z Regulaminu ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa w PRUiM SA wynika, że tajemnicę
przedsiębiorstwa stanowią m. in. czynności przygotowawcze i konsultacje/negocjacje
dotyczący nabywania oraz sprzedaży towarów i ich cen, analizy cenotwórcze, treści umów
kupna – sprzedaży z dostawcami usług i rzeczy, a zwłaszcza ze stałymi dostawcami spółki,
informacje szczegółowe o kontrahentach. Jednocześnie regulamin określa sposób
postępowania z dokumentami zawierającymi tajemnicę przedsiębiorstwa oraz podmioty
odpowiedzialne za zachowanie tajemnicy, a także podmioty posiadające uprawnienia o
decydowaniu o możliwości udostępnienia informacji podmiotom zewnętrznym.
Izba oceniła tabelaryczne i graficzne prezentacje opracowane przez odwołującego Skanska
jako sposób zaprezentowania stanowiska strony postępowania odwoławczego i uznała ją za
argumentację odwołującego, analogicznie Izba oceniła dokument własny odwołującego
Skanska zatytułowany analiza potrzeb transportu i składowania krawężnika granitowego.
Izba uznała, że dowody przedłożone przez odwołującego Skanska tj. ofertę dotyczącą
zakupu nasion trawy oraz przez przystępującego PRUIM w zakresie pozycji kosztorysowej
„Wymagania ogólne” jako nie mające istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia, gdyż oferta
odwołującego Skanska nie została zakwestionowana jako oferta z rażąco niską ceną,
natomiast fakt, iż PRUiM jest ofertą najtańszą we wszystkich pozycjach kosztorysowych nie
był podnoszony przez odwołujących, stąd oczywistym jest, że w niektórych pozycjach ta
oferta mogła być droższa od innych złożonych ofert nawet znacząco, co jednak nie służy
wykazaniu bezzasadności zarzutu, że oferta PRUiM nie zawiera ceny rażąco niskiej w
zakresie kosztorysu na wykonanie kolektora wód dołowych, a który to kosztorys ma się
przekładać na kształt ceny całkowitej. Z tych względów Izba nie oparła się na tych dowodach
przy rozstrzygnięciu.
Izba oceniła graficzną prezentację cen wszystkich złożonych ofert w każdym z elementów
kosztorysów jak i zaprezentowane w tej prezentacji wartości minimalne i maksymalne
poszczególnych elementów kosztorysowych, jako sposób prezentacji argumentacji
przystępującego PRUiM.
Izba przy ocenie materiału dowodowego wzięła pod uwagę wyjątek od zasady rozkładu
ciężaru dowodowego przy ocenie czy oferta zawiera rażąco niską ceną, zgodnie z art. 190
ust. 1a ustawy, który stanowi, że ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
spoczywa na:
1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania
odwoławczego;
2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem
postępowania.
W świetle tegoż przepisu Izba ustaliła, że wykonawca, który złożył ofertę, co do której
podnoszony jest zarzut, że zamawiający zaniechał jej odrzucenia mimo, że zawiera rażąco
niską cenę, jest uczestnikiem postępowania, jest to przystępujący PRUiM i przystępujący
Eurovia.
Izba oceniła zgromadzony materiał dowodowy jako wiarygodny, kompletny i pozwalający na
wydanie merytorycznego rozstrzygnięcia.
Izba na podstawie powyższych ustaleń wywiodła, że przystępujący PRUiM w dacie
zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa w złożonych wyjaśnienia elementów oferty
mających wpływ na cenę nie wskazał charakteru zastrzeganych informacji, ich wartości
gospodarczej, ani nie wskazał na okoliczności świadczące, że informacje te nie były
powszechnie dostępne, ani w jaki sposób chroni swoje tajemnice przedsiębiorstwa przed
dostępem osób nieupoważnionych. Takie wyjaśnienia wykonawca złożył dopiero na
wezwanie zamawiającego w dniu 11 kwietnia 2016r., zaś wykazanie okoliczności, że PRUiM
wprowadziło określone zasady postępowania z informacjami stanowiącymi tajemnicę
przedsiębiorstwa dla ich ochrony przed nieupoważnionym dostępem, nastąpiło na rozprawie
w dniu 27 kwietnia 2016r. Izba wzięła pod uwagę także to, że pomiędzy stronami nie było
sporne, że wyjaśnienia dotyczące kalkulacji cenowych, przyjętych narzutów, założonego
zysku, jak kosztów robocizny, materiałów i sprzętu oraz oferty dostawców zawierają
informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Spór pomiędzy stronami sprowadzał się
do tego, czy dla skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w dokumentach
składanych w postępowaniu o zamówienie publiczne innych niż oferta i wniosek o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu konieczne jest jednoczesne spełnienie warunku
formalnego tj. wykazanie zamawiającemu, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Izba ustaliła także, że zamawiający poza udostępnieniem odwołującemu
Eurovia dokumentów PRUiM, które ten wykonawca uznał za nie stanowiące jego tajemnicy
przedsiębiorstwa, nie dokonał odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny zastrzeżonych przez
innych wykonawców jako ich tajemnica przedsiębiorstwa. Przy czym wyłącznie oświadczenia
o tym, że wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na cenę złożyli poza
przystępującym PRUiM także wykonawca Polaqua i Budimex, zaś wykonawcy Eurovia i
Balzola wskazali na to jakie są przesłanki skorzystania z możliwości zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy ZNK oraz wskazali, że wdrożyli
procedury służące ochronie informacji przed nieupoważnionym dostępem, nie załączyli na te
okoliczności dowodów. Jedynie wykonawca Skanska w swoich wyjaśnieniach wskazał które
konkretnie informacje i z jakich powodów stanowią jego tajemnicę przedsiębiorstwa oraz jak
postępuje w celu zachowania ich poufności, a także załączył dowody potwierdzające te
oświadczenia. W świetle tych ustaleń Izba oceniła, że niewiarygodne są wyjaśnienia
zamawiającego złożone na rozprawie, że dokonywał badania czy informacje zastrzeżone w
wyjaśnieniach wykonawców stanowią ich tajemnicę przedsiębiorstwa, a poprzestał jedynie
na domniemaniu, że tak może być skoro takie informacje w świetle orzecznictwa są
oceniane jako spełniające materialnoprawne przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa w
rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy ZNK.
W dalszej kolejności Izba oceniając zgromadzony materiał dowodowy uznała, że
przystępujący PRUiM wykazał, że złożona przez niego oferta nie zawiera ceny rażąco
niskiej. W ocenie Izby za wiarygodne należało uznać oświadczenie przystępującego PRUiM,
ż
e ma możliwość zakupu materiałów do wykonania kolektora wód dołowych w cenach
mieszczących się w granicach zaoferowanej przez niego ceny w ofercie, w taki sposób, że
możliwe jest osiągnięcie przez tego wykonawcę zysku w ramach tego zadania. Izba swoje
ustalenie oparła przede wszystkim na załączniku nr 3 i 4 do wyjaśnień. Z obu tych
załączników wynika, że dwóch niezależnych od siebie dostawców, których pozyskał
przystępujący oferuje mu materiały za zbliżoną cenę, materiały te odpowiadają pozycjom
kosztorysowym, a także pozycjom wskazywanym w ofertach dostawców załączonych do
wyjaśnień innych wykonawców. Nadto jak ustaliła Izba jeden z wykonawców załączył do
swoich wyjaśnień ofertę dostawcy, który złożył ofertę także przystępującemu PRUiM, co w
ocenie Izby pozwala na ustalenie, że wycena dotyczyła rzeczywiście wymaganego przez
zamawiającego kolektora wód dołowych w opisanym reżimie technologicznym. Izba ustaliła
także że ten właśnie dostawca zróżnicował znacznie swoją ofertę dla przystępującego jak i
innego wykonawcy, co w ocenie Izby prowadzi do wniosku, że przystępujący PRUiM
dysponował szczególnie korzystnymi warunkami świadczenia przedmiotowego zamówienia.
Fakt dysponowania przez przystępującego PRUiM dwoma niezależnymi ofertami dostawców
na zbliżone wartości w zakresie materiałów potwierdza w ocenie Izby możliwość wykonania
kolektora za cenę wskazaną w ofercie. W ocenie Izby nie budziły wątpliwości także
wyliczenia przystępującego PRUiM w zakresie kosztów robocizny i sprzętu. Wykonawca
pokazał swój sposób skalkulowania oferty i przedstawił stawki roboczogodziny, których
wartość przyjęta do ustalenia ceny nie była niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę
ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z późn. zm.).
Oceniając materiał dowodowy zgromadzony w zakresie zarzutów związanych z oceną oferty
Eurovia Izba uznała za wiarygodne wyjaśnienia tegoż wykonawcy w zakresie elementów
oferty – pkt. 27.1 kosztorysu branży drogowej, tę ocenę opierając o kosztorys ofertowy
branży drogowej z założeniami kalkulacyjnymi i ofertę zleceniobiorcy w zakresie wykonania
krawężników w ilości 8607m za cenę umożliwiającą Eurovia wskazanie w ofercie podanej
ceny 10,00zł., przy czym sam odwołujący Skanska wskazywał, że mogą wystąpić znaczące
różnice w cenie w zależności od tego czy wykonawca posiada własne krawężniki czy też nie,
co znalazło odzwierciedlenie w trzech wariantach złożonych przez odwołującego prezentacji.
W ocenie Izby dane pozyskane z Sekocenbudu mogą stanowić podstawę do powzięcia
wątpliwości, co do prawidłowości wyceny jednak nie mogą być rozstrzygające przy ocenie
zarzutu ceny rażąco niskiej, a to z uwagi na fakt, że są to dane uśrednione (w tym
uśrednione ceny minimalne) i pochodzące z różnych rynków nie tylko rynku branży
drogowej, ale innych, a także z rynku publicznego i prywatnego, stąd na ich podstawie nie
można w ocenie Izby w sposób niebudzący wątpliwości obalić informacji wynikających z
oferty zleceniobiorcy złożonej konkretnemu wykonawcy w konkretnym postępowaniu. Stąd
za wiarygodne i przekonujące uznała Izba dowody dołączone przez Eurovia do wyjaśnień
elementów oferty mających wpływ na cenę. Co do dowodu z poz. 27. 2 kosztorysu
ofertowego branży drogowej jak i oferty złożonej w innym postępowaniu przez Eurovia, to
Izba uznała, że dowody te nie obalają prawidłowości kalkulacji ceny w poz. 27.1 z dwóch
względów poz. 27.2 została skalkulowana z przyjęciem innych założeń niż poz. nr 27.1,
nadto dla poz. 27.2 załączono do wyjaśnień osobną ofertę dostawcy kalkulującą koszt
wykonania ustawienia krawężników kamiennych na ławie z oporem z betonu C16/20 –
obniżone w ilości 931m w wartościach odpowiadających wartościom przyjętym przez Eurovia
w kosztorysie ofertowym. Izba nie znalazła w zgromadzonym materiale dowodowym w
zakresie poz. 27.1 dowodów świadczących o manipulowaniu cenami prowadzącym lub
mogącym prowadzić do eliminacji pozostałych wykonawców z postępowania. W zakresie
poz. 13.1-3 kosztorysu ofertowego branży drogowej Izba oceniła, że w założeniach
kosztorysowych nr 8 wykonawca wykazał jakie koszty uwzględnił przy kalkulacji tych pozycji,
jaką założył pracochłonność, rodzaje sprzętu i koszt ich najmu wraz z operatorami i jest to
kalkulacja oparta o odmienne od przyjętych przez odwołującego Skanska założenia przede
wszystkim dotyczące materiałów. W ocenie Izby w świetle zgromadzonego materiału
dowodowego nie jest możliwe ustalenie, że przedstawiona kalkulacja jest nieprawidłowa, a w
szczególności, że stanowi ona świadczenie poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia w
celu uzyskania przewagi konkurencyjnej.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienia spełniają wymogi formalne określone w art. 185
ust. 2 ustawy.
Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek, które skutkowałyby odrzuceniem, któregokolwiek
z odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy.
Izba ustaliła, że odwołujący wykazali interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwość poniesienia przez nich szkody spełniając przesłanki wynikające z art. 179 ust. 1
ustawy.
Sygn. akt KIO 545/16
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 8 ust. 1-3 oraz art. 96 ust. 3 ustawy przez
zaniechanie odtajnienia złożonych przez PRUiM z Gliwic wyjaśnień dotyczących elementów
oferty mających wpływ na cenę oferty pomimo, że podmiot ten nie wykazał, że dane tam
zawarte stanowią jego tajemnicę przedsiębiorstwa oraz Zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (tj. Dz.U z 2003 r., Nr 153, poz. 1503. z późn. zm.) w związku z art. 8 ust. 2 oraz
ust.3 ustawy przez nieuzasadnione przyjęcie, że informacje zastrzeżone przez PRUiM w
wyjaśnieniach dotyczących elementów oferty mających wpływ na cenę oferty stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, co w konsekwencji prowadzi do naruszenia jednej z naczelnych
zasady prawa zamówień publicznych, tj. zasady jawności postępowania
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z przepisem art. 8 ust. 1 ustawy postępowanie o
udzielenie zamówienie jest jawne. W myśl ust. 2 tego przepisu zamawiający może
ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko
w przypadkach określonych w ustawie.
Przepis art. 8 ust. 3 ustawy stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania i zastrzega,
ż
e nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w
terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł,
ż
e nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art.
86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu. Zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy
protokół wraz z załącznikami jest jawny. Załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu
wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia
się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy znk przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione
do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Izba podziela stanowisko odwołującego Eurovia, że art. 8 ust. 3 ustawy nakazujący
wykazanie zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa powinien być stosowany w
drodze analogii także do sposobu postępowania przez wykonawców i zamawiający w
sytuacji, gdy dokumenty zawierające informacje zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa są
składane na innym etapie niż etap terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu albo terminu składania ofert. Izba podziela w tym zakresie w całości pogląd
wyrażony w wyroku z dnia 18 września 2015r. sygn. akt KIO 1947/15, zgodnie z którym jak
wynika z art. 8 ust. 3 p.z.p., dla skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa niezbędne jest, aby informacje te zastrzec nie później, niż w terminie ich
składania zamawiającemu. Przepis ten odnosi się do ofert i wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, jednak z uwagi na okoliczność, iż zastrzegane informacje mogą
znajdować się także w innych dokumentach, np. w wyjaśnieniach wykonawcy, zasadę tę
należy stosować do wszystkich dokumentów składanych w postępowaniu.
Izba stoi na stanowisku, że przesłanka „wykazania, iż zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa” wskazuje, że nie składając wyjaśnień wykonawca rezygnuje w
postępowaniu o udzielenie zamówienia z chronienia informacji, które uprzednio poza tym
postępowaniem mogły spełniać przesłanki z art. 11 ust. 4 uznk. (wyrok z dnia 3 kwietnia
2015r. sygn. akt KIO 561/15 wyrok z dnia 28 sierpnia 2015r. sygn. akt KIO 1730/15). Pogląd
ten znajduje także odzwierciedlenie w orzecznictwie sądów powszechnych - wyrok Sądu
Okręgowego w Przemyślu z 11 maja 2015 r. sygn. akt I Ca 131/15. Dla owego „wykazania”
często nie wystarczą same deklaracje i twierdzenia, i wówczas wykonawca będzie
zobowiązany nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić, czy choćby uprawdopodobnić,
ziszczenie się poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za
tajemnicę przedsiębiorstwa, a określonych w cytowanym powyżej art. 11 ust. 4 UZNK.
Zamawiający nie ma prawa zastępować wykonawcy w takim wykazaniu, a w szczególności
bezkrytycznie przyjmować, że skoro pewne informacje, co do zasady mogą być uznane za
tajemnicę przedsiębiorstwa, to pozwala to zamawiającemu zwolnić wykonawcę z obowiązku
wykazania, że również stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa tego konkretnego
wykonawcy. Izba stwierdza, że domaganie się dalszych wyjaśnień, czy wzywanie do
złożenia wyjaśnień przez zamawiającego byłoby zaprzeczeniem celu nowelizacji i
stanowiłoby naruszenie obowiązującego prawa, a dodatkowo powodowałoby uchybienie
ustawowemu terminowi na składanie wyjaśnień wynikającemu z art. 8 ust. 3 ustawy,
podkreśla się, że brak taki nie może być uzupełniony na późniejszym etapie postępowania -
tak wyrok z dnia 2 marca 2015r. sygn. akt KIO 279/15, wyrok z dnia 2 marca 2015r. sygn. akt
KIO 291/15, z dnia 26 lutego 2015r. sygn. akt KIO 306/15, wyrok z dnia 7 kwietnia 2015r.
sygn. akt KIO 568/15, KIO 570/15.
Biorąc powyższe pod uwagę i nakładając to na ustalony w niniejszej sprawie stan faktyczny
tj. fakt, że poza samym zastrzeżeniem wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na cenę
wykonawca PRUiM w dacie składania tych wyjaśnień nie wykazał przesłanek określonych w
art. 11 ust. 4 ustawy uzasadniających wyłączenie jawności części dokumentacji
postępowania, tym samym zamawiający w tym zakresie dopuścił się zaniechania, czym
naruszył zasadę jawności wynikająca z art. 8 ust. 1 ustawy.
Jednakże sam fakt potwierdzenia się naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy nie
daje Izbie podstaw do uwzględnienia odwołania, gdyż Izba analizując stwierdzone
naruszenia musi je poddać także ocenie przez pryzmat art. 192 ust. 2 ustawy tj. zbadać czy
stwierdzone naruszenie miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania. O ile co
do zasady Izba wyraża pogląd, że uzyskanie przez wykonawców pełnej realizacji zasady
jawności postępowania o udzielenie zamówienia co najmniej może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania, o tyle w niniejszym postępowaniu w ocenie Izby taka sytuacja nie
zaistniała. Izba stwierdziła, że odwołujący wiedział znając kosztorys PRUiM załączony do
oferty, które pozycje są pozycjami niższymi od zaoferowanych przez innych wykonawców i
mogą budzić wątpliwości, co do realności zaoferowanej ceny. Tę wiedzę odwołującego
dodatkowo potwierdził zamawiający konkretyzując wezwanie do PRUiM w trybie art. 90 ust.
1 ustawy do dwóch zadań kosztorysowych tj. kolektora wód dołowych i zieleni. Kolektor wód
dołowych jak sam odwołujący twierdził był zadaniem, którego wartość miała wpływ na
wartość całej ceny oferty, natomiast pozycja dotycząca zieleni miała znaczenie marginalne.
Odwołujący miał zatem wiedzę wystarczającą do skutecznego postawienia zarzutu
odwołania i z tej wiedzy w niniejszym postępowaniu skorzystał. Tym samym zaniechanie
zamawiającego nie wpłynęło i wpłynąć nie mogło na przejrzystość niniejszego postępowania,
zwłaszcza, że to nie na odwołującym w zakresie zarzutu ceny rażąco niskiej ciążył
obowiązek dowodowy – vide art. 190 ust. 1a ustawy. Biorąc pod uwagę okoliczności
niniejszej sprawy Izba uznała, że stwierdzone naruszenie nie daje podstaw do uwzględnienia
odwołania, w zakresie powyższego zarzutu w świetle art. 192 ust. 2 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art.89 ust.1 pkt 4 w związku z art.90 ust.3 ustawy
przez zaniechanie odrzucenia oferty PRUiM z Gliwic, pomimo iż oferta zawiera rażąco niską
cenę.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. W myśl art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy zamawiający
odrzuca ofertę jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości
zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca
się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta
do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę
ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z późn. zm.);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Przepis art. 90 ust. 2 ustawy określa rozkład ciężaru dowodowego i wskazuje, że obowiązek
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy.
Przepis art. 90 ust. 3 ustawy nakazuje zamawiającemu odrzucić wykonawcy, który nie złożył
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,
ż
e oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Jak wynika z ustaleń stanu faktycznego poczynionych przez Izbę wykonawca PRUiM w
dowodach dołączonych do wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na cenę wykazał, że
korzysta ze szczególnie sprzyjających mu warunków zamówienia pozyskał dwie oferty na
materiały o zbliżonych do siebie cenach, z których jedna wskazuje na to, że wykonawca
PRUiM ma możliwość uzyskania oferty cenowej na korzystniejszych warunkach niż inni
wykonawcy u tego samego dostawcy. To w ocenie Izby w zestawieniu z przedstawioną
kalkulacją pozostałych elementów kosztowych – robocizny i sprzętu oraz założonego zysku
nie pozwala uznać, że cena oferty PRUiM jest ceną rażąco niską z uwagi na zaoferowanie
ceny rażąco niskiej za kolektor wód dołowych. W tym stanie rzeczy Izba nie dopatrzyła się w
działaniu zamawiającego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w związku z art. 90 ust. 3
ustawy.
Sygn. akt KIO 563/16
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt. 2) ustawy przez zaniechanie
odrzucenia oferty PRUiM, pomimo iż treść jego oferty jest niezgodna z treścią siwz
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2
ustawy
odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Zgromadzony materiał dowodowy nie daje
podstaw do przyjęcia, że przystępujący PRUiM złożył ofertę, której treść jest niezgodna z
treścią siwz - przeczy temu załącznik nr 3 do wyjaśnień elementów oferty mających wpływ
na cenę złożonych przez PRUiM. Tym samym Izba nie dopatrzyła się w działaniu
zamawiającego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt. 4) ustawy przez zaniechanie
odrzucenia oferty PRUiM, mimo iż jego oferta zawiera rażąco niską cenę
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. W myśl art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy zamawiający
odrzuca ofertę jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z zasadą rozkładu ciężaru dowodowego wyrażoną w art. 190 ust. 1a ustawy oraz
poczynionymi przez Izbę ustaleniami stanu faktycznego w niniejszej sprawie Izba uznała, ze
przystępujący PRUiM złożonymi wyjaśnieniami elementów oferty mającymi wpływ na cenę
oraz ofertami dostawców stanowiącymi załączniki nr 2,3,4 wykazał, że zaoferowana przez
niego cena dla kolektora wód dołowych nie jest ceną rażąco niską, w konsekwencji brak było
podstaw do uznania, że cena całej oferty jest ceną rażąco niską. Biorąc to pod uwagę Izba
nie dopatrzyła się w działaniu zamawiającego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia
oferty PRUiM mimo, iż nie sposób uznać, aby wyjaśnienia złożone przez tego wykonawcę
potwierdziły, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy jeżeli cena oferty
wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w
szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w
szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta
do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę
ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z późn. zm.);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Przepis art. 90 ust. 2 ustawy określa rozkład ciężaru dowodowego i wskazuje, że obowiązek
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy.
Przepis art. 90 ust. 3 ustawy nakazuje zamawiającemu odrzucić wykonawcy, który nie złożył
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,
ż
e oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Jak wynika z ustaleń stanu faktycznego wykonawca PRUiM złożył wyjaśnienia elementów
oferty mających wpływ na cenę i poparł je dowodami, dodatkowo w toku rozprawy złożył
protokół negocjacji, który pozwalał na ustalenie, że powiązanie wykonawcy PRUiM z
dostawcami jest trwałe i przewiduje korzystne dla PRUiM warunki współpracy. W tym stanie
rzeczy w świetle zgromadzonego materiału dowodowego nie sposób było uznać, ze
wyjaśnienia nie zostały złożone, ani też że złożone wyjaśnienia potwierdzają, że
zaoferowana cena jest ceną rażąco niską. W konsekwencji izba nie dopatrzyła się w
czynnościach zamawiającego naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust. 1 ustawy przez brak wezwania do
wyjaśnienia treści oferty zarówno wykonawcy PRUiM, pomimo, iż z oferty tego wykonawcy w
oczywisty sposób wynika, iż ceny wskazane w zakwestionowanych w niniejszym odwołaniu
pozycjach, nie pokrywają kosztów zakupu materiałów tam przewidzianych, jak i wykonawcy
Eurovia , pomimo, iż z oferty tego wykonawcy w oczywisty sposób wynika, iż ceny wskazane
w zakwestionowanych w niniejszym odwołaniu pozycjach nie pokrywają kosztów zakupu
materiałów tam przewidzianych i dalece różnią od siebie pomimo wyceny tego samego
asortymentu
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z przepisem art. 87 ust. 1 ustawy w toku
badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących
treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a
wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2,
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Norma art. 87 ust. 1 ustawy ma charakter
nieobligatoryjny, choć w świetle utrwalonego orzecznictwa Izby zaniechanie żądania
wyjaśnień od wykonawców może stanowić naruszenie powyższego przepisu. Aby jednak
taka sytuacja mogła mieć miejsce muszą istnieć okoliczności w treści złożonej oferty, które
powinny budzić wątpliwości zamawiającego. Odwołujący wskazał na takie wątpliwości tj.
brak pokrycia w cenie poszczególnych pozycji kosztorysowych kosztów zakupu materiału. W
ocenie Izby w świetle zgromadzonego materiału dowodowego nie sposób jednak uznać, że
okoliczności te powinny budzić wątpliwości zamawiającego, przeciwnie w świetle
posiadanych przez zamawiającego wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na cenę tak
wykonawcy PRUiM jak i Eurovia zamawiający wiedział, co z jakich powodów i w jaki sposób
zostało skalkulowane w ofercie, stąd w ocenie Izby nie było podstaw do przyjęcia, że na
zamawiającym ciążył obowiązek zwracania się do wykonawców o wyjaśnienia w trybie art.
87 ust. 1 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt. 3) ustawy w zw. z art. 3 oraz art.
15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst
jedn. Dz. U. z 2003r. nr 153 poz. 1503, ze zm.) przez zaniechanie odrzucenia oferty Eurov/a
mimo, iż sposób skalkulowania przez tego wykonawcę oferty wskazuje na czyn nieuczciwej
konkurencji polegający na skalkulowaniu ceny ofertowej w sposób naruszający dobre
obyczaje i interes zamawiającego oraz w sposób utrudniający dostęp innym wykonawcom do
rynku;
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
jest zobowiązany do odrzucenia oferty jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przepis art. 3 ust. 1 ustawy znk
stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W myśl
art. 15 ust.
1 pkt. 1 ustawy znk czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług
poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów
zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Odwołujący naruszenia tego przepisu upatrywał w zaniżeniu czterech cen jednostkowych w
ofercie Eurovia. W ocenie Izby zgromadzony materiał dowodowy nie daje podstaw do
przyjęcia, że przystępujący Eurovia działał w celu eliminacji innych wykonawców. Dla
wyceny pozycji 27.1 przedstawił ofertę zleceniobiorcy, dla pozycji 27.2. także przedstawił
ofertę, które uzasadniają odmienne podejście wykonawcy do obu pozycji i odmienną
kalkulację. W ocenie Izby zatem brak podstaw do stwierdzenia, że w poz. 27. 1
przystępujący dopuścił się manipulacji ceną. W ocenie Izby samo ewentualne przesunięcie w
rankingu ofert w sytuacji przyjęcia jako prawidłowej kalkulacji odwołującego nie przesądza o
tym, że przystępujący Eurovia w poz. 13.1 – 3 dopuścił się manipulacji ceną w celu eliminacji
konkurencji. Izba w tym zakresie oceniła złożone wyjaśnienia i stwierdziła, ze przyjęte w nich
założenia nie dają podstaw do przyjęcia, że taki cel rzeczywiście u przystępującego wystąpił.
Mając to na uwadze Izba nie dopatrzyła się w działaniu zamawiającego naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 3 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt. 2) ustawy przez zaniechanie
odrzucenia oferty Eurovia, pomimo iż treść jego oferty jest niezgodna z treścią siwz
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2
ustawy
odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Zgromadzony materiał dowodowy nie daje
podstaw do przyjęcia, że przystępujący Eurovia złożył ofertę, której treść jest niezgodna z
treścią siwz - przeczą temu kosztorys ofertowy, załączone do oferty dokumenty odnoszące
się do przedmiotu zamówienia jak również wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na
cenę złożonych przez Eurovia. Wyjaśnienia te wskazują jedynie na odmienne od przyjętych
przez odwołującego Skanska założenia do kalkulacji ceny. Tym samym Izba nie dopatrzyła
się w działaniu zamawiającego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy przez
zaniechanie odrzucenia oferty Eurovia, mimo iż oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską
cenę
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. W myśl art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy zamawiający
odrzuca ofertę jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z zasadą rozkładu ciężaru dowodowego wyrażoną w art. 190 ust. 1a ustawy oraz
poczynionymi przez Izbę ustaleniami stanu faktycznego w niniejszej sprawie Izba uznała, ze
przystępujący Eurovia złożonymi wyjaśnieniami elementów oferty mającymi wpływ na cenę
oraz ofertami dostawców stanowiącymi załączniki do tych wyjaśnień wykazał, że
zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską, w konsekwencji brak było
podstaw do uznania, że cena całej oferty jest ceną rażąco niską. Izba wzięła także pod
uwagę, że cena oferty wykonawcy Eurovia nie odbiegała w sposób, który mógłby być uznany
za rażący od pozostałych złożonych ofert. Różnica w cenie pomiędzy odwołującym Skanska,
a przystępującym Eurovia to w wartościach netto kwota 261 617,50zł. podczas gdy wartość
całości zamówienia zaoferowana przez obu wykonawców przekracza 18 milionów złotych.
Izba podziela w tym zakresie pogląd zamawiającego i przystępującego Eurovia, że przepis
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy nie daje podstaw do odrzucenia oferty, w której pojedyncze ceny
jednostkowe budzą wątpliwości co do ich realności. Twierdzenia odwołującego Skanska, co
do tego, że nawet w przypadku posiadania przez wykonawcę materiałów i braku
konieczności ich zakupu w ofercie powinien być uwzględniony koszt ich składowania i
transportu, są słuszne, jednak nie oznacza to, że te koszty nie mogą być wkalkulowane w
koszty wymagań ogólnych lub przypisane do kosztów innych materiałów, które będą
podlegać również składowaniu i transportowi. Izba wzięła pod uwagę, że koszty
przystępującego Eurovia podane w pozycji wymagania ogólne są znacząco wyższe od
kosztów odwołującego Skanska jak i innych wykonawców. Biorąc to pod uwagę Izba nie
dopatrzyła się w działaniu zamawiającego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 90 ust. 3 ustawy przez zaniechanie
odrzucenia oferty Eurovia mimo, iż nie sposób uznać, aby wyjaśnienia złożone przez tego
wykonawcę potwierdziły, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy jeżeli cena oferty
wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w
szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w
szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta
do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę
ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z późn. zm.);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Przepis art. 90 ust. 2 ustawy określa rozkład ciężaru dowodowego i wskazuje, że obowiązek
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy.
Przepis art. 90 ust. 3 ustawy nakazuje zamawiającemu odrzucić wykonawcy, który nie złożył
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,
ż
e oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Jak wynika z ustaleń stanu faktycznego wykonawca Eurovia złożył wyjaśnienia elementów
oferty mających wpływ na cenę i poparł je dowodami, przedstawił swoje założenia
kalkulacyjne praktycznie dla każdej pozycji kosztorysowej. W tym stanie rzeczy w świetle
zgromadzonego materiału dowodowego nie sposób było uznać, ze wyjaśnienia nie zostały
złożone, ani też że złożone wyjaśnienia potwierdzają, że zaoferowana cena jest ceną rażąco
niską. W konsekwencji izba nie dopatrzyła się w czynnościach zamawiającego naruszenia
art. 90 ust. 3 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy przez przeprowadzenie
postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców w związku z naruszeniem niżej wymienionych przepisów ustawy
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Przepis art. 7 ust. 1 ustawy stanowi, że zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Skoro nie potwierdził się żaden z postawionych przez odwołującego zarzutów, zarzut
naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy także nie zasługuje na uwzględnienie.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1, 2 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. a i b i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) obciążając odwołujących kosztami postępowania w postaci
uiszczonych wpisów od odwołania i kosztów zastępstwa prawnego nakazując odwołującym
zwrot tych kosztów zamawiającemu, zgodnie z jego żądaniem przedstawionym na rozprawie
potwierdzonym złożoną fakturą VAT.
Przewodniczący:
……………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"