KIO 553/16 WYROK dnia 29 kwietnia 2016 r.

Sygn. akt KIO 553/16  

WYROK 

z dnia 29 kwietnia 2016 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:  

Marek Koleśnikow 

Protokolant:  

Wojciech Świdwa  

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu

 29 kwietnia 2016 r. w Warszawie odwołania z dnia 14 

kwietnia  2016  r.  wniesionego  przez  wykonawcę  FENIX  SR  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Warszawie, ul. Broniewskiego 22A/33, 01-771 Warszawa w postępowaniu prowadzonym 

przez

  zamawiającego  Miejski  Zarząd  Dróg  i  Transportu  w  Częstochowie,  ul. 

Popiełuszki 4/6, 42-217 Częstochowa,  

przy udziale  

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia

  [1]  PU-H  KALPLAST  M. 

K., A. W., A. K. Sp. J., ul. Wały Dwernickiego 121 42-202 Częstochowa [pełnomocnik], [2] 

PW  Rez-Drogpol  s.c.  [3]  ZUH  DET  Z.  G.  [4]  DROG-BUD  Sp.  z  o.o.,  (dalej  wykonawcy 

KALPLAST) zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie 

zamawiającego  

orzeka: 

1.   Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie: 

1)   unieważnienia czynności polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty;  

2)   unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;  

3)   dokonania ponownego badania i oceny złożonych ofert.  

2.   Kosztami  postępowania  obciąża  zamawiającego  Miejski  Zarząd  Dróg  i  Transportu  

w Częstochowie, ul. Popiełuszki 4/6, 42-217 Częstochowa  

i nakazuje:  

1)   zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w  wysokości 

15 000 zł 00 

gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczone  przez  wykonawcę 

FENIX SR Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Broniewskiego 22A/33, 01-771 

Warszawa, tytułem kosztów postępowania odwoławczego;  

2)   dokonać  wpłaty  kwoty 

18  600  zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset 

złotych  zero  groszy)  przez  zamawiającego 

Miejski  Zarząd  Dróg  i  Transportu  

w Częstochowie, ul. Popiełuszki 4/6, 42-217 Częstochowa na rzecz wykonawcy 

FENIX SR Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Broniewskiego 22A/33, 01-771 

Warszawa  stanowiącej  uzasadnione  koszty  strony  poniesione  z  tytułu  wpisu  od 

odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych (

Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w 

Częstochowie.  

Przewodniczący: 

………………………………  

Sygn. akt: KIO 10/16  

U z a s a d n i e n i e  

Zamawiający  Miejski  Zarząd  Dróg  i  Transportu  w  Częstochowie,  ul.  Popiełuszki 

4/6, 42-217 Częstochowa  wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod 

nazwą »Utrzymanie oznakowania poziomego, pionowego i urządzeń bezpieczeństwa ruchu 

drogowego«.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej

 23.01.2016 r. pod nrem 2016/S 016-024289.  

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (

Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) zwanej dalej w skrócie Pzp lub 

ustawą bez bliższego określenia.  

Zamawiający zawiadomił 04.04.2016 r. o:  

1)  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

udzielenie  zamówienia 

[1]  PU-H  KALPLAST  M.  K.,  A.  W.,  A.  K.  Sp.  J.,  ul.  Wały 

Dwernickiego 121 42-202 Częstochowa [pełnomocnik], [2] PW Rez-Drogpol s.c. 

[3] ZUH DET Z. G. [4] DROG-BUD Sp. z o.o. (dalej wykonawcy KALPLAST); 

2)  odrzuceniu  oferty  wykonawcy 

FENIX  SR  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  ul. 

Broniewskiego 22A/33, 01-771 Warszawa, gdyż oferta zawiera rażąco niską cenę w 

stosunku do przedmiotu zamówienia – 

art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.  

Wykonawca  FENIX  SR  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  ul.  Broniewskiego 

22A/33,  01-771  Warszawa,  zgodnie  z  art.  182  ust.  1  pkt  1  Pzp,  wniósł  14.04.2016  r.  do 

Prezesa  KIO  odwołanie  od  niezgodnych  z  przepisami  ustawy  czynności  zamawiającego 

podjętych  w  postępowaniu  oraz  od  zaniechania  czynności,  do  których 

zamawiający  jest 

zobowiązany na podstawie ustawy, tj. od:  

1)   czynności badania oferty złożonej przez 

odwołującego;  

2)   czynności odrzucenia oferty złożonej przez 

odwołującego;  

3)   czynności  wyboru  oferty  złożonej  przez 

wykonawcę  KALPLAST  jako 

najkorzystniejszej oferty;  

4)   zaniechania  czynności  odrzucenia  oferty 

wykonawcę  KALPLAST  z  uwagi  na 

zawarcie zmowy przetargowej;  

5)   zaniechania czynności dokonania wyboru oferty złożonej przez 

odwołującego, jako 

najkorzystniejszej oferty.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:  

art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 4 w nawiązaniu z art. 90 

ust.  3  Pzp  przez  odrzucenie  oferty  odwołującego,  pomimo  że  odwołujący  złożył 

wyjaśnienia  dotyczące  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny  i 

wyjaśnienia te potwierdzają, że oferta nie zawiera 

rażąco niskiej ceny w stosunku 

do przedmiotu zamówienia;  

art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z naruszeniem art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie 

konkurencji i konsumentów 

(dalej jako: „OKIK”) oraz naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 

1  w  zw.  z  art.  82  ust.  1  i  art.  83  ust.  3  Pzp,  przez  brak  odrzucenia  oferty 

wykonawców  KALPLAST,  podczas  gdy  przedsiębiorcy  ci  zawarli  niedozwolone 

porozumieniu  w  celu  zaoferowania  zamawiającemu  oferty  z  ceną  przewyższającą 

wartości rynkowe;  

art.  7  ust.  1  i  3  Pzp  w  związku  z  naruszeniem  art.  92  ust.  1  pkt  2  Pzp  przez 

sformułowanie uzasadnienia faktycznego i prawnego, które nie ma odzwierciedlenia 

w dokumentacji postępowania;  

4)   zarzut naruszenia 

art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp 

przez  dokonanie  wyboru  oferty 

wykonawców  KALPLAST  jako  najkorzystniejszej 

oferty oraz przez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez odwołującego 

jako najkorzystniejszej oferty.  

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu aby:  

1)   unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty;  

2)   unieważnił czynność odrzucenia oferty złożonej przez 

odwołującego;  

3)   dokonał ponownego badania i oceny złożonych ofert;  

4)   dokonał odrzucenia oferty 

wykonawców KALPLAST;  

5)   dokonał czynności wyboru oferty 

odwołującego jako najkorzystniejszej oferty.  

Argumentacja 

odwołującego  

Zarzut  naruszenia 

art.  7  ust.  1  i  3  Pzp  w  zw.  z  art.  90  ust.  3  Pzp  przez  odrzucenie 

oferty 

odwołującego,  pomimo  że  odwołujący  złożył  wyjaśnienia  dotyczące  elementów 

oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny,  załączył  do  nich  dowody  i  wyjaśnienia  te 

potwierdzają,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia  

Zamawiający, uzasadniając odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 90 ust. 

3  Pzp,  wskazał,  że  w  jego  ocenie  wyjaśnienia  ceny  złożone  przez  odwołującego  budzą 

wątpliwości do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia w sposób należyty i zgodny z 

wymogami  określonymi  przez 

zamawiającego  z  uwagi  na  fakt  zaoferowania  szczególnie 

niskich cen oraz brak wcześniejszych doświadczeń we współpracy z 

zamawiającym. 

Ponadto 

wydział inżynierii ruchu drogowego MZDiT w Częstochowie przeprowadził 

badania  rynku  –  polegające  na  przesłaniu  ofert  przez  niezależnych  wykonawców  na  ceny, 

które  budziły  największe  zastrzeżenia,  natomiast  brak  w  tym  zakresie  jakichkolwiek 

dokumentów,  które  udostępnione  powinny  być 

wykonawcy.  Fragment  uzasadnienia 

odrzucenia  oferty 

odwołującego,  ze  wskazaniem  cen  oraz  poziomu  cen  ustalonego  w 

niewiadomy sposób przez 

zamawiającego:  

Wydział  merytoryczny  stanął  na  stanowisku,  że  wskazane  powyżej  ceny  są  rażąco 

niskie  ceny  i  istnieje  uzasadniona  obawa  do  jakości  wykonywanych  prac  przy  tak  niskich 

cenach  materiałów.  Niewłaściwe  są  ustalenia 

zamawiającego,  że  „Nasze  stanowisko 

wynika  w  szczególności  ze  zbliżającej  się  wizyty  Papieża  w  Częstochowie,  której 

zabezpieczenia  wymaga  rzetelnej  firmy”.  Tak  więc 

zamawiający  uznał  w  informacji  o 

odrzuceniu oferty 

odwołującego, że sześć (6) pozycji jest rażąco niskich i że ma to wpływ 

na  wynik  postępowania.  Należy  również  podkreślić  nieznaczną  wagę  elementów 

wskazanych  przez 

zamawiającego.  Składając  ofertę  wykonawca  zobowiązany  był  do 

przygotowania dziewięciu (9) szczegółowych kosztorysów, których jednymi z elementów były 

pozycje  materiałowe,  których  łącznie  było  28. 

Zamawiający  zatem  nie  dokonał  oceny 

wyjaśnień 

odwołującego,  a  odszukał  jedynie  pojedyncze  pozycje  materiałowe,  które  w 

ocenie 

zamawiającego, nie poparte żadną wiedzą czy doświadczeniem, odbiegały od ofert 

złożonych przez innych 

wykonawców.  

Tymczasem  wyjaśnienia  złożone  przez 

odwołującego  są  wyjaśnieniami  odpowiednio 

umotywowanymi, 

zawierają 

cały 

szereg 

konkretnych 

i 

miarodajnych 

informacji 

potwierdzających  prawidłowość  kalkulacji  ceny  oferty,  co  więcej  na  ich  potwierdzenie 

złożono  rzetelne  dowody.  Tym  samym 

odwołujący  uczynił  zadość  swoim  obowiązkom  i 

Kalkulacja nr 

Materiał 

Ceny  w  zł,  w  ofercie 

wykonawcy FENIX 

Ceny  w  zł  ofert 

sondażowych 

1 dm

 farby akrylowej 

mikrokulki 

rozcieńczalnik 

gniazdo na słupek 

słupek ozdobny 

próg zwalniający 

obalił  domniemanie  zaoferowania  rażąca  niskiej  ceny. 

Zamawiający  natomiast  w  żaden 

sposób  nie  podważył  prawdziwości  ani  rzetelności  wyjaśnień  przedstawionych  przez 

odwołującego. Co więcej skierowanie zapytania do „niezależnych firm” w zakresie jedynie 

sześciu  (6)  pozycji  całkowicie  mija  się  z  celem  przeprowadzania  badania  rażąco  niskiej 

ceny.  

Odpowiedzi  udzielone  przez 

wykonawców  dotyczyły  jedynie  wycinka  całości 

przedmiotu zamówienia, przez co logicznym jest uzyskanie cen znacząco wyższych, niż te, 

które  przedstawione  zostały  w  ofercie 

odwołującego  z  uwagi  na  brak  efektu  skali.  Każdy 

wykonawca przygotowując określoną ofertę zakłada zysk, jaki zamierza osiągnąć. Jeśli więc 

przedmiot  zamówienia  jest  mniejszy,  to  tym  wyższe  ceny  oferuje  się  usługobiorcom.  Po 

drugie brak jest jakichkolwiek obiektywnych przesłanek, na których podstawie 

zamawiający 

dokonał  wyboru  „niezależnych  wykonawców”.  Jeśli  firmy  te  nie  wzięły  udziału  w  obecnym 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  oznaczać  to  może  bądź,  że  oferowane  przez  nie 

ceny  są  zbyt  wysokie,  aby  konkurować  z  wykonawcami,  którzy  wzięli  udział  w  tym 

postępowaniu,  bądź,  że 

wykonawcy  ci  nie  spełniali  warunków  udziału  w  postępowaniu,  a 

więc nie dają oni rękojmi wykonania takiego przedmiotu zamówienia. Brak jest więc logiki w 

działaniu 

zamawiającego,  który  odrzuca  ofertę  złożoną  przez  odwołującego  mimo 

otrzymania rzetelnych, popartych dowodami wyjaśnień.  

Zgodnie z przepisami 

ustawy zamawiający powinien ocenić wyjaśnienia złożone przez 

odwołującego,  a  nie  podejmować  decyzję  o  odrzuceniu  oferty  na  podstawie  całkowicie 

niezwiązanych  z  tymi  wyjaśnieniami  informacji.  Powyższe  już  w  wystarczającym  stopniu 

udowadnia,  że 

zamawiający  podjął  nieprawidłową  decyzję  w  zakresie  odrzucenia  oferty 

odwołującego. 

W  ocenie 

odwołującego  decyzja  o  odrzuceniu  złożonej  przez  odwołującego  oferty  w 

dużej  mierze  wynika  z  informacji  uzyskanych  przez 

zamawiającego  od  wykonawców 

KALPLAST.  W  pismach  składanych  zamawiającemu  wykonawcy  ci  wielokrotnie  piszą  o 

bardzo niskiej cenie za wykonana usługę, która nie będzie możliwa do wykonania.  

Zamawiający  odrzucając  ofertę  odwołującego  podobnie  to  argumentuje.  Ponadto  w 

piśmie z 

18.03.2016 r. wykonawcy KALPLAST oznajmiają, że „cena jest ceną nierealną do 

wykonania  zamówienia  rzetelnie  i  powyżej  kosztów  własnych.  Podmioty,  od  których  oferty 

wykonawca  załączył  do  swoich  wyjaśnień  funkcjonują  na  rynku  bardzo  krótko.  Nie  mają 

doświadczenia  wymaganego  do  wykonania  tak  poważnej  inwestycji”. 

Odwołujący  nie 

zgadza  się  z  twierdzeniami 

wykonawców  KALPLAST.  Firma  UNISTOP  tj.  podmiot 

udostępniający  zasoby  –  wiedzy  i  doświadczenie  prowadzi  działalność  związaną  tylko  i 

wyłącznie z oznakowaniem dróg od 

2003 r. (13 lat), a sprzedaż i dostawa materiałów to ok. 

50% jego obrotu. Powyższe świadczyć może jedynie tyle, że 

odwołujący korzysta z wiedzy i 

doświadczenie bardzo doświadczonego podmiotu, co pozwoliło 

odwołującemu zaoferować 

bardzo konkurencyjne ceny w odniesieniu do innych 

wykonawców. Właśnie skorzystanie z 

tak  wysokiego  potencjału  skutkuje  na  obecnym  etapie  próbą  odrzucenia  oferty 

odwołującego z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny. 

W  odniesieniu  do  rażąco  niskiej  ceny 

odwołujący  przypomina,  że  22.03.2016  r. 

zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie i to na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 

Pzp,  aby  następnie  23.03.2016  r.  unieważnić  podjętą  przez  siebie  decyzję.  Tym  samym  w 

ocenie 

odwołującego  działania  zamawiającego  oznaczają,  że  uznał  on  kwotę 

przeznaczoną  na  realizację  zamówienia  za  wartość  rynkową.  Istotny  dla  oceny,  działań 

zamawiającego  jest  również  wniosek  złożony  właśnie  przez wykonawców  KALPLAST,  w 

którego  wyniku  podjęto  decyzję  o  kontynuowaniu  prowadzenia  postępowania.  A  więc 

również i ten 

wykonawca uznał, że kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia jest 

kwotą rynkową pozwalająca na wykonanie przedmiotu zamówienia. 

W  unieważnionym  poprzednio  postępowaniu  (

w  2015  r.)  zamawiający  zamierzał 

przeznaczyć na realizację zamówienia: 

1.187.768,00 PLN w każdym roku, tj. 2016, 2017 i 

2018. W obecnym przetargu przed otwarciem ofert zamawiający podał kwotę, jaką zamierza 

przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia,  w  wysokości: 

3.563.304,00 PLN  brutto  w  tym: 

na 2016 r. – 1.187.768,00 PLN brutto; na 2017 r. – 1.187.768,00 PLN brutto i na 2018 r. – 

1.187.768,00 PLN brutto. 

Na marginesie należy zauważyć, że jeśli 

zamawiający miał dalsze wątpliwości do tych 

sześciu  (6)  pozycji,  to  nic  nie  stało  na  przeszkodzie  w  zwróceniu  się  do 

odwołującego  o 

kolejne  wyjaśniania,  zamiast  szukać  uzasadnienia  dla  forsowanej  przez  siebie  tezy.  W 

poprzednim  unieważnionym  postępowaniu, 

zamawiający  korzystał  z  tego  prawa,  w  tym 

przypadku  jednak  zrezygnował,  zatem  porównanie  tych  dwóch  faktów  świadczy  o  dys-

kryminacji 

odwołującego i nierównym traktowaniu w porównaniu z innymi wykonawcami. 

Za  swoje 

odwołujący  przyjmuje  orzecznictwo  wskazane  przez  firmę  DROG-BUD  w 

piśmie z 

28.12.2015 r. i jednocześnie przypomina zamawiającemu o jakości tych wyjaśnień 

w porównaniu z wyjaśnieniami złożonymi przez 

odwołującego. Wówczas zamawiający nie 

odrzucił  oferty 

wykonawcy  DROG-BUD,  pomimo  poważnych  braków  merytorycznych,  nie 

dokonywał  również  badań  rynkowych,  tak  jak  miało  to  miejsce  w  przypadku  oferty 

odwołującego. 

Rozważania  te  powinien  wyjaśnić  jeden  z  fragmentów  uzasadnienia  odrzucenia  oferty 

odwołującego.  Zamawiający  wskazał  de  facto  na  prawdziwe  powody  podjętej  decyzji  tj. 

„

brak wcześniejszych doświadczeń we współpracy z MZDiT w Częstochowie”. Głównym 

powodem  odrzucenia  oferty 

odwołującego  jest  zamiar  zamawiającego  w  dokonaniu 

wyboru 

wykonawców  KALPLAST,  na  przeszkodzie  czemu  stała  właśnie  oferta  złożona 

przez 

odwołującego. 

2. Zarzut naruszenia 

art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z naruszeniem art. 6 ust. 1 pkt 7 

ww. ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 

w  zw.  z  art.  82  ust.  1  i  art.  83  ust.  3  Pzp,  przez  brak  odrzucenia  oferty  wykonawców 

KALPLAST,  podczas  gdy  przedsiębiorcy  ci  zawarli  niedozwolone  porozumieniu  w  celu 

zaoferowania 

zamawiającemu oferty z ceną przewyższającą wartości rynkowe 

Zgodnie  z  broszurą 

UOKiK  „Przepis  art.  23  ust.  1  Pzp  dopuszcza  tworzenie  tzw. 

konsorcjów  przetargowych  polegających  na  złożeniu  przez  kilku  przedsiębiorców 

jednej, wspólnej oferty w ramach konkretnego przetargu.  

Możliwość  powołania 

konsorcjum  nie  oznacza,  że  może  być  ono  tworzone  w 

każdych  okolicznościach.  Z  utworzeniem 

konsorcjum  mogą  się  wiązać  korzyści  w 

postaci  dopuszczenia  do  udziału  w  przetargu  szerszego  kręgu  podmiotów,  lecz  w 

określonych sytuacjach może ono także prowadzić do ograniczenia konkurencji. Ustawa 

zezwala  na  tworzenie 

konsorcjów  przetargowych  nie  wyłącza  ich  spod  oceny  prawa 

konkurencji.  Zatem  jeśli  celem  lub  skutkiem  utworzenia 

konsorcjum  przetargowego 

jest  ograniczenie  konkurencji,  stanowi  ono  zakazane  przez 

art.  6  ustawy  OKIK 

porozumienie  ograniczające  konkurencję.  Zasadnicze  niebezpieczeństwo  związane  z 

konsorcjami  sprowadza  się  do  ograniczenia  rywalizacji  pomiędzy  przedsiębiorcami, 

którzy  zamiast  przedstawiać  konkurencyjne  oferty,  eliminują  konkurencję  między  sobą 

ustalając wspólną ofertę. W tym zakresie 

konsorcja nie różnią się od karteli, w ramach 

których  konkurenci  rezygnują  z  rywalizacji  i  przedstawiają  odbiorcom  jednolitą  ofertę. 

Niebezpieczeństwo  znacznego  ograniczenia  konkurencji  będzie  tym  większe,  im 

większy  będzie  udział  jego  uczestników  w  rynku.  Pozytywny  wpływ 

konsorcjum  na 

rynek  będzie  tym  większy,  im  mniejsze  jest  prawdopodobieństwo,  że  jego  uczestnicy 

byliby  w  stanie  wykonać  dane  zadanie  samodzielnie  oraz  im  większa  jest 

komplementarność  pomiędzy  posiadanymi  przez  nich  zasobami  oraz  kosztami  ich 

uzyskania  od  podmiotów  trzecich. 

Konsorcjum  zawiązane  pomiędzy  największymi 

uczestnikami tego samego rynku, realizującymi zadanie, które nie wymaga daleko idącej 

współpracy  między  nimi  i  mogłoby  zostać  wykonane  bez  większych  dodatkowych 

kosztów  przez  każdego  z  nich,  należy  uznać  za  porozumienie 

kartelowe,  prowadzące 

do dotkliwego ograniczenia konkurencji. Jeśli zatem konsorcjum utworzono bez żadnego 

obiektywnego  uzasadnienia,  a  konsorcjanci  mogliby  złożyć  oferty  oddzielnie,  mając 

realną  szansę  wygrania  przetargu,  to  działanie  takie  stanowi  zakazane  porozumienie 

ograniczające konkurencję”. 

Decyzja  Prezesa  UOKiK  z  dnia  31  grudnia  2012  r.  nr  RLU-38/2012,  w  której 

uznał  on,  że  utworzenie 

konsorcjum  na  potrzeby  przetargu  na  odbiór  i  transport 

odpadów  komunalnych,  zorganizowanego  przez  Zarząd  Mienia  Komunalnego  w 

Białymstoku,  przez  dwóch  największych  przedsiębiorców  prowadzących  działalność  na 

obszarze  tego  miasta,  stanowiło  zakazane  porozumienie  ograniczające  konkurencję. 

Jako  uzasadnienie  zawiązania  konsorcjum  przedsiębiorcy  ci  wskazywali  rzekome 

ograniczenia  techniczne,  które  miały  uniemożliwiać  im  samodzielne  ubieganie  się  o 

zamówienie. 

Prezes UOKiK uznał jednak, że mająca być tego konsekwencją niezbędna 

współpraca  MPO  i  Astwa  (w  tej  sprawie:  korzystanie  ze  sprzętu  np.  śmieciarek)  w 

rzeczywistości  nie  miała  miejsca.  W  rezultacie 

prezes  UOKiK  uznał,  że  utworzenie 

konsorcjum  miało  charakter  antykonkurencyjny,  a  jego  celem  było  utrzymanie 

dotychczasowych udziałów rynkowych z pominięciem mechanizmów konkurencji.  

Trafnym jest wyrok SO w Warszawie z 10 marca 2015 r., sygn. akt XVII Arna 73/13: 

„W  ocenie 

prezesa  UOKiK  umowa  konsorcjum  zawarta  między  ww.  spółkami 

29.05.2008  r.  stanowi  dowód  zawarcia  porozumienia  antykonkurencyjnego.  Strony 

uzgadniając swoją rolę w porozumieniu dokonały podziału zasobów mieszkaniowych (...) 

i przypisały obsługę każdej z wydzielonych części (...) lub A. (...) 

prezes UOKiK ustalił, 

ż

e  faktycznie  nie  doszło  w  ramach  wykonywania  zadania  do  deklarowanej  współpracy 

między  spółkami,  która  miała  polegać  na  wzajemnej  wymianie  posiadanych  zasobów. 

(...) Celem przedsiębiorców było wyłączenie konkurencji między nimi w związku z chęcią 

utrzymania posiadanych udziałów rynkowych”.  

Odnosząc  się  do  kwestii  konkurencyjności  w  zakresie  konsorcjów  w  uzasadnieniu 

wskazano,  że  „Współpraca  taka  wymaga  zawierania  porozumień,  z  których  większość 

wywołuje  pro  konkurencyjne  skutki  albo  jest  co  najmniej  neutralna  z  punktu  widzenia 

konkurencji na rynku”.  

Przenosząc  powyższe  rozważania  na  grunt  rozpoznawanej  sprawy 

odwołujący 

wskazał,  że  każda  ze  spółek  wchodzących  w  skład 

wykonawców  KALPLAST  miała 

możliwość  samodzielnego  ubiegania  się  o  przedmiotowe  zamówienie,  a  nie  spodziewając 

się innej konkurencji zawarli porozumienie, aby nie przebijać wartości ofert zaoferowanych w 

unieważnionym  postępowaniu.  Co  więcej  właśnie  z  uwagi  na  to  porozumienie  i  dokonane 

rozeznanie rynkowe, członkowie 

wykonawców KALPLAST zdecydowali się obecnie złożyć 

wspólną ofertę jeszcze droższą niż poprzednio.  

Logiczne  jest,  że 

konsorcjum  zawiązuje  się  albo  z  braku  samodzielnych  kompetencji, 

albo  w  celu  optymalizowania  oferty,  aby  stawić  czoła  konkurencji.  Natomiast  w 

rozpoznawanym  postępowaniu  jasno  widać,  że  cel  był  zupełnie  odwrotny,  chodziło  o 

pozbycie się konkurencji i zaoferowanie wyższych cen 

zamawiającemu. 

Oczywistym  dla 

odwołującego  jest,  że  zamawiający  nie  mógł  nie  zauważyć,  że  w 

poprzednim  postępowaniu  na  ten  sam  przedmiot  zamówienia,  członkowie  konsorcjum 

występowali samodzielnie, a co więcej byli oni zdolni spełnić samodzielnie warunki udziału w 

postępowaniu  także  i  w  tym  przetargu.  Dla 

odwołującego  nie  ulega  wątpliwości,  że 

członkowie 

wykonawców  KALPLAST  postanowili  nie  konkurować  między  sobą,  ale 

zawrzeć porozumienie i  podzielić się  zadaniami  w ramach wyższych cen. Nie jest możliwe, 

aby  także 

zamawiający  tego  nie  dostrzegł.  Za  uczestnictwem  zamawiającego  w  zmowie 

przetargowej  świadczy  także  fakt,  że  w  poprzednim  postępowaniu  nie  odrzucił  żadnego 

członka 

wykonawców KALPLAST, mimo że oferowali oni ceny niższe niż te, za które teraz 

odrzucona została oferta 

odwołującego.  

Ponadto  nie  można  nie  zauważyć,  że 

zamawiający  widząc  jakie  są  ceny  rynkowe  w 

nowym  postępowaniu  nie  zwiększył  kwoty  jaką  zamierza  przeznaczyć  na  realizację 

zamówienia,  dzięki  czemu 

zamawiający  mógł  „żonglować”  decyzją  o  unieważnieniu 

postępowania,  ergo  o  przyznaniu  zamówienia  temu 

wykonawcy,  którego  zamawiający 

faworyzuje.  

Na okoliczność, że nie tylko 

odwołujący dostrzega możliwość wystąpienia sytuacji kiedy 

to 

zamawiający  jest  w  zmowie  przetargowej  z  wykonawcą,  wskazać  należy  wzorzec 

zawiadomienia  o  podejrzeniu  wystąpienia  zmowy  przetargowej,  zamieszczony  na  stronie 

UOKiK:  https://uokik.gov.pl/zglos_zmowe_przetargowa.php,  gdzie  w 

pkt  3  lit.  c  wskazano: 

„zamawiający  uzgodnił  z  wykonawcą  (wykonawcami)  warunki  składanych  ofert,  w 

szczególności 

co 

do 

faworyzowania 

określonego 

wykonawcy 

(wykonawców)”. 

Przedstawione  powyżej  okoliczności  świadczą,  że  do  takiej  zmowy  doszło,  a  oferta 

odwołującego  została  odrzucona,  ponieważ  stała  na  przeszkodzie  uzgodnieniu  cen  w 

toczącym się postępowaniu. 

3.  Zarzut  naruszenia 

art.  7  ust.  1  i  3  w  zw.  z  naruszeniem  art.  92  ust.  1  pkt  2  Pzp 

przez sformułowanie uzasadnienia faktycznego i prawnego, które nie ma odzwierciedlenia w 

dokumentacji postępowania  

Odwołujący  wskazuje  ponadto,  że  w  uzasadnieniu  odrzucenia  oferty  zamawiający 

wskazał  na  sondowane  przez  niego  ceny  od  „niezależnych  wykonawców”.  Należy  jednak 

podkreślić,  że  w  dokumentacji  postępowania  brak  jest  dokumentów,  świadczących  o 

dokonaniu  sondowania  przez 

zamawiającego.  W  ocenie  odwołującego,  aby  wyjaśnienia 

odrzucenia  były  pełne, 

zamawiający  powinien  przedstawić  dokumentację,  którą  skierował 

bądź  otrzymał  od  wybranych  przez  siebie 

wykonawców.  Jako  podmiot  profesjonalny 

zamawiający  powinien  dołączyć  takie  dokumenty,  aby  wykonawca  miał  pełną  wiedzę  o 

podstawie dokonanego odrzucenia. 

4. Zarzut naruszenia 

art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp przez 

dokonanie wyboru oferty 

wykonawców KALPLAST jako najkorzystniejszej oferty oraz przez 

zaniechanie  dokonania  wyboru  oferty  złożonej  przez 

odwołującego  jako  najkorzystniejszej 

oferty 

Oferta 

odwołującego  odpowiada  treści  SIWZ  i  nie  ma  żadnych  podstaw  do  jej 

odrzucenia,  w  szczególności  zawiera  cenę,  która  nie  nosi  znamion  rażąco  niskiej. 

Zamawiający jako najkorzystniejszą ofertę powinien wybrać ofertę odwołującego, która jest 

ofertą z najniższą ceną spośród ofert złożonych w postępowaniu. 

Odwołujący  przesłał  w  terminie  kopię  odwołania  zamawiającemu  14.04.2016  r.  (art. 

180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).  

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 15.04.2016 

r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp). 

18.04.2016 r. wykonawcy  KALPLAST  {[1]  PU-H  KALPLAST  M.  K.,  A.  W.,  A.  K.  Sp. 

J., ul. Wały Dwernickiego 121 42-202 Częstochowa [pełnomocnik], [2] PW Rez-Drogpol 

s.c. [3] ZUH DET Z. G. [4] DROG-BUD Sp. z o.o., (dalej wykonawcy KALPLAST)} złożyli 

(1)  Prezesowi  KIO,  z  kopiami  dla  (2) 

zamawiającego  i  (3)  odwołującego,  pismo  o 

zgłoszeniu  przystąpienia  po  stronie 

zamawiającego  do  postępowania  toczącego  się  w 

wyniku wniesienia odwołania (

art. 185 ust. 2 Pzp).  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  stron,  na  podstawie  dokumentacji 

postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy – 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:  

Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne.  

W ocenie 

Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to 

jest  posiadania  interesu  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  wystąpienia  możliwości 

poniesienia szkody przez 

odwołującego.  

Izba  postanowiła  dopuścić,  jako  dowód,  dokumentację  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  przekazaną  przez 

zamawiającego,  potwierdzoną  za  zgodność  z 

oryginałem.  

Ponadto 

Izba oparła wyrok na:  

dowodach złożonych przez odwołującego:  

1)   (dowód  nr  1)  oświadczenie  dostawcy  odwołującego  odnoszące  się  do  cen,  które 

odwołujący  wstawił  do  swojej  oferty,  a  ceny  te  wskazują  na  realność  oferty 

odwołującego;  w  pkt  4  oświadczenia  składający  oświadczenie  wskazuje,  że 

dostarczał już po tych cenach te same przedmioty innym podmiotom; 

2)   (dowód  nr  2)  pismo  wykonawcy  DROGBUD  z  28.12.2015  r.  –  wyjaśnienia 

składane  przez 

tego  wykonawcę  w  poprzednim  postępowaniu,  gdzie  w  pkt  8  na 

ostatniej stronie jest pokazana cena za farbę akrylową na poziomie 

2,3 zł/dm

 i jest 

to  cena  niższa  nawet  od  wskazanej  przez 

odwołującego  w  swojej  ofercie,  z 

którego 

odwołujący 

wywodzi 

nierówne 

traktowanie 

wykonawców 

w 

postępowaniach przez 

zamawiającego;  

3)   (dowód  nr  3)  informacja  z  otwarcia  ofert  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

innego  zamawiającego  (GDDKiA)  z  załączeniem  poszczególnych  kosztorysów 

ofertowych  wytworzonych  przez 

zamawiającego,  z kosztorysów  wynika obmiar  do 

wykonania prac, a na drugiej stronie dowodu została przedstawiona kalkulacja przez 

podstawienie cen brutto poszczególnych 

wykonawców z czego wynika cena netto 

za  1  m

  wykonania  oznakowania  poziomego  –  są  to  ceny  niższe  niż  zaoferowane 

przez 

odwołującego,  co  pokazuje,  że  zaoferowane  ceny  przez  odwołującego  są 

realne i występują na rynku; 

4)   (dowód  nr  A)  zestawienie  uwag  do  wyjaśnień  odwołującego,  gdzie 

zamawiający  podstawił  liczby  roboczogodzin  do  KNR,  zamawiający  kalkulował 

globalne  zarobki  na  kosztorysach  jednostkowych  zgodnie  z  KNR; 

odwołujący 

wykazał  w  utajnionych  informacjach  znacznie  większą  efektywność  pracowników  i 

skalkulował  zatrudnienie  dwóch  pracowników,  gdy  z  obliczeń 

zamawiającego 

wynika,  że  powinien  zatrudnić  przynajmniej 

4  pracowników  po  176  godzin  na 

miesiąc,  a  więc  odwołujący  powinien  ponieść  na  pracownikach  co  najmniej 

400.000 zł większe koszty (wraz z kosztami premii i diet);  

5-8) (dowód nr B-E) oferty dostawców materiałów, z których zamawiający wywodzi, 

ż

e dostawcy zaoferowali ceny około 100% wyższe niż zaoferował odwołujący;  

9)   (dowód nr F z informacjami zastrzeżonymi przez odwołującego), z którego to 

pisma  zamawiający  wywodzi,  że  dostawca  odwołującego  dostarcza  elementy 

progów spowalniających za cenę 16 razy wyższą niż wskazał to odwołujący;  

10)  (dowód  nr  G)  mapa  Częstochowy  z  zaznaczoną  ogólnie  lokalizacją  bazy 

odwołującego  z  zobrazowaniem  okręgu  ok.  2  km,  z  czego  zamawiający 

wywodzi,  że  odwołujący  będzie  musiał  ponosić  wyższe  koszty  na  transport 

związany z wykonywaniem usługi niż to założył.  

Izba  ustaliła,  że  stan  faktyczny  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

(postanowienia  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  oraz  informacje  zawarte  w 

ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.  

W ocenie 

Izby,  zarzut trzeci naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp przez  sformułowanie 

uzasadnienia  faktycznego  i  prawnego,  które  nie  ma  odzwierciedlenia  w  dokumentacji 

postępowania – zasługuje na uwzględnienie.  

Izba  ustaliła,  że  zamawiający,  na  kierując  się  art.  92  ust.  1  pkt  2  Pzp,  zawiadomił 

wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty i o wykonawcach, których oferty zostały 

odrzucone, podając prawne oraz – ogólne – faktyczne uzasadnienie odrzucenia oferty. 

Art. 

92 ust. 1 pkt 2 Pzp brzmi: »Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający 

jednocześnie  zawiadamia  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty,  o  [...]  wykonawcach,  których 

oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i prawne«.  

Zamawiający  podał  w  zawiadomieniu  o  odrzuceniu  oferty  informację  o  podstawie 

prawnej  odrzucenia  oferty  – 

art.  90  ust.  3  Pzp.  Art.  90  ust.  3  Pzp  brzmi  »Zamawiający 

odrzuca  ofertę  wykonawcy,  który  nie  złożył  wyjaśnień  lub  jeżeli  dokonana  ocena  wyjaśnień 

wraz  z  dostarczonymi  dowodami  potwierdza,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  w 

stosunku do przedmiotu zamówienia«.  

Izba  podkreśla,  że  zamawiający  zgodnie  z  art.  90  ust.  1  in  initio  Pzp  zwrócił  się  do 

odwołującego  o  udzielenie  wyjaśnień  w  sprawie  elementów  oferty  mających  wpływ  na 

wysokość  ceny. 

Art.  90  ust.  1  in  initio  Pzp  brzmi  »Jeżeli  cena  oferty  wydaje  się  rażąco 

niska  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzi  wątpliwości  zamawiającego  co  do 

możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez 

zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% 

od  wartości  zamówienia  lub  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert, 

zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących 

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie [...]«.  

Odwołujący  udzielając  wyjaśnień  zastrzegł  te  wyjaśnienia  jako  tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  zgodnie  z 

art.  8  ust.  3  Pzp,  który  to  przepis  brzmi  »Nie  ujawnia  się 

informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji,  jeżeli  wykonawca,  nie  później  niż  w  terminie  składania  ofert  lub 

wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one 

udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje 

się odpowiednio do konkursu«. 

Zamawiający stwierdził, że powodowany tym zastrzeżeniem 

uważał  się  za  ograniczonego  w  udzieleniu  wyczerpującej  argumentacji  w  zakresie 

uzasadnienia faktycznego podjętej decyzji o odrzuceniu oferty 

odwołującego.  

Zamawiający, uzasadniając odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 90 ust. 

3  Pzp,  wskazał,  że  w  ocenie  zamawiającego  wyjaśnienia  ceny  złożone  przez 

odwołującego  budzą  wątpliwości  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  w 

sposób  należyty  i  zgodny  z  wymogami  określonymi  przez 

zamawiającego  z  uwagi  na  fakt 

zaoferowania szczególnie niskich cen oraz brak wcześniejszych doświadczeń we współpracy 

z 

zamawiającym.  Ponadto  zamawiający  poinformował,  że  przeprowadził  badania  rynku 

badając  oferty  niezależnych  wykonawców  na  fragmentaryczne  ceny  materiałów,  które  to 

ceny  budziły  największe  zastrzeżenia 

zamawiającego.  Jednak  zamawiający  nie 

poinformował o jakimkolwiek udokumentowaniu tej czynności.  

Ogólnie 

zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego, ze względu na 

sześć  pozycji  cenowych  uznanych  jako  rażąco  niskich  i  że  te  ceny  mają  wpływ  na  wynik 

postępowania. 

Odwołujący  podkreślił  nieznaczną  wagę  elementów  wskazanych  przez 

zamawiającego  –  6  pozycji  cenowych  na  28  elementów  w  9  szczegółowych 

kosztorysach,  których  złożenia  z  ofertą  wymagał  zamawiający  w  specyfikacji.  Zdaniem 

Izby  wynika  z  tego,  jak  również  stwierdził  to  odwołujący,  że  zamawiający  nie  dokonał 

oceny wyjaśnień 

odwołującego, a tylko odszukał pojedyncze pozycje materiałowe, które w 

ocenie 

zamawiającego  odbiegały  od  analogicznych  pozycji  w  ofertach  złożonych  przez 

innych 

wykonawców.  

Zdaniem 

Izby  podkreślenia  wymaga,  że  odwołujący  złożył  wyjaśnienia  w  sprawie 

elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny  (pismo  z 

11.02.2016  r.)  w  związku  z 

tym 

zamawiający mógł odrzucić ofertę odwołującego tylko ze względu na drugą przesłankę 

zawartą  w 

art.  90  ust.  3  Pzp,  który  to  przepis  brzmi  »Zamawiający  odrzuca  ofertę 

wykonawcy,  który  [1]  nie  złożył  wyjaśnień  lub  [2]  jeżeli  dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  z 

dostarczonymi  dowodami  potwierdza,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do 

przedmiotu  zamówienia«.  W  informacji  o  odrzuceniu  oferty 

zamawiający  nie  wykazał,  że 

dokonana  przez 

zamawiającego  ocena  oferty  i  wyjaśnień  potwierdzała,  że  oferta  zawiera 

rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.  

Dodatkowo 

Izba musi stwierdzić, że zamawiający informując o faktycznych przyczynach 

odrzucenia  oferty  powinien  wykazać  wszystkie  przyczyny,  a  skoro  tak,  to  nie  można  w 

sposób  niczym  nieograniczony  brać  pod  uwagę  przyczyn  bardziej  lub  mniej  zasadnie 

przedstawionych  dopiero  na  rozprawie.  W  przypadku  zastrzeżenia  informacji  przez 

wykonawcę  i  związanego  z  tym  braku  możliwości  nieskrępowanego  powiadomienia  o 

przyczynach  odrzucenia  oferty  przez 

zamawiającego,  nie  można  znaleźć  przepisu 

zabraniającego 

zamawiającemu 

powiadomienia 

bezpośrednio 

tylko 

wykonawcy 

zastrzegającego  informacje.  Takie  niejako  prawo  (i  jednocześnie  obowiązek)  wybiórczego 

przedstawiania informacji przez 

zamawiającego do wykonawcy zastrzegającego informacje 

z  pominięciem  innych  podmiotów  wynika  z 

art.  8  ust.  3  zdanie  pierwsze  Pzp,  który  to 

przepis  brzmi  »Nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w 

rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  jeżeli  wykonawca,  nie  później 

niż  w  terminie  składania  ofert  lub  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu, 

zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje 

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa«.  

Ponadto 

zamawiający  powołał  się  w  zawiadomieniu  o  odrzuceniu  oferty  na  kilka  ofert 

innych podmiotów, z których wynika, że ci oferenci przedstawili oferty o około 100% droższe 

na  poszczególne  sprawdzane  pozycje  cenowe.  Jednak 

zamawiający  przedstawił  te  oferty 

(bez zapytań) dopiero na rozprawie, jako dowody nr 5-8 (B-E). Jednak ze względu na brak 

załączenia  zapytań  oraz  przedstawienia  tych  dowodów  dopiero  na  rozprawie,  mimo  że 

zamawiający posiadał te dowody już w trakcie dokonywania badania i oceny ofert, 

Izba nie 

może ich wziąć pod uwagę jako w pełni wiarygodnych.  

Z  tych  względów 

Izba  nie  może  przychylić  się  do  tłumaczenia  zamawiającego,  że 

lakoniczność zawiadomienia o odrzuceniu oferty 

odwołującego ma swoje źródło w obawie 

zamawiającego  przed  uchyleniem  tajemnicy  zastrzeżonej  przez  tego  wykonawcę. 

Zamawiający  ma  obowiązek  zawiadomić  wykonawcę  o  wszystkich  powodach  odrzucenia 

oferty zgodnie z 

art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp. I w ocenie Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 92 

ust.  1  pkt  2  Pzp  przez  niewyczerpujące  sformułowanie  uzasadnienia  faktycznego,  które  w 

dodatku  nie ma  właściwego odzwierciedlenia  w  dokumentacji  postępowania  –  zasługuje  na 

uwzględnienie.  

Izba  stwierdza,  że  również  –  powiązany  z  zarzutem  trzecim  –  zasługuje  na 

uwzględnienie zarzut 

pierwszy naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w nawiązaniu z art. 90 ust. 3 

Pzp  przez  odrzucenie  oferty  odwołującego,  pomimo  że  odwołujący  złożył  wyjaśnienia 

dotyczące  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny,  a 

zamawiający  nie 

wykazał, że wyjaśnienia potwierdzają, że oferta zawiera 

rażąco niską cenę w stosunku do 

przedmiotu zamówienia.  

Skoro 

zamawiający nie wykazał, że wyjaśnienia potwierdzają, że oferta zawiera rażąco 

niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  to  nie  mógł  zastosować  art.  89  ust.  1 

pkt 4 Pzp, który brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli [...] zawiera rażąco niską cenę w 

stosunku  do  przedmiotu  zamówienia«.  Dodatkowo 

Izba  stwierdza,  że  zamawiający  ma 

prawo  do  wielokrotnego  zwracania  się  do 

wykonawcy  o  udzielenie  wyjaśnień  w  zakresie 

rażąco niskiej ceny. Podobnie 

KIO orzekła np. w wyrokach KIO 1047/15 czy KIO 2237/14.  

W  związku  z  tym 

Izba  jest  obowiązana  uznać  zarzuty  pierwszy  i  trzeci  za  zasadne  i 

nakazać 

zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny złożonych ofert.  

W ocenie 

Izby, zarzut drugi naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z naruszeniem 

art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz naruszenie art. 89 ust. 

1  pkt  1  w  zw.  z  art.  82  ust.  1  i  art.  83  ust.  3  Pzp,  przez  brak  odrzucenia  oferty 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia KALPLAST, podczas 

gdy  przedsiębiorcy  ci  zawarli  niedozwolone  porozumieniu  w  celu  zaoferowania 

zamawiającemu  oferty  z  ceną  przewyższającą  wartości  rynkowe  –  nie  zasługuje  na 

uwzględnienie.  

Odwołujący nie wykazał, że złożenie oferty przez wykonawców wspólnie ubiegających 

się o udzielenie zamówienia stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów 

o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  Samo  złożenie  ofert  w  jednym  postępowaniu 

oddzielnie  przez 

wykonawców,  a  w  następnym  postępowaniu  –  wspólnie,  nie  może  być 

automatycznie uznawane za czyn nieuczciwej konkurencji.  

Zdaniem 

Izby odwołujący nie wziął pod uwagę zmienionych okoliczności zewnętrznych, 

a  szczególnie  upływu  czasu  i  faktu  zawarcia  innych  umów  przez 

wykonawców.  Te  inne 

umowy  mogły  wypełnić  na  tyle  „moce  przerobowe” 

wykonawców,  że  działając  osobno  nie 

byli  oni  w  stanie  zagwarantować  zrealizowania  zamówienia  w  całym  zakresie,  ale  działając 

wspólnie mogli spełnić cały zakres świadczeń. Zdaniem 

Izby, takie uzasadnienie wspólnego 

złożenia  oferty  w  rozpoznawanym  postępowaniu,  przedstawione  przez 

przystępującego 

podczas rozprawy, nie mogło być uznane za nielogiczne. Również 

odwołujący nie wykazał, 

ż

e  wspólne  złożenie  oferty  zaburzyło  uczciwą  konkurencję  w  rozumieniu  przepisów  o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  Ponadto  odwołujący  nie  wykazał,  że  złożenie  oferty 

przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  jest  niezgodne  z 

ustawą, a więc 

odwołujący nie wykazał naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 

1 lub 3 Pzp, które to przepisy brzmią »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (1) jest niezgodna 

z ustawą [...] (3) jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o 

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji«.  

Odwołujący również nie wykazał naruszenia art. 82 ust. 1 Pzp, który to przepis brzmi 

»Wykonawca może złożyć jedną ofertę« ani 

odwołujący nie wykazał naruszenia art. 82 ust. 

1  Pzp,  który  to  przepis  brzmi  »W  przypadku,  o  którym  mowa  w  ust.  2,  wykonawca  może 

złożyć  oferty  częściowe  na  jedną  lub  więcej  części  zamówienia,  chyba  że  zamawiający 

określi maksymalną liczbę części zamówienia, na które oferty częściowe może złożyć jeden 

wykonawca«.  

Wobec powyższego w ocenie 

Izby zarzut drugi naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 3 

Pzp,  art.  82  ust.  1  i  art.  83  ust.  3  Pzp,  przez  brak  odrzucenia  oferty  wykonawców 

KALPLAST – nie może zasługiwać na uwzględnienie.  

W  ocenie 

Izby,  zarzut  czwarty  naruszenia  art.  7  ust.  1  i  3  Pzp  w  związku  z 

naruszeniem 

art.  91  ust.  1  Pzp  przez  dokonanie  wyboru  oferty wykonawców  KALPLAST 

jako najkorzystniejszej oferty oraz przez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez 

odwołującego jako najkorzystniejszej oferty – zasługuje na częściowe uwzględnienie, gdyż 

jak  zostało  wykazane  przez 

odwołującego  odrzucenie  oferty  odwołującego  było 

przedwczesne, natomiast sam wybór oferty 

odwołującego byłby również przedwczesny bez 

przeprowadzenia powtórzenia czynności badania i oceny ofert.  

Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 pkt 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 1 i 3, art. 

91 ust. 1, art. 92 ust. 1 pkt 2  Pzp.  

Z powyższych względów uwzględniono 

odwołanie, jak w sentencji.  

O kosztach postępowania odwoławczego 

Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

Pzp,  czyli  stosownie  do  wyniku  postępowania  uznając  za  uzasadnione  koszty 

wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 

3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2 

lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości 

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).  

Przewodniczący: 

………………………………