KIO 57/16 WYROK dnia 28 stycznia 2016 r.

KIO 57/16 

Sygn. akt: KIO 57/16 

WYROK 

z dnia 28 stycznia 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Klaudia Szczytowska-Maziarz 

Protokolant:             Łukasz Listkiewicz 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  28  stycznia  2016  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  18  stycznia  2016  r.  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  –  konsorcjum  firm             

w składzie: 

SGS Polska Sp. z o.o. z Warszawy oraz Firma Menadżersko-Konsultingowa 

KOLMEN  Sp.  z  o.o.  z    Lublina  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  PKP  Polskie  Linie 

Kolejowe S.A. z Warszawy 

A.  przy  udziale  wykonawcy 

BBF  Sp.    z  o.o.  z  Poznania,    zgłaszającego  swoje 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego  

B.  przy udziale wykonawcy 

ECM Group Polska S.A. z Warszawy, zgłaszającego swoje 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego 

orzeka: 

1.  oddala odwołanie, 

KIO 57/16 

2.  kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie 

zamówienia – konsorcjum firm w składzie: 

SGS Polska Sp. z o.o. z Warszawy oraz 

Firma Menadżersko-Konsultingowa KOLMEN Sp. z o.o. z  Lublina i: 

zalicza    w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę

  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  –  konsorcjum 

firm   w składzie: 

SGS Polska Sp. z o.o. z Warszawy oraz Firma Menadżersko-

Konsultingowa KOLMEN Sp. z o.o. z  Lublina tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  – 

konsorcjum  firm  w  składzie: 

SGS  Polska  Sp.  z  o.o.  z  Warszawy  oraz  Firma 

Menadżersko-Konsultingowa  KOLMEN  Sp.  z  o.o.  z  Lublina  kwotę                  

7 200 zł 00 gr  (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) stanowiącą 

koszty  postępowania  odwoławczego,  poniesione  z  tytułu  wynagrodzenia 

pełnomocnika, w tym:

A.  kwotę 

3 600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  na 

rzecz 

BBF  Sp.    z  o.o.  z  Poznania  z  tytułu  wynagrodzenia  pełnomocnika 

przystępującego,

B.  kwotę 

3 600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  na 

rzecz 

PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  z  tytułu  wynagrodzenia 

pełnomocnika zamawiającego.

KIO 57/16 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.,  poz.  2164)  na niniejszy  wyrok  –  w  terminie  7  dni  od  dnia 

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego 

Warszawa-Praga w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………………… 

KIO 57/16 

U z a s a d n i e n i e 

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Nadzór nad modernizacją 

linii  kolejowej  E59,  odcinek  granica  woj.  Dolnośląskiego  -  Czempiń”,  prowadzonym  przez 

PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. (dalej „zamawiający”) wykonawcy  wspólnie ubiegający się      

o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie: SGS Polska Sp. z o.o. z Warszawy 

oraz Firma Menadżersko-Konsultingowa KOLMEN Sp. z o.o. z  Lublina (dalej „odwołujący”) 

wnieśli odwołanie wobec zaniechania zamawiającego, polegającego na nie wyrażeniu zgody 

na  wgląd  do  pełnej  treści  oferty  złożonej  przez  BBF  Sp.  z  o.o.  z  Poznania  (dalej  „BBF”),            

tj.  wobec  braku  zapewnienia  dostępu  do  informacji  zawartych  w  ofercie  tego  podmiotu, 

wskazując,  iż  niejawna  część  oferty  została  zastrzeżona  przez  tego  wykonawcę  i  zawiera 

informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  następujących  przepisów  ustawy            

z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.,                          

poz. 2164) [dalej „ustawa Pzp”]: 

1.  art.  7,  polegające  na  przeprowadzeniu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia                 

w  sposób  nie  zapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz  równego 

traktowania  wykonawców,  skutkujące  odmówieniem  wglądu  do  pełnej  treści  oferty,                

w  szczególności  w  zakresie  referencji  wykonawcy  BBF,  a  tym  samym 

nieuzasadnione uprzywilejowanie pozycji tego wykonawcy, 

2.  art.  8  ust.  1-3  w  zw.  z  art.  11  ust.  4  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji 

(dalej „u.z.n.k.”), polegające na zaniechaniu udostępnienia informacji bezpodstawnie 

zastrzeżonych przez BBF, w szczególności w postaci załącznika nr 4 i 5 do IDW, 

3.  art. 86 ust. 1 i 96 ust. 3, polegające na nie udostępnieniu oferty BBF w pełnej treści           

z wszelkimi wymaganymi załącznikami niezwłocznie po otwarciu ofert. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  zamawiającemu  uznania  za  bezskuteczne 

zastrzeżenia  przez  wykonawcę  BBF  informacji  i  dokumentów  jako  tajemnicę 

przedsiębiorstwa w zakresie załącznika nr 4 do IDW – potencjału kadrowego, wykazu osób, 

którymi  dysponuje  wykonawca  oraz,  które  będą  uczestniczyć  w  wykonaniu  zamówienia,              

a  w  zakresie  załącznika  nr  5  do  IDW  –  wykazu  wykonanych  przez  wykonawcę  usług             

w  zakresie  ostatnich  3  lat,  a  w  konsekwencji  nakazanie  odtajnienia  tych  informacji                        

i dokumentów. 

Podał, że zamawiający wskazał w treści SIWZ, iż ocena spełnienia warunku udziału 

w  postępowaniu  (pkt  8.2.2.)  nastąpi  na  podstawie  przedstawionych  przez  wykonawcę 

dokumentów, o których mowa w punkcie 9.1.3., zgodnie z którym, w celu wykazania, iż brak 

jest  podstaw  do  wykluczenia  z  postępowania  oraz,  że  wykonawca  spełnia  warunki  udziału               

KIO 57/16 

w  postępowaniu,  każdy  z  wykonawców  winien  przedłożyć  wraz  z  ofertą  w  szczególności 

Wykaz  wykonanych  w  okresie  ostatnich  trzech  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,              

a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie  –    głównych  usług                   

z  podaniem  ich  wartości,  przedmiotu,  dat  wykonania  i  podmiotów  na  rzecz  których  usługi 

zostały wykonane (sporządzone zgodnie z Załącznikiem nr 5 do IDW) oraz załączyć dowody, 

czy  zostały  wykonane  należycie.  Dowodami  tymi  są:  poświadczenie,  oświadczenie 

wykonawcy, jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest 

w stanie uzyskać poświadczenia, o którym mowa powyżej. 

Odwołujący  wskazał  także,  że  jeżeli  wykonawca  będzie  polegał  na  wiedzy                        

i  doświadczeniu  innych  podmiotów,  zobowiązany  był  przedstawić  pisemne  zobowiązanie 

tych  podmiotów  do  oddania  mu  do  dyspozycji  wiedzy  i  doświadczenia  na  potrzeby 

wykonania zamówienia, a ponadto zobowiązany jest przedłożyć dokumenty dotyczące: 

• 

zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu, 

• 

sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu przez wykonawcę przy wykonaniu 

zamówienia, 

• 

charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem, 

• 

zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.  

Odwołujący podał, że w przedmiotowym postępowaniu złożono siedem ofert, z czego 

najkorzystniejsza  w  rankingu  ofert,  pod  względem  ceny,  była  oferta  złożona  przez 

wykonawcę BBF. 

Odwołujący  podał  także,  że  dniu  27  listopada  2015  r.  doszło  do  otwarcia  ofert. 

Oświadczył,  że  oferta  złożona  przez  BBF  została  ujawniona  w  niepełnej  treści,  nie 

przedstawiono  bowiem  pozostałym  oferentom  do  wglądu  oferty  z  wszystkimi  wymaganymi 

załącznikami, w szczególności w zakresie referencji. 

Odwołujący  oświadczył  nadto,  że  z  uwagi  na  udostępnienie  niepełnej  treści  oferty 

oraz uniemożliwienie pozostałym oferentom, w tym odwołującemu się wglądu do złączników 

oferty  BBF  odwołujący  skierował  do  zamawiającego  pismo  z  dnia  17  grudnia  2015  r.                     

z wnioskiem o wyrażenie zgody na wgląd do pełnej (wraz z wymaganymi załącznikami) treści 

oferty  złożonej  w  przedmiotowym  postępowaniu  przez  BBF,  na  które,  pismem  z  dnia                  

12  stycznia  2016  r.,  otrzymał  odpowiedź  –  zamawiający  ostatecznie  nie  wyraził  zgody  na 

wgląd  do  pełnej  treści  oferty,  wskazując  iż  część  oferty  została  zastrzeżona  przez  BBF                    

i zawiera informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. 

W  ocenie  odwołującego  zachowanie  zamawiającego  jest  sprzeczne  z  przepisami            

art.  7  ustawy  Pzp.  Podniósł,  że  gdy  chodzi  o  sposób  prowadzenia  postępowania, 

ustawodawca  miał  na  myśli  taki,  który  nie  będzie  eliminować  z  udziału  w  postępowaniu 

KIO 57/16 

określonej  grupy  wykonawców  bądź  nie  będzie  stwarzać  określonej  grupie  wykonawców 

uprzywilejowanej  pozycji,  ponieważ  w  sposób  nieuprawniony  zamawiający  traktuje 

wykonawcę  BBF  sp.  z  o.o.,  a  to  z  tego  powodu  że  utajnienie  części  oferty  BBF  nie  ma 

podstaw prawnych w pisach ustawy Pzp. 

Odwołujący wskazał, że powziął wiedzę o zastrzeżeniu przez wykonawcę BBF części 

dokumentów    po  zapoznaniu  się  z  treścią  oferty  BBF  oraz  pismem  zamawiającego  z  dnia           

12 stycznia 2016 r.  

Odmowa  dostępu  do  dokumentów  złożonych  w  postępowaniu  przez  BBF  sp.  z  o.o. 

jest zdaniem Odwołującego, po pierwsze nie zgodna z przepisami ustawy, a po drugie może 

uniemożliwić Odwołującemu się uzyskanie zamówienia, który w rankingu ofert pod względem 

najkorzystniejszej ceny znajduje się na drugiej pozycji (za BBF). 

Odwołujący stwierdził, że zastrzeżenie jawności dokumentów, które dotyczą głównie 

referencji  wykonawcy  pozwala  sądzić,  iż  dokumentacja  ta  nie  spełnia  warunków 

wymaganych przez zamawiającego, a określonych w SIWZ. 

W  ocenie  odwołującego  omawiana  dokumentacja  została  bezpodstawnie  utajniona 

przez  BBF,  gdyż  w  stosunku  do  tego  rodzaju  dokumentacji  nie  zachodzi  przesłanka 

tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Wskazał na obowiązującą w postępowaniu o udzielenie zamówienia zasadę jawności 

postępowania, którą statuuje art. 8 ustawy Pzp.  

Podał,  że  informacja  o  zamówieniach  publicznych  jest  informacją  publiczną                     

w rozumieniu ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (t. j. Dz. U. 

z  2014  r.  poz.  782  z  późn.  zm.),  a  celem  zasady  jawności  jest  zapewnienie  wszystkim 

zainteresowanym  zapoznania  się  z  informacją  znajdująca  się  m.in.  w  dokumentacji 

postępowania.  

Przypomniał,  że  jawne  jest  przede  wszystkim  otwarcie  ofert  (art.  86  ust.  2  ustawy 

Pzp),  a  nadto,  że  jawność  otwarcia  ofert  odnosi  się  do  wszystkich  zainteresowanych 

otwarciem, a nie tylko wykonawców i zamawiających. 

Odwołujący  podniósł,  że  zastrzeżenie  zakazu  udostępniania  informacji  przez 

wykonawcę  staje  się  skuteczne  dopiero  w  sytuacji,  gdy  zamawiający  w  wyniku 

przeprowadzenia  odpowiedniego  badania  pozytywnie  rozstrzygnie,  iż  utajnione  informacje 

mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów u.z.n.k. do której odsyła 

art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. 

Dodał, że zamawiający zobowiązany jest do ich ujawnienia w ramach prowadzonego 

postępowania ( za: uchwała Sądu Najwyższego z 21.10.2005 r., sygn. akt III CZP 74/05 oraz 

wyrok KIO z dnia 31 grudnia 2012 r., KIO 2765/12). 

Podniósł,  że  ograniczenie  dostępu  do  informacji  i  dokumentów  związanych                         

z  postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia  może  zachodzić  wyłącznie  w  przypadkach 

określonych  ustawą  –  zamawiający  nie  ujawnia  informacji  stanowiących  tajemnicę 

KIO 57/16 

przedsiębiorstwa, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków 

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą one być udostępniane, 

oraz  wykazał,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  co  oznacza 

ż

e  zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  oraz  wykazanie,  że  zastrzeżone  informacje 

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa musi nastąpić jednocześnie.  

Przypomniał, że to na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, że zastrzeżone przez 

niego  w  ofercie  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  –  ukształtowany  w  art.  8   

ust.  3  ustawy  Pzp  obowiązek  należy  odczytywać,  jako  podjęcie  przez  wykonawcę 

niezbędnych działań w celu utrzymania niejawności złożonych informacji, co stanowi również 

wymóg  konieczny  z  art.  11  ust.  4  u.z.n.k.  –  do  uznania,  że  informacje  objęte  tajemnicą 

przedsiębiorstwa taką tajemnicę stanowią.  

Jeżeli  wykonawca  nie  złożył  takiej  informacji  –  kontynuował  odwołujący  –  

zamawiający  nie  ma  podstaw  do  wzywania  tego  wykonawcy  do  składania  informacji 

zawierającej  wykazanie,  że  zastrzeżone  informacje  spełniają  przesłanki  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  i  nie  ma  obowiązku  zachowania  poufności  wskazanych  w  ofercie 

zastrzeżonych informacji. 

Odwołujący  stanął  na  stanowisku,  że  tajemnicą  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu 

przepisów  ustawy  Pzp  nie  są  co  do  zasady  dokumenty  potwierdzające  należyte  wykonanie 

czy  wykonywanie  usług,  które  ze  swej  istoty  stanowią  jedynie  potwierdzenie,  że  usługa 

została  wykonana  w  sposób  należyty.  Podał,  że  w  myśl  stanowiska  Sądu  Najwyższego 

wyrażonego  w  wyroku  z  dnia  5  września  2001  r.,  I  CKN  1159/00  "zakresem  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  nie  mogą  być  objęte  informacje  powszechnie  znane  lub  takie,  o  których 

treści każdy zainteresowany może się legalnie dowiedzieć".  

Uznał,  że  tajemnicą  przedsiębiorstwa  nie  jest  wiedza,  a  także  kwalifikacje, 

wykształcenie oraz naturalne umiejętności wykonawcy. 

Zdaniem  odwołującego  zamawiający,  po  otwarciu  ofert,  powinien  niezwłocznie 

przystąpić do weryfikacji skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i od wyników 

tej oceny uzależnić zakres udostępnionych innym wykonawcom dokumentów ofertowych.  

Wedle  przypuszczeń  odwołującego  do  przedmiotowej  weryfikacji  nigdy  nie  doszło, 

mimo,  iż  zamawiający  nie  może  bezkrytycznie  akceptować  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  i  w  każdym  przypadku  powinien  indywidualnie  badać,  w  odniesieniu  do 

każdego dokumentu zawierającego informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, 

czy zachodzą przesłanki do objęcia tych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, zwłaszcza że 

decyduje o tym treść, a nie nazwa dokumentu. 

Odwołujący zarzucił także naruszenie art. 86 ust. 1 i art. 96 ust. 3 ustawy Pzp z tego 

względu,  iż  zamawiający  odmówił  (niezasadnie  zdaniem  wykonawcy)  dostępu  do 

KIO 57/16 

zastrzeżonych w treści ofert informacji zawartych w załączniku nr 4 do ID W oraz załączniku 

nr  5  do  IDW,  tj.  w  zakresie  potencjału  kadrowego,  wykazu  osób,  którymi  dysponuje 

wykonawca  oraz,  które  będą  uczestniczyć  w  wykonaniu  zamówienia,  jak  również  wykazu 

wykonanych przez wykonawcę usług w zakresie ostatnich 3 lat. 

Stwierdził, że nieudostępnienie dokumentów jednego wykonawcy, które nie stanowią 

tajemnicy przedsiębiorstwa, innemu wykonawcy stanowi zaniechanie zamawiającego. 

Na  zakończenie  odwołujący  argumentował,  że  wykonawcom,  w  razie  odmowy 

udostępnienia  przez  zamawiającego  ofert  po  terminie  ich  otwarcia,  przysługuje  odwołanie, 

przy  czym  termin  –  wskazał  odwołujący  –  na  złożenie  tego  środka  ochrony  prawnej  należy            

liczyć  od  dnia,  w  którym  powzięto  lub  przy  zachowaniu  należytej  staranności  można  było 

powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. 

Na  podstawie  dokumentacji  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  przedłożonej  Izbie  przez  zamawiającego  w  kopii 

potwierdzonej za zgodność z oryginałem przy piśmie z dnia  25 stycznia 2016 r., Pisma 

uczestnika  postępowania

  (pismo  przystępującego  BBF  z  dnia  27  stycznia  2016  r.),               

a  także  stanowisk  stron  i  przystępującego  BBF,  zaprezentowanych  w  toku  rozprawy 

skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. 

Skład  orzekający  Izby  uznał,  że  nie  istniały  podstawy  do  odrzucenia  odwołania  na 

podstawie  przepisu  art.  189  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp  (z  powodu  wniesienia  odwołania  po 

terminie), ponieważ stanął na stanowisku, że termin na wniesienie odwołania rozpoczął swój 

bieg  od  zakończenia  przez  zamawiającego  weryfikacji  zasadności  dokonanego  przez 

przystępującego  zastrzeżenia  i  powiadomienia  o  tej  czynności  odwołującego,  co  nastąpiło              

w dniu 12 stycznia 2016 r.    

Skład  orzekający  Izby  uznał,  że  złożone  przez  przystępującego  BBF  na  rozprawie 

oświadczenia [z dnia 3 stycznia 2011 r. (M.K.) i 4 stycznia 2010 r. (A.P.)] były nieprzydatne, 

ponieważ  oświadczeniami  tymi  nie  dysponował  zamawiający,  weryfikując  zasadność 

dokonanego  przez  przystępującego  BBF  zastrzeżenia  niektórych  informacji  jako 

stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  stąd  w  konsekwencji  nie  mogły  służyć  ocenie 

prawidłowości  czynności  zamawiającego,  polegającej  na  zaniechaniu  udostępnienia 

odwołującemu zastrzeżonych w załączniku nr 4 i 5 do Instrukcji dla Wykonawców informacji.  

KIO 57/16 

Zarzut  naruszenia  art.  7  ustawy  Pzp,  polegającego  na  przeprowadzeniu 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  nie  zapewniający  zachowania  uczciwej 

konkurencji oraz równego traktowania wykonawców nie potwierdził się. 

Odwołujący postawił zamawiającemu zarzut naruszenia art. 7 ustawy Pzp, twierdząc, 

ż

e  zamawiający  jednego  z  wykonawców,  tj.  przystępującego  BBF  traktował  w  toku 

postępowania  w  sposób  uprzywilejowany,  co  miało  polegać  na  tym,  że  „Utajnienie 

dokumentacji  stanowiącej  część  oferty  BBF  sp.  z  o.o.  nie  ma  podstaw  prawnych                           

w przepisach ustawy prawo zamówień publicznych”. 

Skład  orzekający  Izby  uznał,  o  czym  mowa  poniżej  w  odniesieniu  do  zarzutu 

drugiego, że zachowanie w poufności części oferty przystępującego BBF było uprawnione. 

W konsekwencji  uznania,  że  zachowanie  w  poufności  części  oferty  przystępującego 

BBF było uprawnione, skład orzekający Izby uznał, że zarzut nie potwierdził się. 

Skład  orzekający  Izby,  za  przystępującym  BBF,  zwraca  nadto  uwagę,  że  „(…) 

również  Odwołujący  zastrzegł  część  swojej  oferty  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa. 

Odwołujący  zastrzegł  załącznik  nr  4  do  IDW  -  potencjał  kadrowy  oraz  zobowiązanie 

podmiotu  trzeciego  do  udostępnienia  zasobów  -  czyli  dokumenty,  których  ujawniania  żąda                 

w złożonym odwołaniu. Uczestnik postępowania zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem                             

o  udostępnienie  oferty  Odwołującego.  W  odpowiedzi  Zamawiający  udostępnił  Uczestnikowi 

postępowania  treść  oferty  Odwołującego,  z  wyłączeniem  części  zawierającej  tajemnicę 

przedsiębiorstwa. Zatem nie można mówić o naruszeniu przez Zamawiającego art. 7 ustawy 

Pzp poprzez uprzywilejowane traktowanie Uczestnika postępowania”. 

Zarzut  naruszenia  art.  8  ust.  1-3  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  11  ust.  4  ustawy                             

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, polegającego na zaniechaniu udostępnienia informacji 

bezpodstawnie  zastrzeżonych  przez  przystępującego  BBF  w  szczególności  w  postaci 

załącznika nr 4 i 5 do Instrukcji dla Wykonawców nie potwierdził się. 

Odwołujący sformułował zarzut zaniechania przez zamawiającego udostępnienia mu 

w  szczególności  załącznika  nr  4  do  Instrukcji  dla  Wykonawców  (Wykaz  osób,  którymi 

dysponuje  wykonawca  i  które  będą  uczestniczyć  w  wykonaniu  zamówienia)  i  nr  5  (Wykaz 

wykonanych  przez  wykonawcę  usług  w  okresie  ostatnich  3  lat),  a  jednocześnie  zażądał 

nakazania zamawiającemu udostępnienia odwołującemu – wyłącznie – ww. załączników. 

W  samym  uzasadnieniu  mowa  była  także  o  „referencjach,  które  w  postępowaniu                

o  udzielenie  mają  szczególne  znaczenie”,  o  „dokumentacji  świadczącej  o  dotychczasowym 

KIO 57/16 

doświadczeniu wykonawcy „referencjach wykonawcy” (str. 5 odwołania) jednak stanowiło to 

jedynie  opis  sesji  otwarcia  ofert,  a  także  działań  własnych  wykonawcy  podjętych                          

„u  zamawiającego”  po  terminie  składania  ofert  w  celu  uzyskania  dostępu  do  informacji 

zastrzeżonych. 

Wobec  powyższego  skład  orzekający  Izby  uznał,  że  zarzut,  pomimo  użycia                     

zwrotu „w szczególności” odnosi się tylko do informacji zawartych w załączniku nr 4 i 5, nie 

zaś do informacji zawartych w innych zastrzeżonych częściach oferty przystępującego BBF.   

Na wstępie skład orzekający Izby zwraca uwagę, że twierdzenie odwołującego jakoby 

„Zastrzeżenie  jawności  dokumentów,  które  dotyczą  głównie  referencji  wykonawcy  pozwala 

sądzić,  iż  dokumentacja  ta  nie  spełnia  warunków  wymaganych  przez  Zamawiającego,                    

a  określonych  w  SIWZ”  opiera  się  na  niedorzecznym  założeniu,  że  celem  każdego 

wykonawcy  zastrzegającego  informacje  służące  wykazaniu  spełniania  warunków  udziału           

w  postępowaniu  jest  nie  ich  ochrona,  ale  uniemożliwienie  innym  uczestniczącym  w  tym 

postępowaniu  wykonawcom  ustalenia,  że  wykonawca  nie  spełnia  warunków  udziału                          

w  postępowaniu,  co  czyniłoby  przepis  art.  8  ust.  2  i  3  ustawy  Pzp  niemożliwym  do 

zastosowania w odniesieniu do takich informacji. 

Odwołujący, odnosząc się do zastrzeżonej przez przystępującego BBF części oferty 

w  postaci  załączników  nr  4  i  nr  5  stwierdził,  że  „Omawiana  dokumentacja  została 

bezpodstawnie  utajniona  przez  BBF  sp.  z  o.o.,  gdyż  w  stosunku  do  tego  rodzaju 

dokumentacji  nie  zachodzi  przesłanka  tajemnicy  przedsiębiorstwa”,  a  nadto:  „Tajemnicą 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  ustawy  p.z.p.  nie  są  co  do  zasady  dokumenty 

potwierdzające  należyte  wykonanie  czy  wykonywanie  usług,  które  ze  swej  istoty  stanowią 

jedynie potwierdzenie, że usługa została wykonana w sposób należyty”. 

Przypomnienia wymaga, że zgodnie z przepisem art. 190 ust. 1 ustawy Pzp „Strony            

i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego  są  obowiązani  wskazywać  dowody  dla 

stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. 

Oznacza  to,  że  odwołujący,  twierdząc,  że  w  stosunku  do  tego  rodzaju  dokumentów 

jak  wykazy:  osób,  którymi  dysponuje  wykonawca  (załącznik  nr  4)  oraz  wykonanych  przez 

wykonawcę usług  w zakresie ostatnich 3 lat (załącznik nr 5)  winien to udowodnić.  

Jednak  odwołujący,  mając  wiedzą  jakie  rodzaje  informacji  (w  jakich  dokumentach) 

zostały  zastrzeżone,  swoje  twierdzenia  pozostawił  gołosłownymi,  poprzestając  na  nic  nie 

wnoszących  rozważaniach  czysto  teoretycznej  natury,  z  którymi  zresztą  –  na  gruncie 

obowiązującego    brzmienia  art.  8  ustawy  Pzp  –  nie  sposób  się  nie  zgodzić,  a  to,  iż 

„zastrzeżenie zakazu udostępniania informacji przez wykonawcę staje się skuteczne dopiero 

KIO 57/16 

w sytuacji gdy zamawiający w wyniku przeprowadzenia odpowiedniego badania pozytywnie 

rozstrzygnie,  iż  utajnione  informacje  mają  charakter  tajemnicy  przedsiębiorstwa”  (str.  7 

odwołania),  czy  też,  iż  „zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  oraz  wykazanie,  że 

zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  musi  nastąpić  jednocześnie” 

(str. 7 odwołania). 

Skład  orzekający  Izby  w  pełni  podziela  stanowisko  odwołującego  co  do  tego,  że  to 

„na  wykonawcy  ciąży  obowiązek  wykazania,  że  zastrzeżone  informacje stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa” (str. 7 odwołania).  

Dostrzeżenia  jednak  wymaga,  że  obowiązek  ten  realizowany  jest  „przed 

zamawiającym”,  który  oceniając  zasadność  zastrzeżonych  informacji  (na  podstawie 

uzasadnienia) udostępnia je albo odmawia ich udostępnienia pozostałym wykonawcom.  

Natomiast  w  toku  postępowania  przed  Izbą  to  na  odwołującym  się  wykonawcy 

spoczywa  ciężar  wykazania,  że  zamawiający  –  z  naruszeniem  przepisów  –  odmówił 

odwołującemu  udostępnienia  informacji  zawartych  w  ofercie  innego  wykonawcy,  tj.  że 

zamawiający błędnie uznał, że wykonawca nie wykazał zasadności zastrzeżenia.  

I  chociaż  skład  orzekający  Izby  dostrzega  ograniczenia  w  dowodzeniu  przez 

odwołującego  w  przypadku,  gdy  odwołującemu  nie  jest  znana  treść  uzasadnienia 

wykonawcy,  który  zastrzega  informacje  jako  stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  to 

odwołujący od obowiązku dowodzenia nie zostaje uwolniony.  

W  przedmiotowej  sprawie  podkreślenia  wymaga,  że  odwołujący  ani  nie  zarzucił 

zamawiającemu 

zaniechania 

udostępnienia 

uzasadnienia 

(„Wyjaśnień 

zasadności 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa”)  złożonego  wraz  z  ofertą  przez  przystępującego 

BBF, ani nie żądał jego udostępnienia. 

Za  całkowicie  gołosłowne  skład  orzekający  Izby  uznał  twierdzenie  odwołującego,  iż     

w  przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  zamawiający  nie  zweryfikował 

skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przez przystępującego BBF. 

Odwołujący  poprzestał  na  oczywistych  i  uniwersalnych  wskazaniach,  że 

„Zamawiający nie może bezkrytycznie akceptować zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. 

W każdym przypadku powinien indywidualnie badać, w odniesieniu do każdego dokumentu 

zawierającego  informacje  zastrzeżone  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  czy  zachodzą 

przesłanki  do  objęcia  tych  informacji  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  zwłaszcza  że  decyduje                

o tym treść, a nie nazwa dokumentu” (str. 8 odwołania). 

Oceniając  natomiast  prawidłowość  czynności  zamawiającego,  polegającej  na 

ograniczeniu  dostępu  do  informacji  zawartych  w  załączniku  nr  4  i  nr  5  w  ofercie 

przystępującego  BBF  w  świetle  złożonego  przez  tego  wykonawcę  wraz  z  ofertą 

KIO 57/16 

uzasadnienia (dokument „Wyjaśnienie zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa”) 

skład  orzekający  Izby  stanął  na  stanowisku,  że  zamawiający  nie  naruszył  przepisu  art.  8 

ustawy Pzp. 

Ze  względu  jednak  na  zastrzeżenie  przez  przystępującego  BBF  samych  informacji 

zawartych  w  uzasadnieniu    jako  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  (którego 

udostępnienia  odwołujący  się  nawet  nie  domaga),  skład  orzekający  Izby  wskazuje  jedynie, 

ż

e przystępujący BBF, poprzez treść uzasadnienia i wskazane tam okoliczności (str. 58-63 ) 

wykazał, że informacje zawarte w załączniku nr 4 i nr 5 stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa                   

w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji .  

Zarzut  naruszenia  art.  86  ust.  1  i  96  ust.  3  ustawy  Pzp,  polegającego  na  nie 

udostępnieniu  oferty  BBF  w  pełnej  treści    z  wszelkimi  wymaganymi  załącznikami 

niezwłocznie po otwarciu ofert skład orzekający Izby pozostawił bez rozpoznania. 

Skład  orzekający  Izby  wskazuje,  że  art.  86  ust. 1  ustawy  Pzp  brzmi:  „Z  zawartością 

ofert nie można zapoznać się przed upływem terminu otwarcia ofert”. 

Postawiony  przez  odwołującego  zarzut  w  żadnym  razie  nie  dotyczy  czynności 

zamawiającego  sprzed  terminu  otwarcia  ofert  stąd  zarzucenie  zamawiającemu  naruszenia 

przepisu art. 86 ust.1 ustawy Pzp jest oczywiście niezasadne. 

Odwołujący  postawił  zarzut  zaniechania  udostępnienia  przez  zamawiającego  oferty 

BBF  w  pełnej  treści    z  wszelkimi  wymaganymi  załącznikami  niezwłocznie  po  otwarciu  ofert 

skład orzekający

 jako odrębny od  zarzutu  zaniechania przez  zamawiającego udostępnienia 

bezpodstawnie zastrzeżonych przez przystępującego BBF informacji. 

Podkreślić  należy,  że  zgodnie  z  przepisem  art.  96  ust.  3  ustawy  Pzp,  którego 

naruszenie  odwołujący  zarzucił  zamawiającemu:  „oferty  udostępnia  się  od  chwili  ich 

otwarcia”. 

Uwzględniając  wskazany,  jako    naruszony  przez  zamawiającego,  przepis  art.  96            

ust.  3  ustawy  Pzp  i  zarzut  zaniechania  niezwłocznego  udostępnienia  pełnej  treści  oferty 

przystępującego  BBF,  uznać  należy,  że  odwołujący  w  istocie  zarzucił  zamawiającemu,  że 

ten    nie  udostępnił  pełnej  treści  oferty  przystępującego  BBF  w  terminie  składania  ofert,            

tj. w dniu 27 listopada 2015 r. (obowiązek udostępnienia „od chwili otwarcia”, a  nie „od dnia 

otwarcia”). 

Oferta przystępującego BBF nie została w całości udostępniona do dnia rozprawy, co 

oznacza, że z pewnością także w dniu 27 listopada 2015 r., kiedy to doszło do otwarcia ofert 

KIO 57/16 

nie została udostępniona w całości. Dziesięciodniowy termin na wniesienie odwołania wobec 

zaniechania 

udostępnienia 

pełnej 

treści 

oferty 

przystępującego 

BBF 

w 

dniu                                   

27  listopada  2015  r.  upłynął  zatem  w  dniu  7  grudnia  2015  r.  (art.  182  ust.  3  pkt  1  ustawy 

Pzp).  

Ponieważ  odwołanie  zostało  wniesione  w  dniu  18  stycznia  2016  r.  skład  orzekający 

Izby  uznał,  że  zarzut  został  wniesiony  po  terminie  i  z  tego  względu  pozostawił  go  bez 

rozpoznania  (uznając  jednocześnie  –  ze  względu  na  objęcie  odwołaniem  dwóch  innych 

jeszcze zarzutów –  że odwołanie nie podlega odrzuceniu).  

Ponieważ  nie  potwierdził  się  żaden  z  zarzutów  odwołania  orzeczono  o  oddaleniu 

odwołania. 

KIO 57/16 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp 

oraz  §  3  pkt  1)  lit.  a)  oraz  §  3  pkt  2)  lit.  b)  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia           

15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41        

poz. 238). 

Przewodniczący:      ……………………………………….