KIO 579/16 WYROK dnia 28 kwietnia 2016 r.

Sygn. akt: KIO 579/16 

WYROK 

z dnia 28 kwietnia 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Agnieszka Trojanowska 

Członkowie:   

Magdalena Grabarczyk 

Ewa Kisiel 

Protokolant:   

Łukasz Listkiewicz 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  Warszawie  w  dniu  28  kwietnia  2016  r.  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  18  kwietnia  2016r.  przez 

wykonawcę  Elektro-Cal  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w 

Zajączkowie 28A w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Wejherowo- 

Wejherowski  Zarząd  Nieruchomości  Komunalnych  z  siedzibą  w  Wejherowie,  ul.  Jana 

III Sobieskiego 251 

przy  udziale 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  K.B.  i 

P.B. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą Solar 

z siedzibą w Wejherowie, ul. Geodetów 8 zgłaszających swój udział  w sprawie sygn. akt 

KIO 579/16 po stronie zamawiającego  

orzeka: 

1. oddala odwołanie 

2.  kosztami  postępowania  obciąża 

wykonawcę  Elektro-Cal  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Zajączkowie 28A i:  

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę

  10  000  zł  00  gr 

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

 wykonawcę Elektro-

Cal  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Zajączkowie  28A 

tytułem wpisu od odwołania,  

2.2.  zasądza  od 

wykonawcy  Elektro-Cal  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z 

siedzibą  w  Zajączkowie  28A  na  rzecz  zamawiającego  Miasto  Wejherowo-  Wejherowski 

Zarząd Nieruchomości Komunalnych z siedzibą w Wejherowie, ul. Jana III Sobieskiego 

251  kwotę  4  167  zł  20  gr  (słownie:  cztery  tysiące  sto  sześćdziesiąt  siedem  złotych 

dwadzieścia  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu 

zastępstwa prawnego i kosztów dojazdu. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień  

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.,  poz.  2164)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w 

Gdańsku. 

Przewodniczący:      …………… 

Członkowie: ………………….. 

…………………. 

Sygn. akt KIO 579/16 

Uzasadnienie 

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  wykonanie 

zmiany  systemu  ogrzewania  w  14  budynkach  mieszkalnych  będących  własnością  Gminy 

Miasta  Wejherowa  zostało  wszczęte  ogłoszeniem  zamieszczonym  w  Biuletynie  Zamówień 

Publicznych  w  dniu  25  września  2015r.  za  numerem  251692-2015.  Zamawiający 

poinformował  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  w  dniu  13  kwietnia  2016r.,  jednocześnie 

zamawiający  poinformował,  że  wykonawca  ELEKTRO-CAL  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Zajączkowie  28A  (dalej  odwołujący)  został  wykluczony  na 

podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 2 oraz art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień  publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 – dalej ustawy), a jego oferta 

odrzucona  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt.  5  ustawy.  Zamawiający  wskazał,  że  odwołujący 

nie przedłużył terminu związania ofertą i nie wniósł wadium na przedłużony okres związania 

ofertą oraz nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania 

wiedzy i doświadczenia. 

W związku z wyrokiem KIO z dnia 30 listopada 2015 r. sygn. akt 2529/15 odwołujący wyraził 

zgodę  na  przedłużenie  okresu  związania  ofertą  do  dnia  22  stycznia  2016  r.  oraz  wniósł 

wadium  na  ten  okres.  Ponownie  w  dniu  19  stycznia  2016  r.  zamawiający  działając  na 

podstawie art. 85 ust. 2 ustawy, wystąpił do odwołującego o przedłużenie terminu związania 

ofertą na okres 20 dni tj. 11 lutego 2016 r. Na podstawie art. 85 ust. 2 ustawy zamawiający 

może  tylko  raz  wystosować  wniosek  do  wykonawców  o  przedłużenie  terminu  związania 

ofertą.  Od  dnia  12  lutego  2016  r.  odwołujący  nie  złożył  wniosku  o  przedłużenie  terminu 

związania ofertą oraz nie wniósł wadium. 

Warunek  udziału  w  postępowaniu  dotyczący  wiedzy  i  doświadczenia  (art.  22  ust.  1  pkt.  2 

ustawy) został określony w rozdziale IX siwz następująco: 

Zamawiający uzna powyższy warunek za spełniony, jeżeli wykonawca zrealizował w okresie 

ostatnich  5  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej trzy zamówienia polegające na zmianie 

systemu  ogrzewania  w  budynkach  mieszkalnych  będących  w  eksploatacji  o  wartości  nie 

mniejszej  niż  100  000,00  zł  brutto  każda.  Zamawiający  wymaga,  aby  jedno  z  zamówień,  o 

których  mowa  powyżej,  zrealizowane  zostało  w  budynku  mieszkalnym  objętym  nadzorem 

konserwatorskim. 

Odwołujący  na  potwierdzenie  spełnienia  powyższego  warunku  załączył  następujące 

dokumenty: 

a) referencje wystawione przez Przedsiębiorstwo budowlane A.J., ul. Stoczniowców 34, 83-

110  Tczew  na  „Wykonanie  instalacji  c.o.,  c.w.u.  oraz  kotłowni  gazowej  kondensacyjnej  w 

budynku  mieszkalnym  wielorodzinnym  w  Sopocie  przy  ul.  Winieckiego  16A,  objętego 

nadzorem konserwatorskim”, 

b)  poświadczenie  wystawione  przez  Szkołę  Podstawową  Zgromadzenia  Sióstr 

Zmartwychwstania  Pańskiego  im.  Bł.  Alicji  Kotowskiej,  ul.  Klasztorna  9,  84-200 Wejherowo 

na  „Modernizację  systemu  ogrzewania  budynku  mieszkalnego  Zgromadzenia  Sióstr 

Zmartwychwstania Pańskiego w Wejherowie”, 

c) referencje wystawione przez Dom Pomocy Społecznej Gdańsk – Orunia, ul. Starogardzka 

20,  80  –  058  Gdańsk  na  „Wymianę  kotła  gazowego  oraz  modernizacja  centralnego 

ogrzewania w budynku Domu Pomocy Społecznej Gdańsk – Orunia ul. Starogardzka 20”. 

Referencje przedstawione w pkt. a nie budziły wątpliwości zamawiającego i w opinii Komisji 

przetargowej  potwierdziły  spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego 

posiadania wiedzy i doświadczenia. 

Referencje  przedstawione  w  pkt.  b  wzbudziły  wątpliwości  zamawiającego.  Wątpliwości 

dotyczyły zakresu prac (zmiany systemu ogrzewania) oraz miejsca ich wykonania. W wyniku 

badania  referencji,  komisja  przetargowa  ustaliła  (na  podstawie  wiedzy  własnej  oraz 

wyjaśnień od wystawiającego referencje i wykonawcy), że prace były wykonywane w części 

mieszkalnej  budynku.  Modernizacja  polegała  na  wymianie  starych  rur  na  nowe  miedziane 

oraz  starych grzejników  na  nowe  płytowe. W  związku  z  powyższym  zamawiający  nie  uznał 

powyższych  referencji  za  potwierdzenie  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu 

dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia. 

Referencje  przedstawione  w  pkt.  c  wzbudziły  wątpliwości  zamawiającego.  Wątpliwości 

dotyczyły zakresu prac (zmiany systemu ogrzewania). W wyniku badania referencji, komisja 

przetargowa ustaliła (na podstawie wyjaśnień od wystawiającego referencje), że zakres prac 

obejmował  wymianę  wyeksploatowanego  kotła  gazowego  na  nowy  wraz  z  dostosowaniem 

istniejącej  instalacji  c.o.  na  potrzeby  nowego  kotła,  wykonanie  wkładu  kominowego  oraz 

wykonanie  instalacji  elektrycznej  z  nową  szafą  elektryczną.  W  związku  z  powyższym 

zamawiający nie uznał powyższych referencji za potwierdzenie spełnienia warunku udziału w 

postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia. 

W  toku  dalszego  badania  ofert,  zamawiający  postanowił  wezwać  odwołującego  do 

uzupełnienia dokumentów. Wykonawca uzupełnił wykaz o następujące zamówienia: 

a)  referencje  wystawione  przez  Spółdzielnię  Mieszkaniową  Lokatorsko-Własnościowa 

„Jutrzenka”,  ul.  Paderewskiego  17E,  83-110  Tczew  na  „Zmianę  systemu  ogrzewania  w 

budynkach mieszkalnych przy ul. Zielonej, Sienkiewicza oraz Sambora w Tczewie”, 

b)  referencje  wystawione  przez  M.Z.,  ul.  Jagiełły  12/1,  81  -  757  Sopot  na  „zmianę 

ogrzewania  oraz  zmianę  źródła  ciepła  w  lokalach  mieszkalnych  w  Sopocie  przy  ul.  Jagiełły 

12/1 oraz Gdyni przy ul. Netzla 4/16”. 

Zakres  prac  przedstawionych  w  referencjach  pkt.  a  obejmował  demontaż  stalowej  instalacji 

centralnego  ogrzewania  wraz  z  grzejnikami  żeliwnymi  i  wykonanie  nowej  instalacji 

centralnego ogrzewania z rur miedzianych wraz z montażem grzejników płytowych. Prace te 

obejmowały  budynki  mieszkalne  na  trzech  ulicach  miasta  Tczew.  W  wyniku  badania 

referencji,  komisja  przetargowa  (na  podstawie  wyjaśnień  wykonawcy  i  od  wystawiającego 

referencje) nie uznała wymiany/zamiany części istniejącej instalacji c.o. jako zmianę systemu 

ogrzewania  w  budynku.  W  związku  z  powyższym  zamawiający  nie  uznał  powyższych 

referencji  za  potwierdzenie  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego 

posiadania wiedzy i doświadczenia. 

Zakres prac przedstawionych w referencjach pkt. b obejmował demontaż istniejącej instalacji 

c.o.,  demontaż  pieców  kaflowych,  montaż  instalacji  c.o.  oraz  montaż  nowych  kotłów 

gazowych.  Prace  te  obejmowały  dwa  odrębne  lokale  mieszkalne  w  dwóch  budynkach 

mieszkalnych. W wyniku badania referencji, komisja przetargowa ustaliła, że: 

-  przedstawiony  zakres  prac  potwierdza  wykonanie  zamówienia  polegającego  na  zmianie 

systemu ogrzewania, 

-  przedstawiony  zakres  prac  wskazuje  na  wykonanie  zamówienia  polegającego  na  zmianie 

systemu  ogrzewania  w  pojedynczym  lokalu  mieszkalnym  a  nie  –  zgodnie  z  warunkiem,  w 

budynku mieszkalnym. 

W  związku  z  powyższym  zamawiający  nie  uznał  powyższych  referencji  za  potwierdzenie 

spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  posiadania  wiedzy  i 

doświadczenia. 

Podsumowując,  odwołujący  nie  wykazał  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu 

dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia. 

W  dniu  18  kwietnia  2016r.  odwołujący  wniósł  odwołanie  podpisane  przez  prezesa  zarządu 

ujawnionego  w  KRS  i  upoważnionego  do  samodzielnej  reprezentacji,  zgodnie  z  odpisem  z 

KRS. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu faksem 18 kwietnia 2016r.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy: 

art.  186  ust.  2  -  przez  niewykonanie  czynności  zgodnie  z  żądaniem  zawartym  w 

odwołaniu  z  dnia  8  lutego  2016  r.  pomimo  uwzględnienia  przez  zamawiającego  tego 

odwołania w całości; 

art.  7  ust.  1  -  przez  przeprowadzenie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w 

sposób  niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania 

wykonawców; 

art. 7 ust. 3 - przez wybór wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy; 

art.  24  ust.  2  pkt  2  i  4  -  przez  wykluczenie  odwołującego  pomimo  tego,  że  nie 

wystąpiły przesłanki wskazane w tych przepisach 

art. 24 ust. 4 - przez wadliwe uznanie oferty odwołującego za odrzuconą; 

art. 89 ust. 1 pkt 5 - przez niesłuszne odrzucenie oferty złożonej przez odwołującego. 

- oraz innych przepisów wymienionych w treści niniejszego odwołania. 

Odwołujący wskazał, że jego interes we wniesieniu odwołania polega na tym, iż w przypadku 

uwzględnienia  niniejszego  odwołania  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą,  a  w  konsekwencji 

nakazania  zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wykluczenia  Elektro-Cal  oraz 

unieważnienia  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  to  oferta  odwołującego  powinna 

zostać uznana za najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert opisanych w siwz i w 

konsekwencji powinno mu zostać udzielone przedmiotowe zamówienie. 

Wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

wykonania  czynności  zgodnie  z  żądaniem  zawartym  w  uwzględnionym  przez 

zamawiającego odwołaniu z dnia 8 lutego 2016 r.; 

unieważnienia  decyzji  z  dnia  13  kwietnia  2016  r.  o  wyborze  jako  najkorzystniejszej 

oferty złożonej przez Soltar s.c.; 

unieważnienia  decyzji  zamawiającego  o  wykluczeniu  z  postępowania  Elektro-Cal 

oraz o odrzuceniu jego oferty; 

powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 

dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego. 

Odwołujący  wskazał,  że  zamawiający  w  dniu  13  listopada  2015  r.  przesłał  informację  o 

wyborze,  jako  najkorzystniejszej,  oferty  złożonej  przez  Soltar  s.c.  Ponadto  zamawiający 

poinformował  o  wykluczeniu  z  postępowania  m.in.  odwołującego,  podając  jako  podstawę 

prawną art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy    w  związku  z tym, że odwołujący nie  przedłużył terminu 

związania ofertą i nie wniósł nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. 

Od  powyższej  czynności  odwołujący  wniósł  w  dniu  18  listopada  2015  r.  odwołanie,  po 

rozpatrzeniu  którego  Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  zamawiający  w  sposób 

nieuprawniony  wykluczył  odwołującego  z  postępowania  przyjmując,  że  wykonawca  nie 

wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, podczas gdy zamawiający w ogóle 

nie  zwrócił  się  wnioskiem  o  wyrażenie  takiej  zgody.  Izba  nakazała  zamawiającemu 

unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  unieważnienie  czynności 

wykluczenia  odwołującego  z  postępowania,  powtórzenie  czynności  oceny  ofert  z  udziałem 

ofert odwołującego (wyrok z dnia 30 listopada 2015 r., sygn. akt: KIO 2529/15). 

Zamawiający  w dniu 22  grudnia 2015 r. przesłał  do odwołującego pismo,  w którym wezwał 

do wyrażenia zgody na związanie ofertą na okres od 24 grudnia 2015-22 stycznia 2016 oraz 

do  ponownego  wniesienia  wadium,  a  następnie  w  dniu  19  stycznia  2016  r.  wystąpił  z 

wnioskiem  o  przedłużenie  terminu  związania  ofertą  i  ważności  wadium  do  dnia  11  lutego 

2016 r. 

W  dniu  2  lutego  2016  r.  Odwołujący  otrzymał  zawiadomienie  o  wyborze  jako 

najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  SOLTAR  s.c.  Ponadto  w  ww.  piśmie  zamawiający 

poinformował,  że  zgodnie  z  art.  24  ust.  2  pkt  4  ustawy    wykluczył  z  postępowania 

odwołującego,  gdyż  nie  wykazał  on  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu 

dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia. Ponadto zamawiający dodał, że w myśl art. 

24 ust. 4 ustawy  ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. 

W  dniu  8  lutego  2016  r.  odwołujący  wniósł  odwołanie  od  powyższych  czynności 

zamawiającego żądając: 

nakazania zamawiającemu unieważnienia decyzji z dnia 2 lutego 2016 r. o wyborze 

jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Soltar s.c.; 

nakazania  zamawiającemu  unieważnienia  decyzji  zamawiającego  o  wykluczeniu  z 

postępowania odwołującego oraz o odrzuceniu jego oferty; 

nakazania zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 

nakazania  zamawiającemu  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez 

odwołującego; 

nakazania 

zamawiającemu 

unieważnienia 

czynności 

zatrzymania 

wadium 

wniesionego przez odwołującego. 

Zamawiający w dniu 12 lutego 2016 r. wniósł odpowiedź na odwołanie, w którym oświadczył, 

ż

e uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w ww. odwołaniu z dnia 8 lutego 2016 r. i w 

związku z tym wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 186 ust. 2 

ustawy . 

Pomimo  ww.  oświadczenia  zamawiający  nie  wykonał  czynności  zgodnie  z  żądaniem 

zawartym  w  odwołaniu.  Jedynie  w  dniu  18  lutego  2016  r.  przesłał  pismo  do  gwaranta 

(wystawcy  gwarancji  wadialnej  dla  odwołującego),  w  którym  wniósł  o  zaniechanie  wypłaty 

wadium. 

Kolejną  czynnością  w  przedmiotowym  postępowaniu  podjętą  przez  zamawiającego  było 

przesłanie  do  odwołującego  w  dniu  23  marca  2016  r.  wezwania  „do  złożenia  ostatecznego 

oświadczenia"  dotyczącego  wartości  prac,  którymi  objęte  zostało  zamówienie  na  zmianę 

systemu  ogrzewania  w  budynkach  mieszkalnych  przy  ul.  Zielonej  7,  Sienkiewicza  19  oraz 

Sambora 10 w Tczewie z podziałem na wartości na każdy budynek oddzielnie. 

Odwołujący złożył w dniu 29.03.2016 r. odpowiedź na powyższe wezwanie. 

W  dalszej  kolejności,  w  dniu  13  kwietnia  2016r.  zamawiający  przesłał  zawiadomienie  o 

wyborze  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  Soltar  s.c.  oraz  o  wykluczeniu  z 

przedmiotowego postępowania m.in. odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 oraz art. 

24 ust. 2 pkt 4 ustawy . 

Odwołujący wskazał na naruszenie przez zamawiającego dyspozycji art. 186 ust. 2 ustawy , 

zgodnie  z  którym  w  przypadku  uwzględnienia  przez  zamawiającego  w  całości  zarzutów 

przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym 

bez  obecności  stron  oraz  uczestników  postępowania  odwoławczego,  którzy  przystąpili  do 

postępowania  po  stronie  wykonawcy,  pod  warunkiem  że  w  postępowaniu  odwoławczym  po 

stronie  zamawiającego  nie  przystąpił  w  terminie  żaden  wykonawca.  W  takim  przypadku 

zamawiający  wykonuje,  powtarza  lub  unieważnia  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. 

Zamawiający,  zgodnie  z  oświadczeniem  z  dnia  12  lutego  2016  r.,  które  stało  się  podstawą 

umorzenia  postępowania  odwoławczego  przez  KIO,  uwzględnił  w  całości  zarzuty 

podniesione  w  odwołaniu.  Zatem,  zgodnie  z  ww.  przepisem,  powinien  wykonać  czynności 

zgodnie  z  żądaniem  zawartym  w  odwołaniu.  Jednakże  zamawiający  nie  unieważnił 

czynności podjętych w dniu 2 lutego 2016 r. oraz nie dokonał wyboru jako najkorzystniejszej 

oferty złożonej przez odwołującego. Zamiast tego, bez unieważnienia decyzji z dnia 2 lutego 

2016  r.  wystosował  do  odwołującego  bezpodstawne  wezwanie  do  złożenia  ostatecznego 

oświadczenia  i  w  dniu  13  kwietnia  2016  r.  przesłał  zawiadomienie  o  wyborze  jako 

najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  Soltar  s.c.  oraz  o  wykluczeniu  odwołującego  z 

postępowania. 

Powyższe działanie zamawiającego, w ocenie odwołującego, jest niezgodne z art. 186 ust. 2 

ustawy.  Potwierdza  to,  zdaniem  odwołującego,  stanowisko  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w 

wyrokach z dnia 3 października 2012 r., sygn. akt: KIO 2010/12, z dnia 11 października 2011 

r., sygn. akt: KIO 2136/11, wyrokach z dnia: 11 lipca 2011 r., sygn. akt: KIO 1417/11 oraz z 

dnia 7 lutego 2012 r., sygn. akt: KIO 170/12. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  wykonania  czynności  zgodnie  z  żądaniami  zawartymi  w 

odwołaniu z dnia 8 lutego 2016 r. 

Niezależnie od powyższego odwołujący podniósł, że termin związania ofertą upłynął w dniu 

10 listopada 2015 r., za co zamawiający wykluczył odwołującego w decyzji z dnia 13.11.2015 

r.  W  związku  z  powyższym,  w  ocenie  odwołującego,  oczekiwanie  przez  zamawiającego 

przedłużenia terminu, który upłynął jest nieuzasadnione. Tym nie mniej podkreślić należy, iż 

w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 22 grudnia 2015 r. oraz z dnia 19 stycznia 

2016  r.  r.  odwołujący  wniósł  wadium  i  przedłożył  oświadczenie  o  przedłużeniu  terminu 

związania  ofertą.  Podejmując  powyższe  działania  odwołujący  zakładał,  że  zamawiający 

działa w oparciu o dyspozycję art. 46 ust. 3 ustawy, bo tylko ten przepis daje mu prawo do 

żą

dania  ponownego  wniesienia  wadium.  Wniesienie  wadium  i  przedłużenie  terminu 

związania  ofertą  były  czynnościami  podjętymi  przez  odwołującego  z  ostrożności  oraz  dla 

podkreślenia jego woli co do uzyskania przedmiotowego postępowania. 

Natomiast w dalszej kolejności, w związku z ponownym wykluczeniem w dniu 2 lutego 2016 

r. oraz bezpodstawnym zatrzymaniem wadium, odwołujący wniósł odwołanie, które zostało w 

dniu  16  lutego  2016  r.  umorzone  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  (postanowienie  z  16 

lutego 2016r., sygn. akt: KIO 159/16). 

W  związku  z  uwzględnieniem  odwołania  w  całości  odwołujący  miał  wszelkie  podstawy  by 

oczekiwać, że zamawiający postąpi zgodnie z rozstrzygnięciem i dokona wyboru jego oferty 

jako  najkorzystniejszej.  Tymczasem  po  upływie  ponad  miesiąca  czasu  od  umorzenia 

postępowania  odwoławczego  zamawiający  w  dniu  23  marca  2016  r.  wezwał  odwołującego 

do  złożenia  ostatecznego  oświadczenia  odnośnie  robót  wskazanych  na  potwierdzenie 

spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu.  Na  powyższe  wezwanie  odwołujący  złożył 

odpowiedź  w  wyznaczonym  terminie.  Jednakże  w  dniu  13  kwietnia  2016  r.  zamawiający 

postanowił wykluczyć odwołującego za nieprzedłużenie terminu związania oferta od dnia 12 

lutego 2016 r. 

W  ocenie  odwołującego  działanie  zamawiającego  jest  nielogiczne,  albowiem  pomimo  tego, 

ż

e jak sam twierdzi, przesłanka do wykluczenia za nieprzedłużenie terminu związania oferta 

zaistniała  w  dniu  12  lutego  2016  r.  to  w  dniu  23  marca  2016  r.  wzywał  wykonawcę  do 

złożenia oświadczenia w zakresie warunku udziału w postępowaniu, a zatem jeszcze w tym 

czasie badał jego ofertę. 

Niezależnie  od  powyższego  odwołujący  wskazał,  że  podana  w  podstawie  faktycznej 

przyczyna  wykluczenia  odwołującego  za  niewniesienie  wadium  jest  nieuprawniona.  Jedyną 

podstawą  do  żądania  wniesienia  wadium  na  aktualnym  etapie  przedmiotowego 

postępowania  było  by  ziszczenie  się  przesłanki,  o  której  mowa  w  art.  46  ust.  3  ustawy  ,  a 

taka sytuacja nie wystąpiła. 

Jednak  niezależnie  od  wyżej  opisanych  okoliczności  odwołujący  wskazał,  że  przede 

wszystkim  czynności  podejmowane  przez  zamawiającego  stoją  w  wyraźnej  sprzeczności  z 

rozstrzygnięciem zawartym w wyroku z dnia 30 listopada 2015 r., sygn. akt: KIO 2529/15, w 

którym  Izba  orzekła  o  niesłusznym  wykluczeniu  odwołującego  z  przedmiotowego 

postępowania,  wskazując,  że  terminowe  uzupełnianie  i  wyjaśnianie  dokumentów  na 

wezwania  zamawiającego  oraz  fakt-  wniesienia  odwołania  wobec  czynności  wykluczenia 

Odwołującego z postępowania, wskazują niewątpliwie na wolę wykonawcy co do uzyskania 

niniejszego zamówienia (...) należy stwierdzić, że sam fakt upływu terminu związania oferta 

nie  stanowił  podstawy  do  wykluczenia  z  postępowania  odwołującego  na  podstawie  art.  24 

ust.  2  okt  2  ustawy,  bowiem  nie  stanowił  przeszkody  do  badania  oferty,  jej  wyboru  i 

podpisania umowy (tak Sąd Okręgowy w L. w wyroku z dnia 17 stycznia 2013 r., sygn. akt IX 

Ga 392/13). Żaden z obowiązujących przepisów ustawy nie daje podstaw do twierdzenia, że 

nie  jest  możliwe  rozpatrywanie,  ocena  i  wybór  oferty,  w  tym  podstaw  do  wykluczenia 

wykonawcy  z  postępowania  w  przypadku,  gdy  upłynie  termin  związania  ofertą.  Po  upływie 

terminu  związania,  oferta  nadal  pozostaje  ofertą.  Ustawa  nie  zawiera  również  regulacji 

umożliwiających  pominięcie  oferty  nie  podlegającej  odrzuceniu.  Brak  związania  ofertą 

oznacza  jedynie  brak  obowiązku  zrealizowania  treści  oferty  po  stronie  wykonawcy,  ale  nie 

niweczy prawa wykonawcy do zrealizowania oferty. Nie ma również przeszkód do zawarcia 

umowy  po  upływie  terminu  związania  ofertą,  co  potwierdził  Trybunał  Konstytucyjny  w 

uzasadnieniu postanowienia z dnia 24 lutego 2010 r., sygn. akt SK 22/08, które zachowuje 

swoją aktualność na gruncie obecnego stanu prawnego (podobnie wyrok Sądu Okręgowego 

w W. z dnia 16 lipca 2014 r. sygn. akt XXIII Ga 924/14, postanowienie Sądu Okręgowego w 

R. z dnia 16 lutego 2011 r. VI Ga 192/10).” 

Odwołujący  podniósł,  iż  nie  zaistniała  w  stosunku  do  niego  przesłanka  do  wykluczenia,  o 

której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy. 

W  zakresie  drugiej  z  podstaw  wykluczenia  odwołujący  podniósł,  że  dla  poświadczenia 

wystawionego  przez  Szkołę  Podstawową  Zgromadzenia  Sióstr  Zmartwychwstania 

Pańskiego  im.  Bł.  Alicji  Kotowskiej,  dotyczące  „Modernizacji  systemu  ogrzewania  budynku 

mieszkalnego  Zgromadzenia  Sióstr  Zmartwychwstania  Pańskiego  w  Wejherowie" 

zamawiający nie wyraził jednoznacznego stanowiska, dlaczego powyższe prace nie zostały 

uznane za potwierdzające spełniania warunku udziału w postępowaniu. 

Odnośnie robót - „Zmiana systemu ogrzewania w budynkach mieszkalnych przy ul. Zielonej, 

Sienkiewicza  oraz  Sambora  w  Tczewie"  -  zamawiający  podał,  że  komisja  przetargowa  nie 

uznała wymiany/ zamiany części istniejącej instalacji c.o. jako zmianę systemu ogrzewania w 

budynku  i  w  związku  z  powyższym  nie  uznała  ww.  referencji  za  potwierdzające  spełnianie 

warunku udziału w postępowaniu. 

Ponadto  zamawiający  nie  uznał  za  potwierdzające  spełniania  warunku  udziału  w 

postępowaniu  referencji  dotyczących  zmiany  ogrzewania  oraz  zmiany  źródła  ciepła  w 

lokalach mieszkalnych w Sopocie przy ul. Jagiełły 12/1 oraz Gdyni ul. Necla 4/16, ponieważ 

prac  dotyczyły  zmiany  systemu  ogrzewania  w  pojedynczym  lokalu  mieszkalnym,  a  nie  w 

budynku mieszkalnym. 

Odwołujący  nie  zgadzając  się  z  argumentacją  zamawiającego  wskazał,  że  referencja 

wystawiona  przez  Zgromadzenie  Sióstr  Zmartwychwstania  Pańskiego  w  Wejherowie 

„Modernizacja  systemu  ogrzewania  budynku  mieszkalnego"  dotyczy  tylko  i  wyłącznie  prac 

realizowanych w budynku mieszkalnym. Zakres tych prac obejmował zmianę starej instalacji 

centralnego ogrzewania na nową, z rur miedzianych wraz z wymianą grzejników na płytowe. 

Wartość tych robót wyniosła 110 000 zł. Wykonano także modernizację instalacji sanitarnej 

na  kwotę  15  000  zł.  Ponadto  wyjaśnił,  że  ww.  prace  były  wykonywane  także  w  budynku 

szkoły. Natomiast ich wartość nie została uwzględniona w przedłożonym Wykazie. 

Odwołujący  przedłożył  uzupełniony  wykaz,  w  którym  wymienił  następujące  zrealizowane 

zamówienia: 

Wykonanie  instalacji  c.p.,  c.w.u.  oraz  kotłowni  gazowej  kondensacyjnej  w  budynku 

mieszkalnym  wielorodzinnym  w  Sopocie,  przy  ul.  Winieckiego  16A,  objętego  nadzorem 

konserwatorskim; 

Modernizacja  systemu  ogrzewania  budynku  mieszkalnego  Zgromadzenia  Sióstr 

Zmartwychwstania Pańskiego w Wejherowie, objętego nadzorem konserwatorskim; 

Wymiana  kotła  gazowego  oraz  modernizacja  centralnego  ogrzewania  w  budynku 

Domu Pomocy Społecznej Gdańsk-Orunia; 

Zmiana  ogrzewania  oraz  zmiana  źródła  ciepła  w  lokalach  mieszkalnych  w  Sopocie 

oraz Gdyni; 

Zmiana  systemu  ogrzewania  w  budynkach  mieszkalnych  przy  ul.  Zielonej, 

Sienkiewicza oraz Sambora w Tczewie. 

Wraz z wykazem złożył poświadczenie wystawione przez M.Z., dotyczące wykonania zmiany 

ogrzewania  oraz  zmiany  źródła  ciepła  w  lokalach  mieszkalnych  w  Sopocie,  oraz  referencję 

wystawioną  przez  Spółdzielnię  Mieszkaniową  Jutrzenka,  dotyczącą  wykonania  robót 

polegających na zmianie systemu ogrzewania  w  budynkach mieszkalnych przy ul. Zielonej, 

Sienkiewicza oraz Sambora w Tczewie. Zamawiający prowadził postępowanie wyjaśniające 

dotyczące uzupełnionego wykazu. Odwołujący wyjaśnił, że roboty budowlane dotyczące 

Zmiany systemu ogrzewania w budynkach mieszkalnych przy ul. Zielonej, Sienkiewicza oraz 

Sambora  w  Tczewie  dotyczyły  zmiany  systemu  ogrzewania  w  budynkach  mieszkalnych 

będących  w  eksploatacji.  Wartość  robót  dotyczących  zmiany  systemu  ogrzewania  w 

budynku mieszkalnym w Tczewie przy ul. Zielonej (jeden budynek) wynosi 10,8.207 zł, a ich 

zakres obejmował: 

-demontaż  starej  instalacji  centralnego  ogrzewania  przez  usunięcie  grzejników  żeliwnych 

wraz z istniejącą starą instalacją z rur stalowych; 

-wykonanie nowej instalacji z rur miedzianych z grzejnikami płytowymi. 

Jak  zatem  wynika  z  powyższego  wykonana  instalacja  posiada  nowe,  zmienione  parametry 

grzewcze,  a  zastosowane  nowe  grzejniki  płytowe  są  elementem  zmienionej  technologii. 

Jednocześnie  odwołujący  wyjaśnił,  że  roboty  przy  pozostałych  budynkach  objętych 

zakresem  ww.  zadania,  tj.  przy  ul.  Sienkiewicza  i  Sambora  w  Tczewie  dotyczyły  prac  o 

niższej  wartości.  Natomiast  do  potwierdzenia  spełniania  warunku  udziału  dotyczącego 

wiedzy  i  doświadczenia  wystarcza  robota  wykonana  w  budynku  mieszkalnym  w  Tczewie 

przy ul Zielonej. 

Dodatkowo  wskazał  również,  iż  robota  (o  wartości  110.000  zł  brutto)  polegająca  na 

Modernizacji 

systemu 

ogrzewania 

budynku 

mieszkalnego 

Zgromadzenia 

Sióstr 

Zmartwychwstania  Pańskiego  w  Wejherowie,  objętego  nadzorem  konserwatorskim  (poz.  2 

wykazu),  która  dotyczyła  tylko  i  wyłącznie  prac  realizowanych  w  budynku  mieszkalnym,  a 

zakres  prac  obejmował  zmianę  starej  instalacji  centralnego  ogrzewania  na  nową,  z  rur 

miedzianych  wraz  z  wymianą  grzejników  na  płytowe  -  także  spełnia  wymagania  siwz,  a 

zastrzeżenia  zamawiającego  jakoby  wykonany  zakres  prac  nie  dotyczył  zmiany  systemu 

ogrzewania, są bezpodstawne. 

Odwołujący  wskazał,  że  zakres  prac  w  ramach  ww.  Modernizacji  systemu  ogrzewania 

budynku  mieszkalnego  Zgromadzenia  Sióstr  Zmartwychwstania  Pańskiego  w  Wejherowie 

obejmował  zmianę  instalacji  centralnego  ogrzewania  na  nową  z  rur  miedzianych  wraz  z 

wymianą grzejników na płytowe. Nowa instalacja posiada zmienione parametry grzewcze, a 

ponadto  na  skutek  zmiany  technologii  zastosowano  nowe  grzejniki  płytowe.  W  efekcie 

wykonanych prac system ogrzewania w ww, budynku mieszkalnym posiada nowe parametry 

i komponenty systemowe.  

W  ocenie  odwołującego,  roboty  polegające  na  Modernizacji  systemu  ogrzewania  budynku 

mieszkalnego Zgromadzenia Sióstr Zmartwychwstania Pańskiego w Wejherowie oraz roboty 

polegające  na  Zmianie  systemu  ogrzewania  w  budynkach  mieszkalnych  przy  ul.  Zielonej, 

Sienkiewicza oraz Sambora w Tczewie - są zgodne z warunkiem udziału w postępowaniu, a 

uwzględnione  łącznie  z  referencjami  dotyczącymi  wykonania  instalacji  c.o.,  c.w.u.  oraz 

kotłowni  gazowej  kondensacyjnej  w  budynku  mieszkalnym  wielorodzinnym  w  Sopocie  przy 

ul.  Winieckiego  16A,  objętego  nadzorem  konserwatorskim,  potwierdzają,  że  odwołujący 

spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący wiedzy i doświadczenia. 

W ocenie odwołującego zmiana systemu ogrzewania może odbywać się w różny sposób, tj. 

zarówno przez  zmianę  źródła ciepła, jak i instalacji, a także innych kluczowych elementów. 

Istotne bowiem jest, że system, rozumiany jako zespół urządzeń, zostanie zmieniony przez 

zastąpienie jednych elementów innymi, o różnych parametrach itp. 

Natomiast w przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie sprecyzował swoich  wymagań 

w sposób na tyle szczegółowy, aby na etapie badania ofert twierdzić, że wykonawca, który 

zrealizował  roboty  polegające  na  zmianie  instalacji  wraz  z  grzejnikami  (nie  wymianie  na  te 

same) nie spełnia warunku dotyczącego zmiany systemu ogrzewania. 

Zamawiający  konkretyzuje  warunki  udziału  w  postępowaniu  dokonując  w  ogłoszeniu  o 

zamówieniu i siwz opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków. Nic nie stoi na 

przeszkodzie,  aby  w  zapisach  dotyczących  warunku  udziału  w  postępowaniu  określić 

jednoznacznie  co  zamawiający  rozumie  przez  system  ogrzewania  czy  przez  zmianę 

systemu.  Jednak  jeśli  zamawiający  zrezygnował  z  takiego  dookreślenia  wykonawcy  mieli 

prawo by przyjąć, iż zmiana systemu ogrzewania nie będzie interpretowana na etapie oceny 

spełniania warunków udziału w jakiś szczególny sposób. Zaznaczyć przy tym należy, iż brak 

jest  definicji  legalnej  czy  też  oficjalnych  interpretacji  pojęcia  „system  ogrzewania".  W  takim 

razie,  przy  braku  doprecyzowania  tego  w  siwz,  wykonawca  ma  prawo  uznać,  iż  jeśli 

realizował  roboty,  których  efektem  była  zmiana  parametrów,  elementów  i  urządzeń 

wchodzących  w  skład  systemu  ogrzewania  w  budynkach  to  spełnia  warunek  w  zakresie 

wiedzy  i  doświadczenia.  Na  poparcie  swego  stanowiska  odwołujący  odwołał  się  do 

stanowiska  Krajowej  Izby  Odwoławczej  przedstawionego  w  wyroku  z  dnia  21  października 

2013 r., sygn. akt KIO 2384/13.  

Mając  na  uwadze  powyższe  odwołujący  wskazał,  że  wymienione  przez  niego  roboty 

potwierdzają  spełnianie  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  wiedzy  i 

doświadczenia,  a  zatem  wykluczenie  go  na  podstawie  art.  24  ust.  2  pkt  4  ustawy    jest 

niesłuszne. 

W dniu 19 kwietnia 2016r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania 

przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.  

W  dniu  22  kwietnia  2016r.  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego 

zgłosili  K.B.  i  P.B.  prowadzący  działalność  gospodarczą  w  formie  spółki  cywilnej  pod  firmą 

Solar  z  siedzibą  w  Wejherowie,  ul.  Geodetów  8.  Wskazali,  że  jako  wykonawca  wybrany 

posiadają  interes  w  rozstrzygnięciu  na  korzyść  zamawiającego.  Wnieśli  o  oddalenie 

odwołania. Zgłoszenie zostało podpisane przez K.B.. Kopia zgłoszenia została przekazana w 

dniu 21 kwietnia 2016r.  

Co  do  zarzutu  naruszenia  art.  186  ust.  2  ustawy,  to  przystępujący  nie  zgodził  się  z  tezą 

odwołującego  i  stwierdził,  że  uwzględnienie  przez  zamawiającego  zarzutów  odwołania  nie 

powoduje  po  stronie  zamawiającego  obowiązku  wyboru  konkretnego  wykonawcy,  gdyż  nie 

przesądza o wyniku powtórnie dokonanych czynności. Jeśli zamawiający wykona czynności 

zgodnie  z  żądaniem  odwołanie,  to  kolejne  odwołanie  na  tak  dokonane  czynności  nie 

przysługuje, natomiast, jeśli wykonanie niezgodnie z żądaniami, wówczas wykonawcy służą 

ś

rodki ochrony prawnej. Nie jest możliwe, aby zamawiający uwzględnił żądania odwołania w 

sposób  niezgodny  z  prawem,  gdyż  ma  stać  na  straży  legalności  i  praworządności,  nadto 

sprzeciwia się temu zasada wynikająca z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy. Co więcej zamawiający w 

celu dokonania żądanej czynności nie może pomijać obligatoryjnych czynności tę czynność 

poprzedzających,  jak  czynności  w  trybie  art.  26  ust.  3  czy  90  ust.  1  ustawy.  Z  protokołu 

postępowania  z  4  kwietnia  2016r.  wynika,  ze  zamawiający  powtórzył  czynność  badania  i 

oceny  ofert  i  uznał,  że  oferta  odwołującego  nie  jest  ofertą  najkorzystniejszą.  W  zakresie 

zarzutu  naruszenia  art.  24  ust.  2  pkt  2  ustawy  przystępujący  podniósł,  że  obowiązek 

związania ofertą i  wniesienie  wadium stanowią podstawową gwarancję dla zamawiającego, 

które  pozwalają  mu  na  przyjęcie  oferty  i  dają  podstawę  żądania  zawarcia  umowy.  Jeśli 

wykonawca  odmówi  podpisania  umowy  zamawiający  zatrzymuje  wadium.  W  ocenie 

przystępującego  obowiązek  dokonywania  czynności  umożliwiających  wykonawcy  dalsze 

pozostawanie  w  postępowaniu  ciąży  na  wykonawcy,  a  zgody  na  przedłużenie  terminu 

związania ofertą nie można przyjmować w sposób dorozumiany – np. KIO w wyroku z dnia 3 

lutego  2015r.  sygn.  akt KIO  140/15.  Przystępujący  wskazał  na  treść  art.  85  ust.  4  ustawy  i 

podniósł,  że  wybór  oferty  najkorzystniejszej  jest  możliwy  wyłącznie  w  terminie  związania 

ofertą,  taki  pogląd  zabezpiecza  zamawiającego  przed  stratami  wynikającymi  z  odmowy 

podpisania  umowy  przez  wykonawcę  który  nie  jest  związany  oferta  i  nie  wniósł  wadium. 

Odwołujący od dnia 12 lutego 2016r. nie jest w terminie związania ofertą i nie wniósł wadium, 

a zatem nie jest już zainteresowany dalszym udziałem w postępowaniu. W zakresie zarzutu 

naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy przystępujący podniósł,  że rozstrzygająca w sprawie 

jest opinia biegłego powołanego przez zamawiającego, z której wynika, że przedstawione w 

wykazie i referencjach prac i ich zakres nie mogą być uznane za spełnianie warunku udziału 

w postępowaniu. Przystępujący podniósł, że odwołujący nie wykazał się pracami wymaganej 

wartości,  w  budynkach  mieszkalnych  polegających  na  zmianie  systemu  ogrzewania,  a  nie 

jedynie  modernizacji.  Zmiana  systemu  ogrzewania  dla  przystępującego  to  zmiana  źródła 

ciepła lub nośnika energii oraz urządzeń grzewczych wraz z rozprowadzeniem sieci cieplnej i 

zastąpieniem  odbiorników  cieplnych  innymi,  nie  jest  zmianą  wymiana  starych  zużytych 

elementów instalacji na nowe. Przystępujący podniósł, ze nawet stwierdzenie naruszenia art. 

24 ust. 2 pkt 2 ustawy nie ma wpływu na wynik postępowania, gdyż odwołujący nie wykazał 

spełniania warunków udziału w postępowaniu. 

Zamawiający  na  rozprawie  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  gdzie  sformułował  wniosek  o 

odrzucenie odwołania. Zamawiający opiera swój wniosek na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 

PZP w  zw. z art. 179 ust. 1 PZP oraz w  zw. z art. 2 pkt 11 PZP wskazując, że odwołujący 

obecnie,  jak  i  w  dacie  wnoszenia  odwołania,  nie  był  już  wykonawcą  w  niniejszym 

postępowaniu, gdyż nie pozostawał związany ofertą. W związku z powyższym należy uznać, 

ż

e  zrezygnował  z  uczestnictwa  w  przetargu,  a  w  konsekwencji  nie  może  jego  odwołanie 

podlegać merytorycznemu rozpoznaniu. Wniosek ten poparł przystępujący.  

Odwołujący wniósł o oddalenie wniosku zamawiającego. 

Zamawiający  wniósł  w  dalszej  kolejności  o  oddalenie  odwołania  i  zasądzenie  kosztów 

postępowania.  

Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

Izba  dopuściła  dowody  z  dokumentacji  postępowania  tj.  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia,  oferty  odwołującego,  pism  zamawiającego  z  dnia  13  października  2015  r.  do 

Domu  Pomocy  Społecznej  w  Gdańsk  –Orunia  i  Szkoły  Podstawowej  Zgromadzenia  Sióstr 

Zmartwychwstania 

Pańskiego 

w  Wejherowie 

wraz 

z 

odpowiedziami 

wezwania 

zamawiającego  z  dnia  21  listopada  2015  r.  do  złożenia  wyjaśnień  i  uzupełnienia 

dokumentów  w  zakresie  warunku  posiadania  wiedzy  i  doświadczenia,  odpowiedzi 

odwołującego  z  dnia  23  listopada  2015r.  wraz  z  nowym  uzupełnionym  wykazem  i 

poświadczeniami,  wezwania  zamawiającego  z  dnia  3  listopada  2015  r.  do  złożenia 

wyjaśnień,  odpowiedzi  odwołującego  na  to  wezwanie,  informacji  o  wyniku  postępowania  z 

dnia  13  listopada  2015  r.  wyroku  KIO  z  dnia  30  listopada  2015  r.  sygn.  akt  KIO  2529/16, 

wezwania  zamawiającego  z  dnia  22  grudnia  2015  r.  do  przedłużenia  terminu  związania 

ofertą  od  dnia  24  grudnia  2015r.  do  dnia  22  stycznia  2016  r.  i  wniesienia  wadium  na 

przedłużony  okres  związania  wraz  z  odpowiedzią  odwołującego,  wezwania  z  dnia  19 

stycznia  2016  r.  do  przedłużenia  terminu  związania  ofertą  do  dnia  11  lutego  2016  r.  i 

wniesienia  wadium  na  przedłużony  okres  związania  wraz  z  odpowiedzią  odwołującego, 

informacji o wyniku postępowania, postanowienia KIO z dnia 16 lutego 2016 r. sygn. akt KIO 

159/16,  pisma  zamawiającego  z  dnia  18  lutego  2016  r.  do  gwaranta  odwołującego, 

wezwania  z  dnia  23  marca  2016r.  do  złożenia  ostatecznego  oświadczenia  i  odpowiedzi 

odwołującego z dnia 29 marca 2016 r., informacji o wyniku postępowania z dnia 13 kwietnia 

2016 r.  

Na  podstawie  powyższych  dowodów  Izba  ustaliła,  że  pomiędzy  stronami  sporne  jest  czy 

zamawiający  ma  prawo  wykluczyć  wykonawcę  za  brak  samodzielnego  oświadczenia  o 

przedłużeniu  terminu  związania  ofertą,  oraz  czy  dopuszczalny  jest  wybór  jako 

najkorzystniejszej oferty niezabezpieczonej wadium. W zakresie tego sporu Izba ustaliła, że 

zamawiający wyznaczył termin składania ofert na dzień 12 października 2015 r. i określił 30 

dniowy  termin  związania  ofertą,  oraz  żądał  wniesienia  wadium  na  czas  związania  ofertą. 

Odwołujący  wraz  z  ofertą  złożył  oświadczenie  o  pozostawaniu  w  okresie  związania  ofertą 

wymaganym przez zamawiającego oraz wniósł wadium w wymaganej wysokości na okres do 

dnia  10  listopada  2015  r.  Termin  związania  ofert  upływał  w  dniu  10  listopada  2015  r.  W 

okresie  od  12  października  do  10  listopada  2015  r.  zamawiający  nie  występował  do 

wykonawców  z  wnioskiem  o  wyrażenie  zgodny  na  przedłużenie  terminu  związania  ofertą  i 

nie żądał wydłużenia okresu ważności wadium, ani wnoszenia nowego wadium.  

Zamawiający  poinformował  o  wyniku  postępowania  w  dniu  13  listopada  2016  r.,  przy  czym 

wybrał  wykonawcę  Solaris  s.c.,  który  samodzielnie  przedłużył  termin  związania  ofertą  oraz 

wniósł  wadium,  natomiast  odwołującego  zamawiający  wykluczył  z  postępowania  na 

podstawie  art.  24  ust.  2  pkt  2  ustawy  za  nieprzedłużenie  terminu  związania  i  brak 

przedłużenia ważności wadium lub wniesienia nowego wadium. W dniu 18 listopada 2016 r. 

odwołujący  wniósł  odwołanie  w  sprawie  sygn.  akt  KIO  2529/15  i  z  mocy  art.  182  ust.  6 

ustawy  nastąpiło  zawieszenie  biegu  terminu  związania  ofertą  do  dnia  30  listopada  2015  r. 

(data  ogłoszenia  wyroku  w  sprawie  sygn.  akt  KIO  2529/15).  Zamawiający  wyrok  sygn.  akt 

KIO  2529/15  wykonał  w  dniu  22  grudnia  2015  r.  wzywając  odwołującego  do  przedłużenia 

terminu związania ofertą w okresie od 24 grudnia 2015 r. do 22 stycznia 2016 r. i wniesienia 

nowego wadium. Bezsporne jest, że od dnia 11 listopada 2015r. do dnia 24 grudnia 2015 r. 

odwołujący  nie  składał  oświadczeń  o  pozostawaniu  w  związaniu  własną  ofertą  jak  również 

nie wnosił w tym okresie wadium. Odwołujący wniósł wadium na wezwanie zamawiającego i 

wyraził  zgodę  na  przedłużenie  terminu  związania. W dniu  19  stycznia  2016  r.  zamawiający 

ponownie  zwrócił  się  o  przedłużenie  terminu  związania  ofertą  do  dnia  11  lutego  2016  r.  i 

przedłużenie  ważności  wadium  lub  wniesienie  nowego  wadium.  Odwołujący  do  tego 

wezwania  się  dostosował.  W  dniu  2  lutego  2016  r.  zamawiający  poinformował  o  wynikach 

postępowania w tym o wykluczeniu odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy.  

Odwołujący w dniu 8 lutego 2016 r. wniósł odwołanie powodując zawieszenie biegu terminu 

związania ofertą do dnia 16 lutego 2016 r. – data ogłoszenia postanowienia KIO w sprawie 

sygn. akt KIO 159/16. Zawieszenie wyniosło 9 dni,  termin związania ofertą upływał zatem w 

dniu 25 lutego 2016 r. W dniu 18 lutego 2016r. zamawiający odstąpił od zatrzymania wadium 

odwołującemu  kierując  pismo  do  banku  gwaranta.  Do  dnia  25  lutego  2016  r.  zamawiający 

nie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej. Przed upływem tego terminu, ani zamawiający 

nie  wzywał  odwołującego  do  przedłużenia  terminu  związania  ofertą,  ani  odwołujący 

samodzielnie go nie przedłużał, wadium odwołującego wygasło w dniu 11 lutego 2016 r. i nie 

było  wniesione  nowe,  ani  nie  uległo  wydłużeniu.  W  dniu  23  marca  2016  r.  zamawiający 

wezwał odwołującego do złożenia ostatecznego oświadczenia w zakresie posiadanej wiedzy 

i doświadczenia, odwołujący odpowiedzi w tym zakresie udzielił w dniu 29 marca 2016 r.  

Izba zważyła, co następuje: 

Izba  stwierdziła,  że  zgłoszone  przystąpienie  spełnia  wymogi  formalne  określone  w  art.  185 

ust. 2 ustawy. 

Izba  nie  dopatrzyła  się  zaistnienia  przesłanek  określonych  w  art.  189  ust.  2  ustawy,  które 

skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba postanowiła oddalić wniosek zamawiającego od 

odrzucenie  odwołania  wskazując  na  to,  iż  podana  podstawa  prawna  art.  189  ust.  2  pkt  2 

ustawy  w  niniejszym  postępowaniu  nie  może  być  wzięta  pod  uwagę  z  uwagi    definicję 

pojęcia  „wykonawca” zawartą w art. 2 pkt. 11 ustawy, który nie wiąże statusu wykonawcy  z 

terminem związania ofertą. Tym samym nie można  wykonawcy, który nie jest już związany 

złożoną  przez  siebie  ofertą,  uznać  za  podmiot  nieumocowany  do  wniesienia  odwołania. 

Również  podnoszona  przez  przystępującego  podstawa  odrzucenia  z  art.  189  ust.  2  pkt  4 

ustawy  nie  znajduje  uzasadnienia  dla  odrzucenia  odwołania,  albowiem  w  żadnym  z 

wniesionych  wcześniej  odwołań  odwołujący  nie  podnosił  zarzutów  zarówno  naruszenia  art. 

24 ust. 2 pkt 2 jak i art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, co więcej zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 

ustawy  było  podniesiony  w  innych  okolicznościach  faktycznych  tj.  dotyczył  upływu  terminu 

związania  ofertą  w  dniu  11  listopada  2015  r.  i  konsekwencji  tego  faktu  dla  przesłanki 

wykluczenia wykonawcy, zaś obecne odwołanie dotyczy wykluczenia wykonawca z powodu 

nie  przedłużenia  terminu  związania  ofertą  po  25  lutego  2016  r.  Tym  samym  brak  jest 

tożsamości okoliczności mających być podstawą rozstrzygnięcia.  

Izba  uznała  natomiast,  że  odwołujący  nie  wykazał  spełnienia  materialnoprawnej  przesłanki 

dopuszczalności  odwołania  wynikającej  z  art.  179  ust.  1  ustawy.  Zgodnie  z  tym  przepisem 

ustawy wykonawcy przysługuje prawo do skorzystania ze środków ochrony prawnej, jedynie 

w 

takiej 

sytuacji, 

gdy 

łącznie 

zajdą 

następujące 

przesłanki 

1.  wykonawca  posiada  lub  posiadał  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  

2.  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów 

ustawy. Izba uznała, że odwołujący wykazał jedynie przesłankę opisaną w pkt. 1 tj. wykazał, 

ż

e  posiadał  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia,  gdyż  złożył  ofertę  w 

przedmiotowym  postępowaniu  i  oferta  ta  była  korzystniejsza  pod  względem  ceny  od  oferty 

wybranej,  tym  samym, gdyby  zamawiający  nie  wykluczył,  go  z  postępowania,  a  jego  oferty 

nie  odrzucił,  odwołujący  miałby  szansę  na  uzyskanie  zamówienia.  W  ocenie  Izby  jednak 

odwołujący  nie  wykazał  zaistnienia  drugiej  z  ustawowych  przesłanek  dopuszczalności 

odwołania, tj. nie wykazał, ze poniósł lub że może ponieść szkodę w związku z naruszeniem 

przez zamawiającego przepisów ustawy. Zamawiający słusznie zauważył, że odwołujący nie 

zapewnił  ciągłości  terminu  związania  ofertą  stanowiącego  gwarancję  dla  zamawiającego 

zawarcia umowy o zamówienie publiczne. W ocenie Izby zarówno działania wykonawcy jaki i 

zamawiającego  jako  podmiotów  prowadzących  działalność  na  określonym  rynku  należy 

traktować jako działania profesjonalistów i przykładać do nich takąż właśnie miarę należytej 

staranności. Stąd Izba podziela w pełni pogląd Izby wyrażony w wyroku z dnia 30 listopada 

2015 r. sygn. akt KIO 2529/15, że wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji 

niewypełnienia  przez  zamawiającego  ciążących  na  nim  obowiązków  ustawowych  w  tym 

przypadku  wezwania  z  art.  85  ust.  2  ustawy,  jednakże  Izba  nie  uważa,  że  wykonawca  jest 

zwolniony  z  dbałości  o  prawidłowe  złożenie  i  funkcjonowanie  w  postępowaniu  jego  własnej 

oferty.  Tym  samym  skoro  art.  85  ust.  2  ustawy  zezwala  wykonawcy  na  możliwość 

samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą, to w ocenie Izby niedopuszczalne jest 

działanie  wykonawcy,  który  nie  dbając  o  ciągłość  związania,  raz  reaguje  na  wezwania 

zamawiającego  i  przedłuża  termin  oraz  wnosi  wadium,  a  następnie  nie  uzewnętrznia  woli 

pozostawania  w  postępowaniu  po  upływie  terminu  wskazanego  przez  zamawiającego  jako 

okres związania ofertą, a wręcz konsekwentnie uważa, że nie ma potrzeby wiązać się ofertą 

w  przedmiotowym  postępowaniu.  O  ile  bowiem  Izba  podziela  stanowisko  Trybunału 

Konstytucyjnego  wyrażone  w  orzeczeniu  z  dnia  24  lutego  2010  r.  (sygn.  akt  SK  22/08),  iż 

zawarcie  umowy  nie  wymaga  ważności  terminu  związania  ofertą  (dopuszczalne  jest 

zawarcie  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  po  upływie  terminu  związania  oferta, 

jeśli chęć jej podpisania wyraża wykonawca, którego oferta została uznana w postępowaniu 

za  najkorzystniejszą),  o  tyle  Izba  wyraża  pogląd,  że  niedopuszczalne  jest  dokonywanie 

wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert, wśród których znajdują się oferty pozostające 

w  terminie  związania  ofertą  i  takich,  wobec  których  termin  związania  ofertą  upłynął,  w 

szczególności w sytuacji, gdy wykonawca świadomie dopuszcza do tego, aby stan związania 

ofertą upadł. W ocenie Izby powodowałoby to bowiem naruszenie normy art. 7 ust. 1 ustawy 

i  naruszenie  zasady  równego  traktowania  wykonawców.  Ta  nierówność  przejawiałaby  się 

bowiem  w  tym,  że  wykonawca  związany  złożoną  ofertą  musi  zawrzeć  umowę  z 

zamawiającym,  natomiast  wykonawca  nie  związany  swą  ofertą takiego  obowiązku  nie  ma  i 

może  zawrzeć  umowę  w  sprawie  zamówienia  publicznego  wyłącznie  na  zasadzie 

dobrowolności,  co  nie  mieści  się  w  ramach  prawnych  przetargu  nieograniczonego. 

Dobrowolność  zawarcia  umowy  z  zamawiającym  dotyczy  trybu  udzielenie  zamówienia  z 

wolnej ręki, a ten nie został zastosowany przez zamawiającego. Ponadto wobec wykonawcy 

wybranego  w  dacie  związania  ofertą,  a  odmawiającego  podpisania  umowy  zamawiający 

mógłby zastosować sankcję zatrzymania wadium, w oparciu o przesłankę z art. 46 ust. 5 pkt 

1  ustawy,  natomiast  wobec  wykonawcy,  który  nie  pozostawałby  w  dacie  wyboru  związany 

ofertą, takiej sankcji zamawiający zastosować by nie mógł, również nie mógłby się oprzeć o 

przepis art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy, gdyż zawarcie umowy nie stało się niemożliwe z przyczyn 

leżących  po  stronie  wykonawcy,  gdyż  na  wykonawcy  ciąży  jedynie  uprawnienie,  a  nie 

obowiązek  samodzielnego  przedłużenia  terminu  związania  ofertą.  Zatem  w  sytuacji  wyboru 

wykonawcy  z  ofertą,  której  termin  związania  wygasł,  zamawiający  nie  mógłby  skutecznie 

gwarantować  sobie  podpisania  umowy,  a  zatrzymanie  wadium  mogłoby  być  skutecznie 

podważane  przez  wykonawcę.  Tym  samym  inna  jest  sytuacja  prawna  wykonawcy 

wybranego w dacie związania ofertą i wykonawcy, wybranego po upływie terminu związania 

ofertą,  który  bez  negatywnych  dla  siebie  konsekwencji  finansowych  może  uchylać  się  od 

zawarcia  umowy  i  to  także  w  sytuacji,  gdy  jego  oferta  nadal  pozostaje  zabezpieczona 

wadium. Prowadzi to do sytuacji, w której wyboru dokonuje się spośród ofert wykonawców, 

którzy muszą zawrzeć umowę lub tracą wadium i takich, którzy mogą ale nie muszą zawrzeć 

umowy, bez negatywnych konsekwencji. Izba uważa, że taka sytuacja nie znajduje oparcia w 

przepisach  ustawy  i  narusza  art.  7  ust.  1  ustawy.  Za  koniecznością  pozostawania  w 

związaniu  ofertą  na  datę  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  opowiedział  się  także  Sąd 

Okręgowy w Łodzi w wyroku sygn. akt XIII Ga 379/12. W przedmiotowym postępowaniu Izba 

stoi na stanowisku, że przedłużony termin składania ofert upłynął w dniu 25 lutego 2015r. W 

ocenie  Izby  w  przedmiotowym  postępowaniu  sytuacja  faktyczna,  w  której  znalazł  się 

odwołujący  była  taka,  że  nie  wykazał  on  związania  ofertą  do  momentu  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej. Skoro nie pozostawał w związaniu i zamawiający nie mógł przymusić go 

do  zawarcia  umowy,  to  odpadła  możliwość  poniesienia  szkody  po  stronie  odwołującego. 

Taka możliwość odpadła także z tego powodu, że odwołujący nie wniósł wadium, a zatem i 

w tym zakresie nie mógł ponieść szkody. Oznacza to, że odwołujący nie wykazał zaistnienia 

drugiej z obligatoryjnych przesłanek dopuszczalności odwołania.  

Odwołanie zatem podlegało oddaleniu z powodu nie wykazania 

przesłanek materialnoprawnych z art. 179 ust. 1 ustawy.  Zdaniem Izby niezbędne jest aby 

wykonawca  pozostawał  związany  złożoną  ofertą  gdyż  w  przeciwnym  przypadku  ocenie  i 

porównaniu  z  innymi  ofertami  podlegałaby  oferta,  co  do  której  wykonawca  mógłby  bez 

konsekwencji odmówić podpisania umowy.  

Biorąc pod uwagę, że odwołujący nie wykazał materialnoprawnej przesłanki dopuszczalności 

odwołania  z  art.  179  ust.  1  ustawy  nie  było  podstaw  do  merytorycznego  rozpoznania 

zarzutów postawionych w odwołaniu.  

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1, 2 ustawy 

w związku z art. 179 ust. 1 ustawy. 

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do 

wyniku  spraw  oraz  zgodnie  z  §  3  pkt.  1  i  §  5  ust.  3  pkt.  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238)  obciążając  odwołującego  kosztami  wpisu  i  nakazując  mu  zwrot 

kosztów  postępowania  zamawiającemu  w  wysokości  3600zł.  tj.  kosztów  zastępstwa 

prawnego  oraz  kosztów  567,20zł.  kosztów  dojazdu,  zgodnie  z  przedłożoną  przez 

zamawiającego fakturą VAT oraz biletami i rachunkami. 

Przewodniczący:      …………… 

Członkowie:   

……………. 

…………….