KIO 583/16 POSTANOWIENIE dnia 26 kwietnia 2016 roku

Sygn. akt KIO 583/16 

POSTANOWIENIE 

z dnia 26 kwietnia 2016 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący: 

Ewa Sikorska 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  udziału  stron  i  uczestników  postępowania 

odwoławczego,  w  dniu  24  kwietnia  2016  roku  w  Warszawie,  odwołania  wniesionego  do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  18  kwietnia  2016  roku  przez 

Gastro  Serwis 

Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez 

Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. M. Kopernika w Łodzi 

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 

Vendi Servis 

Spółkę  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Łodzi,  CATERMED  Spółkę  Akcyjną  w 

Krakowie  ASPEN  RES  Spółkę  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Krakowie,  IZAN+ 

Spółkę  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Krakowie  zgłaszających  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie 

zamawiającego 

postanawia: 

1.  odrzuca odwołanie 

2.  kosztami  postępowania  obciąża  Gastro  Serwis  Spółkę  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością w Łodzi i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

15 000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

Gastro  Serwis 

Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Łodzi tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  roku  –  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2015  roku,  poz.  2164),  na  niniejsze  postanowienie,  w 

terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia,  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w 

Łodzi. 

Przewodniczący: 

…………………………. 

Sygn. akt KIO 583/16 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Wojewódzki  Szpital  Specjalistyczny  im.  M.  Kopernika  w  Łodzi  – 

prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  kompleksową  usługę 

ż

ywienia pacjentów i personelu WSS im. M. Kopernika w Łodzi. 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004  roku  –  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2015  roku,  poz.  2164),  zwanej  dalej 

ustawą P.z.p. 

W  dniu  18  kwietnia  wykonawca  Gastro  Serwis  Spółkę  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  w  Łodzi  (dalej:  odwołujący)  wniósł  odwołanie  wobec  następujących 

czynności dokonanych przez zamawiającego w dniu 8 kwietnia 2016 r.: 

Wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty konsorcjum firm: Vendi Serwis Sp. z o.o. 

z siedzibą w Łodzi, „IZAN+" Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, CATERMED S.A. z siedzibą w 

Łodzi, ASPEN RES Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie,  

Unieważnienia  przedmiotowego  postępowania  na  podstawie  art.  93  ust.l  pkt  4  pzp 

wobec przeznaczenia przez Zamawiającego na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia 

kwoty  14.600.000,  00  zł  brutto,  podczas  gdy  cena  najkorzystniejszej  oferty  wyniosła 

15.882.097,33 zł oraz braku możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie 

przedmiotowego zamówienia. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

art. 91 ust.l i 2 pzp poprzez ocenę oferty konsorcjum firm: Vendí Serwis Sp. z o.o. z 

siedzibą w Łodzi, „IZAN+" Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, CATERMED S.A. z siedzibą w 

Krakowie, ASPEN RES  Sp. z o.o. z siedzibą  w  Krakowie,  w sposób sprzeczny  z kryteriami 

oceny  ofert  przyjętymi  przez  Zamawiającego  w  Specyfikacji  Istotnych  Warunków 

Zamówienia  -  dalej  jako:  SIWZ,  polegający  na  przyznaniu  tej  ofercie  1  punktu  w  kryterium 

doświadczenie  w  żywieniu  zbiorowym  pacjentów  za  usługę  realizowaną  na  rzecz  Szpitala 

Uniwersyteckiego w Krakowie, pomimo nie spełnienia przez tę usługę warunków określonych 

w  SIWZ  rozdział  VIII  pkt  3,  od  których  uzależniono  możliwość  przyjęcia  danej  usługi  do 

oceny. 

art.  7  pzp,  gdyż  przyznanie  Konsorcjum  firm  punktu  w  kryterium  doświadczenie  w 

ż

ywieniu zbiorowym pacjentów za usługę realizowaną na rzecz Szpitala Uniwersyteckiego w 

Krakowie, pomimo nie spełnienia przez tę usługę warunków określonych w SIWZ rodź. VIII 

pkt 3, w wyniku czego doszło do bezpodstawnego zawyżenia oceny oferty Konsorcjum firm, 

co stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

Unieważnienia  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  konsorcjum  firm  Vendi  Serwis  Sp.  z 

o.o.  z  siedzibą  w  Łodzi,  „IZAN+"  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Krakowie,  CATERMED  S.A.  z 

siedzibą w Krakowie, ASPEN RES Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. 

Unieważnienia  dokonanego  przez  Zamawiającego  unieważnienia  przedmiotowego 

postępowania  ze  względu  na  to,  że  cena  najkorzystniejszej  oferty  przewyższa  kwotę,  którą 

Zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  przedmiotowego  zamówienia,  zaś 

Zamawiający nie mógł zwiększyć tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty. 

Ponownego badania i oceny ofert z tym, że Konsorcjum firm nie może być przyznany 

ż

aden  punkt  w  kryterium  doświadczenie  w  żywieniu  zbiorowym  pacjentów  za  usługę 

realizowaną  na  rzecz  Szpitala  Uniwersyteckiego w  Krakowie,  ze  względu  na  nie  spełnienie 

przez tę usługę warunków określonych w SIWZ rozdz. VIII pkt 3. 

W uzasadnieniu odwołania odwołujący  wskazał, że  zamawiający  w postępowaniu nr 

235/ZP/l  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  o  wartości  przekraczającej  207.000,00  euro 

na  kompleksową  usługę  żywienia  pacjentów  i  personelu  WSS  im.  M.  Kopernika  w  Łodzi, 

przewidział  ocenę  ofert  na  podstawie  dwóch  kryteriów:  ceny  o  randze  80%  oraz 

doświadczenia w kompleksowym żywieniu pacjentów o randze 20%. 

Zamawiający po zmianie SIWZ w rozdziale VIII pkt 3 ustalił ostateczną postać oceny 

ofert w  zakresie kryterium doświadczenia  w kompleksowym żywieniu pacjentów. Brzmi ono 

w sposób następujący: „3. 

Sposób 

obliczenia 

wartości 

punktowej 

w 

kryterium 

doświadczenie w żywieniu zbiorowym 

pacjentów: 

W kryterium  doświadczenie Wykonawcy,  stosowany  będzie  następujący  sposób  obliczenia: 

Oferty otrzymają punkty zgodnie ze wzorem: 

D=DB\Dn*A 

Gdzie: D-liczba punktów otrzymanych w danym kryterium, 

DB-ocena punktowa badanej oferty, 

Dn- najwyższa ocena punktowa oferty spośród nieodrzuconych ofert A-waga kryterium 20% 

Maksymalna liczba punktów, jaką może otrzymać oferta za to kryterium - 20 

Wykonawca  otrzyma  1  punkt  za  każdą  wykonaną  usługę  żywienia  pacjentów  o  podobnym 

charakterze co przedmiot niniejszego zamówienia świadczoną w okresie ostatnich pięciu lat 

przed  upływem  terminu  składania  ofert,  w  obiekcie  ochrony  zdrowia  o  wartości  brutto 

minimum  7  000  000,00  zł  spełniająca  wymagania  określone  poniżej  i  udokumentuje,  że 

usługa ta została wykonana należycie. 

> 

Ś

wiadczona w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, w 

obiekcie  ochrony  zdrowia.  Przez  obiekt  ochrony  zdrowia  Zamawiający  rozumie 

przedsiębiorstwo  podmiotu  leczniczego,  w  którym  podmiot  ten  wykonuje  działalność 

leczniczą w rodzaju świadczenia szpitalne. 

> 

Przez usługę żywienia pacjentów o podobnym charakterze co przedmiot niniejszego 

zamówienia  Zamawiający  rozumie:  posiłki  przygotowywane  i  dystrybuowane  w  formie 

cateringu,  rozumiane  przez  Zamawiającego  jako  posiłki  wyprodukowane  w  kuchni 

zewnętrznej, znajdującej się poza siedzibą Zamawiającego (np. szpitala). 

W kuchni  zewnętrznej  posiłki  są  wcześniej  przygotowane,  zapakowane  i  gotowe  dowożone 

specjalistycznymi  środkami  transportu  do  obiektu  zamawiającego,  a  następnie 

dystrybuowane do jego oddziałów szpitalnych bezpośrednio do łóżka pacjenta. 

> 

Ś

rednia dzienna ilość wydawanych posiłków całodziennych - minimum 650 sztuk. 

> 

Przez  jedną  usługę  Zamawiający  rozumie  jeden/ą  kontrakt/umowę  wykonywany  w 

sposób  ciągły  przez  co  najmniej  36  miesięcy.  W  przypadku  wykonywanej  usługi  zarówno 

wielkość  kontraktu  (kwota)  jak  i  czas  trwania  dotyczą  części  już  zrealizowanej  na  dzień 

składania ofert. 

Wykonawca winien także udokumentować, że usługa ta została wykonana należycie. 

Wykaz  usług  o  którym  mowa  powyżej  Wykonawca  zobowiązany  jest  sporządzić  na 

samodzielnie lub według wzoru druku stanowiącego załącznik nr 6 do SWIZ, oraz załączyć 

do  niego  dowody  potwierdzające,  że  usługi  wyszczególnione  w  wykazie  zostały  wykonane 

należycie lub są wykonywane należycie. 

Usługi  wykazane  w  ww.  wykazie  będą  brane  pod  uwagę  wyłącznie  do  oceny  oferty  w 

kryterium  „Doświadczenie  Wykonawcy".  Wykaz  ten  nie  należy  do  dokumentów  o  których 

mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, tym samym nie podlega przepisom art. 26 ust. 3 ustawy. 

Ponieważ usługi wyszczególnione w ww. wykazie nie są wykazywane w celu potwierdzenia 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  nie  podlegają  przepisom  art.  26  ust.  2b 

ustawy. Tym samym usługi wykazane w tym wykazie muszą stanowić doświadczenie własne 

Wykonawcy  składającego  ofertę  tj.  muszą  być  wykonane  lub  wykonywane  samodzielnie 

przez Wykonawcę." 

Odwołujący podniósł, że Konsorcjum firm Vendí Serwis Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, 

„IZAN+" Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, CATERMED S.A. z siedzibą w Krakowie, ASPEN 

RES  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Krakowie  w  wykazie  usług  żywienia  w  kryterium  oceny 

doświadczenia  wykonawcy  -  załącznik  nr  6  do  SIWZ  wskazało  na  realizację  trzech  usług 

ż

ywienia  pacjentów:  na  rzecz  Centralnego  Szpitala  Klinicznego  Ministerstwa  Spraw 

Wewnętrznych  w  Warszawie,  na  rzecz  Uniwersyteckiego  Centrum  Klinicznego  w  Gdańsku 

oraz na rzecz Szpitala Uniwersyteckiego w Krakowie. Pierwsza z tych usług nie mogła być, 

zgodnie  z  SIWZ,  wzięta  do  oceny  doświadczenia  Wykonawcy,  gdyż  została  wymieniona  w 

załączniku nr 5 do SIWZ w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. 

Konsorcjum firm otrzymało w związku z tym dwa punkty w ramach tego kryterium za usługi 

ś

wiadczone  na  rzecz  Uniwersyteckiego  Centrum  Klinicznego  w  Gdańsku  oraz  na  rzecz 

Szpitala  Uniwersyteckiego  w  Krakowie.  Zamawiający  przyjął  zatem,  że  te  usługi  spełniają 

warunki  o  których  mowa  w  SIWZ  rodź.  VIII  pkt  3.  W  wyniku  tej  oceny  ofert,  oferta 

Konsorcjum firm została uznana jako oferta najkorzystniejsza. 

W  ocenie  odwołującego  zamawiający  dokonując  oceny  oferty  Konsorcjum  firm 

dokonał  tej  oceny  w  sposób  sprzeczny  z  kryteriami  określonymi  w  SIWZ  rozdz.  VIII  pkt  3. 

Usługa świadczona przez jednego z konsorcjantów, a mianowicie ASPEN RES Sp. z o.o. z 

siedzibą w Krakowie, nie spełniała wymagania polegającego na wydawaniu średniej dziennej 

ilości  posiłków  całodziennych  minimum  650  sztuk  z  dystrybucją  do  łóżka  pacjenta.  Co 

prawda  firma  ta  przedstawiła  poświadczenie  wydane  dnia  28.09.2015r.  przez  Szpital 

Uniwersytecki w Krakowie, z którego wynika, że średnia dzienna liczba żywionych pacjentów 

wyniosła  około  900.  Jednakże  usługa  świadczona  przez  tego  wykonawcę  dotyczyła  dwóch 

kategorii  diet:  diety  z  dystrybucją  i  diety  bez  dystrybucji.  Zgodnie  z  załącznikiem  nr  1  do 

SIWZ  dotyczącego  postępowania  na  zamówienie  Szpitala  Uniwersyteckiego  w  Krakowie  nr 

DZP-BR-271-105/2012, liczba diet z dystrybucją miała wynosić około 560 obiadów dziennie, 

natomiast  liczba  diet  bez  dystrybucji  miała  wynosić  około  310  obiadów  dziennie.  Te  same 

liczby diet z dystrybucją i bez dystrybucji zostały wpisane do oferty ASPEN RES Sp. z o.o. z 

dnia 28.08.2012 r. oraz do załącznika nr 1 do umowy pomiędzy Szpitalem Uniwersyteckim w 

Krakowie  a  ASPEN  RES  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Krakowie  z  dnia  12  września  2012r. 

dotyczącej wykonania przedmiotowego zamówienia. 

Odwołujący  stwierdził,  że  ponieważ  usługa  świadczona  przez  konsorcjanta  ASPEN 

RES  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Krakowie  na  rzecz  Szpitala  Uniwersyteckiego  w  Krakowie  nie 

spełnia  wymagania  ilości  wydawanych  posiłków  całodziennych  z  dystrybucją  w  minimalnej 

wysokości  650  sztuk,  nie  powinna  być  brana  pod  uwagę  w  kryterium  oceny  doświadczenia 

Wykonawcy. W tej sytuacji doszło do bezpodstawnego zawyżenia oceny oferty Konsorcjum 

firm  i  sprzecznego  z  SIWZ  oraz  z  przepisami  prawa  wyboru  tej  oferty  jako  oferty 

najkorzystniejszej. 

Odwołujący  stwierdził,  że  ponieważ  oferta  Konsorcjum  firm  przekroczyła  o  kwotę 

1.282.097,32  zł  kwotę  jaką  przeznaczył  Zamawiający  na  sfinansowanie  przedmiotowego 

zamówienia,  Zamawiający  dokonał  unieważnienia  przedmiotowego  postępowania.  W 

sytuacji  gdyby  ocena  ofert  dokonana  została  prawidłowo,  zaś  Konsorcjum  firm  otrzymało 

wyłącznie  1  punkt  w  kryterium  doświadczenie  w  żywieniu  zbiorowym  pacjentów  za  usługę 

zrealizowaną  na  rzecz  Uniwersyteckiego  Centrum  Klinicznego  w  Gdańsku,  ofertą 

najkorzystniejszą  zostałaby  wybrana  oferta  Odwołującego,  gdyż  on  zdobyłby  największą 

liczbę  punktów.  Ponieważ  Odwołujący  zaproponował  za  realizację  przedmiotowego 

zamówienia  kwotę  14.596.749,72  zł,  czyli  niższą  od  kwoty  przeznaczonej  przez 

Zamawiającego  na  sfinansowanie  przedmiotowego  zamówienia,  postępowanie  w 

przedmiocie  tego  zamówienia  mogłoby  zostać  zakończone  poprzez  wybór  oferty 

najkorzystniejszej  spełniającej  wymagania  określone  przez  Zamawiającego  oraz 

mieszczącej  się  w  kwocie  przeznaczonej  przez  Zamawiającego  na  sfinansowanie 

przedmiotowego zamówienia. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 i 5 ustawy P.z.p. 

W dniu  15  lutego  2016  roku  zamawiający  zawiadomił  wykonawców  o  wyborze,  jako 

najkorzystniejszej,  oferty  odwołującego.  Zamawiający  nie  uwzględnił  przy  ocenie  oferty 

złożonej przez przystępującego przy ocenie oferty w kryterium „doświadczenie  wykonawcy” 

usługi świadczonej na rzecz Szpitala Uniwersyteckiego w Krakowie. Zamawiający uznał, że 

usługa  ta  nie  jest  usługą  o  podobnym  charakterze,  ponieważ  posiłki  nie  były 

przygotowywane  w  kuchni  zewnętrznej.  Na  tę  czynność  przystępujący  złożył  odwołanie. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  wyrokiem  z  dnia  11  marca  2016  roku  wydanym  w  sprawie  KIO 

263.16  nakazała  zamawiającemu  dokonanie  ponownego  badania  oferty  przystępującego  w 

kryterium  „doświadczenie  wykonawcy”.  W  dniu  8  kwietnia  2016  roku  zamawiający  dokonał 

ponownej oceny ofert i wybrał, jako najkorzystniejszą, ofertę przystępującego. Na czynność 

tę odwołujący wniósł przedmiotowe odwołanie. 

Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy P.z.p., Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, 

ż

e odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający  wykonał zgodnie  z treścią wyroku Izby 

lub  sądu  lub,  w  przypadku  uwzględnienia  zarzutów  w  odwołaniu,  którą  wykonał  zgodnie  z 

żą

daniem zawartym w odwołaniu. 

Z  uwagi  na  fakt,  że  przedmiotowe  odwołanie  dotyczy  czynności,  którą  zamawiający 

wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby, odwołanie podlega odrzuceniu. 

Niezależnie od powyższego odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 

2  pkt  3  ustawy  P.z.p.,  tj.  z  uwagi  na  jego  wniesienie  po  upływie  terminu  wyznaczonego  w 

ustawie.  Okoliczność,  którą  podniósł  odwołujący  w  odwołaniu,  winna  była  zostać 

zakwestionowana  w  terminie  liczonym  od  dnia  15  lutego  2016  roku,  tj.  od  dnia  przesłania 

przez  zamawiającego  informacji  o  pierwszej  czynności  zamawiającego  w  kwestii  wyboru 

najkorzystniejszej oferty. Izba podziela stanowisko wyrażone w postanowieniu KIO z dnia 26 

stycznia 2010 roku KIO/UZP 191/10, iż dopuszczenie możliwości skutecznego podnoszenia 

kolejnych nowych  zarzutów  wobec ofert konkurencyjnych, opartych na faktach, które mogły 

być  przy  zachowaniu  należytej  staranności  stwierdzone  wcześniej,  nie  tylko  stałoby  w 

sprzeczności  z  art.  7  ustawy  P.z.p.,  ale  też  prowadziłoby  do  znacznej  przewlekłości 

procedury.  

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku  postępowania 

odwoławczego. 

Przewodniczący: 

……………………….