KIO 590/16 WYROK dnia 5 maja 2016 r.

Sygn. akt: KIO 590/16 
 

WYROK 

z dnia 5 maja 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Izabela Niedziałek-Bujak  

Protokolant:   

Aneta Górniak 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  4  maja  2016  r.  odwołania  wniesionego  do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  18  kwietnia  2016  r.  przez  Odwołującego 

VEOLIA 

WATER  TECHNOLOGIES  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w 

Warszawie, ul. Puławska 2 (02-566 Warszawa),  

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego 

Tauron Ciepło Spółka z ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, ul. Grażyńskiego 49 (40-126 Katowicach) 

przy udziale 

wykonawcy  – 

R.B.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Zakład  Ochrony 

Ś

rodowiska  „HYDROTECH”  R.B.,  ul.  Laski  1  (41-306  Dąbrowa  Górnicza),  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego 

wykonawcy  – 

Przedsiębiorstwo  Inżynieryjno-Budowlane  „PRZEM-GRI”  Spółka  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Olsztynie,  ul.  Przemysłowa  3  (10-418 

Olsztyn),  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego 

orzeka: 

1  Oddala odwołanie. 

1.  Kosztami postępowania  obciąża Odwołującego 

VEOLIA WATER  TECHNOLOGIES Sp. 

z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 

15.000 zł 00 gr. (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych,  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  –  VEOLIA 

Sygn. akt: KIO 590/16 

WATER  TECHNOLOGIES  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  tytułem  wpisu  od 

odwołania.  

2.2 Zasądza od Odwołującego – VEOLIA WATER TECHNOLOGIES Sp. z o.o. z siedzibą w 

Warszawie  na  rzecz  Zamawiającego  –  TAURON  Ciepło  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Katowicach  kwotę 

4.052  zł  64  gr.  (słownie:  cztery  tysiące  pięćdziesiąt  dwa  złotych 

sześćdziesiąt  cztery  groszy),  stanowiącą  koszty  strony  poniesione  z  tytułu 

wynagrodzenia  pełnomocnika  oraz  kosztów  dojazdu  dwóch  pełnomocników  na 

posiedzenie.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w

Katowicach. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 590/16 

U z a s a d n i e n i e 

W  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  Tauron  Ciepło  Sp.  z  o.o.  z/s  w 

Katowicach  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  modernizację  Stacji  Uzdatniania 

Ś

cieków (SUŚ) w Zakładzie Wytwarzania Katowice (nr postępowania: 2015/TC/TC/04938/L), 

ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich 2015/S 252-462201 w dniu 30 

grudnia  2015  r.,  wobec  czynności  zaproszenia  do  aukcji  elektronicznej  wykonawców  R.B. 

(Hydrotech),  Przedsiębiorstwo  Inżynieryjno-Budowlane  PRZEM-GRI  Sp.  z  o.o.,  zostało 

wniesione  w  dniu  18  kwietnia  2016  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie 

wykonawcy Veolia Water Technologies Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 590/16). 

Zamawiający  w  dniu  7  kwietnia  2016  r.  przekazał  Odwołującemu  informację  o  zaproszeniu 

do aukcji elektronicznej. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaproszenie do aukcji elektronicznej w sytuacji, gdy nie 

było  trzech  ważnych  ofert,  w  której  powinien  dokonać  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  na 

podstawie  złożonych  w  postępowaniu  ofert  (z  pominięciem  aukcji  elektronicznej),  czym 

Zamawiający naruszył: 

art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez 

Hydrotech, mimo że jej treść nie odpowiada treści siwz.; 

art. 89 ust. 1 pkt 3 Ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez 

Hydrotech,  której  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu 

przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 

art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez 

Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane PRZEM-GRI Sp. z o.o. pomimo że jej treść 

nie odpowiada treści siwz; 

art. 89 ust. 1 pkt 3 Ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez 

Przedsiębiorstwo  Inżynieryjno-Budowlane  PRZEM-GRI  Sp.  z  o.o.,  której  złożenie 

stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji; 

art.  7  Ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  3  ust.  1  oraz  art. 15  ust.  1  pkt  5  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji  poprzez  brak  właściwej  weryfikacji  ofert  oraz  naruszenie 

obowiązku zbadania, czy złożenie ofert nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji; 

art. 91 a Ustawy Pzp poprzez wezwanie do aukcji elektronicznej w sytuacji gdy nie był 

spełniony warunek trzech ofert niepodlegających odrzuceniu. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu odrzucenie ofert 

Hydrotech i Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane PRZEM-GRI Sp. z o.o., unieważnienie 

Sygn. akt: KIO 590/16 

zaproszenia  do  aukcji  elektronicznej  oraz  dokonanie  wyboru  oferty  Odwołującego,  jako 

najkorzystniejszej.  

W  podstawie  faktycznej  zarzutów  Odwołujący  wskazał  na  potrzebę  zapewnienia 

prawidłowych praktyk po stronie przedsiębiorców zainteresowanych uzyskaniem zamówienia 

i  koniecznością  odrzucania  ofert  w  sytuacji  stwierdzenia  działania  naruszającego  dobre 

obyczaje, jeśli prowadzi bądź może prowadzić do naruszenia interesu innego przedsiębiorcy 

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk.  

W  ocenie  Odwołującego  treść  ofert  wykonawców  PRZEM-GRI  Sp.  z  o.o.  i  Hydrotech, 

identycznych  na  stronach  od  26 (oferta  PRZEM-GRI  Sp.  z  o.o.)  i  od  19 (oferta  Hydrotech), 

jak  również  późniejszy  rozwój  sytuacji,  jednoznacznie  wskazują  na  możliwość  zaistnienia 

zmowy  przetargowej,  a  na  pewno  na  naruszenie  zasad  uczciwej  konkurencji  przez  oba 

podmioty.  Obie  oferty  zawierają  te  same  omyłki  pisarskie  i  błędy  merytoryczne,  dotyczące 

niezaktualizowanej ilości ścieków surowych dla nowych kaset, niezgodnego z zamierzeniami 

Zamawiającego  komentarza  o  przepływie  ścieków  oczyszczonych,  który  zgodnie  z  opisem 

nie zmieni się, stosowanych zamiennie pojęć powierzchnia filtracyjna i gęstość upakowania 

włókien  membranowych,  co  jest  niedopuszczalne  i  może  prowadzić  do  mylnej  interpretacji 

informacji zawartych w ofercie. 

Za  niedopuszczalne  w  warunkach  uczciwej  i  rzetelnej  konkurencji  należy  w  szczególności 

uznać  kształtowanie  polityki  cenowej  i  działań  podejmowanych  przez  wykonawców  w  toku 

postępowania  w  porozumieniu  z  konkurencją  i  tym  samym  stwarzanie  jedynie  pozorów 

działania  konkurencyjnego.  Odnosząc  się  do  znamion  czynu  nieuczciwej  konkurencji 

stypizowanych  w  art.  3  ust.  1  i  art.  15  ust.  1  pkt  5  u.z.n.k.  Odwołujący  powołał  się  na 

stanowisko  Sądu  Apelacyjnego  w  Warszawie  z  19.12.2013  r.,  sygn.  akt  I  ACa  769/13,  iż 

„utrudnianie  dostępu  do  rynku  to  nic  innego,  jak  stawianie  barier,  przeszkód,  które  nie 

wynikają  ani  z  rodzaju  działalności  prowadzonej  przez  przedsiębiorcę  oferującego 

nabywcom swoje towary albo usługi (strona podaży), ani też z uwarunkowań kształtujących 

zapotrzebowanie  na  dany  towar  albo  usługi  (strefa  popytu),  lecz  są  efektem  nieuczciwych 

działań  podejmowanych  przez  innych  przedsiębiorców,  które  przykładowo  zostały 

wymienione w kolejnych punktach art. 15 ust. 1 u.z.n.k.”.  

W ocenie Odwołującego działania wykonawców mogą zostać zakwalifikowane jako zawarcie 

porozumienia, którego celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie 

w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu 

warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny, o którym mowa w art. 6 

ust. 1 pkt 7 u.z.n.k. O zmowie przetargowej świadczyć ma identyczność części ofert w tym 

powtarzające  się  błędy  i  omyłki,  uprawniające  do  wniosku,  ze  wykonawcy  pozostawali  w 

nielegalny porozumieniu. 

Sygn. akt: KIO 590/16 

Odnośnie  podstawy  zarzutu  niezgodności  obu  ofert  z  treścią  siwz  Odwołujący  wskazał  na 

zawarty  w  tych  ofertach  opis  proponowanego  rozwiązania  dotyczącego  kaset  oraz 

koniecznych  do  wprowadzenia  zmian  na  Stacji  Uzdatniania  Ścieków,  który  zawiera 

odstępstwa i niezgodności w stosunku do wymogów z załącznika do siwz „Szczegółowy opis 

przedmiotu  zamówienia”  –  Część  II  oraz  wzorze  umowy,  dotyczących  nowych  kaset,  które 

„muszą w pełni współpracować z istniejącą infrastrukturą SUŚ”. Nie są spełnione wymagania 

dotyczące:  wykorzystania  systemu  czyszczenia  i  mycia  membran  BW (backwash),  pełnego 

wykorzystania  systemu  odpowietrzenia  strumienia  permeatu,  wykorzystania  istniejącego 

zbiornika DIP na cele czyszczenia modułów membranowych w pojedynczych kasetach. 

Doświadczenie w eksploatacji SUŚ wskazuje na konieczność przeprowadzania regularnych 

czyszczeń chemicznych modułów membranowych z wykorzystaniem istniejącego węzła BW, 

który  w  szybki  i  skuteczny  sposób  przywraca  zdolność  produkcyjną  SUŚ.  W  przypadku 

zastosowania  modułów  PH520  system  BW  nie  będzie  mógł  być  wykorzystywany,  gdyż 

moduły  PSH  nie  posiadają  górnej  głowicy  i  tym  samym  nie  będzie  mogła  być  zachowana 

droga  dystrybucji  roztworu  czyszczącego  poprzez  górną  głowicę  membran.  Utracona 

zostanie  jeszcze  jedna  ważna  funkcja  systemu  BW  czyli  możliwość  podgrzewu  wody 

roztworu  czyszczącego.  Obaj  wykonawcy  błędnie  zakładają,  że  czyszczenie  chemiczne 

odbywać  się  będzie  jedynie  przy  użyciu  płukania  wstecznego,  co  jest  niezgodne  z 

wymaganiami Zamawiającego. Powyższe potwierdzać ma, że nowe kasety nie będą w pełni 

współpracować  z  istniejącą  infrastrukturą.  Ponadto,  w  ofertach  opisano  jedynie 

wprowadzenie  zmian  do  systemu  sterowania  wynikających  z  zastosowania  modułów 

membranowych  PSH  520,  niekompatybilnych  z  obecnym  oprogramowaniem  aplikacyjnym, 

bez  wskazania  planowych  czynności  usługowych  w  ramach  adaptacji  oraz  modernizacji 

systemu sterowania. W świetle powyższego obie oferty podlegały odrzuceniu na podstawie 

art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy. 

Odwołujący  stawiając  zarzut  naruszenia  art.  7  ust.  1  Ustawy  wskazał  na  brak  zachowania 

transparentności  czynności  podejmowanych  w  postępowaniu  z  uwagi  na  brak  oficjalnej 

pisemnej  informacji  na  temat  podmiotów,  które  zostały  zakwalifikowane  do  aukcji 

elektronicznej.  Powoduje  to  powstanie  niepewności  prawnej,  a  w  konsekwencji  może 

prowadzić  do  pozbawienia  uczestnika  postępowania  prawa  do  złożenia  środka  ochrony 

prawnej.  Zamawiający  bez  podania  przyczyny  odmówił  udostępnienia  Odwołującemu  ofert 

Seen oraz CEHTECH, uniemożliwiając mu zapoznanie się z ofertami.   

Sygn. akt: KIO 590/16 

Stanowisko Izby 

Do  rozpoznania  odwołania  zastosowanie  znajdowały  przepisy  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst 

jednolity  Dz.  U.  z  2015  r.,  poz.  2164),  tj.  po  zmianie  ustawy  z  dnia  29  sierpnia  2014  r.  o 

zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U poz. 1232), zwanej dalej „Ustawą”.     

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania i rozpoznała je na rozprawie.  

Przystępując  do  rozpoznania  odwołania,  Izba  w  pierwszej  kolejności  zobowiązana  była  do 

oceny  wypełnienia  przesłanek  z  art.  179  ust.  1  Ustawy,  tj.  istnienia  interesu  w  uzyskaniu 

zamówienia  oraz  możliwości  poniesienia  przez  Odwołującego  szkody,  koniecznych  dla 

skorzystania  z  środków  ochrony  prawnej  w  celu  uchylenia  lub  zmiany  kwestionowanych 

czynności  Zamawiającego.  Oceny  tej  Izba  zobowiązana  była  dokonać  z  uwzględnieniem 

zakres  zarzutów  i  żądań  z  nich  wynikających,  skierowanych  wobec  czynności  oceny  ofert 

wykonawców  i  zaproszenia  do  aukcji  elektronicznej  w  celu  wybrania  oferty 

najkorzystniejszej.  W  przypadku  uwzględnienia  odwołania  i  nakazania  odrzucenia  dwóch 

konkurencyjnych  względem  oferty  Odwołującego  ofert,  wybór  oferty  najkorzystniejszej 

odbywałby  się  w  oparciu  o  ceny  z  ofert  nie  podlegające  dalszemu  obniżeniu,  gdyż 

Zamawiający  nie  mógłby  wezwać  wykonawców  (w  tym  Odwołującego)  do  udziału  w  aukcji 

elektronicznej, której celem jest uzyskanie korzystniejszych (tańszych) ofert. Ponieważ oferta 

Odwołującego  byłaby  wówczas  najkorzystniejszą  sytuacja  tego  wykonawcy  uległaby 

polepszeniu  i  tylko  od  decyzji  Zamawiającego,  w  kwestii  oceny  możliwości  zwiększenia 

ś

rodków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia, uzależnione byłoby czy wykonawca 

uzyska  to  zamówienie.  Izba  nie  przychyliła  się  do  stanowiska  Zamawiającego 

prezentowanego na rozprawie, iż przy ocenie spełnienia przesłanek do wniesienia odwołania 

należało  uwzględnić  okoliczność,  iż  cena  oferty  Odwołującego  przewyższa  kwotę  środków, 

jaką  Zamawiający  może  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia.  Przede  wszystkim 

samo  stwierdzenie  przekroczenia  kwoty  podanej  przez  Zamawiającego  przy  otwarciu  ofert 

nie oznacza automatycznie, że oferta z wyższą od założonej przez Zamawiającego ceną, nie 

będzie  mogła  być  wybrana.  Przepisy  Ustawy  pozostawiają  bowiem  Zamawiającemu 

możliwość  pozyskania  dodatkowej  kwoty  środków  i  dopóki  Zamawiający  nie  wskaże 

jednoznacznie,  iż  takiej  możliwości  nie  ma,  nie  można  przesądzić  o  tym,  że  oferta 

Odwołującego  nie  zostanie  wybrana.  Ocena  szansy  na  uzyskanie  dodatkowych  środków 

prezentowana przed Izbą przez Zamawiającego nie może być uznana za czynność podjętą 

w  postępowaniu  w  związku  z  oceną  oferty  Odwołującego  i  ewentualnym  stwierdzeniem 

podstawy  do  unieważnienia  postępowania  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  4  Ustawy. 

Oceniając istnienie interesu w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody przez 

Sygn. akt: KIO 590/16 

Odwołującego  Izba  miała  na  uwadze  stan  sprawy  wyznaczony  czynnościami  podjętymi  w 

postępowaniu  na  moment  wniesienia  odwołania,  które  wskazywały  na  możliwość  zmiany 

pozycji  oferty  Odwołującego  i  uznania  jej  z  najkorzystniejszą  bez  konieczności 

przeprowadzenia aukcji elektronicznej.  

W związku z powyższym Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno prawe dla 

merytorycznego rozpoznania zarzutów.      

Przy  rozpoznaniu  odwołania  Izba  miała  na  uwadze  całokształt  okoliczności  wynikających  z 

dokumentacji  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  treść  obu 

kwestionowanych ofert oraz  zapisy siwz,  z którymi oferty miały być niezgodne, tj. załącznik 

nr 1 do wzoru umowy – opis przedmiotu zamówienia.  

Przedmiotem  niniejszego  zamówienia  jest  modernizacja  istniejącej  stacji  uzdatniania 

ś

cieków  zbudowanej  na  bezie  urządzeń  General  Alektric  (wcześniej  Zenon),  której  zakres 

Zamawiający  doprecyzował  w  załączniku  nr  1  do  umowy.  Zamawiający  na  rozprawie 

wyjaśniał,  iż  oczekuje  od  zaoferowanego  rozwiązania  osiągnięcia  celu,  tj.  uzyskania 

oczyszczonej  wody  w  ilości  oraz  parametrach  wskazanych  w  siwz  (załącznik  nr  do  wzoru 

umowy). Zamawiający nie narzucał konkretnego rozwiązania, a jedynym jego oczekiwaniem 

było, aby dostarczone urządzenia w pełni współpracowały z istniejącą infrastrukturą SUŚ i w 

tym  właśnie  wymaganiu  Odwołujący  upatruje  niezgodności  ofert,  które  przewidują 

zastosowanie modułu PH520, przy którym system BW nie będzie mógł być wykorzystywany, 

gdyż  moduły  PSH  nie  posiadają  górnej  głowicy  i  tym  samym  nie  będzie  mogła  być 

zachowana  droga  dystrybucji  roztworu  czyszczącego  poprzez  górną  głowicę  membran. 

Utracona  zostanie  jeszcze  jedna  ważna  funkcja  systemu  BW  czyli  możliwość  podgrzewu 

wody roztworu czyszczącego. Odwołujący wskazał, iż obaj wykonawcy błędnie zakładają, że 

czyszczenie chemiczne odbywać się będzie jedynie przy użyciu płukania wstecznego, co jest 

niezgodne z wymaganiami Zamawiającego. Powyższe potwierdzać ma, że nowe kasety nie 

będą w pełni współpracować z istniejącą infrastrukturą. Ponadto, w ofertach opisano jedynie 

wprowadzenie  zmian  do  systemu  sterowania  wynikających  z  zastosowania  modułów 

membranowych  PSH  520,  niekompatybilnych  z  obecnym  oprogramowaniem  aplikacyjnym, 

bez  wskazania  planowych  czynności  usługowych  w  ramach  adaptacji  oraz  modernizacji 

systemu sterowania.  

Izba  ustaliła,  iż  Zamawiający  zaprosił  pismami  z  dnia  07.04.2016  r.  do  udziału  w  aukcji 

elektronicznej wykonawców: Veolia Water Technologies Sp. z o.o., SEEN Technologie Sp. z 

o.o. oraz Zakład Ochrony Środowiska HYDROTECH mgr R.B., informując tych wykonawców 

między innymi o terminie otwarcia aukcji w dniu 12.04.2016, g. 10:00 oraz ilości uzyskanych 

punktów.  Zamawiający  nie  zaprosił  do  udziału  w  aukcji  elektronicznej  wykonawcy  PIB 

Sygn. akt: KIO 590/16 

„PRZEM-GRI”  Sp.  z  o.o.,  uznając,  że  oferta  podlega  odrzuceniu  (o  czym  inni  wykonawcy 

mieli  być  poinformowaniu  po  przeprowadzeniu  aukcji  elektronicznej  i  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej).

W  dniu  11.04.2016  r.  Zamawiający  poinformował  wykonawców  zaproszonych  do  aukcji 

elektronicznej, iż nie zostanie ona przeprowadzona w dniu wyznaczonym w zaproszeniu, a o 

terminie aukcji wykonawcy zostaną powiadomieni odrębnym pismem. 

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła. 

Odwołanie podlega oddaleniu, gdyż żadna z okoliczności wskazanych w podstawie zarzutów 

nie  prowadziła  do  wniosku,  iż  wykonawcy  Hydrotech  oraz  PRZEM-GRI  dopuścili  się  czynu 

nieuczciwej konkurencji, a także że ich oferty podlegały odrzuceniu z przyczyn wskazanych 

w odwołaniu.  

Na  wstępie  Izba  wskazuje,  iż  zarzuty  związane  z  dopuszczeniem  do  udziału  w  aukcji 

elektronicznej wykonawcy PRZEM-GRI nie były uzasadnione zasadniczo z tej przyczyny, że 

Zamawiający nie zaprosił tego wykonawcy do udziału w aukcji elektronicznej, która miała się 

odbyć  w  dniu  12.04.2016  r.  o  godzinie  10:00.,  a  to  tej  czynności  dotyczy  odwołanie. 

Okoliczność,  iż  Zamawiający  odwołał  aukcję  nie  oznacza,  że  unieważnił  wynik  oceny  ofert, 

co  miałoby  wiązać  się  ze  zmianą  kręgu  podmiotów,  do  których  skierowane  zostało  w  dniu 

11.04.2016  r.  zaproszenie.  Skoro  zatem  oferta  PRZEM-GRI  została  odrzucona,  a 

wykonawca ten nie został zaproszony do udziału w aukcji elektronicznej, to odwołanie w tym 

zakresie  dotyczy  czynności,  której  Zamawiający  nie  podjął,  a  zatem  nie  mogło  być 

skuteczne. 

W świetle powyższego dalsze rozważania dotyczą podstawy zarzutów skierowanych wobec 

oferty  wykonawcy  zaproszonego  do  udziału  w  aukcji  elektronicznej,  tj.  Hydrotech,  których 

podstawa faktyczna była wspólna również w odniesieniu do oferty PRZEM-GRI. 

Istota  zarzutu  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisu  art.  89  ust.  1  pkt  3  Ustawy, 

zasadniczo opierała na  stwierdzonym podobieństwie oferty Hydrotech z  ofertą PRZEM-GRI 

w  części  dotyczącej  opisu  oferowanego  rozwiązania,  na  podstawie  czego  Odwołujący 

stwierdził,  iż  wykonawcy  ci  zawarli  antykonkurencyjne  porozumienie,  wyczerpujące 

znamiona czynu nieuczciwej konkurencji o jakim mowa w art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 5 

ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  W  ocenie  Odwołującego,  działania 

wykonawców mogą zostać zakwalifikowane jako zawarcie porozumienia, którego celem lub 

skutkiem  jest  wyeliminowanie,  ograniczenie  lub  naruszenie  w  inny  sposób  konkurencji  na 

rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu warunków składanych ofert, w 

szczególności zakresu prac lub ceny, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 u.z.n.k. 

Sygn. akt: KIO 590/16 

Odnosząc się do tak zakreślonej podstawy faktycznej zarzutu Izba dopuściła jako dowód w 

sprawie  korespondencję  mailową  zawierającą  oświadczenie  producenta  zaoferowanego 

rozwiązania,  tj.  spółki  Koch  Membrane  z  21.04.2016  złożone  wykonawcy  Hydrotech,  jako 

uprawdopodabniające  wyjaśnienia  tego  wykonawcy  złożone  Zamawiającemu  w  piśmie  z 

dnia  15.04.2016  r.,  oraz  same  wyjaśnienia.  Producent  poinformował  w  mailu  skierowanym 

do  Hydrotech,  że  sporządzony  przez  Waszą  firmę  i  uzgodniony  przez  nas  opis  technologii 

sposobu wymiany kaset filtracyjnych na stacji uzdatniania ścieków w Zakładzie wytwarzania 

Katowice  na  potrzeby  przetargu  nieograniczonego  pod  nazwą  „Modernizacja  Stacji 

Uzdatniania  Ścieków  (SUŚ)  w  Zakładzie  Wytwarzania  Katowice”  (nr  referencyjny 

2015/T/TC/04938/L)  został  przekazany  również  firmie  Przedsiębiorstwo  Inżynieryjno-

Budowlane  PRZEM-GRI  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Olsztynie,  która  zwróciła  się  do  nas  o 

przedstawienie  oferty  techniczno-handlowej  na  to  sam  zadanie.  Informacje  te  zostały 

przekazane  w  lutym  br.  w  trakcie  trwania  prac  ofertowych  dla  potrzeb  przedmiotowego 

przetargu. Wasza firma przedstawiając dokumenty do uzgodnienia nie  zastrzegła poufności 

proponowanego rozwiązania. Nasza Firma stoi na stanowisku że ze względu na otwartość i 

jawność działania, w przypadku braku formalnych zastrzeżeń, ma prawo udostępniać swoje 

produkty wraz  z  opisem  wszystkim  podmiotom  które  są  nimi  zainteresowane  w  formie  jaką 

uzna za właściwą. Odpowiedź ta została wysłana na zapytanie Hydrotech z 21.04.2015 r., w 

którym  zwracał  się  w  związku  z  wniesionym  odwołanie  o  przekazanie  informacji,  czy 

uzgodniony  (…)  sposób  zastąpienia  kaset  filtracyjnych  firmy  ZENON  kasetami  filtracyjnymi 

firmy KOCH był przekazany innym podmiotom, jeśli tak to komu i kiedy?. 

Uwzględniając  powyższe,  Izba,  na  podstawie  materiału  dowodowego  zgromadzonego  w 

sprawie,  tj.  przywołanych  powyżej  dokumentów  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego uznała, iż Odwołujący nie wykazał, aby okoliczności dotyczące podobieństwa w 

ofertach  dotyczącego  opisu  rozwiązania  wskazywały  na  zawarcie  niedozwolonego 

porozumienia, którego celem miało być wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny 

sposób  konkurencji  w  tym  postępowaniu,  w  szczególności  polegającego  na  uzgodnieniu 

zakresu  prac  lub  ceny.  Wywody  Odwołującego  prezentowane  na  rozprawie  o  możliwym 

uzgodnieniu  ceny  pomiędzy  wykonawcami  w  taki  sposób,  aby  oferta  droższa,  tj.  Hydrotech 

została  wybrana  nie  były  przekonujące  już  chociażby  z  tego  powodu,  że  w  związku  z 

przewidywaną  aukcją  elektroniczną,  ostateczna  wysokość  ceny  uzależniona  byłaby  od 

przebiegu  aukcji,  w  której  aby  móc  wpływać  na  jej  wynik,  obaj  wykonawcy  pozostający  w 

zmowie musieli by uczestniczyć. Z faktu, iż oferta PRZEM-GRI nie została zakwalifikowana 

do  udziału  w  aukcji  elektronicznej  nie  można  wysnuwać  tak  swobodnych  wniosków,  jak  te 

prezentowane przez Odwołującego. Nie można tracić z pola widzenia, iż podobieństwo ofert 

dotyczy  opisu  rozwiązania  dedykowanego  dla  tego  zamówienia  uzgodnionego  z 

Sygn. akt: KIO 590/16 

producentem urządzeń, który zainteresowany jest pozyskaniem nowego odbiorcy i, jak sam 

przyznał, udostępnił PRZEM-GRI materiały wcześniej uzgodnione z Hydrotech. Nie można w 

tym  zakresie  dopatrywać  się  zmowy  przetargowej  pomiędzy  wykonawcami,  którzy  nie 

pozostawali  ze  sobą  w  kontakcie  na  etapie  przygotowania  ofert.  Jedyną  okolicznością  na 

podstawie,  której  Odwołujący  formułował  zarzut  było  podobieństwo  obu  ofert  w  części 

dotyczącej  opisu  oferowanego  rozwiązania,  co  w  świetle  przedstawionej  odpowiedzi 

producenta  uprawdopodobnia  wyjaśnienia  Hydrotech,  iż  opis  jaki  wykonawca  ten  uzgodnił 

dla przedmiotowego zamówienia zostało udostępnione bez jego wiedzy innemu podmiotowi, 

który  złożył  ofertę  bazującą  na  tych  samych  urządzeniach.  Sam  fakt  korzystania  z 

materiałów  technicznych  dotyczących  oferowanych  urządzeń  nie  jest  w  ocenie  Izby 

wystarczający dla uznania, iż wykonawcy działali w zmowie, uwzględniając przy tym, że obaj 

wykonawcy pozostawali w kontakcie z producentem urządzeń. 

W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Hydrotech na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 

2 Ustawy Izba uznała, iż Odwołujący nie wykazał słuszności prezentowanej wykładni zapisu 

siwz,  w  którym  Zamawiający  wymagał  zapewnienia,  aby  dostarczone  urządzenia  w  pełni 

współpracowały  z  istniejącą  infrastrukturą  SUŚ.  Izba  uznała,  iż  w  świetle  opisu  przedmiotu 

zamówienia  zaproponowane  rozwiązanie  mogło  bazować  na  innych  urządzeniach  niż  te 

jakie  obecnie  są  eksploatowane  w  SUŚ.  Wynika  to  przede  wszystkim  ze  sposobu  opisu 

wymagań,  w  których  zamawiający  skupił  się  na  określeniu  oczekiwanego  efektu  w  postaci 

ilości  i  jakości  wody,  pozostawiający  wykonawcom  dobór  urządzeń,  których  parametry  nie 

zostały  przez  Zamawiającego  narzucone.  Zamawiający  w  kolejnych  postanowieniach 

załącznika  nr  1  do  wzoru  umowy  wskazywał  na  oczekiwania  dotyczące  kaset 

membranowych i SUŚ po modernizacji, między innymi opisując parametry jakościowe wody 

uzdatnionej.  Wskazany  przez  Odwołującego  zapis  załącznika  nr  1  do  wzoru  umowy  nie 

zawierał  szczegółowego  opisu  wymagań  związanych  z  procesem  chemicznego 

oczyszczania wody, a znaczenie jakie nadał mu Odwołujący odbiega od literalnej treści siwz.  

Brak wykorzystania pełnej funkcjonalności jednego z elementów stacji bez wykazania, że nie 

zakłóci  to  prawidłowej  pracy  stacji,  co  mogłoby  wpływać  na  osiągnie  parametrów  wody 

wskazanych  w  opisie  przedmiotu  zamówienia,  czynił  podstawę  zarzutu  niepełną.  Przede 

wszystkim  oferowane  przez  Hydrotech  rozwiązanie  opiera  się  na  innym  procesie 

czyszczenia  chemicznego,  niż  ten  jaki  obecnie  odbywa  się  przez  węzeł  WB. Wymaganiem 

Zamawiającego było, aby urządzenia w pełni współpracowały z istniejącą infrastrukturą, co w 

ocenie  Izby  oznaczało  konieczność  takiego  dopasowania  urządzeń,  które  pozwolą  na 

wykorzystanie  obecnej  infrastruktury,  bez  zakłócenia  pracy  urządzeń  i  potrzeby  istotnej 

przebudowy  rozwiązania  działającego  od  przeszło  dziesięciu  lat.  Hydrotech  zaoferowało 

inny,  nowszy  moduł,  który  może  być  wykorzystany  na  obiekcie.  Co  istotne  w  sprawie, 

Sygn. akt: KIO 590/16 

zapewnienie  współpracy  nie  mogło  być  rozumiane  jako  ograniczenie  możliwych  do 

zastosowania  rozwiązań,  tj.  wyłącznie  do  dotychczas  zainstalowanych  urządzeń.  W  tym 

kierunku zmierzała argumentacja Odwołującego, który w ogóle nie odnosił się do twierdzeń 

Hydrotech,  że  zastosowanie  modułu  PH250  pozwoli  osiągnąć  parametry  oczekiwane  przez 

Zamawiającego.  Skoro  węzeł  BW  nie  musi  być  wykorzystany  dla  osiągnięcia  tych  samych 

efektów,  to  nie  można  stwierdzić,  aby  moduł  PH250  nie  współpracował  z  urządzeniem  w 

sposób zapewniający osiągnięcie celu, tj. uzyskania oczekiwanych parametrów jakościowych 

wody uzdatnionej. 

W  świetle  poczynionych  ustaleń  co  do  przebiegu  czynności  podejmowanych  przez 

Zamawiającego  w  postępowaniu  Izba  nie  dopatrzyła  się  naruszenia  przez  Zamawiającego 

zasad  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców.  Ponieważ  Odwołujący 

w żaden sposób nie rozwinął argumentacji dotyczącej braku udostępnienia treści ofert, Izba 

nie miała możliwości rozpoznania zarzutu, wyznaczonego okolicznościami faktycznymi, które 

nie zostały przez Odwołującego omówione, tak w odwołaniu, jak i na rozprawie. 

Mając  na  uwadze  powyższe  odwołanie  nie  mogło  być  zasadne,  co  prowadziło  do 

stwierdzenia,  iż  Zamawiający  nie  naruszył  wskazanych  w  podstawie  zarzutów  przepisów 

Ustawy, a czynność oceny oferty Hydrotech nie wymaga korekty. 

Sygn. akt: KIO 590/16 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz 

art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych  oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów 

postępowania  wpis  oraz  uzasadnione  koszty  Zamawiającego  stwierdzone  rachunkiem 

przedłożonym  przed  zamknięciem  rozprawy,  obejmującym  wynagrodzenie  pełnomocnika 

oraz  koszty  dojazdu  na  posiedzenie  Izby  dwóch  pełnomocników  i  obciążyła  nimi 

Odwołującego.  Izba  nie  uwzględniła  kwoty  wskazane  w  zestawieniu  kosztów,  która  nie 

znajdowała  uzasadnienia  w  załączonym  rachunku.  Ponadto  Izba  nie  mogła  stwierdzić 

dlaczego  podana  kwota  120  zł.  została  przemnożona  razy  6,  skoro  na  rozprawie 

Zamawiającego  reprezentowało  pięciu  pełnomocników  (jeżeli  prawidłowo  Izba  uznała,  iż 

mnożnik dotyczy ilości pełnomocników).   

Przewodniczący: ……………………….