KIO 591/16 POSTANOWIENIE dnia 29 kwietnia 2016 r.

Sygn. akt KIO 591/16 

POSTANOWIENIE 

z dnia 29 kwietnia 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

                                 Przewodniczący: Andrzej Niwicki 

                     Protokolant:     Aneta Górniak  

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  z  udziałem  stron  w  dniu  29  kwietnia

  2016  r. 

w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  

18  kwietnia  2016  r.  przez  wykonawcę: 

REMONDIS  Opole  sp.  z  o.o.,  Al.  Przyjaźni  9,  

45-573 Opole,  

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: 

Gmina Nysa Urząd Miejski w Nysiee 

postanawia: 

1)  umarza postępowanie odwoławcze; 

2)  koszty  postępowania  odwoławczego  wzajemnie  znosi  i  nakazuje  zwrot  z  rachunku 

bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy: 

Remondis Opole sp. z 

o.o. z siedzibą w Opolu kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero 

groszy) uiszczonej tytułem wpisu. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2015,  poz.  2164)  na  postanowienie  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego 

w Opolu. 

Przewodniczący: ……………….. 

Sygn. akt KIO 591/15  

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  -  Gmina  Nysa  Urząd  Miejski  w  Nysie  prowadzi  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem 

jest  „Odbieranie  i  zagospodarowanie  odpadów  komunalnych  od  właścicieli  nieruchomości 

zamieszkałych  i  niezamieszkałych  z  terenu  Gminy  Nysa”,  Zn.  sprawy:  BZP.271.11.2016, 

dalej: Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano 8 kwietnia 2016 r. w DU UE 

2016/S 069-120643. 

Odwołujący - Remondis Opole sp. z o.o. z siedzibą w Opolu wniósł odwołanie wobec treści 

ogłoszenia  o  zamówieniu  i  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  (dalej  „SIWZ”)  w 

postępowaniu. 

Zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

art. 22 ust. 1 pkt 1 w zw. art. 7 Pzp i art. 22 ust. 4 Pzp poprzez sporządzenie opisu 

sposobu  dokonania  oceny  spełniania  warunków  w  zakresie  posiadania  uprawnień  do 

wykonywania  określonej  działalności  lub  czynności,  jeżeli  przepisy  prawa  nakładają 

obowiązek  ich  posiadania  tj.  wymagania  posiadania  przez  wykonawcę  na  dzień  składania 

ofert  aktualnego  zezwolenia  na  zbieranie  odpadów  komunalnych  wydane  na  podstawie 

przepisu art. 28 ust. 1 ustawy z 27.4.2001 o odpadach (tj. Dz.U. z 2010 r., Nr 185, poz. 1243 

ze  zm.)  lub  odpowiednio  na  podstawie  art.  41  ustawy  z  14.12.2012  o  odpadach  (Dz.  U.  z 

2013  r.  poz.  21,  ze  zm.),  obowiązującego  na  terenie  Gminy  Nysa,  odnoszącego  się  co 

najmniej  do  odpadów  o  następujących  kodach: 200101,  200102,  200108,  200301,  200302, 

200307,  200399  w  sposób  nadmierny  i  nieproporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia,  a 

także  utrudniający  uczciwą  konkurencję [sekcja III.2.1)  lit.  c)  ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz 

pkt 5.1. ppkt c oraz ppkt 1 lit c) części I SIWZ]; 

art.  25  ust.  1  pkt  2  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp  poprzez  żądanie  od  wykonawców 

dokumentów,  które  nie  są  niezbędne  do  przeprowadzenia  postępowania,  a  ich  żądanie  od 

wykonawców  na  etapie  składania  ofert  ogranicza  uczciwą  konkurencję  i  równe  traktowanie 

wykonawców,  tj.  żądanie  dokumentów  potwierdzających,  że  wykonawca  posiada  tytuł 

prawny  do  nieruchomości,  na  której  zamierza  zlokalizować  GPSZOK  celem  potwierdzenia, 

ż

e  oferowane  usługi  odpowiadają  wymaganiom  Zamawiającego  [sekcja  III.2.3)  pkt  5 

ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 5.3. ppkt 4 SIWZ]; 

art.  29  ust.  1  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp  poprzez  dokonanie  opisu  przedmiotu 

zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć 

wpływ  na  sporządzenie  oferty  i  oszacowanie  jej  kosztów  oraz  w  sposób  niejednoznaczny  i 

niewyczerpujący, a także w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i 

uczciwej konkurencji, w zakresie w jakim: 

a) 

Zamawiający w części II SIWZ Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej: „OPZ”) w pkt IV 

ppkt 5 (str. 6) wskazuje zarówno szacunkową wielkość strumienia odpadów komunalnych z 

nieruchomości  jak  i  ilość  odpadów  odebranych  od  właścicieli  w  latach  poprzednich  (2013  - 

2015), które to wartości są znacząco różne, a jednocześnie w pkt 11 lit. b SIWZ wskazuje, że 

cena ofertowa stanowi cenę ryczałtową wyliczoną przy założeniu, że roczna ilość wszystkich 

frakcji  odpadów  nie  przekroczy  25  000  Mg.  Przy  czym,  przy  obliczeniu  ceny  ofertowej 

wykonawca  powinien  uwzględnić  strukturę  odpadów  komunalnych  obecnie  zbieranych  w 

Gminie  Nysa  oraz  zmiany,  jakie  zaistnieją  w  tej  strukturze  w  związku  z  wejściem  z  życie 

nowych  regulacji  prawnych,  przy  czym  prognozując  wzrost  ilości  odpadów  komunalnych 

zbieranych  w  Gminie  w  sposób  selektywny,  Wykonawca  powinien  uwzględnić  wskaźniki 

przyjęte w KPGO/WPGO. Takie ukształtowanie przywołanych postanowień powoduje, że nie 

jest  możliwym  należyte  oszacowanie  ceny  oferty,  a  w  przypadku  przyjęcia  przez 

wykonawców  różnej  wielkości  strumienia  odpadów  do  oszacowania  ceny  oferty,  może 

doprowadzić do nieporównywalności ofert; 

b) 

odmowa  udostępnienia  pojazdów  lub  bazy  transportowo-magazynowej  celem 

przeprowadzenia  kontroli  bądź  wykazanie  w  toku  wizji,  że  pojazdy  lub  baza  nie  spełniają 

wymogów  określonych  w  SIWZ  względnie  stanowią  inny  potencjał  niż  wskazany  w  ofercie 

Wykonawcy  będzie  równoznaczne  z  tym,  że  zawarcie  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego  stało  się  niemożliwe  z  przyczyn  leżących  po  stronie Wykonawcy  (pkt  V  ppkt 3 

OPZ); 

c) 

wykonanie pierwszego punktu GPSZOK oraz posiadanie na dzień jego uruchomienia 

uprawnień  winno  nastąpić  do  dnia  3  czerwca  2016  r.,  a  dla  drugiego  GPSZOK  do  dnia  10 

czerwca 2016 r. (pkt 2 i pkt 3 załącznika nr 8 do SIWZ oraz § 7 ust. 1 cześć III SIWZ wzór 

umowy). 

art.  353.1  kc  w  związku  z  art.  7,  art.  14,  art.  29  oraz  art.  139  ust.  1  Pzp  poprzez 

sporządzenie  wzoru  umowy  w  sposób  naruszający  zasady  współżycia  społecznego  i  nie 

gwarantujący równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w zakresie, w jakim: 

a) 

Zamawiający  może  jednostronnie  rozwiązać  umowę  bez  zachowania  okresu 

wypowiedzenia  z  ważnego  powodu  w  każdym  czasie,  w  tym  w  zakresie,  w  jakim  przez 

ważny  powód  należy  rozumieć  w  szczególności  przyznanie  Zamawiającemu  prawa  do 

powierzenia  czynności  składających  się  na  przedmiot  zamówienia  własnym  jednostkom 

organizacyjnym lub spółce komunalnej w drodze bezprzetargowej (§ 12 ust. 2 cześć III SIWZ 

wzór umowy); 

b) 

we wzorze umowy przewidziano następujące kary umowne: 

- za przekazanie odpadów komunalnych do innej instalacji niż wskazana w SIWZ i w ofercie 

w wysokości 10 000 zł każdy stwierdzony przypadek (§ 16 ust. 1 pkt 5 cześć III SIWZ wzór 

umowy); 

-  za  niedopełnienie  obowiązków  związanych  ze  sprzątaniem  terenu  zanieczyszczonego 

odpadami  wysypanymi  z  pojemników,  worków,  pojazdów  w  trakcie  realizacji  usługi  odbioru 

odpadów  komunalnych  oraz  za  niedopełnienie  obowiązków  każdorazowego  porządkowania 

terenu  zanieczyszczonego.  odpadami  w  promieniu  3  m  od  pojemników  na  odpady 

komunalne  zmieszane  i  zbierane  selektywnie,  w  wysokości  100  zł  za  każdy  stwierdzony 

przypadek (§16 ust. 1 pkt 10 cześć III SIWZ wzór umowy); 

- za odmowę udostępnienia pojazdów, bazy magazynowo- transportowej, 2 GPSZOK celem 

przeprowadzenia kontroli przez Zamawiającego, w wysokości 10 000 zł za każdy przypadek 

odmowy (§16 ust. 1 pkt 13 cześć III SIWZ wzór umowy); 

c) 

nie 

przewidziano 

procedury 

reklamacyjnej 

umożliwiającej 

wykonawcy 

zakwestionowanie zasadności nałożenia kary umownej; 

d) 

dla  Zamawiającego  zostało  zastrzeżone  prawo  do  odstąpienia  od  umowy,  w  trybie 

natychmiastowym,  w  przypadku  gdy  wykonawca  -  pomimo  wezwania  Zamawiającego  do 

natychmiastowej  poprawy  jakości  świadczonych  usług,  wykonuje  swoje  zobowiązania 

nienależycie (§ 17 ust. 1 pkt 5 cześć III SIWZ wzór umowy); 

e) 

we  wzorze  umowy  przewidziano  możliwość  zmiany  łączącej  strony  umowy  w  razie 

zaistnienia  niezależnych  od  Zamawiającego,  niemożliwych  do  przewidzenia  w  chwili 

zawierania  umowy  okoliczności  o  obiektywnym  charakterze,  Zamawiający  ma  prawo  do 

zmniejszania zakresu realizacji przedmiotu umowy do aktualnie niezbędnych swoich potrzeb 

i  w  związku  z  tym,  zmniejszenia  wynagrodzenia  (§  18  ust.  1  pkt  2  cześć  III  SIWZ  wzór 

umowy). 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  modyfikacji  treści  SIWZ    i  ogłoszenia  o 

zamówieniu stosownie do postawionych zarzutów i żądań.  

Zamawiający  złożył  na  posiedzeniu  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  29  kwietnia 

2016  r.  z  udziałem  stron  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  uwzględnił  część  zarzutów 

odwołania i wniósł o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie.  

Odwołujący  na  posiedzeniu  oświadczył,  że  cofa  zarzuty,  które  nie  zostały  przez 

zamawiającego uwzględnione i wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego z uwagi na 

uwzględnienie zarzutów odwołania przez zamawiającego.  

Jednocześnie,  na  podstawie  art.  186  ust.  2  Pzp  wniósł  o  zwrot  całości  uiszczonego 

wpisu na nr rachunku bankowego, z którego został uiszczony wpis od odwołania. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  odwołanie  na  posiedzeniu  niejawnym  

z  udziałem  stron  z  uwzględnieniem  wniosków  -  przedstawionych  w  odpowiedzi 

zamawiającego  na  odwołanie  i  odwołującego  o  umorzenie  postępowania  odwoławczego, 

ustaliła i zważyła, co następuje. 

Zgodnie  z  art.  186  ust.  2  Pzp  Izba  może  umorzyć  postępowanie  odwoławcze  

na posiedzeniu niejawnym w przypadku uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych 

w  odwołaniu,  pod  warunkiem,  że  w  postępowaniu  odwoławczym  po  stronie  zamawiającego 

nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. 

Zamawiający 

uwzględnił 

przeważającą 

część 

zarzutów 

przedstawionych  

w odwołaniu, wskazując w odpowiedzi na odwołanie zmianę postanowień SIWZ w zakresie 

opisu przedmiotu zamówienia i wzoru umowy. 

Odwołujący cofnął pozostałe zarzuty, nieuwzględnione przez zamawiającego.  

Zatem,  w  wyniku  oświadczenia  odwołującego  o  cofnięciu  zarzutów  odwołania  

w  zakresie  nieuwzględnionym  przez  zamawiającego,  w  sytuacji  gdy  pozostałe  zarzuty 

zostały uwzględnione, spór wywołany wniesieniem odwołania przestał istnieć. 

Uwzględnienie  przez  zamawiającego  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  

i  cofnięcie  przez  odwołującego  pozostałych  zarzutów,  powoduje  stan  faktyczny 

odpowiadający  przypadkowi,  o  którym  stanowi  przepis  art.  186  ust.  2  Pzp,  wobec  

faktu,  że  w  postępowaniu  odwoławczym  po  stronie  zamawiającego  nie  przystąpił  żaden 

wykonawca. Wystąpiły więc przesłanki odpowiedniego zastosowania przepisu art. 186 ust. 2 

Pzp, tj. umorzenia postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym. 

Rozpoznając  wniosek  odwołującego  o  zwrot  uiszczonego  wpisu  w  całości  na 

podstawie  §  5  ust.  1  pkt  1  rozporządzenia  z  dnia  15  marca    2010  r.  w  sprawie  wysokości  

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania,  Izba  miała  na  uwadze,  że  skoro  wnioski  stron 

zostały  złożone  przed  otwarciem  posiedzenia  niejawnego  Izby  z  udziałem  stron  to  stan 

rzeczy  zaistniały  przed  otwarciem  posiedzenia,  uzasadniał  zastosowanie  wskazanego 

przepisu.    

Uwzględniając  powyższe,  Izba  umorzyła  postępowanie  odwoławcze  na  posiedzeniu 

niejawnym, na podstawie przepisu art. 186 ust. 2 Pzp.  

Orzekając  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  uwzględniła  przepisy  art. 

186  ust.  6  pkt  1  Pzp  oraz  §  5  ust.  1  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  

z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41, 

poz. 238) i nakazała dokonanie zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej 

tytułem wpisu. 

Przewodniczący: ………………..