KIO 59/16 WYROK dnia 28 stycznia 2016 r.

Sygn. akt: KIO 59/16 

WYROK 

z dnia 28 stycznia 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Ryszard Tetzlaff 

Protokolant:           Paweł Puchalski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu

  28  stycznia  2016  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu 

18  stycznia  2016  r.    przez 

wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie 

Konsorcjum Firm: 1)

 PORR Polska 

Construction  S.A.,  ul.  Poleczki  35,  02-822  Warszawa;  2)  PORR  BAU  GmbH, 

Absberggasse  47,  A-1100  Wiedeń  (Austria);  3)  PORR  Polska  Infrastructure  S.A.,                

ul.  Domaniewska  50A,  02-672  Warszawa;  4)  Sinevia  Sp.  z  o.o.,  ul.  Chałubińskiego 

3a/43,  02-004  Warszawa

  w  postępowaniu  prowadzonym  przez

Regionalny  Zarząd 

Infrastruktury, ul. Podchorążych 33, 85-915 Bydgoszcz  

przy  udziale  wykonawców 

Konsorcjum  Firm:  1)  Mostostal  Warszawa  S.A.  (Lider),  

2) ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A., Avenida de Europa 18 Parque Empresarial la 

Moraleja,  28108  Alcobendas,  Hiszpania,  3)  Firma  Ekosystem  Sp.  z  o.o.,  ul.  Prandoty 

6/8,  31-425  Kraków;  z  adres  dla  siedziby  lidera  konsorcjum:  ul  Konstruktorska  11A,  

02-673 Warszawa oraz Konsorcjum Firm: 1) ERBUD S.A. (pełnomocnik wykonawców), 

2) Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "EBUD"- Przemysłówka Sp. z o.o., ul. Biskupińska 

11,  85-375  Bydgoszcz;  adres  dla  pełnomocnika:  ul.  Klimczaka  1,  02-819  Warszawa

zgłaszających  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego

orzeka: 

1. oddala odwołanie 

2. kosztami postępowania obciąża

 Konsorcjum Firm: 1)

 PORR Polska Construction S.A., 

ul.  Poleczki  35,  02-822  Warszawa;  2)  PORR  BAU  GmbH,  Absberggasse  47,  A-1100 

Wiedeń  (Austria);  3)  PORR  Polska  Infrastructure  S.A.,  ul.  Domaniewska  50A,  02-672 

Warszawa; 4) Sinevia Sp. z o.o., ul. Chałubińskiego 3a/43, 02-004 Warszawa i:  

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

20  000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Konsorcjum  Firm:  1)

 PORR Polska Construction S.A., ul. Poleczki 35, 02-822 

Warszawa;  2)  PORR  BAU  GmbH,  Absberggasse  47,  A-1100  Wiedeń  (Austria); 

3)  PORR  Polska  Infrastructure  S.A.,  ul.  Domaniewska 50A,  02-672  Warszawa; 

4) Sinevia Sp. z o.o., ul. Chałubińskiego 3a/43, 02-004 Warszawa

tytułem wpisu 

od odwołania. 

2.2.  zasądza  od  wykonawcy 

Konsorcjum  Firm:  1)

  PORR  Polska  Construction  S.A.,           

ul.  Poleczki  35,  02-822  Warszawa;  2)  PORR  BAU  GmbH,  Absberggasse  47,              

A-1100 Wiedeń (Austria); 3) PORR Polska Infrastructure S.A., ul. Domaniewska 

50A, 02-672 Warszawa; 4) Sinevia Sp. z o.o., ul. Chałubińskiego 3a/43, 02-004 

Warszawa

na rzecz

 Regionalnego Zarządu Infrastruktury, ul. Podchorążych 33, 

85-915  Bydgoszcz  kwotę

4 096  zł  47  gr  (słownie:  cztery  tysiące  dziewięćdziesiąt 

sześć  złotych  czterdzieści  siedem  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wynagrodzenia  pełnomocnika  oraz  dojazdu  na 

rozprawę.

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  9  sierpnia  2013  r.  poz.  907  z  późn.  zm.)

na  niniejszy  wyrok  -  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego 

w Bydgoszczy.  

Przewodniczący: 

………………………………

Sygn. akt: KIO 59/16 

U z a s a d n i e n i e 

Postępowanie  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  prowadzone  w  trybie  przetargu 

ograniczonego  na:  „Opracowanie  dokumentacji  projektowej  oraz  budowa  i  przebudowa 

obiektów  w  kompleksie  wojskowym  przy  ul.  Szubińskiej  105  w  Bydgoszczy”  (Nr  sprawy: 

WB/PO/8/R/7),

zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji 

Wspólnot Europejskich za numerem 2015/S 148 - 272675 z 04.08.2015 r., przez Rejonowy 

Zarząd 

Infrastruktury, 

ul. 

Podchorążych 

Bydgoszcz 

zwaną 

dalej: 

„Zamawiającym”.  

W  dniu  08.01.2016  r.  (e-mailem)  Zamawiający  poinformował  o  wynikach  ponownej 

oceny  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  po  powtórnej  czynności  oceny 

wniosków.  

W  dniu  18.01.2016  r.  (wpływ  do  Prezesa  KIO  w  wersji  elektronicznej  opatrzone 

bezpiecznym 

podpisem 

elektronicznym 

weryfikowanym 

za 

pomocą 

ważnego 

kwalifikowanego  certyfikatu  za  pośrednictwem  elektronicznej  skrzynki  podawczej)  

Konsorcjum  Firm:  1)  PORR  Polska  Construction  S.A.,  ul.  Poleczki  35,  02-822  Warszawa;            

2)  PORR  BAU  GmbH,  Absberggasse  47,  A-1100  Wiedeń  (Austria);  3)  PORR  Polska 

Infrastructure  S.A.,  ul.  Domaniewska  50A,  02-672  Warszawa;  4)  Sinevia  Sp.  z  o.o.,                          

ul.  Chałubińskiego  3a/43,  02-004  Warszawa  zwane  dalej:  „Konsorcjum  PORR”  albo 

„Odwołującym”  wniosło  odwołanie  na  w/w  czynność    z  08.01.2016  r.  Kopie  odwołania 

Zamawiający  otrzymał  w  dniu  18.01.2016  r.  (e-mailem).  Zarzucił  Zamawiającemu 

naruszenie:  1)  art.  51  ust.  1,  2  i  4

ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” poprzez 

dokonanie  oceny  wniosku  Odwołującego  oraz  wyłonienie  wykonawców  zaproszonych  do 

udziału  w  postępowaniu  w  sposób  sprzeczny  z  postanowieniami  ogłoszenia  o  zamówieniu, 

polegający  na  nieprzyznaniu  Odwołującemu  dodatkowego  punktu  za  wykazanie  inwestycji 

zrealizowanej  w  modelu  „zaprojektuj  i  wybuduj",  co  skutkowało  bezzasadnym 

niezaproszeniem  Odwołującego  do  składania  ofert  w  postępowaniu  i  bezzasadnym 

uznaniem Odwołującego za  wykluczonego z postępowania, pomimo że Odwołujący spełnia 

warunki  udziału  w  postępowaniu  pozwalające  na  sklasyfikowanie  Odwołującego  na  pozycji 

rankingu  wykonawców  gwarantującej  uzyskanie  zaproszenia  do  składania  ofert  

w  postępowaniu;  2)  art.  7  ust.  1  Pzp  poprzez  prowadzenie  postępowania  w  sposób 

naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania  wykonawców ubiegających 

się o udzielenie zamówienia. Wnosił o: 1) merytoryczne rozpatrzenie przez KIO niniejszego 

odwołania i jego uwzględnienie, 2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji 

postępowania na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem, 3) unieważnienie czynności 

badania  i  oceny  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  i  czynności 

polegającej  na  wyłonieniu  wykonawców  zaproszonych  do  składania  ofert  w  postępowaniu;  

4)  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  ponownej  czynności  badania  i  oceny  wniosków  

o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  uwzględniając  konieczność  przyznania 

Odwołującemu  dodatkowego  punktu  za  wykazanie  inwestycji  zrealizowanej  w  modelu 

„zaprojektuj  l  wybuduj"  wymienionej  w  pkt.  9  wykazu  zrealizowanych  przez  Odwołującego 

robót  budowlanych  -  projektowanie  i  przebudowa  budynku  biurowego  Le  Palais  na  ul. 

Próżnej (str. 97 wniosku Odwołującego), sklasyfikowanie Odwołującego na pozycji rankingu 

wniosków  gwarantującej  uzyskanie  zaproszenia  do  składania  ofert  w  postępowaniu  oraz 

nakazanie zaproszenia Odwołującego do złożenia oferty w postępowaniu; 5) zasądzenie od 

Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania  odwoławczego,  w  tym 

kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną 

przez Odwołującego na rozprawie. Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu 

ograniczonego,  którego  przedmiotem  jest  opracowanie  dokumentacji  projektowej                           

i  wykonanie  na  jej  podstawie  robót  budowlano  -montażowych  polegających  na  budowie                 

i  przebudowie  obiektów  w  kompleksie  wojskowym  przy  ul.  Szubińskiej  105  w  Bydgoszczy.            

W  dniu  8.01.2016  r.  Zamawiający  poinformował  wykonawców  biorących  udział                              

w  postępowaniu  o  wynikach  ponownego  badania  i  oceny  wniosków  o  dopuszczenie  do 

udziału w postępowaniu, w wyniku której Odwołujący uzyskał 22 pkt i został sklasyfikowany 

na 6/7 pozycji rankingu wykonawców ex aequo z ASTAL Grupa Budowlana sp. z o.o. sp.k. 

Zgodnie  z  przekazaną  informacją  pozycje  od  1-7  rankingu  zajmują  (poniższa  tabela  nie 

uwzględnia pozycji rankingu od 8 do 14): 

Miejsce  w  rankingu 

wykonawców 

Nazwa wykonawcy 

Liczba  przyznanych 

punktów 

BudimexS.A. 

MEGA S.A. 

SKANSKA S.A. 

Konsorcjum:  Mostostal  S.A.;  Acciona 

Infraestructuras  S.A.;  Ekosystem  sp.  z 

o.o. 

Konsorcjum: 

ERBUD 

S.A.; 

EBUD 

Przemysłówka sp. z o.o. 

ALSTAL Grupa Budowlana sp. z o.o. sp.k. 

Odwołujący 

Zgodnie  z  treścią  ogłoszenia  o  zamówieniu  z  04.08.2015  r.  (zmienionego  w  dniu 

25.08.2015  r.  oraz  w  dniu  29.08.2015  r.)  m.in.  w  części  dotyczącej  wyboru  wykonawców, 

którzy  zostaną  zaproszeni  do  składania  ofert  w  postępowaniu  (pkt.  N.1.2  obiektywne 

kryteria wyboru ograniczonej liczby wykonawców) Zamawiający wskazał, iż: 

1)   Zamawiający zaprosi do składania ofert 5 wykonawców, którzy spełniają warunki udziału 

w postępowaniu; 

2)  Jeżeli  liczba  wykonawców,  którzy  spełniają  warunki  udziału  w  postępowaniu,  będzie 

większa niż 5, Zamawiający zaprosi do złożenia oferty 5 wykonawców, którzy otrzymali 

najwyższą ilość punktów, które przyznawane będą według następujących zasad: 

Punktowana  wiedza  i  doświadczenie  oraz  potencjał 

techniczny 

Możliwa  do  uzyskania  liczba 

punktów 

a) 

budowa basenu o wymiarach min. 25 x 12,5m; 

b) 

budowa parkingu wielopoziomowego (min. 2 poziomy); 

c) 

budowa  /przebudowa  kubaturowego  obiektu  użyteczności 

publicznej  o  wartości  co  najmniej  10  min  PLN  brutto  -  wymagany 

zakres  prac w  ramach  realizacji to roboty budowlane konstrukcyjne                             

i  wykończeniowe,  instalacje  wod.  -  kan.,    centralnego  ogrzewania  i 

wentylacji,  instalacje elektryczne                        i teletechniczne, 

zagospodarowanie terenu; 

d) 

budowa  centrum  konferencyjnego  z  zapleczem  biurowym  i 

socjalno -sanitarnym na min. 500 osób; 

e) 

budowa  hali  sportowej  z  zapleczem  socjalnym  o  powierzchni 

boiska min. 800 m

 z widownią na min. 200 osób; 

f) 

przebudowa 

lub 

budowa 

sieci 

hydrantowej- 

przeciwpożarowej, 

wodociągowo-kanalizacyjnej, 

centralnego 

ogrzewania o wartości co najmniej 10 mln zł brutto; 

za  każde  z  ww.  zamówień  od  punktu  a)  do 

punktu f) po 2 punkty, jednak nie więcej niż 12 

punktów 

Za  każde  zadanie  wykonane  w  formule 

„zaprojektuj  1  wbuduj"

  Wykonawca  otrzyma 

dodatkowo  1  punkt  jednak  nie  więcej  niż  6 

punktów

g)  przebudowa lub budowa sieci energetycznej o wartości robót co 

najmniej 5 min brutto; 

h) przebudowa lub budowa sieci teletechnicznej o wartości robót co 

najmniej 2 min brutto; 

i)      wykonanie    robót    budowlanych    na    czynnym      kompleksie 

wojskowym o wartości co najmniej 4 min brutto; 

Wykonawca  otrzyma  za  każde  z  ww. 

zamówień  od  punktu  g)  do  punktu  i)  po  1 

punkcie, jednak nie więcej niż 3 punkty 

Posiadanie przez Wykonawcę Certyfikatów AQAP 2110:2009 lub ISO 9001 

Wykonawca,  który  wykaże  posiadanie 

któregokolwiek z powyższych certyfikatów 

otrzyma 3 punkty, jednak nie więcej niż 6 

punktów 

3)  Dodatkowo,  Zamawiający  wskazał,  iż  w  przypadku gdy  dwóch  lub  więcej  wykonawców 

otrzyma  taką  samą  liczbę  punktów  i  zajmą  ostatnie  równorzędne  miejsce,  a  liczba 

wykonawców  przekroczy  liczbę  5,  o  miejscu  w  klasyfikacji  decydować  będzie  łączna 

wartość zrealizowanych inwestycji, którym w toku oceny zostały przyznane punkty (były 

punktowane przez Zamawiającego). 

Podkreślił,  iż  zgodnie  z  opisem  obiektywnych  kryteriów  wyboru  ograniczonej  liczby 

wykonawców  określonych  w  pkt.  IV.1.2)  ogłoszenia  o  zamówieniu  za  zadania  należące  do 

kategorii  wymienionych  w  lit.  do  a)  do  f)  powyżej,  wykonane  w  formule  „zaprojektuj                           

i wybuduj"

 wykonawca mógł otrzymać dodatkowo 1 pkt, jednak nie więcej niż 6 pkt. 

2.2.  Zgodnie  z  treścią  wniosku  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  Odwołujący 

przedstawił  wykaz  robót  budowlanych  podlegających  punktacji  (str.  96-103  wniosku 

Odwołującego),  w  której  wykazał  dwie  inwestycje  mieszczące  się  w  kategorii  opisanej                  

w  punktach  od  a)  do  f)  pkt.  IV.1.2)  ogłoszenia  o  zamówieniu,  zrealizowane  w  formule 

„zaprojektuj i wybuduj": 

1)  poz.  nr  2  wykazu  robót:  uzdrowisko  Narzissenbad  -  budowa  trzech  basenów  o  łącznej 

powierzchni  530  m2  -  zadanie  mieszczące  się  w  kategorii  robót  opisanych  w  lit.  a)  (str.  97 

wniosku Odwołującego); 

2)  poz. nr 9 wykazu robót: projektowanie i przebudowa budynku biurowego Le Palais na ul. 

Próżnej  -  zadanie  mieszczące  się  w  kategorii  robót  opisanych  w  lit.  c)  (str.  97  wniosku 

Odwołującego);  

W związku z powyższym, stosownie do opisu sposobu kwalifikacji wykonawców oraz 

zasad  przyznawania  punktów  opisanych  w  pkt.  IV.1.2)  ogłoszenia  o  zamówieniu 

Zamawiający  zobowiązany  był  przyznać  Odwołującemu  dodatkowe  2  pkt  za  zadania 

wykonane  w  formule  „zaprojektuj  i  wybuduj",  tj.  zarówno  za  zadanie  wskazane  w  pkt.  2 

wykazu  robót  Odwołującego  jak  i  za  zadanie  wskazane  w  pkt.  9  wykazu  robót 

Odwołującego.  Analiza  załącznika  do  protokołu  postępowania  tj.  sporządzonej  w  toku 

badania  i  oceny  wniosków  przez  Zamawiającego  tabeli  pn.  „Ocena  spełniania  warunków 

udziału  w  postępowaniu  otrzymane  przez  Wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia" prowadzi do następujących wniosków: 

1)  Zamawiający  zasadnie  uznał,  że  zarówno  inwestycja  wskazana  w  pkt.  2  jak  i  w  pkt.  9 

wykazu  robót  Odwołującego  spełniają  wymagania  opisane  w  pkt.  IV.1.2)  ogłoszenia                   

o zamówieniu -o powyższym świadczy liczba przyznanych Odwołującemu punktów w każdej 

z kategorii robót (przy założeniu, że za każdą inwestycję wykonawca mógł otrzymać 2 pkt) tj. 

4  punkty  za  dwie  inwestycje  wymienione  w  poz.  1  i  2  wykazu  robót  oraz  10  pkt  za  5 

inwestycji wymienionych w poz. 8-11,13 wykazu robót Odwołującego; 

2)  ze  wszystkich  wymienionych  przez  Odwołującego  w  wykazie  zadań  Zamawiający 

przyznał  Odwołującemu  wyłącznie  1  pkt  za  wykonanie  zadania  w  formule  „zaprojektuj                 

i  wybuduj"  tj.  za  zadanie  wskazane  w  poz.  nr  2  wykazu  robót  Odwołującego  (uzdrowisko 

Narzissenbad  -  budowa  trzech  basenów  o  łącznej  powierzchni  530  m2).  Na  powyższe 

wskazuje adnotacja w tabeli poz. 14, kolumna 3: „Poz. 1-2 4+1 = 5 pkt ZiW-poz.

 2" - należy 

zatem  rozumieć,  iż  skrót  „ZiW  -  poz.  2"  oznacza  przyznanie  Odwołującemu  1  punktu  za 

wykonanie w modelu „Zaprojektuj i Wybuduj"

 inwestycji opisanej w pozycji nr 1 wykazu robót 

Odwołującego.  Na  marginesie  należy  zauważyć,  iż  analogiczne  adnotacje  „ZiW"

Zamawiający  umieścił  w  opisach  poszczególnych  kategorii  inwestycji  wykazanych  przez 

pozostałych  wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia.  Co  istotne  dla  oceny 

zarzutów  podniesionych  w  niniejszym  odwołaniu  zgodnie  z  treścią  pkt.  2.3-2.4  niniejszego 

Odwołania, Odwołujący wykazał zrealizowanie 2 inwestycji w modelu „zaprojektuj i wybuduj" 

(a  nie  wyłącznie  jednej  jak  wynika  z  oceny  dokonanej  błędnie  przez  Zamawiającego), 

wymienionych odpowiednio w poz. 2 wykazu robót oraz poz. 9 wykazu robót Odwołującego.

O  ile  zatem  za  zadanie  wymienione  w  poz.  2  wykazu  robót  Zamawiający  prawidłowo 

przyznał  Odwołującemu  dodatkowy  1  pkt  z  tytułu  wykonania  tej  inwestycji  w

  modelu 

„zaprojektuj  i  wybuduj"  (na  co  wskazuje  opis  zawarty  w  tabeli  przygotowanej  przez 

Zamawiającego),  to  Zamawiający  bezzasadnie  pominął  inwestycję  wymienioną  w  poz.               

9  wykazu  robót,

  na  co  wskazuje  ogólna  liczba  punktów  przyznanych  Odwołującemu                 

(22 zamiast 23 pkt) oraz brak opisu  „ZiW”  w kolumna 5 tabeli gdzie Zamawiający  wymienił 

roboty wskazane w pkt. 8-11,13 wykazu robót Odwołującego, a więc również obejmującego 

poz.  nr  9  projektowanie  i  przebudowa  budynku  biurowego  Le  Palais  na  ul.  Próżnej, 

wykonaną  w  modelu  „zaprojektuj  i  wybuduj".  Powyższe  oznacza  zatem,  iż  Zamawiający 

bezzasadnie  oraz  z  naruszeniem  przepisów  Pzp  oraz  wbrew  zasadom  kwalifikacji 

wykonawców opisanym w pkt. IV.1.2) ogłoszenia o zamówieniu nie przyznał Odwołującemu 

dodatkowego  1  pkt  za  zrealizowanie  zadania  wymienionego  w  poz.  nr  9  wykazu  robót  - 

projektowanie  i  przebudowa  budynku  biurowego  Le  Palais  na  ul.  Próżnej,  w  modelu 

„zaprojektuj  i  wybuduj",  co  stanowi  jawne  naruszenie  zasad  przyznawania  punktacji 

określonych  w  pkt.  IV.1.Z  obiektywne  kryteria  wyboru  ograniczonej  liczby  wykonawców 

ogłoszenia  o  zamówieniu  i  stanowi  o  zasadności  niniejszego  odwołania.  Wskazał,  iż  treść 

wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu - zarówno wykazu robót 

oraz  dokumentów  potwierdzających,  że  inwestycja  została  wykonana  należycie  -  nie 

pozostawia  żadnych  wątpliwości,  iż  zadanie  wymienione  w  poz.  9  wykazu  robót 

Odwołującego dotyczyło projektowania i budowy/przebudowy budynku biurowego Le Palais 

na  ul.  Próżnej,  a  tym  samym  powyższe  zadanie  należy  zakwalifikować  jako  wykonane  

w  modelu  „zaprojektuj  i  wybuduj".  Czynności  realizowane  przez  Odwołującego  w  ramach 

powyższego  zadania,  obejmujące  zarówno  charakterystyczne  dla  modelu  „zaprojektuj                    

i  wybuduj"  prace  projektowe  jak  i  roboty  budowlane  wynikają  bowiem  wprost  zarówno  

z  opisu  zadania  w  poz.  9  wykazu  robót  Odwołującego    (str.    96  wniosku    Odwołującego), 

zgodnie  z  którym  zadanie obejmowało

 „Projektowanie i przebudowie] budynku biurowego 

Le  Palais  na  ul.  Próżnej”

  jak  i  z  treści  dokumentu  potwierdzającego  należyte  wykonanie 

inwestycji  tj.  referencji  wystawionych  przez  inwestora  spółkę  Próżna  lnvestment  sp.  z  o.o. 

Powyższe  referencje  stanowią  bowiem  jasno,  iż  zadanie  inwestycyjne  polegało  „(...)  na 

budowie, rozbudowie, nadbudowie oraz rewitalizacji zabytkowych kamienic wraz z przyległą 

infrastrukturą  (...)"

  oraz  że  zadanie  obejmowało  również  czynności  obejmujące  prace 

projektowe:  „W  zakresie  zlecenia  znajdowało  się  również  wykonanie  Projektu 

Wykonawczego".  Z  powyższych  względów  zadanie  inwestycyjne,  lako  obejmujące  prace 

projektowe  polegające  na  przygotowaniu  projektu  wykonawczego  (wymagało  bowiem 

zaangażowania  przez  Odwołującego  projektantów  i  wykonania  prac  projektowych)  oraz 

roboty  budowlane  niewątpliwie  mieści  się  w  pojęciu  modelu  „zaprojektuj  i  wybuduj".  Nie 

ulega  zatem  żadnej  wątpliwości,  iż  Zamawiający  obowiązany  był  przyznać  Odwołującemu 

dodatkowy  1  pkt  z  tytułu  wykonania  zadanie  w  formule  „zaprojektuj  i  wybuduj"  za  zadanie 

wskazane  w  pozycji  9  wykazu  robót  Odwołującego  -  projektowanie  i  przebudowa  budynku 

biurowego  Le  Palais  na  ul.  Próżnej  -  czego  zaniechał  dopuszczając  się  naruszenia  tym 

samym  naruszenia  przepisu  art.  51  ust.  1,  2  i  4  Pzp  oraz  art.  7  ust.  1  Pzp.  Na  marginesie 

zauważył, iż zgodnie z praktyką rynkową, zarówno inwestycje realizowane przez inwestorów 

prywatnych jak i publicznych, analogiczne w swoim zakresie do projektu opisanego w poz. 9 

wykazu  robót  Odwołującego,  obejmujące  przygotowanie  projektu  wykonawczego                         

i realizację robót budowlanych określane są mianem modelu „zaprojektuj i wybuduj". O takiej 

klasyfikacji świadczy m.in. zakres wykonywanych przez wykonawcę zadań polegających na 

konieczności  wykonania  prac  projektowych  związanych  z  przygotowaniem  projektu 

wykonawczego  {„zaprojektuj")  a  następnie  wykonaniem  robót  budowlanych  („wybuduj"). 

Dodatkowo  zaś,  na  gruncie  inwestycji  realizowanych  w  trybie  zamówień  publicznych,                   

o  klasyfikacji  jako  „zaprojektuj  i  wybuduj"  zadań  obejmujących  wykonanie  projektu 

wykonawczego  i  wykonanie  robót  budowlanych  świadczą  m.in.  przykładowe  inwestycje, 

które  wprost  określone  sa  w  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu  jako  realizowane  w  formule 

„zaprojektuj  i  wybuduj",  a  które  obejmowały  przygotowanie  projektu  wykonawczego,  na 

podstawie  projektu  budowlanego  którym  dysponował  inwestor  publiczny  (zamawiający),               

a następnie wykonanie robót budowlanych: 

1) „Blok kogeneracyjny ciepła (6,8 MWt) i energii elektrycznej (1,225 MWe) opalany biomasą 

w  Ciepłowni  Łężańska  w  Krośnie";  zamawiający:  Miejskie  Przedsiębiorstwo  Gospodarki 

Komunalnej  w  Krośnie  Sp.  z  o.o.;  ogłoszenie  o  zamówieniu  opublikowane  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej 2011/S 20-032448 z 29.01.2011 r.; 

2)   „Przebudowa  zaplecza  rozgrzewkowo-treningowego  na  przedpolu  wschodnim  Stadionu 

Ś

ląskiego  w  ramach  zadania  Zadaszenie  widowni  oraz  niezbędna  infrastruktura techniczna 

Stadionu  Śląskiego  w  Chorzowie  w  systemie  zaprojektuj  i  wybuduj";  Zamawiający:  Stadion 

Ś

ląski  sp.  z  o.o.;  ogłoszenie  o  zamówieniu  opublikowane  w  BZP  pod  numerem  534942  - 

2013; z 23.12.2013 r.; 

3)  „Termomodernizacja  budynku  B-modernizacja  instalacji  co.  Technikum  Leśnego                   

w  Miliczu";  zamawiający:  Technikum  Leśne  w  Miliczu;  ogłoszenie  o  zamówieniu 

opublikowane w BZPpod numerem 156765 - 2014; z 18.07.2014 r.; 

4)  „Wykonanie  w  trybie  "Zaprojektuj  i  wybuduj"  zadania  pn.:  "Remont  śluzy  wałowej  na 

prawym wale rzeki Wisły S. VII w km 0+220 w m. Suchorzów gm. Baranów Sandomierski."; 

zamawiający: Podkarpacki Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych; ogłoszenie o zamówieniu 

opublikowane w BZP pod numerem 215230-2015; z 20.08.2015 r. Podkreślił również fakt, iż 

Zamawiający  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  nie  zdefiniował  pojęcia  zadania  wykonanego  

w  formule  „zaprojektuj  i  wybuduj"  ani  też  nie  sprecyzował  w  żaden  sposób  jakiego  rodzaju 

prace  i  czynności  muszą  zostać  wykonane,  aby  inwestycja  została  zakwalifikowana  jako 

zrealizowana w wyżej wymienionym modelu.

 Pojęcie modelu „zaprojektuj i wybuduj" nie jest 

również definiowane przez przepisy prawa. Z uwagi na powyższe, zgodnie z ugruntowanym 

orzecznictwem  KIO  oraz  sądów  okręgowych,  w  przypadku  jakichkolwiek  wątpliwości  które 

mogłyby  powstać  na  gruncie  interpretacji  pojęcia  „zaprojektuj  i  wybuduj"  należy  przyjąć,  iż 

takie  wątpliwości  należy  interpretować  na  korzyść  wykonawcy.  Jeżeli  zatem  przyjąć,  że 

Zamawiający  dokonał  opisu  zasad  kwalifikacji  wykonawców  w  sposób  nieprecyzyjny, 

posługując się przy tym pojęciem nieznanym przepisom prawa i niedookreślonym, to winien 

on  w  konsekwencji  dokonywać  interpretacji  takich  zapisów  na  korzyść  wykonawcy

Przytoczył  orzecznictwo  sadów  powszechnych  i  KIO.  W  dalszej  kolejności  zauważył,  iż 

zgodnie  z  punktacją  przyznaną  przez  Zamawiającego  Odwołujący  uzyskał  22  pkt  i  został 

sklasyfikowany na miejscu 6/7 ex aeąuo z wykonawcą ASTAL Grupa Budowlana sp. z o.o. 

sp.k. W przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania, Zamawiający będzie zobowiązany 

dokonać  ponownej  czynności  badania  i  oceny  wniosków  oraz  przyznać  Odwołującemu 

dodatkowy  punkt  za  wykonanie  zadania  zrealizowanego  w  formule  „zaprojektuj  i  wybuduj" 

wymienionego w poz. nr 9 wykazu robót tj. projektowanie i przebudowa budynku biurowego 

Le  Palais  na  ul.  Próżnej.  Tym  samym  Odwołujący  uzyska  łącznie  23  pkt  i  zostanie 

sklasyfikowany  na  4/5  miejscu  rankingu  wykonawców,  ex  aeąuo  z  wykonawcami,  którzy 

uzyskali  analogiczną  liczbę  punktów  (23),  tj.:  Konsorcjum:  Mostostal  S.A.;  Acciona 

Infraestructuras  S.A.;  Ekosystem  sp.  z  o.o.  oraz  ERBUD  S.A.;  EBUD  -  Przemysłówka  sp.  

z  o.o.  W  powyższych  okolicznościach,  zgodnie  z  opisem  zawartym  w  ogłoszeniu  

o  zamówieniu,  gdy  dwóch  lub  więcej  wykonawców  otrzyma  taką  sama  liczbę  punktów  

i zajmą ostatnie równorzędne miejsce, a liczba wykonawców przekroczy liczbę 5, o miejscu 

w  klasyfikacji  decydować  będzie  łączna  wartość  zrealizowanych  inwestycji,  którym  w  toku 

oceny  zostały  przyznane  punkty  (były  punktowane  przez  Zamawiającego).  Wskazał,  iż  na 

podstawie dostępnych Odwołującemu dokumentów - tj. protokołu z postępowania oraz tabeli 

punktacji  przyznanej  przez  Zamawiającego  nie  można  jednoznacznie  określić,  które 

konkretne  inwestycje  z  wykazu  robót  poszczególnych  wykonawców  były  punktowane  przez 

Zamawiającego,  a  tym  samym  nie  można  precyzyjnie  ustalić,  które  inwestycje  będą  brane 

pod uwagę przez Zamawiającego przy sumowaniu wartości robót. Dodatkowo, część wykazu 

robót  konsorcjum:  Mostostal  S.A.;  Acciona  Infraestructuras  S.A.;  Ekosystem  sp.  z  o.o. 

została  utajniona  przez  tego  wykonawcę,  a  tym  samym  ich  wartość  nie  jest  znana 

Odwołującemu.  Należy  przyjąć,  iż  Zamawiający  powinien  do  celów  zsumowania  wartości 

robót  przyjąć  wskazane  przez  poszczególnych  wykonawców  inwestycje  o  najwyższej 

wartości  robót,  które  spełniają  warunki  określone  w  pkt.  pkt.IV.1.2  obiektywne  kryteria 

wyboru  ograniczonej  liczby  wykonawców  ogłoszenia  o  zamówieniu.  Biorąc  zaś  pod  uwagę 

łączną  wartość  inwestycji  wskazanych  przez  Odwołującego  w  wykazie  robót  w  porównaniu  

z  wartościami  robót  wykazywanych  przez  pozostałych  uczestników  postępowania  w  pełni 

uzasadnione  jest  twierdzenie,  iż  to  Odwołujący  wykazał  się  wykonaniem  inwestycji  

o  najwyższej  wartości  robót.  Nie  ulega  zatem  wątpliwości,  iż  w  przypadku  ponownej  oceny 

wniosków,  z  liczbą  23  pkt,  Odwołujący  zostanie  sklasyfikowany  na  4  lub  5  miejscu  

w  rankingu  wykonawców,  co  zapewni  mu  uzyskanie  zaproszenia  do  składania  ofert  

w postępowaniu. 

Zamawiający w dniu 19.01.2016 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 

ust.1  Pzp,  uczestników  postępowania  przetargowego  do  wzięcia  udziału  w  postępowaniu 

odwoławczym.  

W  dniu  22.01.2016  r.  (wpływ  bezpośredni  do  Prezesa  KIO)  Konsorcjum  Firm:                    

1) Mostostal Warszawa S.A. (Lider), 2) ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A., Avenida de 

Europa  18  Parque  Empresarial  la  Moraleja,  28108  Alcobendas,  Hiszpania,  3)  Firma 

Ekosystem  Sp.  z  o.o.,  ul.  Prandoty  6/8,  31-425  Kraków;  z  adres  dla  siedziby  lidera 

konsorcjum: ul Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa zwane dalej: „Konsorcjum Mostostal” 

albo  „Przystępującym”  zgłosiło  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego  wnosząc    o  oddalenie  odwołania  w  całości.

  Kopia  zgłoszenia  została 

przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.  

W  dniu  22.01.2016  r.  (wpływ  bezpośredni  do  Prezesa  KIO)  Konsorcjum  Firm:                        

1)  ERBUD  S.A.  (pełnomocnik  wykonawców),  2)  Przedsiębiorstwo  Wielobranżowe  "EBUD"  

 - Przemysłówka Sp. z o.o., ul. Biskupińska 11, 85-375 Bydgoszcz; adres dla pełnomocnika: 

ul.  Klimczaka  1,  02-819  Warszawa  zwane  dalej:  „Konsorcjum  ERBUD”  albo 

„Przystępującym”  zgłosiło  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego  wnosząc  o  oddalenie  odwołania  w  całości.

  Kopia  zgłoszenia  została 

przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.  

W  dniu  27.01.2016  r.  (e-maile)  Konsorcjum  ERBUD  złożyło  pismo  procesowe 

wnosząc  o  odrzucenie  odwołania  na  podstawie  art.  189  ust.  2  pkt  3  oraz  pkt  5  Pzp.     

Przystępujący wskazał, iż w niniejszym postępowaniu Zamawiający pismem z 26.11.2015 r. 

poinformował pierwotnie każdego z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia 

o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, stosownie do art. 51 ust. 1a 

Pzp.  W  treści  pisma  Zamawiającego  wskazano  ilość  punktów,  jaką  uzyskał  każdy                    

z  wykonawców,  oraz  miejsce  w  rankingu  oceny  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału                    

w  postępowaniu.  Następnie,  na  czynność  Zamawiającego  z  26.11.2015  r.  odwołania  do 

Prezesa  KiO  wnieśli  dwaj  wykonawcy:  Budimex  S.A.  oraz  Skanska  SA,  podnosząc  zarzuty        

w  zakresie  sposobu  przyznawania  punktów  przez  Zamawiającego,  żądając  ponownego 

badania  złożonych  wniosków  i  w  efekcie  zaproszenia  obu  wykonawców  do  złożenia  oferty            

w postępowaniu. W odpowiedzi na wniesione odwołania Zamawiający pismem z 16.12.2015 

r.  złożył  oświadczenie  o  uwzględnieniu  obu  odwołań  w  całości.  W  odniesieniu  do  jednego               

z  odwołań  sprzeciw  od  uwzględnienia  odwołania  wniósł  obecny  odwołujący  (konsorcjum 

PORR). W efekcie wniesionych odwołań KIO: 

- postanowieniem  z  21.12.2015  r.  sygn.  akt:  KIO  2663/15  umorzyła  postępowanie 

odwoławcze dot. odwołania Budimex SA, 

- wyrokiem  z  21.12.2015  r.  sygn.  akt:  KIO  2652/15  uwzględniła  odwołanie  Skanska  S.A                  

i  nakazała  powtórzenie  czynności  oceny  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału                             

w  postępowaniu  w  zakresie  postanowień  Sekcji  IV.  1.2  Ogłoszenia  o  zamówieniu,  celem 

wyłonienia  wykonawców zaproszonych do składania ofert. Następnie Zamawiający  wykonał 

orzeczenie  KIO  w  sprawie  o  sygn.  akt:  KIO  2652/15,  przekazując  pismem  z  08.01.2016  r. 

informację  o  wynikach  ponownej  oceny  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  ze 

wskazaniem na przyznaną poszczególnym  wnioskom punktację. Przystępujący  wskazał, że 

zgodnie  z  art.  189  ust,  2  pkt  3  Pzp  Izba  odrzuca  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi,  że  odwołanie 

zostało  wniesione  po  upływie  terminu  określonego  w  ustawie.  Art.  182  ust.  1  pkt  1  Pzp 

stanowi, że odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności 

Zamawiającego  stanowiącej  podstawę  jego  wniesienia  -  jeżeli  zostały  przesłane  w  sposób 

określony  w  art.  27  ust.  2  Pzp,  albo  w  terminie  15  dni  -  jeżeli  zostały  przesłane  w  inny 

sposób.  Zgodnie  zaś  z  przepisem  art.  182  ust.  3  pkt  1  Pzp  odwołanie  wobec  czynności 

innych  niż  określone  w  ust.  1  i  2  wnosi  się,  w  przypadku  zamówień,  których  wartość  jest 

równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art, 11 ust. 8 - 

w  terminie  10  dni  od  dnia,  w  którym  powzięto  lub  przy  zachowaniu  należytej  staranności 

można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. 

Przystępujący  zauważył,  że  istotą  odwołania  wniesionego  w  dniu  18.01.2016  r.  jest 

zaniechanie  przyznania  Odwołującemu  jednego,  dodatkowego  punktu  za  inwestycję 

wskazana  w  poz.  9  wykazu  robót,  zrealizowaną  -  zdaniem  Odwołującego  -  w  modelu 

„zaprojektuj  i  wybuduj".  Podniósł,  że  czynność  oceny  spełniania  warunków  udziału                        

w  postępowaniu  jest  już  drugą  czynnością  dokonaną  przez  Zamawiającego  w  niniejszym 

postępowaniu.  Przystępujący  podkreślił,  że  już  z  pierwotnego  zawiadomienia  o  wynikach 

oceny  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  dokonanego  w  dniu  26.11.2015  r.,                

a także z analizy protokołu postępowania ZP z załącznikami, w szczególności tabeli z ilością 

przyznanych  punktów,  Odwołujący  mógł  powziąć  informację,  iż  już  w  toku  pierwszej  oceny 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  Zamawiający  nie  przyznał  Odwołującemu 

dodatkowego punktu za inwestycję wskazana w poz. 9 wykazu robót. 

Zatem  o  okolicznościach  stanowiących  podstawę  wniesienia  ww.  zarzutów 

Odwołujący dowiedział się nie w dniu 08.01.2016 r., tj. w dniu zawiadomienia o dokonanej po 

raz drugi ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, lecz już w dniu 26.11.2015 r., 

tj.  w  dniu  otrzymania  pierwszej  informacji  o  wynikach  oceny  spełniania  warunków  udziału              

w  postępowaniu.  Już  bowiem  w  dniu  26.11.2015  r.  Odwołujący  powziął  wiadomość,  że 

Zamawiający nie przyznał mu dodatkowego punktu za poz. 9 wykazu robót. Tym samym ww. 

zarzut  powinien  zostać  podniesiony  wcześniej,  tj.  w  terminie  do  07.12.2015  r.,  natomiast 

stawianie  go  na  obecnym  etapie  postępowania  jest  bez  wątpienia  spóźnione.  Powyższe 

przesądza o konieczności odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp. 

Stanowisko  Przystępującego  znajduje  pełne  oparcie  w  utrwalonym  i  jednolitym 

orzecznictwie  KIO.  Przykładowo,  w  postanowieniu  z  09.08.2011  r., sygn.  akt:  KIO  1646/11, 

izba  odrzucając  odwołanie  poczyniła  następujące  uwagi:  „Odwołujący  powziął  wiadomość  

o  ocenie  spełniania  przez  NEWAG  S.A.  warunków  udziału  w  postępowaniu  dnia  

06.06.2011 r. Skoro zatem Zamawiający nie kwestionował, po dokonaniu oceny, okoliczności 

związanych  z  możliwością  wykazania  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  na 

podstawie referencji, wystawionej przez ING Lease sp. z o.o., ani nie wykluczył wykonawcy 

NEWAG SA ze względu na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu albo 

złożenie  nieprawdziwych  informacji,  nie  budzi  wątpliwości,  iż  wiedzę  na  temat  zaniechania 

wykluczenia z udziału w postępowaniu NEWAG S.A., ze względu na powołane w niniejszym 

odwołaniu okoliczności, Odwołujący powziął już w dniu 06.06.2011 r. Tym samym, termin na 

wniesienie  odwołania,  z  powodu  przyczyn,  stanowiących  podstawę  niniejszego  odwołania, 

rozpoczął bieg od dnia 06.06.2011 r. Odwołujący więc, jeśli chciał podważać przedmiotowe 

referencje, winien byt najpóźniej w dniu 16.06.2011 r. wnieść odwołanie. Zarzuty podniesione 

w niniejszym odwołaniu należy zatem uznać za spóźnione. Z zasady kumulacji postępowania 

odwoławczego,  stanowiącej  podstawę  konstrukcji  systemu  środków  ochrony  prawnej  na 

gruncie  obowiązujących  przepisów  Pzp,  wynika  konieczność  podniesienia  wszystkich 

zarzutów  wobec  danej  czynności  zamawiającego  w  jednolitym  terminie  liczonym  od  daty 

powzięcia 

wiadomości 

o 

dokonaniu 

tych 

czynności. 

Okoliczności 

związane,  

z  zaniechaniem  wykluczenia  wykonawcy  NEWAG  SĄ  ze  względu  na  podniesione  

w niniejszym odwołaniu okoliczności, Odwołujący powinien był podnieść w terminie 10 dni od 

powzięcia  wiadomości  o  zaniechaniu  wykluczenia  NEWAG  S.A,  ze  względu  na  te 

okoliczności, co nastąpiło w chwili przesłania Odwołującemu zawiadomienia o wyborze oferty 

najkorzystniejszej  tj.  w  dniu  06.06.2011  r.  wraz  z  podaniem  okoliczności  faktycznych  

i prawnych uzasadniających wykluczenie wykonawcy NEWAG S.A. Tym bardziej, że w chwili 

otrzymania zawiadomienia wykonawca PESA posiadał już pełną wiedzę na temat treści ofert 

złożonej  przez  NEWAG  S.A,  w  tym  referencji  wystawionych  przez  ING  Lease  sp.  z  o.o., 

albowiem  udostępnienie  protokołu  postępowania  wraz  z  ofertami  nastąpiło  dnia             

18.04.2011  r.  Przyjęcie  przeciwnego  stanowiska  oznaczałoby,  iż  ocena  ofert  może  być 

rozłożona  w  czasie,  bowiem  wykonawcy  maja  możliwość  kwestionowania  działań  lub 

zaniechań  Zamawiającego,  jedynie  w  razie  wystąpienia  takiej  potrzeby.  Twierdzenia 

powyższe nie wynikają z żadnych przepisów i są nie do zaakceptowania zarówno w świetle 

zasady kumulacji środków odwoławczych w postępowaniu oraz  z perspektywy przepisu art. 

179  ustawy  Pzp.  Wykonawca,  który  mą  interes  w  wykonaniu  danego  zamówienia  może 

korzystać  ze  środków  ochrony  prawnej  w  terminach  określonych  w  ustawie  Pzp.  Fakt,  iż 

Zamawiający pierwotnie wykluczył NEWAG S.A. z postępowania nie dawało Odwołującemu 

gwarancji, że wybór ten zostanie utrzymany w mocy, bowiem podlegał kontroli. 

Generalnie  w  orzecznictwie  KIO  nie  budzi  wątpliwości,  że  ze  względu  na 

obowiązującą  w  zamówieniach  publicznych  zasadę  koncentracji  wnoszenia  i  rozpatrywania 

ś

rodków  ochrony  prawnej  wszystkie  możliwe  zarzuty  powinny  być  podnoszone  już  po 

pierwszej ocenie ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej bądź po pierwszej ocenie wniosków 

w  zakresie  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Takie  stanowisko  zostało 

zaprezentowane  np.  w:  postanowieniu  KIO  z  22.05.2012  r.,  sygn.  akt:  KIO  970/12; 

postanowieniu  KIO  z  09.02.2011  r.,  sygn.  akt:  KIO  157/11;  postanowieniu  KIO                                  

z  27.04.2011  r.,  sygn.  akt:  KIO  792/11;  postanowieniu  KIO  z  20.06.2011  r.,  sygn.  akt:  KIO 

1237/11;  postanowieniu  KIO  z  11.06.2012  r.,  sygn.  akt:  KIO  1114/12.  Niezależnie  od 

powyższego, mając na uwadze, iż Izba zobowiązana jest z urzędu do badania, czy w danej 

sprawie  zachodzą  przesłanki  do  odrzucenia  odwołania  na  podstawie  art.  189  ust.  2  Pzp, 

Przystępujący pragnie wskazać na kolejną, następującą okoliczność. 

Stosownie  do  art.  189  ust,  2  pkt  5  Pzp  Izba  odrzuca  odwołanie,  jeżeli  dotyczy  ono 

czynności,  którą  zamawiający  wykonał  zgodnie  z  treścią  wyroku  izby  lub  sądu  lub                           

w  przypadku  uwzględnienia  zarzutów  w  odwołaniu,  którą  wykonał  zgodnie  z  żądaniem 

zawartym  w  odwołaniu.  Jak  już  wspomniano  wyżej,  w  niniejszym  postępowaniu  Izba 

postanowieniem z 21.12.2015 r. sygn. akt: KIO 2663/15 umorzyła postępowanie odwoławcze 

dot.  odwołania  Budimex  SA,  zaś  wyrokiem  z  21.12.2015  r.  sygn.  akt:  KIO  2652/15 

uwzględniła  odwołanie  Skanska  S.A.  i  nakazała  powtórzenie  czynności  oceny  wniosków                

o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  postanowień  Sekcji  IV.1.2 

Ogłoszenia o zamówieniu, celem wyłonienia wykonawców zaproszonych do składania ofert. 

Nie  ulega  żadnej  wątpliwości,  iż  Zamawiający  wykona!  czynności  w  postępowaniu  zgodnie            

z wyrokiem w sprawie o sygn. akt: KIO 2652/15, jak również zgodnie z żądaniami odwołania 

Budimex S.A. (sprawa o sygn. akt: KIO 2663/15). Podkreślił, że w poprzednim postępowaniu 

odwoławczym  (sygn.  akt:  KIO  2652/15)  wobec  uwzględnienia  odwołania  w  całości  przez 

Zamawiającego  tylko  i  wyłącznie  obecny  Odwołujący,  jako  jeden  z  trzech  wykonawców, 

którzy  skutecznie  zgłosili  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego, wniósł sprzeciw. Taka decyzja świadczy o tym, iż Odwołujący zdawał sobie 

w  pełni  sprawę,  iż  po  ponownej  ocenie  wniosków  i  ocenie  spełniania  warunków  udziału                  

w postępowaniu nie zostanie On sklasyfikowany w rankingu oceny wniosków na miejscach 

1-5, a zatem nie zostanie zaproszony do złożenia oferty w postępowaniu. 

W  dniu  27.01.2016  r.  (wpływ  do  Prezesa  KIO  w  wersji  elektronicznej  opatrzone 

bezpiecznym 

podpisem 

elektronicznym 

weryfikowanym 

za 

pomocą 

ważnego 

kwalifikowanego  certyfikatu  za  pośrednictwem  elektronicznej  skrzynki  podawczej),                        

a  28.01.2016  r.  (oryginał  na  rozprawie)  Odwołujący  wniósł  pismo  procesowe.  Względem 

wniosku o odrzucenie: 

1.1.  Odnosząc  się  do  wniosku  przystępującego  po  stronie  Zamawiającego  Konsorcjum 

ERBUD  o  odrzucenie  odwołania  na  podstawie  art.  189  ust.  2  pkt.  3  Pzp  jako 

wniesionego  po  upływie  terminu  określonego  w  ustawie  należy  stwierdzić,  iż  wniosek 

ten nie zasługuje na uwzględnienie z następujących względów: 

1.2.  W  niniejszym  postępowaniu  Zamawiający  dwukrotnie  dokonywał  czynności  badania                 

i  oceny  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu.  W  wyniku  pierwszej 

oceny, o której Odwołujący został poinformowany pismem z 26.11.2015 r. Zamawiający 

przyznał  Odwołującemu  42  pkt,  a tym  samym  Odwołujący  został  sklasyfikowany  na  2 

miejscu  rankingu  wykonawców.  Tym  samym  pismem  Zamawiający  poinformował 

Odwołującego  o  zaproszeniu  do  składania  ofert  w  postępowaniu.

  Zgodnie  bowiem              

z  postanowieniami  ogłoszenia  o  zamówieniu  do  składania  ofert  Zamawiający  zaprosił 

wykonawców sklasyfikowanych na miejscach od 1 do 5 listy rankingowej. 

1.3.  W  wyniku  rozstrzygnięcia  odwołań  wniesionych  przez  wykonawców  Skanska  S.A.                 

i  Budimex  S.A.  (sprawy  o  sygnaturze:  KIO  8166/15  oraz  KIO  8167/15),  którzy 

zakwestionowali  sposób  przyznawania  przez  Zamawiającego  punktacji  bez 

zastosowania  maksymalnego  pułapu  punktacji  (27  pkt)  na  skutek  uwzględnienia 

odwołań,  Zamawiający  dokonał  ponownej  czynności  badania  i  oceny  wniosków 

postępowaniu. 

1.4.  Na  skutek  ponownej  oceny  Odwołujący  został  sklasyfikowany  na  6/7  pozycji                       

w  rankingu  wykonawców  ex  aequo  z  ASTAL  Grupa  Budowlana  sp.  z  o.o.  sp.k.,  co 

pozbawiło  go  możliwości  uzyskania  zaproszenia  do  składania  ofert  w  postępowaniu.                   

O  powyższej  czynności  Odwołujący  został  poinformowany  w  dniu  08.01.2016  r.,                      

a  odwołanie  zostało  wniesione  przez  Odwołującego  w  dniu  18.01.2016  r.

z zachowaniem 10 dniowego terminu na wniesienie odwołania, wynikającego z art. 182 

ust. 1 Pzp. 

1.5.  Odwołujący  przypuszcza,  iż  wniosek  Przystępującego  Konsorcjum  ERBUD                           

o  odrzucenie  Odwołania  jako  wniesionego  po  terminie  zmierza  do  wykazania,  że 

Odwołujący  winien  był  złożyć  Odwołanie  już  po  pierwszej  ocenie  wniosków,  o  której 

został  poinformowany  w  dniu  26.11.2016  r.  Takie  stanowisko  należy  z  całą 

stanowczością uznać za błędne z następujących względów: 

1.6.  Po pierwsze, nie ulega wątpliwości, iż ponowna ocena wniosków,

 o której Odwołujący 

został poinformowany w dniu 08.01.2016 r. stanowi odrębną czynność Zamawiającego 

dla której termin na wniesienie odwołania należy liczyć zgodnie z zasadą określoną w 

art.  182  ust.  1  Pzp.

  Z  uwagi  na  datę  uzyskania  przez  Odwołującego  wiedzy  nt. 

czynności (08.01.2016 r.) oraz datę wniesienia odwołania (18.01.2016 r.) należy uznać, 

iż odwołanie zostało wniesione w terminie wynikającym z przepisów Pzp. 

1.7.  Po  drugie,  sporządzona  przez  Zamawiającego  w  toku  drugiej  oceny  wniosków  tabela 

zawierająca  liczbę  przyznanych  danemu  wykonawcy  punktów  zawierała  wyraźne 

wskazanie  czy  wykonawca  otrzymał  punkty  za  zrealizowanie  inwestycji  w  formule 

„zaprojektuj i wybuduj" polegające na opisaniu danej inwestycji jako: „ZiW" - nr pozycji 

wykazu  robót",  co  pozwoliło  Odwołującemu  na  ustalenie  uchybień  Zamawiającego.                

W toku pierwszej oceny wniosków tabela oceny wniosków załączona do protokołu nie 

zawierała analogicznego oznaczenia. 

1.8.  Po trzecie zaś, po pierwszej ocenie wniosków, z uwagi na liczbę przyznanych punktów 

oraz miejsce w pozycji rankingowej Odwołujący w obowiązującym stanie prawnym nie 

miał  podstaw  prawnych  do  wniesienia  skutecznego  odwołania  po  pierwszej  ocenie 

wniosków. 

1.9.  Należy  przypomnieć,  iż  zgodnie  z  art.  179  ust.  1  Pzp  materialno-prawną  przesłanką 

wniesienia  odwołania  jest  wykazanie  przez  wykonawcę  interesu  w  uzyskaniu 

zamówienia  oraz  szkody,  którą  wykonawca  może  ponieść  na  skutek  czynności 

dokonanej  przez  zamawiającego.

  Powyższy  interes  i  szkoda  zaistniałyby  wyłącznie              

w przypadku gdyby Odwołujący zajął pozycję 6 lub kolejną w rankingu wniosków i nie 

miałby tym samym prawa do złożenia oferty w postępowaniu. 

1.10. Powyższa  sytuacja,  po  pierwszej  ocenie  ofert  jednak  nie  zaistniała,  ponieważ 

Zamawiający  przyznał  Odwołującemu  aż  42  pkt,  a  tym  samym  Odwołujący  został 

sklasyfikowany  na  2  miejscu  w  rankingu  wykonawców,  co  zagwarantowało  mu 

zaproszenie  do  składania  ofert  w  postępowaniu.  Nawet  hipotetyczne  wniesienie 

odwołania  przez  Odwołującego  i  jego  uwzględnienie  przez  Izbę  nie  zmieniłoby  zatem  

w żaden sposób sytuacji Odwołującego w toku postępowania. 

1.11. Podsumowując  powyższe  należy  uznać,  że  Odwołujący  nie  miał  ani  interesu  we 

wniesieniu  odwołania  ani  też  nie  poniósł  wówczas  szkody,  co  jest  formalnoprawna 

przesłanka uznania, że wykonawcy przysługuje prawo do wniesienia odwołania. 

1.12. W  dalszej  kolejności  należy  wskazać,  iż  takie  hipotetyczne  odwołanie  nie 

zasługiwałoby  również  na  uwzględnienie  z  uwagi  na  treść  art.  192  ust.  2  Pzp.

  Izba 

bowiem  uwzględnia  odwołanie  wyłącznie  w  przypadku  stwierdzenia,  że  naruszenie 

przepisów  ustawy  miało  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania.  Z  uwagi  na  opisany 

powyżej  brak  wpływu  hipotetycznego  odwołania  (wskazania  ewentualnych  naruszeń, 

których  dopuścił  się  Zamawiający  w  toku  pierwszej  oceny  wniosków  na  wynik 

postępowania)  na  wynik  postępowania,  takie  hipotetyczne  odwołanie  podlegałoby 

wówczas  oddaleniu  przez  Izbę,  ponieważ  nie  zmieniałoby  sytuacji  Odwołującego  –            

w każdym z przypadków zostałby on zaproszony do składania ofert. 

1.13. Za  słusznością  zaprezentowanego  powyżej  stanowiska  Odwołującego  przemawia 

również  orzecznictwo  KIO  oraz  sądów  okręgowych,  w  tym  m.in.  następujące 

orzeczenia: 

1)  „  W  ocenie  Izby,  aby  wykonawca  mógł  skorzystać  ze  środka  ochrony  prawnej  musi 

wykazać, że ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz że poniósł lub może ponieść 

szkodę  na  skutek  niezgodnej  z  ustawą  czynności  zamawiającego.  Dopiero  wystąpienie 

przesłanki materialnoprawnej z art. 179 ust. 1 ustawy daje prawo wniesienia odwołania, czyli 

dopóki czynność zamawiającego, choćby nieprawidłowa nie godzi w interes wykonawcy i nie 

grozi  mu  szkodą,  dopóty  nie  otwiera  się  termin  na  wniesienie  odwołania."

  -  wyrok  KIO                      

z 13.03.2013 r., sygn.: KIO 442/13; 

 „Samo  przyznanie  bądź  nie  punktów  w  danym  kryterium  nie  wpływa  na  sytuację 

podmiotu w postępowaniu, bowiem ma ono znaczenie tylko w kontekście pozostałych ofert,

tzn.  jakie  pozycje  w  rankingu  ofert  zajmują  inni  wykonawcy  w  postępowaniu.  Należy 

zauważyć, że gdyby nawet uznać, że nie wszystkie parametry zostały przez Przystępującego 

potwierdzone  zgodnie  z  wskazówkami  SIWZ  (wówczas  nie  powinny  podlegać  ocenie),                    

i  nawet  gdyby  (po  ewentualnych  wyjaśnieniach)  ostatecznie  dla  niektórych  parametrów 

Zamawiający  nie  przyznał  punków,  to  i  tak  odwołanie  trzeba  byłoby  oddalić,  ponieważ 

uwzględnienie zarzutów w tym zakresie nie miałoby wpływu na wynik postępowania (art. 192 

ust. 2 Prawa zamówień publicznych)" - wyrok KIO z 06.11.2014 r., sygn.: KIO 2174/15;

3)  "Co  do  zasady  zgodzić  się  należy  z  linią  orzecznicza  Izby  wskazywaną  zarówno  przez 

Zamawiającego  jak  i  wykonawców  przystępujących  po  jego  stronie,  iż  składanie  odwołania  

w stosunku do ofert i wykonawców zajmujących niższą pozycję w rankingu należy uważać za 

zbędne.  (...)  W  przypadku  dokonania  ponownej  oceny  ofert,  jeśli  oferta  tego  wykonawcy 

ulegnie pogorszeniu to takiemu wykonawcy będzie przysługiwać prawo wniesienia odwołania 

i  termin  na  zakwestionowanie  czynności  Zamawiającego  będzie  Uczony  zgodnie  z  art.  182 

ust.  1  P.z.p.,  tj.  od  przesłania  informacji  o  nowej  czynności/zaniechaniu  czynności,  przez 

Zamawiającego.  Inne  podejście  do  tej  kwestii  powodowałoby  sytuację,  że  wykonawca 

którego oferta została uznana  za najkorzystniejszą, albo zajmuje wyższą pozycję od innych 

ofert  byłby  "zobowiązany"  do  wdawania  się  w  postępowania  odwoławcze,  wobec 

wykonawców  których  oferty  zostały  niżej  sklasyfikowane.  Często  dotyczyłoby  to  wielu 

podmiotów,  niezasadnie  angażując  środki  finansowe  i  czas  takiego  wykonawcy  jak                          

i przedłużając samo postępowanie o udzielenie zamówienia. (...) Tym samym zdaniem Izby, 

odwołanie wykonawcy, którego sytuacja w wyniku kolejnej oceny ofert przez Zamawiającego 

uległaby  pogorszeniu  nie  będzie  mogło  być  uznane  za  spóźnione  i  w  związku  z  tym 

odrzucone  na  podstawie  art.  189  ust.  2  pkt  3  P.z.p."  -  wyrok  KIO  z  22.01.2013  r.  KIO 

2295/12; KIO 2297/12; KIO 2301/12; KIO 2303/12; KIO 2305/12; KIO 2307/12; KIO 2310/12; 

4)  „Podkreślenia  wymaga,  że  odwołanie  jest  środkiem  ochrony  prawnej  zmierzającym  do 

uzyskania  przez  podmiot  z  niego  korzystający  zamówienia  publicznego,  a  przez  to  -  do 

uniknięcia  poniesienia  (możliwości  poniesienia)  szkody  związanej  z  utratą  zysku 

przewidzianego z jego realizacji. Nie jest zatem wystarczająca jakakolwiek poprawa sytuacji 

odwołującego  w  prowadzonym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  gdyż 

taka  wykładnia  przepisu  art.  179  ust.  1  P.z.p.  byłaby  sprzeczna  z  przesłanką  interesu                    

w  uzyskaniu  zamówienia,  a  nadto  powodowałaby,  że  odwołanie  można  byłoby  wnosić                  

w  oderwaniu  od  okoliczności  związanych  z  poniesieniem  lub  możliwością  poniesienia 

szkody.  (...)  Wreszcie  kwestia  zarzutów  kierowanych  wobec  oferty  mniej  korzystnej,  aniżeli 

oferta  Odwołującego,  musi  być  rozważana  przez  pryzmat  wpływu  na  wynik  postępowania, 

którego wymaga  dla  uwzględnienia  odwołania  przepis  art.  192  ust.  2  P.z.p.

 Zgodnie z nim, 

odwołanie podlega uwzględnieniu, jeżeli stwierdzone  zostanie naruszenie przepisów P.z.p., 

które  miało  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.                     

Z istotnym wpływem na wynik postępowania, o którym mowa w przywołanej regulacji, mamy 

do  czynienia  w  sytuacji,  w  której  uwzględnienie  zarzutów  wyartykułowanych  w  odwołaniu 

prowadzi do wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego." - wyrok KIO 

z 14.05.2015 r., sygn. akt:: KIO 891/15; analogicznie: wyrok KIO z 11.01.2013 r., sygn. akt:: 

KIO 2863/12; 

5)  „Wszelkie zarzuty i wnioski kierowane w odniesieniu do ofert wykonawców, którzy złożyli 

oferty mniej korzystne nie rzutują na sytuację wykonawcy wyżej ocenionego, w sposób który 

mógłby spowodować naruszenie lub zagrożenie jego interesu w uzyskaniu tego konkretnego 

zamówienia i skutkować poniesieniem lub możliwością poniesienia szkody - odrzucenie bądź 

nie  ofert  innych  wykonawców,  których  oferty  okazały  się  droższe  od  oferty  odwołującego 

pozostaje  bowiem  neutralne  dla  tego  wykonawcy."  „Warunkiem  uwzględnienia  odwołania, 

obok  potwierdzenia  zasadności  stawianych  w  nim  zarzutów  kierowanych  wobec  czynności            

i  zaniechań  zamawiającego,  jest  więc  stwierdzenie,  że  potwierdzone  naruszenie  ma  lub 

miało  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania.

  Z  istotnym  wpływem  na  wynik  postępowania,             

o  którym  mowa  w  przepisie  art.  192  ust.  2  p.z.p.,  mamy  do  czynienia  w  sytuacji,  w  której 

uwzględnienie  zarzutów  wyartykułowanych  w  odwołaniu  prowadzi  do  wyboru  jako 

najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  odwołującego."  -  wyrok  KIO  z  19.12.2014  r.,  sygn. 

akt: KIO 2605/14; 

6)  „Izba  stwierdza,  że  wykonawca  nie  ma  interesu  w  kwestionowaniu  ofert  wykonawców 

niżej  sklasyfikowanych  bądź  odrzuconych.  Gdyby  przyjąć  stanowisko  zamawiającego  

z  odpowiedzi  na  odwołania,  gdzie  stwierdził,  że  wykonawcy  winni  składać  tzw.  odwołanie 

wyprzedzające,  tzn.  kwestionujące  wszelkie  niezgodności  w  ofertach  wykonawców  niżej 

sklasyfikowanych  lub  odrzuconych,  to  doprowadziłoby  to  de  facto  do  zmuszania 

wykonawców do wnoszenia odwołań wobec ofert wykonawców, którzy w danym momencie 

postępowania o udzielenie zamówienia w żaden sposób im nie zagrażają. Izba wielokrotnie 

wskazywała  w  swoich  wyrokach,  że  wykonawca  kwestionujący  oferty  wykonawców  niżej 

sklasyfikowanych  nie  spełnia  wymogu  posiadania  interesu  o  którym  mowa  w  przepisie  art. 

179 ust. 1 ustawy Pzp. Przykładowo można wskazać na wyroki KIO wyrok KIO z 25 kwietnia 

2012 r. sygn. KIO 718/12; wyrok KIO z 27 lipca 2012 r. sygn. KIO 1199/12; z 17 maja 2012 

r.,  sygn.  akt  KIO  816/12;  z  16  listopada  2012  r.  o  sygn.  akt  KIO  2415/12;  z  dnia  10 

października  2012  r.  Sygn.  akt:  KIO  2037/12.  Uzasadniając  swoje  stanowisko  w  takich 

sprawach  KIO  wskazywała,  że  zarzuty  i  wnioski  kierowane  w  odniesieniu  do  ofert 

wykonawców,  którzy  złożyli  oferty  niżej  ocenione,  lub  zostały  odrzucone  nie  rzutują  na 

sytuację wykonawcy wyżej ocenionego w sposób, który mógłby spowodować naruszenie lub 

zagrożenie  jego  interesu  w  uzyskaniu  tego  konkretnego  zamówienia  i  skutkować 

poniesieniem  lub  możliwością  poniesienia  szkody.  -  wyrok  KIO  z  11.08.2014  r.,  sygn.  akt: 

KIO 1557/14; 

7)  „Przepisy  p.z.p.  traktują  odwołanie  jako  środek  ochrony  prawnej  skierowany  na  zmianę 

sytuacji  wykonawcy,  polegającą  na  możliwości  uzyskania  w  danym  postępowaniu 

zamówienia  (wybór  oferty  wykonawcy  odwołującego  się  w  danym  postępowaniu). 

Odwołanie,  w  świetle  p.z.p.  nie  stanowi  środka  mającego  na  celu  uzyskanie  ogólnej 

zgodności  działań  zamawiającego  z  prawem,  ale  środek  zmierzający  do  wyboru  oferty 

odwołującego."  -  wyrok  KIO  z  22.11.2012  r.  sygn.  akt:  KIO  2396/12;  analogicznie:  KIO 

2865/12; KIO 947/12;

8)   „Odwołanie,  w  świetle  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  nie  stanowi  środka 

mającego na celu uzyskanie ogólnej zgodności działań zamawiającego z prawem, ale środek 

zmierzający  do  wyboru  oferty  odwołującego."  -  wyrok  SO  w  Warszawie  z  7.12.2011  r., 

sygn.akt: V Ca 1973/11; 

9)  „Środki ochrony prawnej służą korekcie konkretnych naruszeń przepisów ustawy, których 

dopuścił  sie  Zamawiający,  a  ich  zasadniczym  celem  jest  uzyskanie  zamówienia  przez 

wykonawcę  wnoszącego  odwołanie.  Wykonawcy  wnoszą  odwołanie  w  imieniu  własnym               

w celu  zabezpieczenia swoich praw w postępowaniu. Izba nie jest organem powołanym do 

ogólnej kontroli działalności Zamawiającego. Odwołanie w świetle przepisów ustawy Pzp nie 

stanowi środka zmierzającego do wyegzekwowania czynności Zamawiającego z przepisami 

ustawy,  lecz  jest  środkiem  zmierzającym  do  uzyskania  zamówienia  przez  Odwołującego." - 

wyrok KIO z 8.04.2014 r. sygn. akt: KIO 622/14. 

Względem zarzutu zawartego w odwołaniu: 

2.1.  Istota Odwołania sprawdza się do oceny czy Zamawiający bezzasadnie nie uwzględnił 

w toku czynności badania i oceny wniosku Odwołującego (a tym samym bezzasadnie 

nie  przyznał  Odwołującemu  dodatkowego  1  punktu)  za  inwestycję  zrealizowaną                 

w  formule  „zaprojektuj  i  wybuduj"  w  pozycji  nr  9  wykazu  robót  Odwołującego  - 

projektowanie  i  przebudowa  budynku  biurowego  Le  Palais  na  ul.  Próżnej  -  zadanie 

mieszczące się w kategorii robót opisanych w lit. c) (str. 97 wniosku Odwołującego). 

2.2.  Jak zostało wykazane w Odwołaniu, Zamawiający winien był przyznać Odwołującemu 

dodatkowy  1  punkt  za  powyższą  inwestycję,  zważywszy  że  została  ona  wykonana              

w  formule  „zaprojektuj  i  wybuduj",  co  jednoznacznie  wynika  z  wniosku  Odwołującego  

o  dopuszczenie  do  udziału  w  Postępowaniu.  Uzyskanie  dodatkowego  1  punktu                   

(a łącznie 23 punktów) spowodowałoby uplasowanie Odwołującego na 4 lub 5 miejscu 

rankingu wykonawców i skutkowałoby zaproszeniem Odwołującego do składania ofert. 

2.3.  W  tym  miejscu  należy  wskazać,  iż  treść  wniosku  Odwołującego  o  dopuszczenie  do 

udziału w Postępowaniu - zarówno wykazu robót oraz dokumentów potwierdzających, 

ż

e  inwestycja  została  wykonana  należycie  -  nie  pozostawia  żadnych  wątpliwości,  iż 

zadanie  wymienione  w  poz.  9  wykazu  robót  Odwołującego  dotyczyło  projektowania                                

i  budowy/przebudowy  budynku  biurowego  Le  Palais  na  ul.  Próżnej,  a  tym  samym 

powyższe  zadanie  należy  zakwalifikować  jako  wykonane  w  modelu  „zaprojektuj                     

i wybuduj". 

2.4.  Powyższe  potwierdza  jednoznacznie  treść  referencji  dotyczącej  przedmiotowej 

inwestycji,  zgodnie  z  którą  zadanie  inwestycyjne  polegało  „(...)  na  budowie, 

rozbudowie,  nadbudowie  oraz  rewitalizacji  zabytkowych  kamienic  wraz  z  przyległą 

infrastrukturą

 (...)" oraz że zadanie obejmowało również czynności obejmujące prace 

projektowe:  „W  zakresie  zlecenia  znajdowało  się  również  wykonanie  Projektu 

Wykonawczego". 

2.5.  Z  powyższych  względów  zadanie  inwestycyjne,  jako  obejmujące  prace  projektowe 

polegające  na      przygotowaniu      projektu      wykonawczego      (wymagało      bowiem   

zaangażowania   przez Odwołującego  projektantów  i wykonania  prac  projektowych)  

oraz    roboty    budowlane  niewątpliwie  mieści  się  w  pojęciu  modelu  „zaprojektuj                     

i wybuduj". 

W celu ustalenia zakresu znaczeniowego pojęcia „zaprojektuj i wybuduj" należy nadać 

prymat  wykładni  językowej,  a  więc  bezpośredniemu  znaczeniu  danych  pojęć 

rozumianych w sposób powszechny. Do ustalenia znaczenia powyższych pojęć można 

posłużyć  się  definicjami  słownikowymi  słów:  „projekt"

  -zgodnie  z  definicją  Słownika 

Języka  Polskiego  PWN  (

http://sjp.pwn.pl/sjp/projekt;2508648

)  oznacza  „dokument  zawierający 

obliczenia,  rysunki  itp.  dotyczące  wykonania  jakiegoś  obiektu  lub  urządzenia,,,

  zaś 

„projekt  budynku"

  to,  zgodnie  z  definicją  Wielkiego  Słownika  Języka  Polskiego 

http://www.wsjp.pl/index.php?id_hasla=36556&id_znaczenia=4162748&1=20&ind=0

„szczegółowy 

opis 

obiektu  oraz  sposobu  jego  wykonania".

  Zaś  „projektowanie"  oznacza  „opracowywać 

projekt” 

http://sjp.pwn.pl/szukaj/projektowanie.html

lub 

„opracowywać 

projekt 

czegoś"

http://www.wsjp.pl/index.php?id_hasla=36440&id_znaczenia=3857935&1=20&ind=0

2.7.  Z kolei „projekt wykonawczy" jest pojęciem zdefiniowanym w Rozporządzeniu Ministra 

Infrastruktury  z  dnia  2  września  2004  r.  w  sprawie  szczegółowego  zakresu  i  formy 

dokumentacji  projektowej,  specyfikacji  technicznych  wykonania  i  odbioru  robót 

budowlanych  oraz  programu  funkcjonalno-użytkowego  (Dz.  U.  2013,  poz.  1129  ze 

zm.).  Zgodnie  z  §4  w/w  rozporządzenia  projekt  wykonawczy  stanowi,  obok  projektu 

budowlanego  oraz  przedmiarów  robót,  część  dokumentacji  projektowej,  za  pomocą 

której  zamawiający  opisuje  przedmiot  zamówienia  na  wykonanie  robót  budowlanych, 

dla których jest wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę. Przygotowanie projektu 

wykonawczego  wymaga  zatem  podjęcia  czynności  związanych  z  projektowaniem,  

o  wysokim  stopniu  szczegółowości,  umożliwiającej  wykonanie  robót  związanych  

z  obiektem  budowlanym,  zaś  co  istotne,  zgodnie  z  §  5  pkt.  4  w/w  rozporządzenia 

„wymagania dotyczące formy projektów wykonawczych przyjmuje się odpowiednio jak 

dla projektu budowlanego". 

2.8.  Mając  na  uwadze  definicję  pojęcia  „projekt  wykonawczy"  wynikającą  z  §  4  i  5  w/w 

rozporządzenia,  które  oznacza  opis  przedmiotu  zamówienia  na  wykonanie  robót 

budowlanych oraz uzupełnienie i uszczegółowienie projektu budowlanego, zawierające 

rysunki  w  skali  uwzględniającej  specyfikę  zamawianych  robót  i  zastosowanych  skal 

rysunków  w  projekcie  budowlanym  wraz  z  wyjaśnieniami  opisowymi,  dotyczącymi 

części  obiektu,  rozwiązań  budowlano-konstrukcyjnych  i  materiałowych,  detali 

architektonicznych oraz urządzeń budowlanych, instalacji i wyposażenia technicznego, 

należy  uznać  iż  prace  obejmujące  przygotowanie  „projektu  wykonawczego" 

niewątpliwie  mieszczą  się  w  zakresie  pojęcia  „projekt"  i  „projektowanie"  w  ich 

powszechnym językowym znaczeniu. 

2.9.  W dalszej kolejności należy zauważyć, iż na gruncie przepisów PZP, w szczególności 

art. 31 Pzp, wyróżnia się zasadniczo 2 rodzaje zamówień: 

zamówienie na roboty budowlane

 - opisywane za pomocą dokumentacji projektowej 

oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych oraz 

zamówienie na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych

 - opisywane za 

pomocą programu funkcjonalno-użytkowego. 

2.10. Niezależnie  jednak  od  dwóch  powyższych  typów  w  praktyce  zamówień  publicznych 

realizowane  są  również  projekty  o  charakterze  pośrednim  (w  szczególności  jeżeli 

dotyczą one dokończenia robót przerwanych przez innego wykonawcę) np. w sytuacji 

gdy  zamawiający  nie  dysponuje  całą  dokumentacją  projektową  (tj.  projektem 

budowlanym  i  wykonawczym),  ale  wyłącznie  jego  częścią  tj.  projektem  budowlanym. 

Wówczas  takie  postępowania  obejmują  zarówno  projektowanie  -  w  zakresie 

przygotowania  projektu  wykonawczego  jak  i  roboty  budowlane

  i  kwalifikowane  jest  to 

również  jako  typ  „zaprojektuj  i  wybuduj"

  na  co  wskazuje  również  orzecznictwo  Izby: 

„Krajowa Izba Odwoławcza dodatkowo wskazuje, że zgodnie z przepisem art. 31 ust. 2 

ustawy  -  Prawo  zamówień  publicznych,  jeżeli  przedmiotem  zamówienia  jest 

zaprojektowanie  i  wykonanie  robot  budowlanych  w  rozumieniu  ustawy  z  dnia  7  lipca 

1994  r.  -  Prawo  budowlane,  zamawiający  opisuje  przedmiot  zamówienia  za  pomocą 

programu  funkcjonalno-użytkowego.  (...)  W  przedmiotowym  postępowaniu  nie  mamy 

do czynienia z klasycznym układem przewidzianym w ww. przepisie, gdyż zamawiający 

opracował część projektów, pozostawiając wykonawcom do wykonania jeden projekt - 

projekt  wykonawczy.  Powyższe  oznacza,  że  mimo  opracowania  większości 

dokumentacji projektowej, mamy do czynienia  z przedmiotem zamówienia w systemie 

"zaprojektuj  i  buduj",

  co  z  kolei  oznacza,  że  to  na  wykonawcy  spoczywa  obowiązek 

zaproponowania  określonych  rozwiązań  -  do  realizacji  przedmiotu  zamówienia".  - 

wyrok KIO z 19.03.2013 r., sygn. akt: KIO 493/13. 

2.11. Dodatkowo,  zgodnie  z  praktyką  rynkową,  zarówno  inwestycje  realizowane  przez 

inwestorów  prywatnych  jak  i  publicznych,  analogiczne  w  swoim  zakresie  do  projektu 

opisanego  w  pozycji  9  wykazu  robót  Odwołującego,  obejmujące  przygotowanie 

projektu  wykonawczego  i  realizację  robót  budowlanych  określane  są  mianem  modelu 

„zaprojektuj  i  wybuduj".  O  powyższym  świadczą  m.in.  inwestycje  realizowane  przez 

Odwołującego  tj.  budowa  dworca  kolejowego  Kraków  Główny  zintegrowanego                     

z miejskim transportem publicznym, gdzie przedmiotem zamówienia było zgodnie z pkt 

1.2.1. PFU (str. 17): 

„Przedmiotem  zamówienia  jest  zaprojektowanie  i  wykonanie  (dokończenie  robót)

  budowy 

dworca kolejowego Kraków Główny oraz przebudowy antresoli nad kasami (poziom + 1.675 

względem  pasażu),  na  której  zlokalizowane  są  poczekalnie  i  lokale  usługowe  w  budynku 

dworca kolejowego Kraków Główny, tj. sporządzenie: 

a)  dokumentacji  projektowej  obejmującej  projektu  wykonawcze

  dla  wszystkich  branż                   

w  zakresie przebudowy Antresoli (zakres robót zgodnie  z pkt 1.1 b) oraz pozostałych robót 

(zakres robót zgodnie z pkt 1.1 c); 

b)  specyfikacji  technicznych  wykonania  i  odbioru  robót  budowlanych  w  zakresie 

przebudowy  antresoli  oraz  pozostałych  robót;  oraz  wykonanie  robót  budowlanych

 i dostaw 

na  podstawie  w/w  opracowań  i  dokumentacji  projektowej  oraz  STWIORB  będącej                          

w posiadaniu Zamawiającego. 

2.12. Na gruncie inwestycji realizowanych w trybie zamówień publicznych, o klasyfikacji jako 

„zaprojektuj  i  wybuduj"  zadań  obejmujących  wykonanie  projektu  wykonawczego  

i  wykonanie  robót  budowlanych  świadczą  m.in.  przykładowe  inwestycje,  które  wprost 

określone  są  w  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu  jako  realizowane  w  formule  „zaprojektuj                        

i  wybuduj",  a  które  obejmowały  przygotowanie  projektu  wykonawczego,  na  podstawie 

projektu  budowlanego  którym  dysponował  inwestor  publiczny  (zamawiający),  a  następnie 

wykonanie robót budowlanych: 

1)  „Blok  kogeneracyjny  ciepła  (6,8  MWt)  i  energii  elektrycznej  (1,225  MWe)  opalany 

biomasą  w  Ciepłowni  Łężańska  w  Krośnie";  zamawiający:  Miejskie  Przedsiębiorstwo 

Gospodarki  Komunalnej  w  Krośnie  Sp.  z  o.o.;  ogłoszenie  o  zamówieniu  opublikowane                   

w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2011/S 20-032448 z 29.01.2011 r. 

Zgodnie z pkt. 11.1.5.) Krótki opis zamówienia lub zakupu ogłoszenia o zamówieniu „Projekt 

będzie realizowany w formie zaprojektuj i wybuduj."

 Prace objęte zamówienie obejmowały: 

a) Wykonanie  projektu  wykonawczego  w  branżach:

  —  budowlanej,  —  instalacyjnej,  — 

technologicznej, — elektrycznej, — AKPiA. 

b) Wykonanie budynków elektrociepłowni oraz magazynu biomasy (wiata) 

c) Dostawę, montaż, uruchomienie oraz przeszkolenie obsługi: 

— instalacji przygotowania, magazynowania i podawania paliwa (biomasy), 

— paleniska na biomasę, 

— instalacji kotła odzysknicowego na olej termalny, 

— turbogeneratora ORC, 

— układu wyprowadzenia mocy elektrycznej, 

— układu  wyprowadzenia  mocy  cieplnej  do  współpracy  z  urządzeniami  technologicznymi 

istniejącej kotłowni, 

— innych  układów  pomocniczych  niezbędnych  do  prawidłowego  funkcjonowania 

elektrociepłowni". 

2)  „Przebudowa  zaplecza  rozgrzewkowo-treningowego  na  przedpolu  wschodnim  Stadionu 

Ś

ląskiego  w  ramach  zadania  Zadaszenie  widowni  oraz  niezbędna  infrastruktura  techniczna 

Stadionu  Śląskiego  w  Chorzowie  w  systemie  zaprojektuj  i  wybuduj";  Zamawiający:  Stadion 

Ś

ląski  sp.  z  o.o.;  ogłoszenie  o  zamówieniu  opublikowane  w  BZP  pod  numerem  534942  - 

2013; z 23.12.2013 r. 

Zgodnie  z  pkt.  11.1.4.)  ogłoszenia  o  zamówieniu  zamówienie  obejmowało:  „ETAP  I  -faza 

projektowa  a)  Wykonanie  Projektu  wykonawczego  na  podstawie  posiadanego  przez 

Zamawiającego  Projektu  Budowlanego  (...)"  oraz  „ETAP  II  -  faza  wykonania  robót 

budowlanych  a)  Wykonanie  robót  budowlanych  określonych  w  dokumentacji  projektowej 

sporządzonej  przez  Wykonawcę  i  zaakceptowanej  przez  Zamawiającego  oraz  w  oparciu             

o prawomocne pozwolenie na budowę obejmujących wykonanie przedmiotu zamówienia(...)" 

3)  „Termomodernizacja  budynku  B-modernizacja  instalacji  co.  Technikum  Leśnego                    

w  Miliczu";  Zamawiający:  Technikum  Leśne  w  Miliczu;  ogłoszenie  o  zamówieniu 

opublikowane w BZP pod numerem 156765 - 2014; z 18.07.2014 r. 

4)  Zgodnie  z  pkt.  11.1.4)  ogłoszenia  o  zamówieniu  zamówienie  obejmowało  „Przedmiotem 

zamówienia  są  roboty  termomodernizacyjne  budynku  B  -  modernizacja  instalacji  co. 

Technikum  Leśnego  w  Miliczu  w  systemie  zaprojektuj  i  wybuduj

  (...)"  Zamówienie 

obejmowało  wykonanie  robót  budowlanych  i  montażowych

  oraz  „Wykonanie  projektów 

wykonawczych

 - budynek B i kotłownia w budynku A - w niezbędnym zakresie, nie objętym 

dokumentacją projektową dostarczoną przez Zamawiającego (Zamawiający posiada projekt 

budowlany i pozwolenie na budowę)". 

5)  „Wykonanie  w  trybie  "Zaprojektuj  i  wybuduj"  zadania  pn.:  "Remont  śluzy  wałowej  na 

prawym wale rzeki Wisły S. VII w km 0+220 w m. Suchorzów gm. Baranów Sandomierski"; 

Zamawiający: Podkarpacki Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych; ogłoszenie o zamówieniu 

opublikowane w BZP pod numerem 215230 - 2015; z 20.08.2015 r. 

Zgodnie z pkt. 11.1.4) ogłoszenia o zamówieniu „Zakres przedmiotu zamówienia obejmuje: 

a)  Prace projektowe (wykonanie projektu wykonawczego, wykonanie przedmiarów robót) 

b)  Pełnienie  nadzoru  autorskiego  na  placu  budowy,  c)  Usługi  towarzyszące  pracom 

projektowym i robotom budowlanym, d) Wykonanie na podstawie opracowanej dokumentacji 

projektowej  oraz  wydanych  aktów  administracyjnych  remontu  obiektu  budowlanego 

spełniając  wymagania  opisane  w  programie  funkcjonalno  -  użytkowym  oraz  specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia." 

2.13. Dodatkowym  argumentem  przemawiającym  za  słusznością  twierdzeń  Odwołującego 

jest  fakt,  iż  Zamawiający  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  nie  zdefiniował  pojęcia  zadania 

wykonanego  w  formule  „zaprojektuj  i  wybuduj"  ani  też  nie  sprecyzował  w  żaden  sposób 

jakiego  rodzaju  prace  i  czynności  muszą  zostać  wykonane,  aby  inwestycja  powinna  jego 

zdaniem  zostać  zakwalifikowana  jako  zrealizowana  w  wyżej  wymienionym  modelu.  Należy 

zatem  przyjąć,  że  jeżeli  Zamawiający  dokonuje  opisu  zasad  kwalifikacji  wykonawców                   

w  sposób  nieprecyzyjny,  posługując  się  przy  tym  pojęciem  nieznanym  przepisom  prawa                 

i  niedookreślonym, to  winien  on  w  konsekwencji  dokonywać  interpretacji  takich  zapisów  na 

korzyść wykonawcy. 

2.14. Jak  zostało  podkreślone  w  Odwołaniu  w  przypadku  uwzględnienia  niniejszego 

odwołania, Zamawiający będzie zobowiązany dokonać ponownej czynności badania i oceny 

wniosków  oraz  przyznać  Odwołującemu  dodatkowy  punkt  za  wykonanie  zadania 

zrealizowanego w formule „zaprojektuj i wybuduj" wymienionego w pozycji nr 9 wykazu robót 

tj.  projektowanie  i  przebudowa  budynku  biurowego  Le  Palais  na  ul.  Próżnej.  Tym  samym 

Odwołujący  uzyska  łącznie  23  pkt

  i  zostanie  sklasyfikowany  na  4/5  miejscu  rankingu 

wykonawców, ex aeąuo z wykonawcami, którzy uzyskali analogiczną liczbę punktów (23) tj.: 

Konsorcjum:  Mostostal  S.A.;  Acciona  Infraestructuras  S.A.;  Ekosystem  sp.  z  o.o.  oraz 

ERBUD S.A.; EBUD - Przemysłówka sp. z o.o. W powyższej sytuacji o miejscu w rankingu 

danego  wykonawcy,  zgodnie  z  postanowieniami  ogłoszenia  o  zamówieniu,  decydować 

będzie łączna wartość punktowanych przez Zamawiającego zadań. 

2.15. Na  podstawie  dostępnych  Odwołującemu  dokumentów  -  tj.  protokołu  z  postępowania 

oraz  tabeli  punktacji  przyznanej  przez  Zamawiającego  nie  można  jednoznacznie  określić, 

które  konkretne  inwestycje  z  wykazu  robót  poszczególnych  wykonawców  były  punktowane 

przez  Zamawiającego,  a  tym  samym  nie  można  precyzyjnie  ustalić,  które  inwestycje  będą 

brane pod uwagę przez Zamawiającego przy sumowaniu wartości robót. Dodatkowo, część 

wykazu robót przystępującego: Przystępujący Konsorcjum Mostostal

 została utajniona przez 

tego wykonawcę, a tym samym ich wartość nie jest znana Odwołującemu. 

2.16. Niezależnie  od  powyższego  należy  przyjąć,  iż  Zamawiający  powinien  do  celów 

zsumowania  wartości  robót  przyjąć  wskazane  przez  poszczególnych  wykonawców 

inwestycje  o  najwyższej  wartości  robót,  które  spełniają  warunki  określone  w  pkt.  IV.1.2 

obiektywne kryteria wyboru ograniczonej liczby wykonawców ogłoszenia o zamówieniu. 

2.17. Dysponując wyłącznie wiedzą nt. wartości robót zrealizowanych przez Przystępującego 

ERBUD  Odwołujący  jest  w  stanie  stwierdzić,  iż  łączna  wartość  punktowanych  przez 

Zamawiającego inwestycji, biorąc pod uwagę inwestycje o najwyższej wartości, w przypadku 

Przystępującego  ERBUD  będzie  wynosić:  1.451.746.226,99  PLN,

  natomiast  w  przypadku 

Odwołującego 2.763.148.456,85 PLN. 

2.18. Z  uwagi  na  wyższą  sumę  wartości  zadań  wykazanych  przez  Odwołującego  należy 

uznać,  iż  Odwołujący  zostanie  sklasyfikowany  na  5  miejscu  rankingu  wykonawców.                   

W sytuacji zaś gdyby suma wartości zadań Odwołującego była również wyższa niż zadania 

wykazane  przez  Przystępującego  Mostostal,  wówczas  Odwołujący  zajmie  4  pozycję                       

w  rankingu  wykonawców.  W  obu  powyższych  przypadkach  Odwołujący  uzyska  prawo  do 

zaproszenia do składania ofert w Postępowaniu. 

2.19. Podsumowując,  uznał,  iż  Zamawiający  obowiązany  był  przyznać  Odwołującemu 

dodatkowy 1 punkt z tytułu wykonania zadanie w formule „zaprojektuj i wybuduj" za zadanie 

wskazane  w  pozycji  9  wykazu  robót  Odwołującego  -  projektowanie  i  przebudowa  budynku 

biurowego  Le  Palais  na  ul.  Próżnej  -  czego  zaniechał  dopuszczając  się  naruszenia  tym 

samym naruszenia przepisu art. 51 ust. 1, 2 i 4 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp, a suma wartości 

zadań zrealizowanych przez Odwołującego pozwoli na zajęcie mu pozycji w rankingu (4 lub 

5), co gwarantuje uzyskanie zaproszenia do składania ofert. 

Skład  orzekający  Krajowej  Izby  Odwoławczej  po  zapoznaniu  się  z  przedstawionymi 

poniżej  dowodami,  po  wysłuchaniu  oświadczeń,  jak  i  stanowisk  stron  oraz 

Przystępujących  złożonych  ustnie  do  protokołu  w  toku  rozprawy,  ustalił  i  zważył,  co 

następuje. 

Skład  orzekający  Izby  ustalił  nadto,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

skutkujących  odrzuceniem  odwołania  na  podstawie  art.  189  ust.  2  Pzp,  a  Wykonawca 

wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego 

złożenia.  Odwołujący,  który  złożył  wniosek  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu, 

został  sklasyfikowany  na  pozycji  która  nie  uprawniała  do  zaproszenia  do  kolejnego  etapu             

w  przetargu  ograniczonym,  w  przypadku  potwierdzenia  się  podnoszonych  zarzutów,  ma 

szanse  na  uzyskanie  przedmiotowego  zamówienia  (uprawdopodobnił  możliwość  przy 

korzystnym rozstrzygnięciu zaproszenia do II etapu).  

Izba  oddaliła  wniosek  Konsorcjum  ERBUD  /podtrzymany  na  posiedzeniu/                           

o  odrzucenie  odwołania  na  podstawie  art.  189  ust.  2  pkt  3  i  5  Pzp.  Izba  przychyliła  się  do 

argumentacji  Odwołującego  przedstawionej  w  piśmie  procesowym  oraz  na  posiedzeniu.             

W pierwszym wypadku, uznając zaistniałą ponowną ocena złożonych wniosków jako będącą 

efektem  zastosowania  w  praktyce  wykładni  oraz  stanowiska  wyrażonego  w  wyroku  KIO                       

z    21.12.2015  r.,  sygn.  akt:  KIO  2652/15  dotyczącego  zasad  przyznawania  punktacji 

złożonym w tym postępowaniu wnioskom. Nadto, z załącznika do protokołu postępowania - 

tabela  oceny  wniosków  wykonawców  sporządzona  przez  Zamawiającego  –  z  26.11.2015 r. 

nie wynikało w sposób nie budzący wątpliwości, że Odwołującemu nie przyznano punktu za 

poz. 9 z uwagi na nie uznanie formuły „zaprojektuj i wybuduj”. Jednakże, rozstrzygającym był 

brak  przesłanek  z  art.  179  ust.1  Pzp  /Odwołujący  został  ówcześnie  sklasyfikowany  na  II 

pozycji/  oraz  z  art.  192  ust.2  Pzp  /brak  wpływu  na  wynik  skoro,  Odwołujący  uzyskał 

ówcześnie  punktacje  uprawniającą  jego  zaproszenia  do  II  etapu/.  W  drugim  wypadku, 

Zamawiający  wykonał  jak  było  to  już  wskazane  wyrok  KIO,  jednakże  biorąc  okoliczności 

przytoczone  powyżej,  także  z  tej  podstawy  odrzucenie  byłoby  nie  zasadne,  albowiem 

ówczesne  działanie  Odwołującego  wynikało  z  zaistniałej  wtedy  sytuacji  faktyczno-prawnej            

i  de  facto  ustalenia  definitywnego  właściwych  zasad  przyznawania  punktacji.  Nie  można 

dokonywać  prostego  przełożenia  ówczesnej  sytuacji  na  obecną,  dywagacje  Konsorcjum 

ERBUD w tym zakresie, są zbyt daleko idące.   

Skład  orzekający  Izby  działając  zgodnie  z  art.  190  ust.  7  Pzp  dopuścił  w  niniejszej 

sprawie  dowody  z:  dokumentacji  postępowania  o  zamówienie  publiczne  nadesłanej  przez 

Zamawiającego  do  akt  sprawy  w  kopii  potwierdzonej  za  zgodność  z  oryginałem  w  sprawie                  

o  sygn.  akt:  KIO  2652/15,  sygn.  akt:  KIO  2663/15  oraz  o  sygn.  akt:  KIO  59/16,  w  tym  

w szczególności treść ogłoszenia z 04.08.2015 r., zmiany ogłoszenia z 29.08.2015 r. dot. pkt 

IV.1.2,  wniosku  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  Odwołującego,  informacji                   

o  wynikach  oceny  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  z  26.11.2015  r.  wraz                     

z  załącznikiem  do  protokołu  postępowania  -  tabela  oceny  wniosków  wykonawców 

sporządzona  przez  Zamawiającego,  oraz  informacji  o  wynikach  ponownej  oceny  spełniania 

warunków udziału w postępowaniu po powtórnej czynności oceny wniosków z 08.01.2016 r. 

wraz  z  załącznikiem  do  protokołu  postępowania  -  tabela  oceny  wniosków  wykonawców 

sporządzona przez Zamawiającego.   

Izba  nie  dopuściła  jako  dowód  w  sprawie  załączone  przez  Odwołującego  do  pisma 

procesowego załączniki:  

1) Wyciąg z programu Funkcjonalno-Użytkowego; 

2) Blok kogeneracyjny - ogłoszenie o zamówieniu; 

3) Stadion Śląski - ogłoszenie o zamówieniu; 

4) Technikum Leśne - ogłoszenie o zamówieniu; 

5) Remont śluzy - ogłoszenie o zamówieniu; 

6)  Porównanie  wartości  zadań  zrealizowanych  przez  Przystępującego  Konsorcjum  ERBUD            

i Odwołującego 

Przy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę 

także  odwołanie,  przystąpienia,  wniosek  o  odrzucenie  Konsorcjum  ERBUD,  pismo 

Procesowe  Odwołującego,  stanowiska  i  oświadczenia  stron  oraz  Przystępujących  złożone 

ustnie do protokołu.  

Odnosząc  się  do  podniesionych  w  treści  odwołania  oraz  podtrzymanych  na 

posiedzeniu  i  rozprawie  zarzutów  stwierdzić  należy,  że  odwołanie  nie  zasługuje  na 

uwzględnienie.  

Biorąc  pod  uwagę  ustalenia  i  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania  (art.  191 

ust.1  Pzp),  oceniając  wiarygodność  i  moc  dowodową,  po  wszechstronnym  rozważeniu 

zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. 

Odnośnie zarzutów zawartych w odwołaniu – naruszenia przez Zamawiającego:  

1) art. 51 ust. 1, 2 i 4

Pzp poprzez dokonanie oceny wniosku Odwołującego oraz wyłonienie 

wykonawców  zaproszonych  do  udziału  w  postępowaniu  w  sposób  sprzeczny                                

z  postanowieniami  ogłoszenia  o  zamówieniu,  polegający  na  nieprzyznaniu  Odwołującemu 

dodatkowego  punktu  za  wykazanie  inwestycji  zrealizowanej  w  modelu  „zaprojektuj                           

i wybuduj", co skutkowało bezzasadnym niezaproszeniem Odwołującego do składania ofert 

w postępowaniu i bezzasadnym uznaniem Odwołującego za wykluczonego z postępowania, 

pomimo  że  Odwołujący  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  pozwalające  na 

sklasyfikowanie  Odwołującego  na  pozycji  rankingu  wykonawców  gwarantującej  uzyskanie 

zaproszenia do składania ofert w postępowaniu – Izba oddaliła zarzut; 

2)  art.  7  ust.  1  Pzp  poprzez  prowadzenie  postępowania  w  sposób  naruszający  zasady 

uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia – Izba oddaliła zarzut.  

Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowych zarzutów odwołania: 

W  tym  zakresie,  Izba  przywołuje  w  szczególności  okoliczności  wynikające                          

z  odwołania,  przystąpień  po  stronie  Zamawiającego,  pisma  procesowego  Odwołującego,            

w  tym  także  treść  -  Sekcji  II.1.5  oraz  Sekcji  IV.1.2.  Ogłoszenia  o  zamówieniu                                    

z uwzględnieniem  zmiany ogłoszenia. Nadto, Izba  wskazuje na treść Informacji o wynikach 

oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu tak z 26.11.2016 r., jak i 08.01.2016 r. 

wraz  z  załącznikiem  do  protokołu  postępowania  -  tabela  oceny  wniosków  wykonawców 

sporządzona  przez  Zamawiającego.  Izba  przywołuje  również  treść  wniosku  Odwołującego 

zgodnie ze wskazaniem zawartym w odwołaniu oraz piśmie procesowym Odwołującego (str. 

97  w  ramach  dodatkowego  wykazu  zrealizowanych  robót  budowlanych  w  celu  otrzymania 

dodatkowych  punktów  –  poz.  9  oraz  list  referencyjny  /str.  141/).  W  pozostałym  zakresie, 

ustalenia Izby zostaną przywołane przy rozpatrywaniu stosownego zarzutu w dalszej części.  

Jednocześnie  wskazując,  że  stan  faktyczny  nie  było  przedmiotem  sporu,  a  przedmiotem 

sporu była ocena tego stanu faktycznego w świetle obowiązującego prawa i dopuszczalność 

działania Zamawiającego w kontekście obowiązujących przepisów Pzp.  

    W konsekwencji Izba uznała co następuje. 

    Odnośnie  stanowiska  wyrażonego  na  rozprawie  przez  Konsorcjum  Mostostal  – 

podważanie zasadności przyznania przez Zamawiającego punkt za poz. 2 (str. 97 w ramach 

dodatkowego  wykazu  zrealizowanych  robót  budowlanych  w  celu  otrzymania  dodatkowych 

punktów  oraz  list  referencyjny  /str.108-130  oryginał  wraz  z  tłumaczeniem/.  Dotyczyło  to 

referencji za zadanie zrealizowane w Austrii. Izba uznaje, że z uwagi na art. 192 ust. 7 Pzp 

Izba  nie  może  orzekać  co  do  zarzutów,  które  nie  były  zawarte  w  odwołaniu  –  a  odwołanie 

dotyczyło  stricte  tylko  poz.  9.  Nadto,  Izba  wskazuje  że  Konsorcjum  Mostostal  było 

Przystępującym  po  stronie  Zamawiającego,  czyli  zgodnie  z  art.  185  ust. 5  Pzp  –  czynności 

uczestnika  postępowania  odwoławczego  nie  mogą  pozostawać  w  sprzeczności                             

z  czynnościami  i  oświadczeniami  strony  do  której  przystąpił.  Niewątpliwie  Zamawiający  nie 

kwestionował  poz.  2  wykazu  Odwołującego  i  przyznał  z  tego  tytułu  punkt  Odwołującemu.              

W konsekwencji  stanowisku  Przystępującego  z  rozprawy  jest  w  tym  zakresie  sprzeczne  ze 

stanowiskiem Zamawiającego. 

         Odnośnie  stanowiska  wyrażonego  na  rozprawie  przez  Konsorcjum  ERBUD  – 

względem  otrzymania  przez    Konsorcjum  ERBUD  zbyt  małej  liczby  punktów  –  jedynie  2 

zamiast 3 punktów, jak w punktacji z 26.11.2015 r. (nie uwzględniono poz. 3). Izba uznaje, że 

z uwagi na art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte 

w  odwołaniu  –  a  odwołanie  dotyczyło  stricte  tylko  wniosku  Odwołującego.  Nadto,  Izba 

wskazuje  że  Konsorcjum  ERBUD  było  Przystępującym  po  stronie  Zamawiającego,  czyli 

zgodnie z art. 185 ust. 5 Pzp – czynności uczestnika postępowania odwoławczego nie mogą 

pozostawać  w  sprzeczności  z  czynnościami  i  oświadczeniami  strony  do  której  przystąpił.               

W konsekwencji  stanowisku  Przystępującego  z  rozprawy  jest  w  tym  zakresie  sprzeczne  ze 

stanowiskiem Zamawiającego. 

    Obaj  Przystępujący  mieli  także  prawo  wnieść  własne  środki  ochrony  prawnej 

zwłaszcza w kontekście odwołania Odwołującego.   

Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 51 ust. 1, 2 i 4

Pzp. 

    Izba  uznała,  że  przedmiotem  sporu  nie  była  ocena  zakresu  objętego  przedmiotem 

zamówienia zadania wykazanego w poz. 9, ale jego faktyczna ocena przez Zamawiającego, 

jako nie mieszczącego się w formule „zaprojektuj i wybuduj”. Z tej przyczyny Odwołujący nie 

otrzymał dodatkowego punkt, którego domagał się w odwołaniu. Odwołujący bowiem stał na 

stanowisku, że w tej formule należy uznać, że zawiera się także zadanie w ramach, którego 

„zaprojektuj”  ograniczało  się  jedynie  do  przygotowania  projektu  wykonawczego  –  przy 

istniejącym  już  projekcie  budowlanym.  Na  potwierdzenie  zasadności  swoich  twierdzeń 

powołał się w odwołaniu oraz swoim piśmie procesowym na przykłady z innych postępowań 

oraz załączył do swojego pisma procesowego materiały z innych postępowań. 

    Odnosząc  się  do  powyższego,  należy  wskazać  w  pierwszej  kolejności,  że  zgodnie            

z  art.  2  pkt  8  oraz  art.  31  ust.  2  Pzp  system  „zaprojektuj  i  wybuduj"  to  formuła,  w  ramach 

której,  jeden  podmiot  wykonuje  prace  projektowe,  jak  i  budowlane  w  jednym  zadaniu  na 

podstawie  jednego  zamówienia.  W  przypadku  takiego  zamówienia  realizowanego                        

w  systemie  „zaprojektuj  i  wybuduj",  to  na  jednym  wykonawcy  spoczywa  obowiązek 

sporządzenia  dokumentacji  oraz  uzyskania  pozwolenia  na  budowę  i  ten  wykonawca  jest 

odpowiedzialny  za  osiągnięcie  efektu  końcowego  w  postaci  wybudowanego  obiektu.  (za 

wyrokiem  KIO  z  08.05.2013  r.,  sygn.  akt:  KIO  954/13).  Nadto,  Izba  podnosi,  że  podzieliła 

stanowisko zgodnie z którym: „(…) ustawodawca rozróżnił, przez sposób dokonywania opisu 

przedmiotu zamówienia, dwa rodzaje procedur przetargowych na roboty budowlane, na tzw. 

„klasyczną”  wynikająca  z  przepisu  art.  31  ust.  1  ustawy  Pzp,  gdzie  na  zamawiającym 

spoczywa obowiązek sporządzenia dokumentacji projektowej oraz na wynikającą z przepisu 

art. 31 ust. 2 ustawy Pzp procedurę w systemie „zaprojektuj i wybuduj”, w której to z kolei na 

wykonawcy  spoczywa  obowiązek  sporządzenia  m.in.  dokumentacji  projektowej.”  (za 

wyrokiem KIO z 16.02.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1787/09).  

    W  rezultacie  stosownie  do  dyspozycji  art.  2  pkt  8  Pzp  pod  pojęciem  robót 

budowlanych  należy  rozumieć  wykonanie  albo  zaprojektowanie  i  wykonanie  robót 

budowlanych  określonych  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  2c  lub  obiektu 

budowlanego,  a  także  realizację  obiektu  budowlanego,  za  pomocą  dowolnych  środków, 

zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Zaś,  w 

okolicznościach, 

gdy 

przedmiotem  postępowania  jest  zaprojektowanie  oraz  wykonanie  robót  budowlanych 

Zamawiający  opisuje  przedmiot  zamówienia  za  pomocą  programu  funkcjonalno  - 

użytkowego  obiektu,  obejmującego  opis  zadania  budowlanego,  który  stanowi  przedmiot 

zamówienia  (art.  31  ust.  2  i  3  Pzp).  W  programach  funkcjonalno-użytkowych  określenie 

przedmiotu  oraz  wielkości  lub  zakresu  zamówienia  w  formule  "Zaprojektuj  i  wybuduj" 

obejmuje: 

a)  fazę  projektową  -  opracowanie  projektu  obiektu  budowlanego  na  podstawie  posiadanej 

przez  zamawiającego  koncepcji  funkcjonalno-przestrzennej  i  dokumentacji  geotechnicznej 

b) fazę wykonawczą - wykonanie robót budowlanych. Ustalając, z kolei, wartość zamówienia 

Zamawiający opiera swoją kalkulację finansową o planowane koszty

prac projektowych oraz 

planowane  koszty  robót  budowlanych.  Zasady  opracowania  obu  powyższych  wyliczeń 

określa rozporządzenie ministra infrastruktury z 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod                    

i  podstaw  sporządzania  kosztorysu  inwestorskiego,  obliczania  planowanych  kosztów  prac 

projektowych  oraz  planowanych  kosztów  robót  budowlanych  określonych  w  programie 

funkcjonalno-użytkowym (Dz. U. z 2004 r., nr 130, poz. 1389). 

    Nadto, zgodnie z § 4 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. 

w  sprawie  szczegółowego  zakresu  i  formy  dokumentacji  projektowej,  specyfikacji 

technicznych  wykonania  i  odbioru  robót  budowlanych  oraz  programu  funkcjonalno-

użytkowego  (Dz.  U.  2013,  poz.  1129  ze  zm.)  -  projekt  wykonawczy  stanowi,  jedynie  obok 

projektu budowlanego oraz przedmiarów robót, część dokumentacji projektowej, za pomocą 

której  zamawiający  opisuje  przedmiot  zamówienia  na  wykonanie  robót  budowlanych,  dla 

których jest wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę.  

    W  konsekwencji  wykładni  powyższych  przepisów,  Izba  stoi  na  stanowisku,  że 

podstawowym  rozumieniem  formuły  „zaprojektuj  i  wybuduj”  w  branży  budowlanej  wśród 

profesjonalistów  oraz  w  przepisach  Pzp  jest  formuła  w  ramach  której  mamy  do  czynienie                          

z  „zaprojektowaniem",  które  obejmuje  nie  tylko  opracowanie  projektu  wykonawczego,  ale 

także  projektu  budowlanego,  który  jest  podstawą  uzyskania  pozwolenia  na  budowę,  czyli 

opracowanie  kompleksowej  dokumentacji  technicznej,  a  projekt  wykonawcy  określa  jedynie 

szczegóły wykonawcze projektu budowlanego. W rezultacie w ramach jednego zamówienia 

konieczne  jest  wykonanie  kompleksowych  prac  projektowych,  jak  i  budowlanych  w  jednym 

zadaniu  na  podstawie  jednego  zamówienia.  Izba  nie  przeczy  tezie  Odwołującego,  że: 

„Przygotowanie  projektu  wykonawczego  wymaga  zatem  podjęcia  czynności  związanych                  

z  projektowaniem,  o  wysokim  stopniu  szczegółowości,  umożliwiającej  wykonanie  robót 

związanych z obiektem budowlanym, zaś co istotne, zgodnie z § 5 pkt. 4 w/w rozporządzenia 

„wymagania  dotyczące  formy  projektów  wykonawczych  przyjmuje  się  odpowiednio  jak  dla 

projektu  budowlanego".(…)”.  Należy,  jednak  zauważyć,  że  przedmiotem  niniejszego 

zamówienia  jest  niewątpliwie  realizacja  zamówienia  obejmująca  kompleksowe  (okoliczność 

bezsporna  -  inwestycja  realizowana  od  podstaw  /Odwołujący  nie  zaprzeczył  stanowisku 

Zamawiającego  w  tym  zakresie  z  rozprawy/),  a nie  jedynie  wybiórcze  zaprojektowanie,  zaś 

warunki  udziału  w  postępowaniu  winny  być  adekwatne  do  przedmiotu  zamówienia,  czyli 

związane  z  przedmiotem  zamówienia  oraz  proporcjonalne  do  niego.  Powyższe  także 

przekłada  się  na  opis  obiektywnego  i  niedyskryminacyjnego  sposobu  dokonywania  wyboru 

oferty  wykonawców,  którzy  zostaną  zaproszeni  do  składnia  ofert,  gdy  liczba  wykonawców 

spełniających  warunki  udziału  w  postępowaniu  będzie  większa  niż  określona  w  ogłoszeniu  

o  zamówieniu.  Powyższą  argumentację  Izba  przytacza  chcąc  podkreślić  -  istotę 

wprowadzenia art. 48 ust. 2 pkt 8a Pzp i zmian wprowadzanych przez Ustawodawcę w tym 

zakresie  -  albowiem  nie  może  być  tak,  aby  sposób  kwalifikacji  został  przygotowany  

w  zupełnym  oderwaniu  od  przedmiotu  zamówienia  i  dodatkowe  punkty  za  doświadczenie 

uzyskał  Wykonawca  za  zadanie,  które  nie  obejmowało  kompleksowego  zaprojektowania, 

czyli nie było związane z całym przedmiotem zamówienia, ale jedynie jego częścią. Izba nie 

neguje  wiedzy  i  doświadczenia  Odwołującego,  ale  wykazane  zadanie  w  poz.  9  -  nie 

obejmowało kompleksowego zaprojektowania i było to okolicznością bezsporną. Izba pragnie 

także  zauważyć,  że  wykonanie  projektu  wykonawczego  mimo  konieczności  wielu 

szczegółowych czynności – pomija fazę przygotowania projektu budowlanego i wymaganych 

czynności  z  tym  związanych,  czyli  doświadczenie  z  tym  związane.  Nie  mniej  istotna  jest 

kwestia  tego  rodzaju,  że  w  przedmiotowym  stanie  faktycznym  Zamawiający  kierował 

ogłoszenie o zamówieniu do profesjonalistów, których wiedza na temat formuły  „zaprojektuj           

i  wybuduj”  jest  powszechna  i  nie  budząca  żadnej  wątpliwości,  jako  wynikająca  chociażby             

z  przytoczonych  na  wstępie  przepisów.  Odnośnie  przywołanych  przykładów  z  innych 

postępowań, to z przytoczonych i załączonych fragmentów przez Odwołującego wynikają po 

pierwsze  -  ewidentne  różnice  w  przedmiocie  zamówienia  względem  przedmiotowego 

postępowania.  Po  drugie,  Izba  nie  uznaje  generalnie  powyższych  materiałów  za 

potwierdzenie  stanowiska  Odwołującego  stwierdzając,  że  realizacja  tego  rodzaju  to 

realizacje  jedynie  zbliżone  do  formuły  „zaprojektuj  i  wybuduj”  oparte  chociażby  na 

procedurze  FIDIC,  ale  nie  tożsame  z  tą  formułą.  Po  trzecie  -  znaczna  ich  część  dotyczy 

zadań  związanych  z  dokończeniem  robót  lub  ich  kontynuacją,  tudzież  pomija  fazę  projektu 

budowlanego, niejako dopuszczając realizacje formuły „zaprojektuj i wybuduj” – a dokładnie 

etapu  projektowania  -  w  ramach  więcej  niż  jednego  zadania,  co  w  ocenie  Izby  –  stoi  

w sprzeczności z formułą przygotowania inwestycji kompleksowo „pod klucz”. Można uznać, 

co  najwyżej,  jeśli  w  ogóle,  że  jest  to  formuła  kombinowana,  a  jej  uznanie  za  formułę 

„zaprojektuj i wybuduj” jako spełniającą wymogi w zakresie wiedzy i doświadczenia, czy też 

w  zakresie  przyznawania  dodatkowej  punktacji  wymagałoby  każdorazowo  zgody 

konkretnego Zamawiającego w danym postępowaniu, a nie czynienia z tego niejako „z góry” 

założenia pewnego przez Wykonawcę.       

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.    

Z  uwagi  na  oddaleniu  pierwszego  zarzutu,  Izba  oddaliła  także  zarzuty  naruszenia 

przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.    

W  tym  stanie  rzeczy,  Izba  oddaliła  odwołanie  na  podstawie  art.  192  ust.  1  zdanie 

pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku  sprawy,  na  podstawie 

przepisu  art.  192  ust.  9 i  10    Pzp  w  zw.  z  §  3  pkt  1  lit.  a  i  pkt  2  lit.  b

oraz  §  5  ust.  3  pkt 1 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości                 

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238).  Izba  uznała  wniosek 

Zamawiającego  o  zasądzenie  kosztów  w  wysokości  4 096  zł  47  gr

  -  stanowiących  koszty 

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (rachunek – 

3.600,00) oraz dojazdu na rozprawę (zgodnie ze spisem kosztów – 496,47) /§ 3 pkt 2 lit. b 

w/w rozporządzenia/. 

Przewodniczący : 

…………………………………