KIO 605/16 POSTANOWIENIE dnia 5 maja 2016 r.

POSTANOWIENIE 

z dnia 5 maja 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  udziału  stron  i  uczestników  postępowania 

odwoławczego  4 maja  2016  r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej 20 kwietnia 2016 r. 

przez wykonawcę: IDS-BUD S.A. z siedzibą w Warszawie 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Budowa  Centrum  Medycyny 

Nieinwazyjnej etap 1 (nr postępowania ZP/9/2016) 

prowadzonym przez zamawiającego: Gdański Uniwersytet Medyczny  

przy  udziale  wykonawcy:  Budimex  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  –  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

postanawia: 

1.  Umarza postępowanie odwoławcze. 

2.  Nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

odwołującego  –  Orange  Polska  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  kwoty  18000  zł  00 gr 

(słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie – 

w terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. 

Przewodniczący: 

…………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Gdański  Uniwersytet  Medyczny  –  prowadzi  na podstawie  ustawy 

z dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z 2015  r.  poz.  2164 

ze zm.)  {dalej  również:  „ustawa  pzp”  lub  „pzp”}  w trybie  przetargu  nieograniczonego 

postępowanie  o udzielenie  zamówienia  na  roboty  budowlane  pn.  Budowa  Centrum 

Medycyny Nieinwazyjnej etap 1 (nr postępowania ZP/9/2016). Ogłoszenie o tym zamówieniu 

zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  2016/S_037-059576  z  23 

lutego  2016  r.  Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w przepisach  wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.  

20  kwietnia  2016  r.  Odwołujący  –  IDS-BUD  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  –    wniósł 

w formie  pisemnej  do Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  {zachowując  wymóg 

przekazania  jego  kopii  Zamawiającemu}  od  czynności  podjętych  przez  Zamawiającego 

w powyższym  postępowaniu,  w  szczególności  od  zaniechania  wykonania  czynności 

nakazanych wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 22 marca 2016 r. w sprawie o sygn. akt 

KIO  327/16,  a  także  od  przekazania  załącznika  nr  5  do  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  {dalej  również:  „specyfikacja”,  „SIWZ”  lub  „s.i.w.z.”},  który  nie  uwzględnia 

wszystkich modyfikacji Zamawiającego.  

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 

1.  Art. 192 ust 3 pkt 1 – przez zaniechanie wykonania nakazanego powyższym wyrokiem 

jednoznacznego  określenia  w  dokumentacji  projektowej,  specyfikacji,  przedmiarach, 

STWiOR  parametrów  równoważności  odnoszących  się  do  parametrów  użytkowych, 

funkcjonalnych,  gabarytowych  i  jakościowych  oraz  estetycznych  –  odpowiednio 

we wszystkich  miejscach  ww.  dokumentacji,  w  których  określenie  przedmiotu 

zamówienia nastąpiło ze wskazaniem możliwości zaoferowania wyrobów lub materiałów 

lub rozwiązań równoważnych. 

2.  Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 3 – przez takie określenie parametrów minimalnych, jakie 

muszą  spełniać  rozwiązania  równoważne  w  stosunku  do  przewidzianych  projektem, 

które  de  facto  uniemożliwiają  zastosowanie  rozwiązania  równoważnego,  czyli  przez 

pozorne dopuszczenie równoważności. 

3.  Art.  7  ust.  1  w  zw.  z  art.  29  ust.  1  i  2  –  przez  niejasne  i  nieprecyzyjne  określenie 

przedmiotu  zamówienia  oraz  wymagań  w  stosunku  do  dokumentów,  jakie  wykonawcy 

winni przedłożyć wraz z ofertą. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

1.  Prawidłowego wykonania czynności nakazanych workiem Izby z 22 marca 2016 r. 

2.  Wszędzie  tam,  gdzie  w  dokumentacji  projektowej,  przedmiarach  robót,  parametrach 

bądź  STWiOR  dopuszczone  zostało  rozwiązanie  równoważne  –  szczegółowego 

wskazania  funkcji  bądź  parametrów,  co  do  których  wykonawca  zobowiązany  jest 

wykazać  równoważność,  z  zastrzeżeniem,  iż  określenie  to  nie  może  wskazywać  na 

pozorność  bądź  iluzoryczność  dopuszczenia  rozwiązania  równoważnego,  co 

w szczególności  oznacza,  iż  Zamawiający  uprawniony  jest  do  wskazania  i  określenia 

tylko tych parametrów, które związane są z funkcjonalnością oraz użytecznością danego 

rozwiązania  oraz  do  wskazania  warunków  brzegowych  parametrów  (dopuszczalnych 

granic odchyleń). 

3.  Udostępnienia  ujednoliconego  załącznika  nr  5  do  SIWZ,  który  będzie  uwzględniał 

wszelkie modyfikacje. 

Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych 

i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania. 

W  pierwszej  kolejności  Odwołujący  opisał  okoliczności  dotyczące  poprzedniego 

postępowania odwoławczego. 

4  marca  2016  r.  Odwołujący  wniósł  odwołanie  na  czynności  Zamawiającego 

polegające  m.in.  na niejasnym  i  nieprecyzyjnym  określeniu  przedmiotu  zamówienia,  tj. 

nieokreśleniu  parametrów  minimalnych,  jakie  muszą  spełniać  rozwiązania  równoważne 

w stosunku  do  przewidzianych  projektem  oraz  sposobu  oceny  spełniania  tych  parametrów, 

zarzucając naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 3 w zw. z art. 29 ust. 2 w zw. z art. 29 

ust. 2 ustawy pzp, zgłaszając takie samo żądanie jak obecnie w pkt 2 listy żądań. 

W  uzasadnieniu  odwołania  Odwołujący  wskazał,  że  w  zakresie  dopuszczalności 

i wymagań  stawianych  materiałom,  urządzeniom  lub  rozwiązaniom  równoważnym 

Zamawiający  ograniczył  się  wyłącznie  do  ogólnikowego  postanowienia  zawartego  w  pkt  26 

SIWZ  (Wszelkie  zapisy  zawarte  w  dokumentacji  projektowej,  przedmiarach  robót, 

parametrach  oraz  w  STWiOR  wskazujące  na  typ,  znaki  towarowe  lub  pochodzenie 

przedmiotu zamówienia należy odczytywać wraz z wyrazami równoważne. Nazwy własne są 

przykładowe,  określają  klasę  produktu  i  służą  ustaleniu  standardu  –  nie  wskazują 

na konkretny  wyrób  lub  konkretnego  producenta.  Wykonawca  oferując  przedmiot 

równoważny  do  opisanego  w  specyfikacji,  czy  przedmiarach  jest  zobowiązany  zachować 

równoważności  w  zakresie  parametrów  użytkowych,  funkcjonalnych,  gabarytowych 

jakościowych,  a w stosunku  do  części  materiałów  w  zakresie  estetyki,  które  muszą  być  na 

poziomie  nie  niższym  od  parametrów  wskazanych  przez  Zamawiającego.  Ciężar 

udowodnienia, że oferowane artykuły są równoważne w stosunku do wymagań określonych 

przez Zamawiającego spoczywa na składającym ofertę. 

Jednocześnie  Odwołujący  podkreślił,  że  w  dokumentacji  stanowiącej  załącznik  nr  5 

do  SIWZ  Zamawiający  zawarł  bardzo  szczegółowe  rozwiązania  i  wymagania  w  zakresie 

poszczególnych  elementów  przedmiotu  zamówienia,  które  albo  wskazują  wprost  konkretny 

wyrób lub konkretnego producenta, albo też przyjęte w dokumentacji rozwiązania – pomimo 

braku  wyraźnego  wskazania  znaku  towarowego  –  pozwalają  na  identyfikację  w  sposób 

jednoznaczny  konkretnego  wyrobu  lub  producenta.  Analiza  tej  dokumentacji,  biorąc  pod 

uwagę stopień szczegółowości opisu, powoduje, że – oceniając łącznie wszystkie znajdujące 

się  tam  właściwości  –  w  wielu  elementach  przedmiotu  zamówienia  nie  jest  możliwe 

zastosowanie produktu innego niż wyraźnie lub pośrednio wskazany, który spełniałby całość 

detalicznie określonych wymagań. Jednocześnie w dokumentacji, w której takie rozwiązania 

lub  wymagania  są  zawarte,  nie  określono  w  sposób  wyraźny  i  jednoznaczny  parametrów 

równoważności, na podstawie których będzie w można w sposób zobiektywizowany dokonać 

porównania produktów pod kątem równoważności. 

Dodatkowo Odwołujący wskazał, że nie sposób uznać, że wszelkie parametry dające 

się odczytać z projektu wykonawczego muszą być spełnione przez rozwiązania równoważne, 

gdyż  prowadziłoby  to  do  wniosku,  że  dopuszczenie  równoważności  jest  w  tym  przypadku 

iluzoryczne. 

22 marca 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza orzekła, jak to opisano powyżej w pkt 1 

listy zarzutów.   

W  uzasadnieniu  wyroku  Izba  wskazała,  że  dopuszczenie  rozwiązań  równoważnych 

nie może wiązać się z koniecznością wykazania zgodności co do wszystkich szczegółowych 

parametrów  danego  elementu  przedmiotu  zamówienia,  gdyż  w  takim  przypadku 

dopuszczenie  rozwiązań  równoważnych  należałoby  uznać  jedynie  za  pozorne.  Dlatego  też 

Izba  uznała  za  koniecznie  nakazanie  Zamawiającemu  uzupełnienia  dokumentacji 

przetargowej o parametry do oceny równoważności w odniesieniu do wszystkich elementów 

przedmiotu  zamówienia,  które  zostały  opisane  przez  wskazanie  znaków  towarowych, 

producenta  lub  poprzez  wskazanie  konkretnych  parametrów  charakterystycznych  wyłącznie 

dla jednego producenta. 

Następnie  Odwołujący  podał,  że  począwszy  od  13  kwietnia  2016  r.  Zamawiający 

zaczął udostępniać uszczegółowienia dokumentacji. 

Odwołujący  zarzucił,  że  sposób  opisania  parametrów  równoważności  nie  czyni 

zadość obowiązkom nałożonym powyższym wyrokiem.   

Odwołujący  sprecyzował  powyższe  przez  wskazanie  następujących  przykładów, 

w jakich  Zamawiający  określił  parametry  równoważności  w  celu  wykonania  obowiązku 

nałożonego przez Krajową Izbę Odwoławczą: 

1.  Opis  do  projektu  wnętrz  dla  Szpitala  Centrum  Medycyny  Nieinwazyjnej  Gdańskiego 

Uniwersytetu Medycznego: 

a)  Str.  10-11  –  pierwotnie  Zamawiający  dokonał  opisu  tych  elementów  przez  wskazanie 

płytek  w wymiarach  60x60  GIGACER  seria  CONCRETE  gr.  12  mm,  wskazując  również 

parametry  płytek,  które  wynikają  z  karty  katalogowej  ww.  materiału  (które  –  co  istotne  – 

dopuszczają  pewne  odchylenia).  Po  wyroku  do  opisu  dodał  jako  niezbędne  parametry 

równoważności  wszystkie  parametry  płytek,  przypisane  pierwotnie  do  powyższego 

rozwiązania, co więcej bez dopuszczenia odchyleń. 

Odwołujący  zarzucił,  że  to  ostatnie  powoduje  dalsze  ograniczenie  zastosowania 

rozwiązania  równoważnego.  Ponieważ  Zamawiający  nie  określił  żadnych  warunków 

brzegowych,  a  opis  niezbędnych  parametrów  równoważności  wskazuje  tylko  na  jedno 

rozwiązanie,  Zamawiający  jedynie  pozornie  dopuścił  możliwość  zaoferowania  innych  niż 

GIGACER seria CONCRETE gr. 12 mm płytek. 

b)  Str.  22-28,129-131  –  w  zakresie  tapet  Zamawiający  pozostawił  pierwotne  wymagania  co 

do  wszystkich  parametrów  wskazujących  na  zastosowanie  rozwiązania  firmy  Vescom, 

dodając  jedynie  informacje,  iż  są  to  niezbędne  parametry  równoważności.  W  taki  sposób 

określone  zostały  parametry  równoważności  w  stosunku  do  sufitu  podwieszanego  OWAlux 

S3  oraz  AquaCosmos  S3e,  odbojników  i  ścianek  składanych  do  sal  wykładowych  lub 

konferencyjnych 

c)  Oprawy  oświetleniowe  (str.  36-38)  –  Zamawiający  wskazał,  że  niezbędne  parametry 

równoważności wg projektu elektrycznego. Walory estetyczne zgodnie z projektem wnętrz – 

jakoś wykonania oraz kształt zgodny z przytoczonymi niżej przykładami. 

Odwołujący zarzucił, że następnie Zamawiający opisał bardzo ogólnie i nieprecyzyjnie 

wymagania,  bez  podania  konkretnych  parametrów,  bez  wskazania  jakichkolwiek  warunków 

brzegowych oraz sposobu oceny rozwiązań równoważnych. 

2.  Projekt  architektoniczny  1  etapu  (str.  330)  –  parametry  równoważności  dla  sufitu 

podwieszanego zostały określone poprzez skopiowanie pierwotnie wskazanych parametrów 

charakteryzujących sufit podwieszany Sanitas 02 S3e. 

3.  Tom  II.1  Projekt  wykonawczy  I  etapu  Teletechnika  Część  VII.2  Instalacje  dźwiękowe 

systemu ostrzegawczego (DSO):  

a)  Str.11  –  Zamawiający  wskazał,  że  dopuszcza  zastosowanie  innego  niż  dźwiękowego 

systemu ostrzegawczego Variodyn D1 firmy Esser b Honeywell, pod warunkiem zachowania 

zasad  równoważności  pomiędzy  proponowanym  systemem  a  systemem  wg  niniejszej 

dokumentacji.  

Odwołujący  zarzucił,  że taki zapis jest równoznaczny  z ograniczeniem się wyłącznie 

do określenia „lub równoważny”, bez wskazania parametrów równoważności, trudno bowiem 

uznać,  że  wszystkie  parametry  określone  w  dokumentacji  muszą  być  tożsame,  aby  można 

było powiedzieć, że zaproponowane rozwiązanie jest równoważne. 

b)  Str.  17-20  –  Zamawiający  pozostawił  wszystkie  pierwotnie  wskazane  parametry  dla 

urządzeń wymienionych w tabeli z nazwy, dodając jedynie informacje, że są to podstawowe 

równoważności.  

Odwołujący  zarzucił,  że  Zamawiający  określił  jako  parametry  równoważności 

wszystkie parametry wskazane pierwotnie (skopiowane z karty katalogowej czytnika kontroli 

dostępu). 

Odwołujący  zastrzegł,  że  wskazane  wyżej  przykłady  nie  wyczerpują  wszystkich 

uchybień  Zamawiającego  polegających  na  niewykonaniu  bądź  niewłaściwym  wykonaniu 

czynności  nakazanych  wyrokiem  z  22  marca  2016  r.  Według  Odwołującego  obrazują  one 

jednak działanie  Zamawiającego,  który  w  żaden  sposób  nie  umożliwił  zaoferowania  przez 

wykonawców  rozwiązań  równoważnych,  co  wskazuje  na  iluzoryczność  dopuszczenia  przez 

niego  takich  zmian.  Trudno  uznać  bowiem  uznać  doprecyzowania,  że  wszystkie  wskazane 

wcześniej  parametry  są  parametrami  równoważności  (bez  wskazania  warunków 

brzegowych,  przy  jednoczesnym  braku  uzasadnienia  dla  twierdzenia,  że  wszystkie 

parametry  danego  rozwiązania  związane  są  z  jego  funkcjonalnością)  jest  prawidłowym 

określeniem przez Zamawiającego parametrów równoważności. 

Podsumowując,  Odwołujący  zaznaczył,  że  podziela  opinię  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  wyrażoną  w  bogatym  orzecznictwie  w  tym  zakresie,  że  opisywanie  przez 

zamawiającego przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub 

pochodzenia  albo  poprzez  podanie  nazw  konkretnych  rozwiązań  bądź  takie  ich  opisanie, 

ż

e wskazują one bezpośrednio na konkretny produkt, nawet bez podania jego nazwy własnej 

bądź  nazwy  producenta,  powinno  stanowić  wyjątek,  stosowany  tylko  w  rzeczywiście 

uzasadnionych  sytuacjach,  a  nie  nadużywany  przez  zamawiającego.  Co  więcej, 

w przypadku,  kiedy  Zamawiający  rzeczywiście  nie  ma  możliwości  określenia  przedmiotu 

zamówienia  w  sposób  inny  niż  wskazanie  znaków  towarowych,  patentów  lub  pochodzenia, 

powinien 

umożliwić 

potencjalnym 

wykonawcom 

zaproponowania 

rozwiązania 

równoważnego,  a  będzie  to  możliwe  tylko  w  sytuacji,  w  której  zamawiający  w  sposób 

rzetelny  i  jednoznaczny  określi  najważniejsze  parametry  równoważności,  sposób  ich  oceny 

oraz  warunki  brzegowe.  W  innej  sytuacji,  a  z  taką  mamy  do  czynienia  w  tym  przypadku, 

rozwiązania  równoważne  dopuszczone  zostaną  tylko  pozornie,  nie  pozostawiając 

wykonawcom  możliwości  zaproponowania  rozwiązania  równie  funkcjonalnego  jak 

oczekiwane przez Zamawiającego, co stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji. 

W  drugiej  części  uzasadnienia  odwołania  opisano,  że  23  kwietnia  2016  r. 

Zamawiający  udostępnił  ostateczną  wersję  załącznika  nr  5  do  SIWZ,  która  nie  uwzględnia 

wszystkich wcześniejszych modyfikacji dokonanych przez Zamawiającego.  

Odwołujący  zarzucił,  że  nie  wiadomo,  czy  jest  to  zamierzone  działanie 

Zamawiającego, związane z faktem wycofania wcześniejszych zmian wprowadzonych w tym 

załączniku,  czy  też  wynika  z  wprowadzenia  nowych  zmian  do  niewłaściwej  wersji 

dokumentu.  Jednocześnie  ustalenie  tego  jest  istotne,  gdyż  może  mieć  wpływ  na  oferty 

wykonawców. 

Odwołujący sprecyzował powyższy zarzut wskazując, co następuje: 

1. Pozycja nr 8 – Lampa operacyjna jednoczasowa  z przygotowaniem pod kamerę HD, pkt 

1.11  – 5 kwietnia 2016 r. Zamawiający skreślił słowa „realizowane poprzez każdą z głowic”. 

Określenie to zostało przywrócone w ostatecznej wersji załącznika nr 5 do SIWZ. 

2.  Pozycja  nr  11  –  Lampa  operacyjna  dwukopułowa  z  kamerą  3D  HD,  ramieniem  monitora 

i ramieniem  kamery  3D  HD,  pkt  1.42  –  4  kwietnia  2016  r.  Zamawiający  wprowadził 

modyfikację  polegającą  na  dodaniu  słów  „lub  kamera  3D  HD  umieszczona  w  lampie”. 

Ostateczna wersja załącznika nr 5 do SIWZ ponownie tego zapisu nie zawiera. 

3.  Pozycja  nr  12  –  Lampa  operacyjna  dwukopułowa  z  przygotowaniem  do  kamery  HD 

i ramienia  monitora,  pkt 1.39    –  5 kwietnia  2016  r.  Zamawiający  dokonał  zmiany  lampy  HD 

w ilości 2 szt. na Kamerę HD 1 szt. zintegrowaną z lampą. Ostateczna wersja załącznika nr 5 

do SIWZ powraca do pierwotnego brzmienia zapisu. 

22  kwietnia  2016  r.  do  Prezesa  Izby  wpłynęło  w  formie  pisemnej  zgłoszenie  przez 

Budimex  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie Zamawiającego. 

29  kwietnia  2016  r.  do  Izby  wpłynęło  oświadczenie  Odwołującego  {datowane  na  28 

kwietnia  2016  r.},  że  –  działając  na  podstawie  art.  187  ust.  8  pzp  –  cofa  powyżej  opisane 

odwołanie oraz wnosi o zwrot 90% uiszczonego wpisu. 

W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: 

Skuteczne  skorzystanie  przez  którąkolwiek  ze  stron  postępowania  odwoławczego 

z przysługującej  jej  tzw.  czynności  dyspozytywnej  (czyli  uwzględnienia  w  całości  zarzutów 

odwołania  przez  zamawiającego  lub  cofnięcia  odwołania  przez  odwołującego)  –  powoduje 

zakończenie  postępowania  odwoławczego  bez  merytorycznego  rozstrzygnięcia  zarzutów 

odwołania. 

Zgodnie  z  art.  187  ust.  8  pzp  odwołujący  może  cofnąć  odwołanie  do  czasu 

zamknięcia  rozprawy;  w  takim  przypadku  Izba  umarza  postępowanie  odwoławcze.  Jeżeli 

cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90% wpisu. 

Odwołujący  skorzystał  z  przysługującego  mu  uprawnienia  i  skutecznie  wycofał 

uprzednio  wniesione  odwołanie,  co  nastąpiło  przed  otwarciem  posiedzenia  w  tej  sprawie 

odwoławczej.  

Z  tych  względów  –  działając  na  podstawie  art.  187  ust.  8  oraz  art.  192  ust.  1  zd.  2 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  –  Izba  umorzyła  postępowanie  odwoławcze 

na posiedzeniu niejawnym bez udziału Stron i Przystępującego. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści art. 187 ust. 

8 zd. 2 ustawy pzp w związku z § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów 

z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41, 

poz. 238). 

Przewodniczący: 

………………………………