KIO 616/16 WYROK dnia 10 maja 2016 r.

Sygn. akt: KIO 616/16 

WYROK 

z dnia 10 maja 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Marzena Teresa Ordysińska 

Protokolant:             Łukasz Listkiewicz 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 maja 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  w  dniu  22  kwietnia  2016  r.  przez  wykonawcę 

Getinsa-Payma  S.L.,  Ramon  de  Aguinaga  8,  28028  Madrid  w  postępowaniu 

prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa 

przy  udziale  wykonawcy  AECOM  Polska  Sp.  z  o.o.,  ul.  Rejtana  17,  02-516  Warszawa, 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

1. oddala odwołanie; 

2. kosztami postępowania obciąża Getinsa-Payma S.L., Ramon de Aguinaga 8, 28028 i: 

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00  gr  (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych,  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Getinsa-Payma  S.L.,  Ramon  de 

Aguinaga 8, 28028 tytułem wpisu od odwołania, 

2.2.  zasądza  od  Getinsa-Payma  S.L.,  Ramon  de  Aguinaga  8,  28028  na  rzecz  PKP 

Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa kwotę 3 600 gr  (słownie: 

trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy),  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione z tytułu  wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164)  na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………………………… 

Sygn. akt KIO 616/16 

U z a s a d n i e n i e 

I.  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  spółka  akcyjna  w  Warszawie  (zwana  dalej  Zamawiającym), 

prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. „wykonanie dokumentacji 

projektowych  dla  odcinka  Czyżew  ~  Białystok  od  km  107.260  -do  km  178.500,  uzyskanie 

decyzji  o  środowiskowych  uwarunkowaniach  i  przygotowanie  wniosków  o  wydanie 

wszystkich niezbędnych pozwoleń, decyzji administracyjnych oraz materiałów przetargowych 

na  roboty  budowlane  w  ramach  projektu  POliŚ  7.1-7.5  „Modernizacja  linii  E  75  na  odcinku 

Sadowne  ~  Białystok  wraz  z  robotami  pozostałymi  na  odcinku  Warszawa  -  Rembertów  - 

Sadowne - Prace przygotowawcze (dokumentacja projektowa i materiały  przetargowe)". 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia 

31  sierpnia  2013  r.,  poz.  2013/S  169-293297.  Postępowanie  prowadzone  jest  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015,  poz.  2164;    dalej:  Prawo  zamówień  publicznych 

albo Ustawa). 

W  dniu  22  kwietnia  2016  r.  Getinsa-Payma  S.L.  z  siedzibą  w  Madrycie,  Hiszpania 

(poprzednio:  Getinsa  ingenieria  SL;  dalej:  Odwołujący)  wniosła  odwołanie,  w  którym 

zakwestionowała  prawidłowość  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  i  zarzuciła  Zamawiającemu 

naruszenie:  

art. 89 ust 1 pkt 4) w związku z art. 7 ust 1 Ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia 

oferty  wykonawcy  Aecom,  pomimo  iż  oferta  ta  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do 

przedmiotu  zamówienia,  zaś  wykonawca  Aecom  nie  złożył  wyjaśnień  spełniających 

wymagania określone w art. 90 ust 2-3 Ustawy; 

art.  7  ust  1  Ustawy  w  związku  z  naruszeniem  art.  8  ust.  1,  ust  2  i  ust.  3  Ustawy 

w związku  z  naruszeniem  art.  96  ust  3  zdanie  drugie  Ustawy,  poprzez  zaniechanie 

odtajnienia  (ujawnienia)  i  udostępnienia  Odwołującemu  zastrzeżonych  przez  wykonawcę 

Aecom  wyjaśnień  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny, 

pomimo  że  informacje  zawarte  w  tych  wyjaśnieniach  nie  stanowią  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  oraz 

wykonawca  Aecom  nie  wykazał,  że  informacje  zawarte  w  tych  wyjaśnieniach  stanowią 

tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 

art.  24  ust  2  pkt  4)  Ustawy  w  związku  z  art  7  ust.  1  Ustawy,  poprzez  zaniechanie 

wykluczenia  z  postępowania  wykonawcy  Aecom,  pomimo  iż  wykonawca  ten  nie  wykazał 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  z  ostrożności  procesowej  -  zaniechania 

czynności,  do  której  Zamawiający  jest  zobowiązany  na  podstawie  Ustawy,  tj.  zaniechania 

wezwania  w  trybie  art  26  ust  3  Ustawy  do  uzupełnienia  dokumentów  wykazujących 

spełnianie warunków udziału w postępowaniu; 

art.  96  ust  3  Ustawy  w  związku  z  art.  8  ust  1  i  w  związku  z  art.  9  ust  1  Ustawy, 

poprzez  zaniechanie  udostępnienia  protokołu  postępowania  wraz  z  załącznikami  w  wersji 

aktualnej i pełnej. 

Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco: 

Ad  1.  Odwołujący  podnosił,  że  fakt,  że  oferta  Aecom  zawiera  rażąco  niską  cenę  wynika, 

poza  porównaniem  ceny  oferty  Odwołującego  i  Przystępującego,  z  wyroku  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  z  dnia  5  czerwca  2014  roku,  KIO  397/14.  Według  wywodów  Odwołującego, 

KIO  nakazała odrzucenie 6 ofert złożonych w postępowaniu, w tym oferty Przystępującego. 

Odrzucenie  miało  co  prawda  zostać  poprzedzone  przez  wezwanie  do  wyjaśnień  rażąco 

niskiej ceny (również nakazane przez KIO), ale zdaniem Odwołującego, wezwanie i złożone 

przez  Przystępującego  wyjaśnienia,  pozostają  bez  wpływu  na  nakazane  przez 

KIO odrzucenie  oferty.  Odwołujący  podnosił,  że  Sąd  Okręgowy  nie  zmienił  wyroku  KIO 

397/14  w zakresie  nakazania  odrzucenia  m.  in.  oferty  wykonawcy  Aecom,  a  jedynie 

stwierdził:  „Dopiero  po  otrzymaniu  wyjaśnień  winien  dokonać  oceny  charakteru  złożonych 

ofert pod kątem rażąco niskiej ceny" Jednakże ocena ta powinna zostać dokonana zgodnie 

z wytycznymi  zawartymi  w  wyroku  Izby  w  części,  w  której  wyrok  nie  został  zmieniony. 

W szczególności  zaś  ocena  ofert  powinna  zostać  dokonana  z  uwzględnieniem  opinii 

biegłego,  powołanego  przez  Izbę  z  urzędu,  która  to  opinia  została  uznana  przez  Sąd  za 

prawidłową i dającą istotny wkład w materiał dowody sprawy. 

Podsumowując, podstawie wyroków KIO i SO Zamawiający zobowiązany był do odrzucenia 

oferty wykonawcy Aecom, po uprzednim wezwaniu tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień. 

Niezależnie  od  powyższego,  zdaniem  Odwołującego,  wyjaśnienia,  jakie  złożył 

wykonawca  Aecom  nie  potwierdzają  realności  zaoferowanej  ceny,  nie  wykazują,  że  jest  to 

cena  rynkowa.  Wyjaśnienia  te  zostały  złożone  w  styczniu  2016  roku,  jednakże  – 

nieprawidłowo  w  ocenie  Odwołującego  -  odnosiły  się  do  cen  wykonania  przedmiotu 

zamówienia z dnia złożenia ofert. Tym samym - mając na uwadze postanowienia SIWZ - są 

one  wadliwe,  nie  spełniają  przesłanek  określonych  w  art.  90  Ustawy,  a  zatem  także 

dokonując oceny oferty wykonawcy Aecom wyłącznie na podstawie tych wyjaśnień (choć jest 

to  sprzeczne  z  w/w  wyrokami  Izby  i  Sądu  Okręgowego)  Zamawiający  powinien  odrzucić 

ofertę Aecom, gdyż wyjaśnienia nie okazały się wystarczające. 

Wobec faktu długiego okresu trwania przedmiotowego postępowania Zamawiający w ramach 

powtórnej  oceny  ofert  powinien  oceniać  oferty  z  uwzględnieniem  stanu  faktycznego  oraz 

prawnego  na  dzień  oceny  ofert.  W  szczególności  Zamawiający  powinien  przy  ocenie  ofert 

uwzględnić zmiany, jakie zaistniały od czasu pierwszej oceny ofert. 

Odwołujący  wyjaśniał,  iż  SIWZ  w  Tomie  II  Opis  Przedmiotu  Zamówienia,  pkt  4.1.3 

Warunki 

geotechniczne 

wskazano: 

„Badania 

geotechniczne 

należy 

prowadzić 

z dokładnością  i  starannością  określoną  obowiązującymi  przepisami  i  normami,  w  tym 

wymaganiami Warunków technicznych utrzymania podtorza kolejowego ld-3." oraz „Badania 

podtorza  należy  wykonać  w  niezbędnej  gęstości,  nie  rzadziej  jednak,  niż  co  100  m.” 

Jednakże  Instrukcja  Id-3  już  nie  obowiązuje,  obecnie  obowiązującą  u  Zamawiającego  jest 

instrukcja  Igo-1.  A  zatem  w  momencie  prowadzenia  prac  powinny  być  one  prowadzone 

według instrukcji Igo-1, ponadto całą dokumentację należy dostosować również do wymagań 

instrukcji Igo-1. 

Odwołujący  zestawiał  zmiany  wprowadzone  kolejnymi  instrukcjami,  i  podnosił,  że 

nowowprowadzone  zasady  nie  zwiększają  ilość  wymaganych  odwiertów,  ale  również 

podwajają głębokość odwiertu. 

Odwołujący  uważa  ponadto,  że  wyjaśnienia  złożone  przez  Aecom  nie  zawierają 

ż

adnych  obiektywnych  czynników  uzasadniających  zaoferowanie  tak  niskiej  ceny,  które  to 

czynniki nie istniałyby w stosunku do wszystkich pozostałych wykonawców, w tym w stosunki 

do  samego  Odwołującego.  Należy  bowiem  podkreślić,  iż  wszystkie  firmy  startujące 

w przedmiotowym postępowaniu świadczą swoje usługi w oparciu o te same, stosowane na 

całym  świecie  metodyki  i  zasady,  oferują  swoim  pracownikom  czy  podwykonawcom 

analogiczne  wynagrodzenia  oraz  stosują  te  same  rozwiązania  techniczne.  Zdaniem 

Odwołującego  w  przedmiotowych  wyjaśnieniach  Aecom  nie  wskazał  żadnych  czynników, 

które  są  specyficzne  tylko  i  wyłącznie  dla  tego  wykonawcy.  Odwołujący  -  wobec  objęcia 

wyjaśnień  tajemnicą  przedsiębiorstwa  -  nie  może  wskazać  konkretnych  zapisów.  Jednakże 

wobec  treści  zarzutu  Izba,  rozpatrując  odwołanie,  dokonuje  analizy  treści  złożonych 

wyjaśnień także pod kątem wskazania w nich przesłanek określonych w art. 90 Ustawy. 

Ad  2.  Zarzut  zaniechania  odtajnienia  złożonych  przez  wykonawcę  Aecom  wyjaśnień 

dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny;  pomimo  że  informacje 

zawarte  w  tych  wyjaśnieniach  nie  stanowią  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu 

przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

W  ocenie  Odwołującego  dokonane  zastrzeżenie  wyjaśnień  złożonych  przez  Aecom 

jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  było  i  jest  bezpodstawne.  Zawarte  w  tych  wyjaśnieniach 

informacje  nie  realizują  bowiem  łącznie  w/w  przesłanek  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

w rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  W  związku  z  powyższym 

zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 roku (sygn. akt: III CZP 

74/05)  Zamawiający  powinien  odtajnić  zastrzeżone  informacje,  czego  jednak  nie  uczynił. 

Zamawiający  naruszył  więc  przepisy  Ustawy,  w  szczególności  zasadę  jawności 

postępowania jak i wyrażone w art. 7 ust. 1 Ustawy zasady równości wykonawców i uczciwej 

konkurencji. 

Zdaniem Odwołującego w stosunku do przedmiotowych zastrzeżonych informacji nie 

zostały  spełnione  co  najmniej  przesłanki  nieujawnienia  do  informacji  publicznej  oraz 

posiadania  charakteru  technicznego,  technologicznego,  handlowego  lub  organizacyjnego 

przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazuje, iż jego zdaniem także trzecia przesłanka ustawowa 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  nie  jest  spełniona.  Otóż  zdaniem  Odwołującego  Aecom  nie 

wykazał,  iż  podjął  w  stosunku  do  tych  informacji  niezbędne  działania  w  celu  zachowania 

poufności. Wobec braku wykazania spełniania tej przesłanki w wyjaśnieniach - informacje nie 

mogą,  zgodnie  z  definicją  legalną,  zostać  potraktowane  jako  skutecznie  zastrzeżona 

tajemnica przedsiębiorstwa.  

Zdaniem  Odwołującego,  faktycznym  powodem  zastrzeżenia  ww.  dokumentów  jako 

tajemnicy przedsiębiorstwa nie była konieczność ochrony informacji stanowiących tajemnicę, 

lecz  wyłącznie  chęć  utrudnienia  konkurencji,  poprzez  uniemożliwienie  Odwołującemu 

weryfikacji złożonych wyjaśnień pod kątem zgodności z SIWZ i Ustawą.  

Powyższa  kwestia  precyzyjnego  wykazania  ziszczenia  się  przesłanek  definicji  legalnej  jest 

powiązana  z  kwestią  ciężaru  dowodu.  Otóż  ciężar  dowodu  w  zakresie  zasadnego 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  ciąży  na  tym  wykonawcy,  który  taką  tajemnicę 

przedsiębiorstwa zastrzegł. 

Odwołujący podkreślał, iż przy rozpatrywaniu możliwości objęcia danych informacji tajemnicą 

przedsiębiorstwa  należy  wziąć  pod  uwagę  fakt,  iż  zasadą  jest  jawność  postępowania,  zaś 

zastrzeganie  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  dokumentów  stanowiących  dokumentację 

postępowania - jest wyjątkiem od tej zasady. 

Ad 3.  Zarzut  zaniechania  wykluczenia  Aecom  na  podstawie  przepisu  art  24  ust  2  pkt  4) 

Ustawy  ze  względu  na  fakt,  iż  Aecom  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału 

w postępowaniu. 

Odwołujący  wskazywał,  że  Aecom  złożył  zamiast  urzędowego  zaświadczenia 

o niekaralności - oświadczenie złożone przed notariuszem, w sytuacji, gdy w Wielkiej Brytanii 

wydaje się przedmiotowe zaświadczenia. Zatem wykonawca Aecom nie wykazał, ze spełnia 

warunki  udziału  w  postępowaniu.  Nie  można  bowiem  dowolnie  składać  oświadczeń 

składanych  przed  notariuszem,  podczas  gdy  w  danym  kraju  zaświadczenia  urzędowe  są 

wydawane. 

Odwołujący podnosząc tak sformułowany zarzut, miał świadomość (jak sam zauważył 

w odwołaniu), że ,,przedmiotowy zarzut był już podnoszony w przedmiotowym postępowaniu 

i że został on oddalony wyrokiem KIO 397/14. Przy czym uzasadnienie wyroku w przypadku 

oddalenia  tego  zarzutu  nie  zawiera  żadnych  argumentów,  a  sprowadza  się  do 

sformułowania:  „Izba  nie  uwzględnia  pozostałych  zarzutów  odwołania,  uznając  je  na 

podstawie  dowodów  za  nieudowodnione  i  nieuprawnione.  Odwołujący  -  wobec 

uwzględnienia odwołania - nie miał interesu we  wniesieniu skargi (brak gravamenu), zatem 

nie  mógł  polemizować  z  wyrokiem  w  tym  zakresie.”  Następnie  na  rozprawie  podnosił 

dodatkowo,  że  kolejnym  argumentem  przemawiającym  za  ponowieniem  zarzutu,  jest 

ustabilizowanie się linii orzeczniczej w KIO w tym zakresie. 

Ad 4.  Zarzut zaniechanie udostępnienia protokołu postępowania w wersji aktualnej i pełnej. 

Odwołujący  już  uprzednio,  odwołaniem  uwzględnionym  wyrokiem  z  dnia  8  grudnia 

2015  roku,  KIO  2610/15,  zarzucał  Zamawiającemu  bezprawne  zaniechania  w  zakresie 

udostępnienia dokumentacji postępowania. W wyniku w/w odwołania Zamawiający przekazał 

Odwołującemu  protokół  postępowania,  jednakże  protokół  ten  nie  był  należycie  wypełniony 

w punkcie  20  -  Załączniki  do  protokołu.  Potwierdziła  to  Izba  stwierdzając  wyroku:  „Pomimo 

przesłania  w  dniu  poprzedzającym  rozprawę  protokołu  postępowania,  na  co  wskazał  sam 

Odwołujący,  za  zasadny  należy  uznać  również  zarzut  zaniechania  udostępnienia  protokołu 

postępowania wraz z załącznikami odnośnie przebiegu postępowania po 16 kwietnia 2015 r. 

Zamawiający  nie  przesłał  bowiem  załączników  do  protokołu,  a  ich  lista,  sprowadzająca  się  

do  raptem  czterech  punktów,  z  pewnością  jest  zdaniem  Odwołującego  -  niekompletna, 

również  w  odniesieniu  do  dokumentacji  narosłej  po  tej  dacie  (brak  jest  np.  oświadczeń 

o przedłużeniu  związania  ofertą,  odpisu  wyroku  sądu  okręgowego).  Przede  wszystkim 

Zamawiający  w  żaden  sposób  nie  odniósł  się  na  rozprawie  do  tego  zarzutu,  a  tym  samym 

nie  zaprzeczył  że  nie  reagował  na  wnioski  Odwołującego  o  udostępnienie  dokumentacji. 

Znajduje  to  również  potwierdzenie  w  dokumentacji  postępowania  prowadzonej  przez 

Zamawiającego,  w  której  znajdują  się  jedynie  pisma  kierowane  w  tym  zakresie  przez 

Getinsa." 

Sytuacja  nienależytego  sporządzenia  przez  Zamawiającego  protokołu  postępowania 

wciąż  pozostaje  aktualna.  Co  prawda  obecnie  lista  załączników  w  punkcie  20  ma  już  18 

pozycji,  jednakże  nadal  z  tej  listy  nie  wynika,  co  właściwie  jest  załącznikami  do  protokołu. 

Odwołujący  nie  może  sprawdzić,  czy  udostępniono  mu  wszystkie  załączniki  do  protokołu, 

czy  też  może  udostępniono  te  załączniki  w  sposób  wybiórczy.  Jest  to  o  tyle  istotne,  że  nie 

udostępniono Odwołującemu żadnych protokołów z obrad komisji przetargowej czy też opinii 

sporządzanych w związku z czynnościami podejmowanymi przez Zamawiającego. Zdaniem 

Odwołującego  stan  naruszenia  przepisu  art.  96  ust.  3  Ustawy  PZP  trwa  nadal,  zaś 

Zamawiający  także  w  tym  przypadku  zaniechał  wykonania  wyroku  Krajowej  Izby 

Odwoławczej. 

W związku z powyższym Odwołujący  wnosił o  uwzględnienie odwołania i nakazanie 

Zamawiającemu  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert,  w  tym  odrzucenie  oferty 

Przystępującego z postępowania. 

Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu i w odpowiedzi na 

odwołanie wnosił o jego oddalenie.  

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  przystąpił  wykonawca  AECOM 

Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (poprzednio: URS Polska Sp. 

z  o.o.),  którego  oferta  została  uznana  przez  Zamawiającego  za  najkorzystniejszą  (dalej: 

Przystępujący). 

II.  Izba  z  urzędu  postanowiła  dopuścić  jako  dowód  w  sprawie  dokumentację  postępowania 

sygn. akt KIO 397/14 i KIO 2610/15. 

Nie  stwierdzono  zaistnienia  przesłanek,  o  których  mowa  w  art.  189  ust.  2  Prawa 

zamówień  publicznych,  wobec  czego  rozpoznano  odwołanie  na  rozprawie.  Przystępujący 

wnosił co prawda o odrzucenie odwołania, ponieważ jego zdaniem Odwołujący do odwołania 

nie  załączył  prawidłowych  pełnomocnictw,  jednak  Izba  nie  dopatrzyła  się  braków  w  tym 

zakresie.  Odwołujący  zauważył,  że  taki  sam  sposób  reprezentacji  był  przedstawiany  przez 

niego  w pozostałych  postępowaniach  odwoławczych,  a  analogiczny  zarzut  został 

podniesiony przez Zamawiającego w postępowaniu sygn. akt KIO 2610/15 i Izba w składzie 

trzyosobowym,  po  szczegółowej  analizie  dokumentów  potwierdzających  umocowanie,  nie 

stwierdziła  braków  w  ciągu  pełnomocnictw.  Skład  orzekający  w  przedmiotowej  sprawie 

pogląd ten podzielił. 

Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 

Prawa  zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia  i może 

ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień 

publicznych  -  jeżeli  podniesione  przez  niego  zarzuty  by  się  potwierdziły,  w  wyniku  czego 

zostałaby  dokonana  powtórna  ocena  ofert,  a  oferta  Przystępującego    zostałaby  odrzucona 

bądź  zostałby  on  wykluczony  z  postępowania  –  wówczas  Odwołujący  miałby  szansę  na 

uzyskanie zamówienia. 

Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba 

Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie nie może zostać uwzględnione. 

Analizując argumentację Odwołującego odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust 1 pkt 

4)  w  związku  z  art.  7  ust  1  Ustawy,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy 

Aecom,  pomimo  iż  oferta  ta  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia,  zaś  wykonawca  Aecom  nie  złożył  wyjaśnień  spełniających  wymagania 

określone  w  art.  90  ust  2-3  Ustawy,  Izba  po  pierwsze  stwierdziła,  że  wbrew  stanowisku 

Odwołującego,  z  wyroku  Krajowej  Izby  Odwoławczej  sygn.  akt  KIO  397/14  i  następnie 

wyroku Sądu Okręgowego Warszawie sygn. akt XXIII Ga 269/14 nie wynikał automatyczny 

nakaz  odrzucenie  oferty  Przystępującego  z  postępowania.  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

nakazała  wyraźnie  wezwanie  Przystępującego  do  wyjaśnień  w  trybie  art.  90  ust.  1  Prawa 

zamówień  publicznych.  Sąd  Okręgowy  stwierdził,  że  „Dopiero  po  otrzymaniu  wyjaśnień 

winien dokonać oceny charakteru złożonych ofert pod kątem rażąco niskiej ceny". Oznacza 

to,  że  wezwanie  odnośnie  zaoferowanej  ceny  i  złożone  wyjaśnienia  muszą  zostać  podane 

autonomicznej  ocenie  Zamawiającego.  Dopiero  po  analizie  wyjaśnień  Zamawiający  może 

podjąć  decyzję  o  ewentualnym  odrzuceniu  wykonawcy  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt.  4 

Prawa zamówień publicznych. Nie jest trafne stwierdzenie Odwołującego, że Sąd Okręgowy, 

w ślad za opinią biegłego (wydana w sprawie sygn. akt KIO 397/14), uznał wszystkie oferty 

złożone  w  postępowaniu  z  ceną  niższą,  niż  42 000 000  zł,  za  rażąco  niskie.  Należy 

zauważyć, że  wyrokiem sygn. akt XXIII Ga 269/14 Sąd Okręgowy  zmienił  wyrok KIO sygn. 

akt  KIO  397/14  w  ten  sposób,  że  nakazał  przywrócenie  jednego  z  wykonawców  do 

postępowania  (Konsorcjum  KV),  z  ceną  również  poniżej  poziomu  wskazanego  w  opinii 

biegłego.  

Jak  zauważył  Sąd  Okręgowy  w  wyroku  sygn.  akt  XXIII  Ga  269/14,  ,,punktem 

odniesienia  kwalifikacji  ceny,  jako  rażąco  niskiej,  winno  być  przede  wszystkim:  1)  ustalona 

należycie  przez  zamawiającego  szacunkowa  wartość  zamówienia;  2)  ceny  zaoferowane 

przez innych wykonawców; 3) ceny rynkowe przedmiotu zamówienia. 

W  sytuacji  złożonych  i  dość  skomplikowanych  przedmiotów  zamówienia  (...),  tylko 

łączna,  wyważona  ocena  przedstawionych  powyżej  przesłanek  może  prowadzić  do 

prawidłowej oceny zagadnienia rażąco niskiej ceny. 

Dodatkowo,  w  świetle  art.  90  ustawy  Pzp  niezwykle  istotne  są  kwestie:  (-) 

prawidłowego wezwania oferentów, których cena wydaje się rażąco niska, do przedstawienia 

wyjaśnień;  (-)  same  wyjaśnienia  złożone  przez  oferentów;  (-)  ocena  tych  wyjaśnień  przez 

zamawiającego.”  

Reasumując,  Zamawiający  miał  nie  tylko  prawo,  ale  i  obowiązek,  wezwać 

Przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, 

a następnie, w odparciu o złożone wyjaśnienia, do podjęcia decyzji, czy zaistniała przesłanka 

do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych. 

Izba wyjaśnienia Przystępującego oceniła, biorąc pod uwagę opisane wyżej wytyczne 

Sądu Okręgowego. 

Zamawiający  w  trakcie  rozprawy  przyznał,  że  na  skutek  doświadczeń 

z przedmiotowym  postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia  urealnił  metodykę  obliczania 

wartości  szacunkowej,  co  uwidocznił  w analizach  złożonych  na  rozprawie  (wykaz  innych 

postępowań  podobnego  rodzaju  z  ich  wartością  szacunkową  i  zaoferowanym  poziomem 

cen) - przy obecnej metodyce wartość tego postępowania oszacowałby na ok. 20 000 000 zł 

(w  2013  r.  -  73  800  000,00).  Odwołujący  zasadniczo  z  powyższym  stwierdzeniem  nie 

polemizował. 

W  postępowaniu  Zamawiający  dokonał  oceny  7  ofert  z następującymi  cenami: 

Konsorcjum  KV  -  15  236  639,76  zł,  SYSTRA  -  16  841  005,02  zł,  Konsorcjum  BBF  - 

17 982 600,00  zł, Przystępujący - 20 264 250,00 zł, OveArup - 23 369 987,70 zł, SENER - 

29 071 398,09 zł, Odwołujący - 60 213 758,25 zł (ponadto oferta TEC CUATRO z ceną na 

poziomie  10 000 000  zł).  Cena  Odwołującego  jest  zbliżona  do  szacowanej  wartości 

zamówienia,  ale  znacząco  odbiega  od  pozostałych  cen  ofertowych.  Ceny  rynkowe  w  tym 

postępowaniu  i  w  analogicznych  postępowaniach  prowadzonych  przez  Zamawiającego (wg 

złożonych  przez  niego  na  rozprawie  analiz)  kształtują  się  na  poziomie  20 000 000  zł.  Po 

wyroku  KIO  i  Sądu  Okręgowego  Zamawiający  wezwał  Przystępującego  w dniu  7  stycznia 

2016  r.  do  wyjaśnień    dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny. 

W wyjaśnieniach  z  dnia  8  stycznia  2016  r.  Przystępujący  wskazał  i  opisał  wyjątkowo 

sprzyjające  warunki  dotyczące  realizacji  zamówienia  oraz  podał  szczegółowe  wyjaśnienia 

dotyczące elementów ceny, z wyliczeniem cen elementów przedmiotu zamówienia, objętych 

ofertą.  Załączył  kalkulację  zaangażowania  personelu,  oraz  oferty  podwykonawców 

(wyjaśnienia  były  objęte  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  co  było  przedmiotem  odrębnego 

zarzutu). 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  wobec  wytycznych  Sądu  Okręgowego,  a  więc  

konieczności  odniesienia  się  do  wartości  szacunkowej  zamówienia,  cen  rynkowych 

i wyjaśnień Przystępującego – Izba uznała, że przedmiotowe wyjaśnienia są wystarczające, 

a w konsekwencji nie stwierdziła podstaw, aby cenę oferty Przystępującego uznać za rażąco 

niską.  W ocenie  składu  orzekającego,  w  świetle  jednoznacznych  wskazówek  zawartych 

w wyroku  Sądu  Okręgowego,  nie  zaistniała  potrzeba  powołania  biegłego  w  zakresie  oceny 

wyjaśnień  Przystępującego  i  rażąco  niskiej  ceny  (o co  wnosił  Odwołujący),  dlatego  Izba 

wniosek o powalanie biegłego oddaliła. 

Wyjaśnienia  Przystępującego  nie  tylko  są  przekonujące,  ale  odnoszące  się  do 

właściwego czasu – wbrew twierdzeniom Odwołującego, niezasadne byłoby domaganie się 

od  Przystępującego,  aby  dokonywał  ponownego  obliczenia  ceny  oferty  według  cen 

obowiązujących  na  dzień  składania  wyjaśnień,  prawie  trzy  lata  po  wszczęciu  postępowania 

o udzielenie zamówienia. Zdaniem składu orzekającego wyjaśnienia odnośnie ceny powinny 

korespondować  z  dniem,  w  którym  była  składana  oferta,  a  zgodnie  z  SIWZ  odnosić  się  do 

planowanego wówczas (realnego) terminu realizacji zamówienia.  

Co  do  zarzutów  dotyczących  naruszenia  zasady  jawności  postępowania  –  tj. 

naruszenia:  1) art.  7  ust  1  Ustawy  w  związku  z  naruszeniem  art.  8  ust.  1,  ust  2  i  ust.  3 

Ustawy  w związku  z  naruszeniem  art.  96  ust  3  zdanie  drugie  Ustawy,  poprzez  zaniechanie 

odtajnienia  (ujawnienia)  i  udostępnienia  Odwołującemu  zastrzeżonych  przez  wykonawcę 

Aecom  wyjaśnień  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny, 

pomimo  że  informacje  zawarte  w  tych  wyjaśnieniach  nie  stanowią  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  w rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  oraz 

wykonawca  Aecom  nie  wykazał,  że  informacje  zawarte  w  tych  wyjaśnieniach  stanowią 

tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 

2) art. 96 ust 3 Ustawy w związku z art. 8 ust 1 i w związku z art. 9 ust 1 Ustawy, poprzez 

zaniechanie  udostępnienia  protokołu  postępowania  wraz  z  załącznikami  w  wersji  aktualnej 

i pełnej; 

Izba ustaliła, co następuje: 

1.  Wyjaśnienia  Przystępującego  z  dnia  8  stycznia  2016  r.  zostały  objęte  tajemnicą 

przedsiębiorstwa. 

2.  Zamawiający  nie  udostępnił  Odwołującego  ani  wyjaśnień  Przystępującego,  ani  pisma 

z dnia 26 stycznia 2016 r. (w odpisie akt przekazanym Izbie pismo to znalazło się w części 

oznaczonej  jako  ,,tajemnica  przedsiębiorstwa”)  w którym  zawarto  ocenę  wyjaśnień 

wykonawców  złożonych  w trybie  rażąco  niskiej  ceny. W  piśmie  tym  naczelnik  wydziału  (wg 

Zamawiającego, zgodnie z protokołem – wewnętrzny biegły, powołany przez Zamawiającego 

do  oceny  zagadnienia  rażącej  ceny  w  postępowaniu)  analizuje  wyjaśnienia  Konsorcjum  KV 

i Przystępującego. Wobec Konsorcjum KV stwierdzono, że wyjaśnienia są niewystarczające. 

Wyjaśnienia  Przystępującego  uznano  za  przekonujące;  w  piśmie  zawarto  obszerne  cytaty 

z wyjaśnień Przystępującego.  

Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła, że nie doszło do  naruszenia 

wskazywanych  w  odwołaniu  przepisów  Prawa  zamówień  publicznych,  które  miałoby  wpływ 

na wynik postępowania.  

Skuteczne  zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  części  oferty  bądź  wyjaśnieniach 

możliwe jest w przypadku łącznego ziszczenia się przesłanek określonych w przepisie art. 11 

ust. 4 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. wykazania, że dana informacja: 

1. ma charakter techniczny, technologiczny, handlowy lub organizacyjny przedsiębiorstwa, 2. 

nie  została  ujawniona  do  wiadomości  publicznej,  3.  podjęto  w stosunku  do  niej  niezbędne 

działania  w  celu  zachowania  poufności.  W  ocenie  Izby  wyjaśnienia  Przystępującego 

spełniają  powyższe  przesłanki  –  wyjaśnienia  odnoszące  się  do  wyjątkowo  sprzyjających 

warunków,  kalkulacji  ceny,  ofert  podwykonawców  mają  wskazany  wyżej  w  pkt  1  charakter, 

nie  stwierdzono  też  (Odwołujący  nie  wykazał),  aby  były  one  upowszechniane  publicznie 

przez  Przystępującego.  Można  się  dopatrzeć,  że  niektóre  elementy  tych  wyjaśnień  –  jak 

wyliczenie  arytmetyczne  średnich  cen  ofert  złożonych  w  postępowaniu  –  nie  zasługują  na 

objęcie  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  niemniej  jednak  Izba  nie  nakazała  Zamawiający 

dokonania żadnych czynności w tym zakresie, bowiem w ocenie Izby nie miałoby to wpływu 

na  wynik  postępowania  (w  pozostałej  części  wyjaśnienia  są  zasadnie  objęte  tajemnicą 

przedsiębiorstwa).  Analogicznie  Zamawiający  mógłby  ujawnić  wyniki  analiz  złożonych 

wyjaśnień, dokonanych w piśmie z dnia 26 stycznia 2015 - w zakresie końcowych wniosków 

dotyczących wyjaśnień Konsorcjum KV i Przystępującego (dwa ostatnie akapity pisma), tak 

samo jak sam fakt powołania wewnętrznego biegłego. Jednak Izba również powyższe ocenia 

jako  irrelewantne  dla  wyniku  postępowania.  Izba  samodzielnie  doszła  do  takich  samych 

wniosków,  jak  w  przywoływanym  piśmie  (a  mianowicie,  że  wyjaśnienia  Przystępującego  są 

przekonujące,  a  wiec  zaoferowana  przez  niego  cena  nie  jest  rażąco  niska),  a  więc  nie  ma 

ono  wpływu  na  rozstrzygnięcie  niniejszej  sprawy.  Zaleca  się  jednak  Zamawiającemu  takie 

opisywanie  w protokole  załączników,  aby  wykonawca  miał  pewność,  że  zapoznał  się 

z całością  dokumentacji  postępowania,  w  tym  również,  w  tym  z  odpisem  wyroku  Sądu 

Okręgowego i oświadczeniami wykonawców składanych w postępowaniu. 

Co do zarzutu naruszenia art. 24 ust 2 pkt 4) Ustawy w związku z art. 7 ust. 1 Ustawy, 

poprzez  zaniechanie  wykluczenia  z  postępowania  wykonawcy  Aecom,  pomimo  iż 

wykonawca  ten  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  a  z  ostrożności 

procesowej - zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie 

Ustawy, tj. zaniechania wezwania w trybie art. 26 ust 3 Ustawy do uzupełnienia dokumentów 

wykazujących spełnianie warunków udziału  w postępowaniu, Izba stwierdziła, że  zarzut ten 

jest  wniesiony  po  terminie,  a  ponadto  był  już  rozpatrywany  przez  Izbę  w  sprawie  sygn.  akt 

KIO 397/14, co zauważył sam Odwołujący w odwołaniu. Okoliczność, że Izba lakonicznie – 

wg  Odwołującego  -  odniosła  się  do  tak  sformułowanego  zarzutu,  nie  przywraca  możliwości 

jego  ponawiania.  Gdyby  zarzut  ten  był  samodzielną  podstawa  odwołania,  zostałoby  ono 

odrzucone  na  podstawie  art.  189  ust.  2  pkt  3  i  4  Prawa  zamówień  publicznych.  W  ocenie 

Izby  ,,ustabilizowanie  się  linii  orzeczniczej”  (czego  zresztą  Odwołujący  nie  wykazał)  wobec 

określonego  zagadnienia  nie  może  być  uznane  za  nową  okoliczność,  o  której  mowa  w  art. 

189  ust.  2  pkt  4  Prawa  zamówień  publicznych.  W konsekwencji  Izba  nie  mogła  rozpatrzeć 

tak sformułowanego zarzutu.  

Wobec  powyższych  okoliczności.  Izba  stwierdziła,  że  nie  doszło  do  naruszeń 

przepisów  Prawa  zamówień  publicznych,  które  miałyby  wpływ  na  wynik  postępowania, 

dlatego orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz 

art.  192  ust.  10  Prawa  zamówień  publicznych    oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  i  §  5 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

Przewodniczący: 

………………………………