KIO 619/16 WYROK dnia 6 maja 2016 roku

Sygn. akt: KIO 619/16 

WYROK

z dnia 6 maja 2016 roku

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Beata Pakulska-Banach  

Protokolant:             Krzysztof Wasilewski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 maja 2016 roku w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  22  kwietnia  2016  roku  przez  wykonawcę: 

Vendi Servis Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi,  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:

  Wojewódzki  Szpital  Zespolony 

w Elblągu 

orzeka: 

1.  Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  zmianę  postanowień  ogłoszenia 

o zamówieniu  oraz Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia,  zwanej  dalej: 

„SIWZ”,  przez:  dokonanie  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  określenia  warunków  udziału 

w postępowaniu  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia,  sytuacji  finansowej 

i ekonomicznej  oraz  potencjału  technicznego,  a  także  nakazuje  modyfikację  opisu 

przedmiotu  zamówienia  poprzez  jednoznaczne  wskazanie  czy po  zakończeniu 

realizacji  zamówienia,  przejęci  pracownicy  będą  podlegali  przekazaniu  zwrotnemu 

do zamawiającego albo przekazaniu dalszemu do kolejnego wykonawcy.  

W pozostałym zakresie oddala zarzuty odwołania. 

2.  Kosztami  postępowania  obciąża  zamawiającego  – 

Wojewódzki  Szpital Zespolony 

w Elblągu, i: 

2.1  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez: 

wykonawcę 

Vendi  Servis  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Łodzi,  tytułem  wpisu  od 

odwołania, 

2.2  zasądza  od  zamawiającego  – 

Wojewódzkiego  Szpitala  Zespolonego  w 

Elblągu na rzecz wykonawcy

Vendi Servis Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi kwotę 

18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), 

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego 

wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.,  poz.  2164)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego

 w Elblągu. 

Przewodniczący: …………………………….…... 

Sygn. akt KIO 619/16 

                                                    UZASADNIENIE 

Wojewódzki  Szpital  Zespolony  w  Elblągu  [zwany  dalej:  „zamawiającym”]  prowadzi 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego – w trybie przetargu nieograniczonego 

-  na realizację  zadania  pn.:  Świadczenie  usługi  w  zakresie  kompleksowego  żywienia 

pacjentów  hospitalizowanych  w  Wojewódzkim  Szpitalu  Zespolonym  w  Elblągu 

z jednoczesną  dystrybucją  posiłków,  prowadzeniem  stołówki,  dzierżawą  i  modernizacją 

pomieszczeń oraz przejęciem pracowników w trybie art. 23

Kodeksu Pracy. Postępowanie 

prowadzone jest na postawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień 

publicznych [j.t. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ], zwanej dalej: „ustawą Pzp”. 

Wartość  szacunkowa  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach 

wydanych  na podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  Pzp.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało 

opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  pod  numerem:  2016/S  071-

124538  w  dniu  12  kwietniu  2016  roku.  Także,  w  dniu  12  kwietnia  2016  roku  zamawiający 

opublikował  na  swojej  stronie  internetowej  Specyfikację  Istotnych  Warunków  Zamówienia 

[zwaną dalej: „SIWZ”]. 

W  dniu  22  kwietnia  2016  roku  wykonawca  Vendi  Servis  Sp.  z  o.  o.  z  siedzibą 

w Łodzi [zwany dalej: „odwołującym”] wniósł odwołanie wobec treści SIWZ oraz ogłoszenia 

o zamówieniu. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:  

1. art. 43 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ustalenie terminu składania 

ofert  krótszego  niż  40  dni  oraz  zaniechanie  wskazania  przyczyny  skrócenia  terminu 

składania ofert; 

2.  art.  142  ust.  5  ustawy  Pzp  poprzez  nieprawidłowe  określenie  przez  zamawiającego 

w treści  SIWZ  oraz  Załącznika  nr  16  do  SIWZ  postanowień  o  zmianie  wysokości 

wynagrodzenia  należnego  wykonawcy  w  przypadkach,  o  których  mowa  w  niniejszym 

przepisie,  polegające  na  narzuceniu  wykonawcy  niezmienności  cen  przez  okres 

18 miesięcy  od  dnia  zawarcia  umowy,  ograniczeniu  wysokości  dopuszczalnej  waloryzacji 

do wysokości  wskaźnika  inflacji,  dopuszczeniu  waloryzacji  jedynie  raz  w  roku 

oraz uzależnieniu  waloryzacji  od  zgody  zamawiającego,  w  sytuacji  gdy  zgodnie 

z niniejszym przepisem waloryzacja wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadkach, 

o  których  mowa  w  niniejszym  przepisie,  następuje  automatycznie,  a  nowa  wysokość 

wynagrodzenia  powinna  obowiązywać  od  dnia  wejścia  w życie  odpowiednich  przepisów 

(od tego dnia wzrastają koszty wykonawcy);

3.  art.  22  ust.  3  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  opisania  w ogłoszeniu  o  zamówieniu 

sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu; 

4.  art.  29  ust.  1  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  opisania  w  SIWZ 

warunków uzyskania przez wykonawcę zgody zamawiającego na prowadzenie działalności 

gastronomicznej  w  postaci  przygotowania,  sprzedaży  i  wydania  posiłków  w  szpitalu 

lub poza  szpitalem  oraz  terminu  podjęcia  przez  zamawiającego  decyzji  w  sprawie 

wyrażenia zgody; 

5. art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 23

 Kodeksu pracy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp 

poprzez  zaniechania  przedstawienia  wszelkich  informacji  cenotwórczych,  tj.  informacji 

dotyczących  warunków  zatrudnienia  pracowników  mających  podlegać  przejęciu  w  trybie 

art. 23

  Kodeksu  pracy  oraz  informacji  o  tym,  czy  przejęci  pracownicy  zostaną  zwrotnie 

przejęci  przez  zamawiającego,  albo  przekazani  do  kolejnego  wykonawcy,  w  przypadku 

wygaśnięcia lub rozwiązania umowy;

6.  art.  29  ust.  1  w  zw.  z  art.  144  ust.  1  i  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez 

zaniechanie  jednoznacznego  i  wyczerpującego  opisania  przesłanek  rozwiązania  przez 

zamawiającego  umowy,  a  więc  przyznania  zamawiającemu  nadmiernej  swobody  do 

rozwiązania  umowy,  w szczególności  w  kontekście  zobowiązania  wykonawcy  do 

nieodpłatnego  przekazania  zamawiającemu  wszelkiego  sprzętu  i  urządzeń  służących 

realizacji  zamówienia  oraz nakładów  poczynionych  w  związku  z  modernizacją 

pomieszczeń, po wygaśnięciu umowy lub jej rozwiązania przez zamawiającego.

W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu:

1. modyfikację terminu składania ofert, określonego w pkt IV.3.3) ogłoszenia o zamówieniu 

poprzez jego wydłużenie do dni 40; 

2. wykreślenie § 9 ust. 5 Załącznika nr 16 do SIWZ (projekt umowy); 

3. zmianę § 9 ust 6 Załącznika nr 16 do SIWZ (projekt umowy) oraz pkt 3.7 SIWZ poprzez 

nadanie im brzmienia:

„Wynagrodzenie wykonawcy ulega zmianie w przypadku zmiany: 

a) stawki  podatku  od  towarów  i  usług  -  w  odniesieniu  do  niezrealizowanej  części 

zamówienia,  poprzez  zmianę  wysokości  brutto  wynagrodzenia,  przy  założeniu 

niezmienności  wynagrodzenia  netto;  zmiana  wchodzi  w  życie  z  dniem  wejścia  w  życie 

przepisów wprowadzających zmianę stawki podatku od towarów i usług; 

b) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art 2 ust. 3-5 

ustawy  z  dnia  10  października  2002  r.  o  minimalnym  wynagrodzeniu  za  pracę  — 

w odniesieniu  do  niezrealizowanej  części  zamówienia*  poprzez  zmianę  wysokości  netto 

wynagrodzenia  i  wynagrodzenia  brutto  wyliczonego  w  oparciu  o  nową  kwotę 

wynagrodzenia  netto;  zmiana  wchodzi  w  życie  z  dniem  wejścia  w  życie  przepisów 

wprowadzających  zmianę,  jeżeli  zmiana  ta  będzie  miała  wpływ  na  koszty  wykonania 

zamówienia  przez  wykonawcę,  co zobowiązany  jest  on  wykazać,  także  w  przypadku 

obniżenia  tych  kosztów;  zmiana  wynagrodzenia  Wykonawcy  może  nastąpić  jedynie 

w przypadku zmiany wynagrodzenia osób zatrudnionych u Wykonawcy w oparciu o umowę 

o pracę, które bezpośrednio wykonują zamówienie; 

c)  zasad  podlegania  ubezpieczeniom  społecznym  lub  ubezpieczeniu  zdrowotnemu 

lub wysokości  stawki  składki  na  ubezpieczenia  społeczne  lub  zdrowotne  —  w  odniesieniu 

do niezrealizowanej  części  zamówienia,  poprzez  zmianę  wysokości  netto  wynagrodzenia 

i wynagrodzenia brutto wyliczonego w oparciu o nową kwotę wynagrodzenia netto; zmiana 

wchodzi  w  życie  z  dniem  wejścia  w  życie  przepisów  wprowadzających  zmianę,  jeżeli 

zmiana  ta  będzie  miała  wpływ  na  koszty  wykonania  zamówienia  przez  wykonawcę, 

co zobowiązany jest on wykazać, także w przypadku obniżenia tych kosztów.”; 

4. wykreślenia § 9 ust. 12 Załącznika nr 16 do SIWZ (projekt umowy) oraz pkt 3.13 SIWZ; 

5. nakazanie zamawiającemu dokonania w ogłoszeniu o zamówieniu określenia warunków 

udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia,  sytuacji  finansowej 

i ekonomicznej oraz potencjału technicznego; 

6. modyfikację § 13 ust. 3 Załącznika nr 16 do SIWZ (projekt umowy) poprzez nadanie mu 

brzmienia: 

„Zamawiający wydaje w terminie 7 dni od dnia otrzymania zawiadomienia, o którym mowa 

w ust  2,  decyzję  w  sprawie  wyrażenia  zgody  na  prowadzenie  przez  Wykonawcę 

działalności  gastronomicznej  w  postaci  przygotowania,  sprzedaży  i  wydania  posiłków 

w szpitalu  lub  poza  szpitalem.  Zgoda  na  prowadzenie  działalności  gastronomicznej 

w postaci przygotowania, sprzedaży i  wydania posiłków  w szpitalu lub poza szpitalem jest 

wydawana obligatoryjnie, w przypadku gdy miesięczna ilość wydawanych posiłków na rzecz 

podmiotów  zewnętrznych  nie  przekroczy……  miesięcznej  ilości  planowanych  do wydania 

posiłków na rzecz Zamawiającego.”; 

7.  nakazanie  zamawiającemu  modyfikacji  opisu  przedmiotu  zamówienia  poprzez 

jednoznaczne i  wyczerpujące opisanie wszystkich kosztów związanych  z realizacją usługi, 

w szczególności 

poprzez 

przedstawienie 

wysokości 

wynagrodzeń 

pracowników 

podlegających  przejęciu,  innych  uprawnień  tych  pracowników  związanych  z  realizacją 

stosunku  pracy,  podania  informacji  czy  pracownicy  objęci  są  zbiorowym  układem 

oraz przedstawienia dokumentów układów zbiorowych pracy, którymi objęci są pracownicy; 

8.  nakazanie  zamawiającemu  modyfikacji  opisu  przedmiotu  zamówienia  poprzez 

jednoznaczne  wskazanie  czy  po  zakończeniu  realizacji  zamówienia,  przejęci  pracownicy 

będą  podlegali  przekazaniu  zwrotnemu  do  zamawiającego  albo  przekazaniu  dalszemu 

do kolejnego wykonawcy; 

9. modyfikację § 11 ust. 1 Załącznika nr 16 do SIWZ (projekt umowy) poprzez nadanie mu 

brzmienia: 

„1.  Zamawiającemu  przysługuje  prawo  do  rozwiązania  umowy  w  każdym  czasie 

w przypadku: 

a)  utraty  przez  Wykonawcę  uprawnień  koniecznych  do  prowadzenia  działalności 

gospodarczej w zakresie świadczonej usługi, 

b)  stwierdzenia  przez  organy  kontroli  uprawnione  do  kontroli  przestrzegania  przepisów 

sanitarno-epidemiologicznych  zaniedbań,  które  uniemożliwiają  realizację  zamówienia 

publicznego; 

c) stwierdzenia przez Zamawiającego naruszenia postanowień umowy, tj.: 

• 

co  najmniej  trzykrotnego  w  miesiącu  kalendarzowym  nieusunięcia  w  terminie 

1 godziny od dnia chwili ich zgłoszenia przez Zamawiającego uchybień polegających 

na  braku  posiłków  lub  różnicy  w  liczbie  lub  rodzaju  diet/posiłków  dostarczonych 

do oddziałów  szpitalnych  Zamawiającego,  dostarczenia  posiłku  niepełnego 

lub o zaniżonej gramaturze lub o zaniżonej temperaturze, 

• 

nieusunięcia  w  terminie  1  dnia  od  chwili  zgłoszenia  przez  Zamawiającego  uchybień 

związanych z nieprawidłowym procesem przygotowania posiłków, powstałych z winy 

Wykonawcy, 

• 

nieusunięcia w terminie 3 dni od chwili ich zgłoszenia przez Zamawiającego uchybień 

związanych 

z 

przestrzeganiem 

reżimu 

sanitarno-epidemiologicznego 

w pomieszczeniach kuchennych, powstałych z winy Wykonawcy, 

• 

nieusunięcia  w  terminie  wskazanym  przez  organ  uprawniony  do  kontroli  uchybień 

stwierdzonych przez ten organ z winy Wykonawcy”.  

W  trakcie  posiedzenia  rozprawy  w  dniu  4  maja  2016  roku  odwołujący  złożył 

oświadczenie  o  cofnięciu  zarzutu,  określonego  w  pkt  1  odwołania,  tj.  zarzutu  naruszenia 

art. 43 ust.  2  pkt  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  ustalenie  terminu 

składania  ofert  krótszego  niż  40  dni  oraz  zaniechanie  wskazania  przyczyny  skrócenia 

terminu składania ofert.  

Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba  ustaliła,  że  nie  ma  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  w oparciu  o  przesłanki, 

określone w art.189 ust. 2 ustawy Pzp.  

Ponadto,  Izba  ustaliła,  że  odwołującemu,  w  świetle  przepisu  art.  179  ust.  1  ustawy 

Pzp,  stanowiącego,  że  Środki  ochrony  prawnej  określone  w  niniejszym  dziale  przysługują 

wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu,  a  także  innemu  podmiotowi  jeżeli  ma  lub  miał  interes 

w uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  niniejszej  ustawy,  przysługiwało  prawo 

do wniesienia  odwołania  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

prowadzonym przez Zamawiającego, przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania.  

W  terminie  określonym  w  art.  185  ust.  2  ustawy  Pzp  (termin  trzydniowy  od  dnia 

otrzymania  kopii  odwołania  na  zgłoszenie  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego)

ż

aden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego. 

Izba  zaliczyła  w  poczet  materiału  dowodowego,  dokumentację  z  przedmiotowego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  przekazaną  przez  zamawiającego 

w kopii  potwierdzonej  za  zgodność  z  oryginałem,  w  tym  w  szczególności  ogłoszenie 

o zamówieniu i treść SIWZ. 

Ponadto,  Izba  uwzględniła  oświadczenia  i  stanowiska  stron  wyrażone  ustnie 

podczas rozprawy.  

Rozpatrując  odwołanie  w  granicach  podnoszonych  zarzutów  i  podtrzymanych 

na rozprawie (za wyjątkiem zarzutu nr 1, który został cofnięty przez odwołującego w trakcie 

rozprawy)  –  stosownie  do  art.  192  ust.  7  ustawy  Pzp  – 

Izba  ustaliła  i  zważyła, 

co następuje. 

Zarzut  nr  2,  tj.  zarzut  naruszenia  art.  142  ust.  5  ustawy  Pzp  poprzez  nieprawidłowe 

określenie  przez  zamawiającego  w treści  SIWZ  oraz  Załączniku  nr  16  do  SIWZ 

postanowień  o  zmianie  wysokości  wynagrodzenia  należnego  wykonawcy  w  przypadkach, 

o których  mowa  w niniejszym  przepisie,  polegające  na  narzuceniu  wykonawcy 

niezmienności  cen  przez  okres  18 miesięcy  od  dnia  zawarcia  umowy,  ograniczeniu 

wysokości  dopuszczalnej  waloryzacji  do wysokości  wskaźnika  inflacji,  dopuszczeniu 

waloryzacji  jedynie  raz  w  roku  oraz uzależnieniu  waloryzacji  od  zgody  zamawiającego, 

w sytuacji  gdy  zgodnie  z niniejszym  przepisem  waloryzacja  wynagrodzenia  należnego 

wykonawcy  w  przypadkach,  o  których  mowa  w  niniejszym  przepisie,  następuje 

automatycznie,  a  nowa  wysokość  wynagrodzenia  powinna  obowiązywać  od  dnia  wejścia 

w życie  odpowiednich  przepisów  (od tego  dnia  wzrastają  koszty  wykonawcy)  - 

zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. 

W ramach powyższego zarzutu odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu:

1. wykreślenia § 9 ust. 5 Załącznika nr 16 do SIWZ (projekt umowy);

2. zmianę § 9 ust 6 Załącznika nr 16 do SIWZ (projekt umowy) oraz pkt 3.7 SIWZ poprzez 

nadanie im brzmienia:

„Wynagrodzenie wykonawcy ulega zmianie w przypadku zmiany: 

c) stawki  podatku  od  towarów  i  usług  -  w  odniesieniu  do  niezrealizowanej  części 

zamówienia,  poprzez  zmianę  wysokości  brutto  wynagrodzenia,  przy  założeniu 

niezmienności  wynagrodzenia  netto;  zmiana  wchodzi  w  życie  z  dniem  wejścia  w  życie 

przepisów wprowadzających zmianę stawki podatku od towarów i usług; 

d) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art 2 ust. 3-5 

ustawy  z  dnia  10  października  2002  r.  o  minimalnym  wynagrodzeniu  za  pracę  — 

w odniesieniu  do  niezrealizowanej  części  zamówienia*  poprzez  zmianę  wysokości  netto 

wynagrodzenia  i  wynagrodzenia  brutto  wyliczonego  w  oparciu  o  nową  kwotę 

wynagrodzenia  netto;  zmiana  wchodzi  w  życie  z  dniem  wejścia  w  życie  przepisów 

wprowadzających  zmianę,  jeżeli  zmiana  ta  będzie  miała  wpływ  na  koszty  wykonania 

zamówienia  przez  wykonawcę,  co  zobowiązany  jest  on  wykazać,  także  w  przypadku 

obniżenia  tych  kosztów;  zmiana  wynagrodzenia  Wykonawcy  może  nastąpić  jedynie 

w przypadku zmiany wynagrodzenia osób zatrudnionych u Wykonawcy w oparciu o umowę 

o pracę, które bezpośrednio wykonują zamówienie; 

c)  zasad  podlegania  ubezpieczeniom  społecznym  lub  ubezpieczeniu  zdrowotnemu 

lub wysokości  stawki  składki  na  ubezpieczenia  społeczne  lub  zdrowotne  —  w  odniesieniu 

do niezrealizowanej  części  zamówienia,  poprzez  zmianę  wysokości  netto  wynagrodzenia 

i wynagrodzenia brutto wyliczonego w oparciu o nową kwotę wynagrodzenia netto; zmiana 

wchodzi  w  życie  z  dniem  wejścia  w  życie  przepisów  wprowadzających  zmianę,  jeżeli 

zmiana  ta  będzie  miała  wpływ  na  koszty  wykonania  zamówienia  przez  wykonawcę, 

co zobowiązany jest on wykazać, także w przypadku obniżenia tych kosztów.”.; 

3. wykreślenia § 9 ust. 12 Załącznika nr 16 do SIWZ (projekt umowy) oraz pkt 3.13 SIWZ. 

Wskazać należy, że § 9 ust. 5, 6 i 12 wzoru umowy, stanowiącego Załącznik nr 16 

do SIWZ, w brzmieniu nadanym przez zamawiającego stanowi, iż: 

„5.  W  okresie  obowiązywania  niniejszej  umowy  wynagrodzenie  Wykonawcy  może  ulec 

zmianie  po  upływie  pierwszych  18  miesięcy  od  daty  jej  zawarcia.  Po  tym  okresie 

Wykonawcy  przysługuje  prawo  do  zwiększenia  kwoty  wynagrodzenia  maksymalnie 

o wskaźnik  wzrostu  inflacji  rok  do  roku  za  miesiąc  poprzedzający  wprowadzenie  zmian, 

nie częściej niż raz na rok. 

6. Strony dopuszczają  zmiany treści umowy czasowe i trwałe w trakcie jej obowiązywania 

w przypadku zmiany: 

a)    stawki  podatku  od  towarów  i  usług  –  wynagrodzenie  wykonawcy  w  odniesieniu 

do niezrealizowanej  części  zamówienia  zmienia  się  stosownie  do  ceny  brutto 

wynikającej  z  nowej  stawki  począwszy  od  dnia  wejścia  w  życie  przepisów 

wprowadzających  zmianę,  przy  czym  w  przypadku  wzrostu  wynagrodzenia 

wykonawcy  jest  on  zobowiązany  wykazać  wpływ  zmiany  na  koszty  wykonania 

zamówienia; 

 b)  wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 

3-5  ustawy  z  dnia  10  października  2002  r.  o  minimalnym  wynagrodzeniu  za  pracę  - 

wynagrodzenie  wykonawcy  w  odniesieniu  do  niezrealizowanej  części  zamówienia 

zmienia się począwszy od dnia wejścia w życie przepisów wprowadzających zmianę, 

jeżeli  zmiana  ta  będzie  miała  wpływ  na  koszty  wykonania  zamówienia  przez 

wykonawcę,  co  zobowiązany  jest  on  wykazać,  także  w  przypadku  obniżenia  tych 

kosztów;  zmiana  wynagrodzenia  Wykonawcy  może  nastąpić  jedynie  w  przypadku 

zmiany  wynagrodzenia  osób  zatrudnionych  u  Wykonawcy  w  oparciu  o  umowę 

o pracę, które bezpośrednio wykonują zamówienie; 

c)      zasad  podlegania  ubezpieczeniom  społecznym  lub  ubezpieczeniu  zdrowotnemu 

lub wysokości  stawki  składki  na  ubezpieczenia  społeczne  lub  zdrowotne  – 

wynagrodzenie  wykonawcy  w  odniesieniu  do  niezrealizowanej  części  zamówienia 

zmienia się począwszy od dnia wejścia w życie przepisów wprowadzających zmianę, 

jeżeli  zmiana  ta  będzie  miała  wpływ  na  koszty  wykonania  zamówienia 

przez wykonawcę,  co  zobowiązany  jest  on  wykazać,  także  w  przypadku  obniżenia 

tych kosztów. 

12. W przypadku udokumentowanych zmian, o których mowa w ust. 6 i 11 zostaną one 

uzgodnione  i  po  zaakceptowaniu  przez  Zamawiającego  wprowadzone  aneksem 

do umowy.”.  

Ponadto, w § 9 w ust. 7 - 10 zamawiający określił, iż: 

„7.  W  razie  wejścia  w  życie  zmian,  o  których  mowa  w  ust.  6  w  trakcie  okresu 

rozliczeniowego  Wykonawca  wystawi  fakturę  uwzględniającą  dwie  różne  stawki 

wynagrodzenia. 

8.      Roszczenia  Wykonawcy  o  dokonanie  zmian  w  umowie  opisanych  w  ust.  6  wygasa, 

jeżeli  nie    zostanie  zgłoszone  łącznie  z  wykazem  wpływu  zmiany  na  koszty 

wykonania  zamówienia  w    terminie  30  dni  od  wejścia  w  życie  przepisów 

wprowadzających zmiany. 

9.        Zmiany  wynagrodzenia  Wykonawcy  w  razie  zajścia  okoliczności  wymienionych  w 

ust. 6  zostaną  wprowadzone  aneksem  do  umowy,  przy  czym  zamawiającemu 

przysługuje prawo rozwiązania umowy za 30- dniowym pisemnym wypowiedzeniem, 

jeżeli  w wyniku  zmian  opisanych  w  ust.  6  wynagrodzenie  Wykonawcy  wzrośnie  o 

więcej  niż    5%  w  odniesieniu  do  niezrealizowanej  części  zamówienia,  a  do 

zakończenia  umowy pozostaje okres dłuższy niż 6 miesięcy. 

10.  W  terminie  5  dni  od  daty  zawarcia  umowy  Wykonawca  zobowiązany  jest 

do przedstawienia  szczegółowej  kalkulacji  tj.  koszty  wynagrodzenia  oraz  wysokość 

składek  na  ubezpieczenie  społeczne  lub  zdrowotne  pod  rygorem  nie  uznania  przez 

Zamawiającego  zasadnych  roszczeń  zmiany  wynagrodzenia,  o  którym  mowa  w  ust. 

6”.  

W  ramach  ww.  zarzutu  odwołujący  podnosił,  że  w  związku  z  faktem,  że  okres 

realizacji  zamówienia  publicznego  przekracza  12  miesięcy,  zamawiający  byt  zobligowany, 

zgodnie z art. 142 ust. 5 ustawy Pzp, do określenia w projekcie umowy zasad wprowadzania 

odpowiednich  zmian  wysokości  wynagrodzenia  należnego  wykonawcy,  przy  czym 

zamawiający określił zasady zmian wysokości wynagrodzenia w pkt 3.7 - 3.14 SIWZ oraz w 

§ 9 ust.  5  -  12    Załącznika  nr  16  do  SIWZ  (projekt  umowy).  Zdaniem  odwołującego 

postanowienia SIWZ naruszają przepis art. 142 ust. 5 Pzp. Odwołujący wskazał, że § 9 ust. 

5  Załącznika  nr  16  do SIWZ  (projekt  umowy)  przewiduje,  że  waloryzacja  wynagrodzenia 

będzie  możliwa  dopiero  „po  upływie  18  miesięcy  od  daty  jej  zawarcia,  a  po  tym  okresie 

wykonawcy  przysługuje  prawo  do  zwiększenia  kwoty  wynagrodzenia  maksymalnie  o 

wskaźnik  wzrostu  inflacji  rok  do  roku  za miesiąc  poprzedzający  wprowadzenie  zmian,  nie 

częściej niż raz na rok”. Odwołujący wskazał również, że postanowienie Załącznika nr 16 do 

SIWZ  ogranicza  możliwość  zwaloryzowania  wynagrodzenia  z  powodu  zmiany  przepisów 

prawa mających wpływ na koszty realizacji zamówienia publicznego, jedynie do zwiększenia 

wysokości wynagrodzenia o wskaźnik wzrostu inflacji rok do roku za miesiąc poprzedzający 

wprowadzenie  zmian  oraz ogranicza  możliwość  waloryzacji  wynagrodzenia  wykonawcy 

w ten  sposób,  że wynagrodzenie  może  być  zwaloryzowane  jedynie  raz  w  roku.  Następnie 

odwołujący podniósł, że postanowienie § 9 ust. 6 oraz § 9 ust. 12 Załącznika nr 16 do SIWZ 

przewiduje, że zmiana treści umowy w przypadku zmiany przepisów wpływających na koszty 

realizacji  zamówienia  publicznego  nie  ma  charakteru  automatycznego  i  podlega 

uzgodnieniu. Zdaniem odwołującego, sformułowania „strony dopuszczają” oraz „zostaną one 

uzgodnione  i po  zaakceptowaniu  przez  Zamawiającego  wprowadzone”  wskazują  na  to, 

ż

e waloryzacja ma charakter fakultatywny, a nie obligatoryjny. 

Zgodnie  z  art.  142  ust.  5  ustawy  Pzp  Umowa  zawarta  na  okres  dłuższy 

niż 12 miesięcy  zawiera  postanowienia  o  zasadach  wprowadzania  odpowiednich  zmian 

wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany: 

1)   stawki podatku od towarów i usług, 

2)   wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 

ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, 

3)      zasad  podlegania  ubezpieczeniom  społecznym  lub  ubezpieczeniu  zdrowotnemu 

lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne 

- jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. 

W  ocenie  Izby,  zamawiający  formułując  postanowienia  §  9  wzoru  umowy, 

stanowiącego Załącznik nr 16 do SIWZ nie naruszył przepisu art. 142 ust. 5 ustawy Pzp.  

Przede wszystkim wskazać należy, że podniesienie zarzutu, o którym mowa powyżej, 

jest konsekwencją  błędnej  interpretacji  postanowień  wzoru  umowy  przez  odwołującego. 

Zamawiający w trakcie rozprawy, wskazał, że postanowienia § 9 ust. 5 i 6 regulują całkowicie 

odrębne  kwestie.  Postanowienie  §  9  ust.  5  projektu  umowy  nie  obejmuje  bowiem 

okoliczności  objętych  dyspozycją  art.  142  ust.  5  ustawy  Pzp.  Przepisowi  art.  142  ust.  5 

ustawy Pzp odpowiada § 9 ust. 6 projektu umowy, zaś w ust. od 7 do 10 i w ust. 2 określono 

zasady wprowadzania tych zmian w życie.  

Postanowienie  §  9  ust.  5  Załącznika  nr  16  do  SIWZ  (wzór  umowy),  stanowiące,  iż: 

„W okresie obowiązywania niniejszej umowy wynagrodzenie Wykonawcy może ulec zmianie 

po  upływie  pierwszych  18  miesięcy  od  daty  jej  zawarcia.  Po  tym  okresie  Wykonawcy 

przysługuje  prawo  do  zwiększenia  kwoty  wynagrodzenia  maksymalnie  o  wskaźnik  wzrostu 

inflacji  rok  do  roku  za  miesiąc  poprzedzający  wprowadzenie  zmian,  nie  częściej  niż  raz 

na rok.”,  dotyczy  dodatkowej  możliwości  zwiększenia  wynagrodzenia  w  przypadku  wzrostu 

inflacji i tylko tej sytuacji dotyczą przewidziane przez zamawiającego ograniczenia czasowe 

i kwotowe.  Natomiast  postanowienie  to  nie  odnosi  się  do  zmian  wynagrodzenia 

wynikającego  ze  zmian  normatywnych  dotyczących  stawki  podatku  od  towarów  i  usług, 

wysokości  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę,  czy  zasad  podlegania  ubezpieczeniom 

społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia 

społeczne  lub zdrowotne.  W  związku  z  powyższym  w  tym  zakresie  należało  uznać  zarzut 

za bezzasadny.  Na  marginesie  należy  stwierdzić,  że  nie  ma  potrzeby  dodatkowego 

doprecyzowania  postanowień  wzoru  umowy  w  tym  zakresie,  na  co  wskazywał  odwołujący 

podczas rozprawy. To, że § 9 ust. 5 i 6 określają całkowicie odrębne i niezależne podstawy 

zmiany  wynagrodzenia,  wynika  zarówno  z  brzmienia  tych  postanowień,  jak  i  następnych, 

gdzie choćby w ust. 8 określono zasady zgłaszania roszczeń o dokonanie zmian w umowie 

opisanych w ust. 6.  

Co  do  kwestii  uzgodnienia  zmian  to  należy  uznać,  że  w  tym  zakresie  jest  to 

postanowienie  uzasadnione,  skoro  wykonawca  ma  przedstawić  wpływ  zmian  na  koszty 

wykonania  zamówienia.  Zamawiający,  powinien  mieć  możliwość  weryfikacji  kalkulacji 

przedstawionej  przez  wykonawcę,  co  też  zresztą  odwołujący  przyznał  w  trakcie  rozprawy 

i w tym  zakresie  kwestie  te  podlegają  uzgodnieniu.  Dodatkowo,  określenie  trybu 

wprowadzenia  tych  zmian,  tj.  w  drodze  aneksu  do  umowy,  zdaniem  składu  orzekającego 

Izby, nie stoi w sprzeczności z przepisem art. 142 ust. 5 ustawy Pzp.   

Wobec  powyższego,  Izba  uznała,  że  zarzut,  o  którym  mowa  powyżej,  nie  zasługuje 

na uwzględnienie. 

Zarzut  nr  3, tj.  zarzut  naruszenia  art.  22  ust.  3 ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  opisania 

w ogłoszeniu o zamówieniu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu - 

zarzut zasługuje na uwzględnienie.  

W  ramach  powyższego  zarzutu  odwołujący  wnosił  o  nakazanie  zamawiającemu 

dokonania  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  określenia  warunków  udziału  w  postępowaniu 

w zakresie  wiedzy  i  doświadczenia,  sytuacji  finansowej  i ekonomicznej  oraz  potencjału 

technicznego. 

Odwołujący  podnosił,  że  zaniechanie  zawarcia  przez  zamawiającego  w  ogłoszeniu 

o zamówieniu  opisu  sposobu  oceny  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu 

w zakresie  zdolności  ekonomicznej  i  finansowej  oraz  wiedzy  i  doświadczenia  stanowi 

naruszenie  przepisu  art.  22  ust.  3  Pzp,  który  przewiduje  konieczność  zamieszczania 

w ogłoszeniu  o zamówieniu  opisu  sposobu  oceny  spełnienia  warunków  udziału 

w postępowaniu.  Stwierdził,  że  zawarcie w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  jedynie  wykazu 

żą

danych  dokumentów  w  celu  wykazania  spełnienia  warunków,  które  nie  zostały  w 

ogłoszeniu o zamówieniu opisane, jest niezgodne z treścią w/w przepisu. 

W  sekcji  III  ogłoszenia  o  zamówieniu  –  Informacje  o  charakterze  prawnym, 

ekonomicznym,  finansowym  i  technicznym,  w  pkt  III.2.2)  –  Zdolność  ekonomiczna 

i finansowa  zamawiający  podał:  „Informacje  i  formalności  konieczne  do  dokonania  oceny 

spełniania  wymogów:  Zamawiający  żąda  dokumentu:  (…).  W  tym  miejscu  zamawiający 

określił  jedynie  wymagane  dokumenty  i  pouczył  o  tym,  że  nie  wykazanie  w  sposób 

wystarczający  potwierdzenia  spełnienia  w/w  warunku  spowoduje  wykluczenie  wykonawcy 

z postępowania  w  oparciu  o  przepis  art.  24  ust.  2  pkt  4  ustawy  Pzp.  Nadto,  wskazał, 

ż

e: „Opis sposobu  oceny  spełnienia  warunku  został  przedstawiony  przez  Zamawiającego 

w pkt 5.1.1 SIWZ”.  

Z  kolei  w  pkt  III.2.3)  Kwalifikacje  techniczne  ppkt  II  Zamawiający  podał:  „W  celu  oceny 

spełnienia  przez  Wykonawcę  warunku  udziału  dot.  wiedzy  i  doświadczenia  Zamawiający 

żą

da  (…).  Analogicznie  do  opisanej  powyżej  sytuacji,  w  tym  miejscu  zamawiający  określił 

jedynie  wymagane  dokumenty  i  pouczył  o  tym, że  nie  wykazanie  w  sposób  wystarczający 

potwierdzenia spełnienia w/w warunku spowoduje wykluczenie wykonawcy z postępowania 

w  oparciu  o  przepis  art.  24  ust.  2  pkt  4  ustawy  Pzp.  Nadto,  wskazał,  że: „Opis  sposobu 

oceny spełnienia warunku został przedstawiony przez Zamawiającego w pkt 5.1.2 SIWZ”.  

W  SIWZ  w  pkt  5.1.1.  zamawiający  określił,  że:  „W  celu  oceny  spełnienia  warunku 

sytuacji  ekonomicznej  i  finansowej  Wykonawca  wykaże,  że  posiada  własne  środki 

finansowe lub zdolność kredytową w kwocie większej lub równej niż 500 000,00 zł.  

Sposób dokonania oceny spełnienia warunku: jeżeli po podstawieniu w miejsce wysokości 

posiadanych  środków  finansowych  lub  zdolności  kredytowej  odpowiedniej  wielkości 

zawartej w informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej okaże się, 

ż

e otrzymamy zdanie prawdziwe, to „ocenimy”, że wykonawca spełnia warunek. 

Zamawiający  dokona  oceny  spełniania  w/w  warunku  na  podstawie  dokumentów 

załączonych do oferty zgodnie z wymogiem punktu 6.1. SIWZ.”.  

Pkt  5.1.2.  SIWZ: „W  celu  oceny  spełnienia  przez  Wykonawcę warunku posiadania  wiedzy 

i doświadczenia  Wykonawca  wykaże  wykonanie/wykonywanie  co  najmniej  jednej  usługi 

odpowiadającej  swoim  rodzajem  i  wartością  przedmiotowi  zamówienia  tj.  dotyczącej 

ż

ywienia  zbiorowego  pacjentów  w  szpitalu  w  sposób  ciągły  przez  okres  co  najmniej 

12 miesięcy,  polegającej  na  przygotowaniu  i  dystrybucji  całodziennego  wyżywienia 

pacjentów.  Szpital,  w którym  była/jest  wykonywana  usługa  musi  mieć  zarejestrowane 

minimum  550  łóżek,  a roczna  wartość  realizowanej  usługi  żywienia  w  tym  szpitalu  jest 

nie mniejsza niż 2.600.000- zł brutto. 

Sposób  dokonania  oceny  spełnienia  warunku:  jeżeli  po  podstawieniu  w  miejsce  ilości 

i wielkości  (porównanie  danych)  wykonanych  usług  odpowiedniej  wielkości  zawartej 

w wykazie  okaże  się,  że  otrzymamy  zdanie  prawdziwe,  potwierdzone  także  dowodami 

należytego wykonania usług to „ocenimy”, że wykonawca spełnia warunek. 

Zamawiający  dokona  oceny  spełniania  w/w  warunku  na  podstawie  dokumentów 

załączonych do oferty zgodnie z wymogiem pkt. 6.2 SIWZ.”.  

Zgodnie  z  art.  22  ust.  3  ustawy  Pzp  Opis  sposobu  dokonania  oceny  spełniania 

warunków,  o  których  mowa  w  ust.  1,  zamieszcza  się  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu 

lub w przypadku  trybów,  które  nie  wymagają  publikacji  ogłoszenia  o  zamówieniu, 

w zaproszeniu do negocjacji.  

Natomiast przepis art. 41 ust. 7 ustawy Pzp stanowi, iż: Ogłoszenie o  zamówieniu, 

o którym  mowa  w  art.  40  ust.  1,  zawiera  co  najmniej:

warunki  udziału  w  postępowaniu 

oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. 

Tymczasem,  w  niniejszej  sprawie,  jak  słusznie  wskazał  odwołujący,  zamawiający 

w treści ogłoszenia o zamówieniu zawarł jedynie wykaz żądanych przez niego dokumentów 

w  celu  wykazania  spełnienia  warunków.  Same  zaś  warunki  udziału  w  postępowaniu 

dotyczące  sytuacji  ekonomicznej  i  finansowej  oraz  posiadania  wiedzy  i  doświadczenia 

zostały skonkretyzowane dopiero w treści SIWZ, również w treści SIWZ został zawarty opis 

sposobu  dokonywania  oceny  spełniania  tych  warunków.  Postanowienia  ogłoszenia 

o zamówieniu  zawierały  jedynie  odesłania  do  poszczególnych  punktów  SIWZ 

w tym zakresie.  Taki  sposób  sformułowania  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu  należy  uznać 

za sprzeczny z art. 22 ust. 3 ustawy Pzp i art. 41 ust. 7 ustawy Pzp.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  uchwale  z  dnia  10  maja  2012  r.  (sygn.  akt:  KIO/KD 

45/12) wskazała, że: „Co do naruszenia art. 22 ust. 3, art. 41 pkt 7 oraz art. 11 ust. 6 ustawy 

P.z.p.  poprzez  niezamieszczenie  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych,  na  stronie 

internetowej  oraz  w  siedzibie  opisu  sposobu  dokonywania  oceny  spełniania  warunków 

udziału  w postępowaniu  dotyczącego  wiedzy  i  doświadczenia  w  postępowaniu 

Izba potwierdziła  ustalenia  dokonane  przez 

Prezesa  UZP.  Okoliczność  braku 

zamieszczenia  opisu  sposobu  dokonywania  oceny  spełniania  warunków  udziału 

w postępowaniu  w  zakresie  wiedzy  i doświadczenia  w  ogłoszeniach  o  zamówieniu  była 

potwierdzona  także  przez  samego  Zamawiającego.  W  treści  zastrzeżeń  zgłoszonych 

do Prezesa  UZP  podniósł  on,  że  powyższy  brak  dotyczy  tylko  jednego  z  elementów 

ogłoszenia,  który  i  tak  został  zamieszczony  w  SIWZ.  Podkreślić  należy,  że  właśnie 

okoliczność  określenia  przez  Zamawiającego  pewnego  szczególnego  warunku  udziału 

w postępowaniu  w  treści  SIWZ,  a  brak  jego  wskazania  w treści  ogłoszenia  o  zamówieniu 

stanowi o naruszeniu wskazanych przez Prezesa UZP przepisów ustawy P.z.p.”.  

Nie  ulega  zatem  wątpliwości,  że  zamawiający  naruszył  w  tym  zakresie  wskazane 

powyżej  przepisy  ustawy  Pzp.  Dodatkowo,  podnieść  należy,  że  skład  orzekający  Izby 

w niniejszej  sprawie,  nie  podziela  stanowiska  zamawiającego,  że  naruszenie  przepisów 

ustawy Pzp w tym zakresie nie miało i nie może mieć wpływu na wynik postępowania. 

Wobec  powyższego  Izba  uznała,  że  zarzut,  o  którym  mowa  powyżej,  zasługuje 

na uwzględnienie, a w konsekwencji nakazała zamawiającemu w sentencji wyroku

zmianę 

postanowień  ogłoszenia  o  zamówieniu  przez  dokonanie  w ogłoszeniu  o  zamówieniu 

określenia warunków udziału  w postępowaniu  w  zakresie wiedzy i doświadczenia, sytuacji 

finansowej i ekonomicznej oraz potencjału technicznego.  

Zarzut  nr  4,  tj.  zarzut  naruszenia  art.  29  ust.  1  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez 

zaniechanie  opisania  w  SIWZ  warunków  uzyskania  przez  wykonawcę  zgody 

zamawiającego  na  prowadzenie  działalności  gastronomicznej  w  postaci  przygotowania, 

sprzedaży  i  wydania  posiłków  w  szpitalu  lub  poza  szpitalem  oraz  terminu  podjęcia 

przez zamawiającego  decyzji  w  sprawie  wyrażenia  zgody  - 

zarzut nie zasługuje  na 

uwzględnienie. 

W  ramach  powyższego  zarzutu  odwołujący  wnosił  o:  modyfikację  §  13  ust.  3 

Załącznika nr 16 do SIWZ (projekt umowy) poprzez nadanie mu brzmienia:

„Zamawiający wydaje w terminie 7 dni od dnia otrzymania zawiadomienia, o którym mowa 

w ust  2,  decyzję  w  sprawie  wyrażenia  zgody  na  prowadzenie  przez  Wykonawcę 

działalności  gastronomicznej  w  postaci  przygotowania,  sprzedaży  i  wydania  posiłków 

w szpitalu  lub  poza  szpitalem.  Zgoda  na  prowadzenie  działalności  gastronomicznej 

w postaci  przygotowania,  sprzedaży  i  wydania  posiłków  w  szpitalu  lub  poza  szpitalem  jest 

wydawana obligatoryjnie, w przypadku gdy miesięczna ilość wydawanych posiłków na rzecz 

podmiotów  zewnętrznych  nie  przekroczy…  miesięcznej  ilości  planowanych  do wydania 

posiłków na rzecz Zamawiającego.”.   

Obecne  brzmienie  §  13  ust.  3  Załącznika  nr  16  do  SIWZ  jest  następujące: 

„Wykonawca musi  uzyskać  pisemną  zgodę  Zamawiającego  na  realizację  działalności, 

o której  mowa  w  ust.  1.”,  zaś  §  13  ust.  1  określa,  iż:  „Zamawiający  zgodnie  z  zapisami 

SIWZ, Załącznikiem nr 3 dopuszcza możliwość prowadzenia przez Wykonawcę działalności 

gastronomicznej  w  postaci  przygotowania,  sprzedaży  i  wydawania  posiłków  w  szpitalu 

lub poza  szpitalem  z  zastrzeżeniem  postanowień  ust.  2,  3  oraz  4  niniejszego  paragrafu. 

Zamawiający  zastrzega,  że  powyższa  działalność  nie  może  w  jakikolwiek  negatywny 

sposób wpływać na realizacje przedmiotu umowy z Zamawiającym.”.  

Odwołujący  w  ramach  ww.  zarzutu  podnosił,  że  w  postanowieniu  §  13  Załącznika 

nr 16  do  SIWZ  (projekt  umowy)  zamawiający  przewidział  możliwość  prowadzenia 

przez wykonawcę  działalności  gastronomicznej  w  postaci  przygotowania,  sprzedaży 

i wydania posiłków w szpitalu lub poza szpitalem, jednakże zaniechał określenia warunków 

wydania  zgody  na  prowadzenie  przez  wykonawcę  działalności  gastronomicznej  w  postaci 

przygotowania,  sprzedaży  i  wydania  posiłków  w  szpitalu  lub  poza  szpitalem,  jak  również 

nie wskazał  terminu,  w  jakim  zamawiający  winien  podjąć  decyzję  o  wyrażeniu  bądź 

nie wyrażeniu  zgody.  Zdaniem  odwołującego,  postanowienia  §  13  Załącznika  nr  16 

do SIWZ  (projekt  umowy)  nie  opisują  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący  uprawnień 

wykonawcy  związanych  z  realizacją  zamówienia,  zaś  postępowanie  zamawiającego 

nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. 

Zgodnie  z  art.  29  ust.  1  ustawy  Pzp  Przedmiot  zamówienia  opisuje  się  w  sposób 

jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, 

uwzględniając  wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie 

oferty.  Z  kolei  przepis  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  stanowi,  iż  Zamawiający  przygotowuje 

i przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający 

zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. 

Stwierdzić  należy,  że  kwestia  warunków  uzyskania  przez  wykonawcę  zgody 

zamawiającego  na  prowadzenie  dodatkowej  działalności  gastronomicznej,  nie  objętej 

przedmiotem  zamówienia,  a  której  dotyczy  §  13  wzoru  umowy,  stanowiącego  Załącznik 

nr 16  do  SIWZ,  jak  również  kwestia  terminu,  w  jakim  zamawiający  winien  podjąć  decyzję 

o wyrażeniu bądź nie wyrażeniu zgody na prowadzenie takiej działalności nie dotyczy opisu 

przedmiotu  zamówienia,  a  tym  samym  nie  mieści  się  w  dyspozycji  przepisu  art.  29  ust.  1 

ustawy Pzp. W konsekwencji brak opisania w SIWZ warunków uzyskania przez wykonawcę 

zgody  zamawiającego  na  prowadzenie  takiej  działalności  oraz  brak  wskazania  terminu 

podjęcia  przez zamawiającego  decyzji  w sprawie  wyrażenia  zgody,  nie  może  stanowić 

naruszenia  powołanego  przez  odwołującego  przepisu  art.  29  ust.  1  ustawy  Pzp. W  żaden 

sposób  nie  narusza  również  przepisu  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp.  Te  same  zasady  dotyczą 

bowiem wszystkich potencjalnych wykonawców.  

Tym  samym,  Izba  uznała,  że  zarzut,  o  którym  mowa  powyżej,  nie  zasługuje 

na uwzględnienie. 

Zarzut nr 5, tj. zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 23

 Kodeksu pracy 

w zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechania  przedstawienia  wszelkich  informacji 

cenotwórczych,  tj.  informacji  dotyczących  warunków  zatrudnienia  pracowników  mających 

podlegać  przejęciu  w  trybie  art. 23

  Kodeksu  pracy  oraz  informacji  o  tym,  czy  przejęci 

pracownicy zostaną zwrotnie przejęci przez zamawiającego, albo przekazani do kolejnego 

wykonawcy, 

w 

przypadku 

wygaśnięcia 

lub 

rozwiązania 

umowy 

zarzut częściowo zasługuje na uwzględnienie. 

W  ramach  powyższego  zarzutu  odwołujący  wnosił  o  nakazanie  zamawiającemu: 

a) modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia poprzez jednoznaczne i wyczerpujące opisanie 

wszystkich  kosztów  związanych  z  realizacją  usługi,  w  szczególności  poprzez 

przedstawienie  wysokości  wynagrodzeń  pracowników  podlegających  przejęciu,  innych 

uprawnień  tych  pracowników  związanych  z  realizacją  stosunku  pracy,  podania  informacji 

czy  pracownicy  objęci  są  zbiorowym  układem  oraz przedstawienia  dokumentów  układów 

zbiorowych pracy, którymi objęci są pracownicy; 

b)  modyfikacji  opisu  przedmiotu  zamówienia  poprzez

jednoznaczne  wskazanie 

czy po zakończeniu realizacji zamówienia, przejęci pracownicy będą podlegali przekazaniu 

zwrotnemu do Zamawiającego albo przekazaniu dalszemu do kolejnego wykonawcy.  

Odwołujący  w  ramach  ww.  zarzutu  podnosił,  iż  zamawiający  zaniechał 

przedstawienia  wszystkich  informacji  cenotwórczych  związanych  z  realizacją  zamówienia. 

Wskazał, że zgodnie z pkt II. 1.5) oraz pkt III. 1.4) ogłoszenia o zamówieniu wykonawca jest 

zobowiązany  do  przejęcia  pracowników  w  trybie  art.  23

  Kodeksu  pracy  od  poprzedniego 

wykonawcy. Podobne zobowiązanie przewiduje postanowienie § 3 ust. 1.6 Załącznika nr 16 

do  SIWZ,  które również  odsyła  do  Załącznika  nr  7  do  SIWZ,  mającego  zawierać 

szczegółowe  informacje  związane  z  realizacją  tego  zobowiązania.  Odwołujący  podnosił, 

ż

e Załącznik nr 7 do SIWZ zawiera jedynie informację o ilości przejmowanych pracowników, 

zaś zamawiający  zaniechał  ustalenia  i  zawarcia  w  SIWZ  szczegółowych  informacji 

dotyczących  warunków  zatrudnienia  przejmowanych  pracowników  (nie  jest  bowiem  znana 

wysokość wynagrodzenia pracowników mających podlegać przejęciu, ani inne uprawnienia 

tych 

pracowników, 

w 

tym 

w szczególności 

uprawnienia 

urlopowe, 

związane 

z niepełnosprawnością,  chorobą,  macierzyństwem  czy  działalnością  w  organizacjach 

związkowych).  Odwołujący  zauważył  też,  że  SIWZ  nie  zawiera  informacji,  o  tym 

czy pracownicy  mający  podlegać  przejęciu  są  objęci  układem  zbiorowym,  a  zgodnie 

z art. 241

 § 1 Kodeksu pracy pracodawca przejmujący zobowiązany jest do przestrzegania 

w okresie 1 roku układu zbiorowego, który obowiązywał u pracodawcy przekazującego.  

Dodatkowo,  odwołujący  podał,  że  zamawiający  nie  wskazał,  czy  po  zakończeniu 

realizacji  usługi  przez  wykonawcę  również  będzie  wymagał  od  kolejnego  wykonawcy 

przejęcia  pracowników  wykonawcy,  a  zatem  wykonawca  przystępując  do  postępowania 

przetargowego  i  godząc  się  na  przejęcie  pracowników  dotychczasowego  wykonawcy 

nie ma  pewności,  że  po  zakończeniu  realizacji  usługi  zamawiający  albo  inny  wykonawca 

przejmą od niego pracowników związanych z realizacją usługi. 

Przepis art. 23

 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 roku Kodeks pracy (j.t. Dz.U. z 2014 

r., poz. 1502 z późn. zm.) stanowi, iż:  

§ 1. W razie  przejścia  zakładu  pracy  lub  jego  części  na  innego  pracodawcę  staje  się  on  z 

mocy prawa stroną w dotychczasowych stosunkach pracy, z zastrzeżeniem przepisów § 5. 

§ 2. Za  zobowiązania  wynikające  ze  stosunku  pracy,  powstałe  przed  przejściem  części 

zakładu  pracy  na  innego  pracodawcę,  dotychczasowy  i  nowy  pracodawca  odpowiadają 

solidarnie. 

§ 3. Jeżeli  u  pracodawców,  o  których  mowa  w  §  1,  nie  działają  zakładowe  organizacje 

związkowe,  dotychczasowy  i  nowy  pracodawca  informują  na  piśmie  swoich  pracowników 

o przewidywanym  terminie  przejścia  zakładu  pracy  lub  jego  części  na  innego  pracodawcę, 

jego  przyczynach,  prawnych,  ekonomicznych  oraz  socjalnych  skutkach  dla  pracowników, 

a także  zamierzonych  działaniach  dotyczących  warunków  zatrudnienia  pracowników, 

w szczególności  warunków  pracy,  płacy  i  przekwalifikowania;  przekazanie  informacji 

powinno  nastąpić  co  najmniej  na  30  dni  przed  przewidywanym  terminem  przejścia  zakładu 

pracy lub jego części na innego pracodawcę. 

§ 4. W  terminie  2  miesięcy  od  przejścia  zakładu  pracy  lub  jego  części  na  innego 

pracodawcę,  pracownik  może  bez  wypowiedzenia,  za  siedmiodniowym  uprzedzeniem, 

rozwiązać  stosunek  pracy.  Rozwiązanie  stosunku  pracy  w  tym  trybie  powoduje 

dla pracownika  skutki,  jakie  przepisy  prawa  pracy  wiążą  z  rozwiązaniem  stosunku  pracy 

przez pracodawcę za wypowiedzeniem. 

§ 5. Pracodawca,  z  dniem  przejęcia  zakładu  pracy  lub  jego  części,  jest  obowiązany 

zaproponować  nowe  warunki  pracy  i  płacy  pracownikom  świadczącym  dotychczas  pracę 

na innej podstawie niż umowa o pracę oraz wskazać termin, nie krótszy niż 7 dni, do którego 

pracownicy  mogą  złożyć  oświadczenie  o  przyjęciu  lub  odmowie  przyjęcia  proponowanych 

warunków. W razie nieuzgodnienia nowych warunków pracy i płacy dotychczasowy stosunek 

pracy  rozwiązuje  się  z  upływem  okresu  równego  okresowi  wypowiedzenia,  liczonego 

od dnia,  w  którym  pracownik  złożył  oświadczenie  o  odmowie  przyjęcia  proponowanych 

warunków,  lub  od  dnia,  do  którego  mógł  złożyć  takie  oświadczenie.  Przepis  §  4  zdanie 

drugie stosuje się odpowiednio. 

§ 6. Przejście  zakładu  pracy  lub  jego  części  na  innego  pracodawcę  nie  może  stanowić 

przyczyny uzasadniającej wypowiedzenie przez pracodawcę stosunku pracy. 

W  pierwszej  kolejności  należy  podnieść,  że  Załącznik  Nr  7  do  SIWZ  zawiera  dość 

szczegółowe  informacje,  dotyczące  kadry,  która  ma  zostać  przejęta  od  dotychczasowego 

wykonawcy.  Załącznik  nr  7  do  SIWZ  określa  bowiem  liczbę  i  wiek  pracowników,  których 

wykonawca  wygrywający  przetarg  jest  zobowiązany  przejąć  (40),  wskazuje  ile osób  jest 

zatrudnionych  w ramach  umowy  na  czas  nieokreślony,  a  ile  na  czas  określony,  zawiera 

określenie  stanowisk  zajmowanych  przez  te  osoby,  określenie  wynagrodzenia  brutto 

poszczególnych  pracowników  z uwzględnieniem  kosztów  pracodawcy,  termin  ważności 

badań  lekarskich,  uwzględnia  informację  dotyczącą  daty  nabycia  uprawnień  emerytalnych. 

Ponadto, ww. Załącznik zawiera informację: ile osób przebywało na zwolnieniach lekarskich 

w okresie  ostatnich  12  miesięcy,  ile  wynosiła  łączna  liczba  dni  zwolnienia  dla  tych 

pracowników 

(z 

dodatkową 

informacją 

odnośnie 

dni 

pobierania 

ś

wiadczenia 

rehabilitacyjnego  i  zasiłku  macierzyńskiego),  jak  również  zawiera  informację,  że żadna 

z osób  nie  korzystała  z dopłaty  socjalnej  do  wypoczynku  letniego,  ani  żadna  z  osób  nie 

należy do związków zawodowych. Z powyższego wynika, że Załącznik Nr 7 do SIWZ określa 

niemal  wszystkie  informacje,  których  brak  zarzucał  odwołujący,  w  ramach  okoliczności 

uzasadniających  podnoszony  zarzut,  za  wyjątkiem  informacji,  czy  pracownicy,  mający 

podlegać  przejęciu  są  objęci  układem  zbiorowym  pracy.  Dopiero  w  trakcie  rozprawy 

odwołujący  podnosił,  że nie wystarczy  podanie  jedynie  kwoty  brutto  obowiązującej 

u poprzedniego pracodawcy oraz, że pełna informacja powinna zawierać również informacje 

dotyczące  wysokości  premii,  dodatków,  nagród  jubileuszowych.  Także,  dopiero  w  trakcie 

rozprawy  podnosił,  że  nie  wystarczy  podanie  informacji  o zwolnieniach  lekarskich  za  2015 

rok,  bowiem  konieczna  jest  aktualna  informacja  o  tym,  czy  osoby  przebywają 

na długotrwałych  zwolnieniach  lekarskich.  Zważyć  należy,  że  te  okoliczności,  które 

nie zostały ujęte w treści samego odwołania, a zostały przedstawione dopiero na rozprawie 

(co zostało wskazane powyżej) należy uznać, za rozszerzenie podstaw faktycznych zarzutu. 

Niezależnie 

od 

powyższego, 

w 

ocenie 

Izby, 

informacja 

przedstawiona 

przez zamawiającego, 

jest 

wystarczająca 

do 

oszacowania 

kosztów 

związanych 

z przygotowaniem 

rzetelnej 

oferty. 

Należy 

też 

wskazać, 

ż

e sytuacja 

związana 

z zatrudnieniem  pracowników  jest  dynamiczna.  Działalność  wykonawcy  w  tym  zakresie 

powinna  uwzględniać  pewne  ryzyko  gospodarcze,  wpisujące  się  w  sposób  nierozerwalny 

w prowadzenie działalności gospodarczej.  

Wobec  powyższego  Izba  uznała,  że  w  tym  zakresie  zarzut  nie  zasługuje 

na uwzględnienie.  

Natomiast, Izba uznała zarzut za uzasadniony w części, w której odwołujący domagał 

się  modyfikacji  opisu  przedmiotu  zamówienia  poprzez  jednoznaczne  wskazanie 

czy po zakończeniu  realizacji  zamówienia,  przejęci  pracownicy  będą  podlegali  przekazaniu 

zwrotnemu  do  zamawiającego  albo  przekazaniu  dalszemu  do  kolejnego  wykonawcy. 

Z aktualnego  opisu  przedmiotu  zamówienia  taka  informacja  nie  wynika,  a  ma  ona 

zasadnicze znaczenie dla wykonawcy, który jest zobowiązany do przejęcia pracowników od 

poprzedniego  wykonawcy.  Słusznie  wskazywał  odwołujący,  że informacja  ta  ma  istotne 

znaczenie dla oszacowania kosztów, choćby kosztów związanych z rozwiązaniem stosunku 

pracy,  w sytuacji,  gdy  pracownicy  nie  będą  podlegać  przekazaniu  zwrotnemu  do 

zamawiającego albo przekazaniu dalszemu do kolejnego wykonawcy.  

Wobec  powyższego  Izba  w  sentencji  nakazała  zamawiającemu  modyfikację  opisu 

przedmiotu  zamówienia  poprzez  jednoznaczne  wskazanie  czy  po  zakończeniu  realizacji 

zamówienia, 

przejęci 

pracownicy 

będą 

podlegali 

przekazaniu 

zwrotnemu 

do zamawiającego albo przekazaniu dalszemu do kolejnego wykonawcy.  

Zarzut nr 6, tj. zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 w zw. z art. 144 ust. 1 i w zw. z art. 7 ust. 1 

ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  jednoznacznego  i  wyczerpującego  opisania  przesłanek 

rozwiązania  przez  zamawiającego  umowy,  a  więc  przyznania  zamawiającemu  nadmiernej 

swobody  do  rozwiązania  umowy,  w szczególności  w  kontekście  zobowiązania  wykonawcy 

do  nieodpłatnego  przekazania  zamawiającemu  wszelkiego  sprzętu  i  urządzeń  służących 

realizacji  zamówienia  oraz nakładów  poczynionych  w  związku  z  modernizacją 

pomieszczeń,  po  wygaśnięciu  umowy  lub  jej  rozwiązania  przez  zamawiającego  – 

zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.  

W  ramach  powyższego  zarzutu  odwołujący  wnosił  o:  modyfikację  §  11  ust.  1 

Załącznika nr 16 do SIWZ (projekt umowy), którego aktualne brzmienie jest następujące:  

„1.  Zamawiającemu  przysługuje  prawo  do  rozwiązania  umowy  w  każdym  czasie 

w przypadku: 

a)  Naruszenia przez Wykonawcę warunków umowy, w tym realizacji umowy niezgodnie 

z postanowieniami SIWZ wraz z załącznikami. 

b)  Utraty  przez  Wykonawcę  uprawnień  koniecznych  do  prowadzenia  działalności  

gospodarczej w zakresie świadczonej usługi. 

c)  Rażącego  zaniedbania  w  zakresie  przepisów  sanitarno-epidemiologicznych 

potwierdzonych  przez  zewnętrznego  rzeczoznawcę  lub  podmiot  zewnętrzny 

upoważniony  z  racji  prawa  do  kontroli  i  oceny  przestrzegania  przez  Wykonawcę 

przepisów w obszarze całego przedmiotu zamówienia. 

2.  W  przypadku  rozwiązania  umowy  z  przyczyn,  o  których  mowa  w  ust.  1  Wykonawcy 

nie przysługują  względem  Zamawiającego  jakiekolwiek  roszczenia  finansowe 

związane  z  dokonaną  przez  Wykonawcę  modernizacją,  doposażeniem  lub  innymi 

poniesionymi nakładami finansowymi”.  

W ramach ww. zarzutu odwołujący podnosił m.in., że sytuacje opisane w § 11 ust. 1 

pkt  a)  i  c)  Załącznika  nr  16  do  SIWZ  (projekt  umowy)  są  nieprecyzyjne.  Pkt  a)  przyznaje 

zamawiającemu  uprawnienie  do  rozwiązania  umowy  w  każdym  czasie,  w  przypadku 

jakiejkolwiek, 

nawet 

najbardziej 

błahej, 

niezgodności 

w 

realizacji 

zamówienia 

z postanowieniami  SIWZ.  Z  kolei  pkt  c)  przyznaje  zamawiającemu  uprawnienie 

do rozwiązania  umowy  w  przypadku  stwierdzenia  przez  zewnętrznego  rzeczoznawcę 

lub podmiot  zewnętrzny  uprawniony  z  racji  prawa  do  kontroli  i  oceny  przestrzegania 

przepisów  rażącego  zaniedbania  w  zakresie  przepisów  sanitarno-epidemiologicznych. 

Ponadto, odwołujący stwierdził, że postanowienia umowy przewidujące możliwość skrócenia 

okresu,  na  jaki  umowa  została  zawarta  powinny  jednoznacznie  i  wyczerpująco  wskazywać 

warunki,  których  spełnienie  może  prowadzić  do  rozwiązania  umowy.  W  jego  ocenie 

postanowienia  Załącznika  nr  16  do  SIWZ  (projekt  umowy)  mogą  prowadzić  do  uzyskania 

przez 

zamawiającego 

nieuzasadnionego 

wzbogacenia, 

bowiem 

brak 

określenia 

jednoznacznych  i  wyczerpujących  przesłanek  rozwiązania  umowy  przez  zamawiającego 

umożliwi  mu  bezpłatne  przejęcie  wszelkich  urządzeń  i  sprzętów  służących  do  realizacji 

zamówienia,  w  tym  również  tych,  które  zostały  wprowadzone  do  pomieszczeń  kuchennych 

przez wykonawcę. 

Powyżej była już przywołana treść przepisów art. 29 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy 

Pzp, wobec czego należy jedynie wskazać na brzmienie art. 144 ust. 1 ustawy Pzp, którego 

naruszenie zarzuca zamawiającemu odwołujący, a zgodnie z którym: Zakazuje się istotnych 

zmian  postanowień  zawartej  umowy  w  stosunku  do  treści  oferty,  na  podstawie  której 

dokonano  wyboru  wykonawcy,  chyba  że  zamawiający  przewidział  możliwość  dokonania 

takiej  zmiany  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  lub  w  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.  

Należy  stwierdzić,  że  opisane  przez  odwołującego  okoliczności,  stanowiące 

uzasadnienie  podniesionego  zarzutu,  w  żaden  sposób  nie  wskazują  na  naruszenie  przez 

zamawiającego  dyspozycji  powołanych  przez  odwołującego  przepisów,  tj.: art. 29  ust.  1, 

art. 144 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.  

Izba  w  składzie  orzekającym  w  niniejszej  sprawie  w  pełni  podziela  stanowisko 

wyrażone  w  wyroku  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  28  lutego  2012  r.,  wydanym 

w sprawach  o  sygn.  akt:  KIO  229/12    KIO  238/12  KIO  239/12  KIO  242/12  KIO  245/12 

KIO 247/12,  w  którym  Izba  wyraziła  pogląd,  iż:  „Nadto,  nie  stanowią  przedmiotowe 

postanowienia  wzoru  umowy  opisu  przedmiotu  zamówienia,  do  którego  zastosowanie 

znajduje  przepis  art.  29  ust.  1  i  2  Pzp,  ale  są  przedmiotem  zobowiązania  umownego. 

W konsekwencji  Izba  nie  znalazła  podstaw  do  przypisania  Zamawiającemu  naruszenia 

przepis art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, czy też w konsekwencji art. 7 Pzp, którego uszczegółowieniem 

jest  art.  29  Pzp.  Wskazanie  tylko  i  wyłącznie  art.  36  ust.  1  pkt  3  i  pkt  16  Pzp,  jest  także 

niewystarczające, w szczególności bez powiązania naruszenia z przepisami ius cogens KC. 

Po drugie, względem postanowień § 10 ust 8 w Załączniku nr 10 (Wzór Umowy) do SIWZ 

należy  zauważyć,  że  one  także  nie  stanowią  opisu  przedmiotu  zamówienia,  do  którego 

zastosowanie  znajduje  przepis  art.  29  ust.  1  i  2  Pzp,  ale  są  przedmiotem  zobowiązania 

umownego.  (wyrok  KIO  z  dnia  04.02.2010  r.,  sygn.  akt:  KIO/UZP  1876/09,  sygn.  akt: 

KIO/UZP  1881/09,  KIO/UZP  1883/09).  Odwołujący  w  kontekście  sformułowanego  zarzutu 

przywołał  tylko  i  wyłącznie  przepisy  Pzp,  w  żaden  sposób  nie  odniósł  się  do  przepisów 

ius cogens  KC,  w  odróżnieniu  od  pozostałych  Wykonawców,  którzy  złożyli  odwołania 

podlegające  łącznemu  rozpoznaniu,  odnoszące  się  w  zakresie  zarzutów  dotyczących 

postanowień umowy do KC poprzez art. 139 ust.1 Pzp. W tym kontekście należy wskazać, 

ż

e:  „Postanowienia  wzoru  umowy  kształtowane  na  zasadzie  swobodnego  uznania 

zamawiającego  na  podstawie  art.  36  ust.  1  pkt  16  Pzp,  będą  w  tym  zakresie  podlegać 

badaniu  m.in.  pod  względem  ich  zgodności  czy  to  z  przepisami  regulującymi  stosunku 

umowne danego typu o charakterze iuris cogentis, jak i ocenie ich zgodności z klauzulami i 

zasadami ogólnymi Kc, w szczególności wynikającymi  z art. 5, art. 58 i art. 353

 Kc.”. (za 

wyrokiem  KIO  z  dnia  04.10.2010  r.,  sygn.  akt:  KIO  2036/10).  W  konsekwencji  Izba  nie 

znalazła podstaw do przypisania Zamawiającemu naruszenia przepis art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, 

czy  też  w konsekwencji  art.  7  Pzp,  którego  uszczegółowieniem  jest  art.  29  Pzp.  Należy 

bowiem  zauważyć:  „że  brak  jest  podstaw  do  przypisania  zamawiającemu  naruszenia 

przepisu art. 29 ust.1 ustawy Pzp, a w konsekwencji także art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, którego 

uszczegółowieniem  jest  art.  29  ust.  1,  ponieważ  do  sposobu  formułowania  postanowień 

preambuły  nie  mają  w  ogóle  zastosowania  rygory  właściwe  dla  opisu  przedmiotu 

zamówienia,  określone  w  art.  29  ust.  1  ustawy  Pzp.  Wynika  to  z  faktu,  że  ustawa  Prawo 

zamówień publicznych wyraźnie odróżnia „opis przedmiotu zamówienia” od „wzoru umowy”, 

którego częścią jest preambuła. Jak bowiem wskazuje literalne brzmienie art. 36 ust. 1 pkt 3  

i  16  ustawy  Pzp,  na  specyfikację  istotnych  warunków  zamówienia  składa  się 

w szczególności  zarówno  „opis przedmiotu  zamówienia”, jak i  „wzór umowy”. Jeżeli  zatem 

ustawodawca  rozróżnia  „opis  przedmiotu  zamówienia”  od  „wzoru  umowy”,  to  nie  można 

traktować ich jednakowo i przyjąć, że ustawodawca, posługując się w przepisie art. 29 ust. 

1  ustawy  Pzp    zwrotem  „opis  przedmiotu  zamówienia”  miał  na  myśli  także  „wzór  umowy”. 

Innym  pojęciem,  zwrotom,  czy  sformułowaniom  użytym  w  akcie  prawnym  należy  bowiem 

przypisywać  odmienne  znaczenie.”  (wyrok  KIO  z  dnia  04.02.2010  r.,  sygn.  akt:  KIO/UZP 

1876/09, sygn. akt: KIO/UZP 1881/09, KIO/UZP 1883/09). Wskazanie, zaś tylko i wyłącznie 

art.  36  ust.  1  pkt  3  i  pkt  16  Pzp,  jest  także  niewystarczające,  w  szczególności 

bez powiązania naruszenia z przepisami ius cogens KC.   

Po trzecie, względem postanowień § 10 ust. 4 w Załączniku nr 10 (Wzór Umowy) do SIWZ, 

Izba  wskazuje,  że  także  w  tym  wypadku  nie  stanowią  one  opisu  przedmiotu  zamówienia, 

do którego  zastosowanie  znajduje  przepis  art.  29  ust.  1  i  2  Pzp,  ale  są  przedmiotem 

zobowiązania umownego sensu stricte, oddalając zarzut.”.  

Odnosząc  powyższe  do  niniejszej  sprawy  stwierdzić  należy  przede  wszystkim,  

ż

e postanowienia 

projektu 

umowy, 

dotyczące 

podstaw 

rozwiązania 

umowy 

przez zmawiającego  nie  stanowią  opisu  przedmiotu  zamówienia,  lecz  są  przedmiotem 

zobowiązania  umownego,  określającego  prawa  i  obowiązki  obu  stron  umowy.  

Zatem, nie znajduje do nich zastosowania przepis art. 29 ust. 1 ustawy Pzp i w tym zakresie 

nie można stwierdzić naruszenia przez  zamawiającego przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp 

przez  takie  a  nie  inne  ukształtowanie  podstaw  do  rozwiązania  umowy.  Tego  rodzaju 

postanowienia 

umowy 

o 

zamówienie 

publiczne 

mogłyby 

podlegać 

badaniu 

m.in. pod względem  ich  zgodności  z  przepisami  regulującymi  stosunku  umowne  danego 

typu  o charakterze  iuris  cogentis,  jak  i  ocenie  ich  zgodności  z  klauzulami  i  zasadami 

ogólnymi  wynikającymi  z  przepisów  ustawy  z  dnia  23  kwietnia  1964  r.  Kodeks  cywilny 

(j.t. Dz.  U.  z  2016  r.,  poz.  380  z  późn.  zm.),  co wynika  też  z  powołanego  powyżej  wyroku 

Krajowej Izby Odwoławczej. Natomiast, odwołujący nie podniósł takiego zarzutu.  

Również  nie  można  przypisać  zamawiającemu  naruszenia  przepisu  art.  144  ust.  1 

ustawy Pzp, który statuuje zakaz istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku 

do treści oferty, czy naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, skoro tak ukształtowane podstawy 

rozwiązania  umowy  są  jednakowe  dla  wszystkich  wykonawców,  którzy  ubiegać  się  będą 

o udzielenie zamówienia publicznego.  

W  konsekwencji,  Izba  uznała,  że  zarzut,  o  którym  mowa  powyżej,  nie  zasługuje 

na uwzględnienie. 

Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp  oraz  §  1  ust.  1  pkt  2,  §  3  pkt  1  i  pkt  2  lit.  b),  §  5  ust.  2  pkt  1  Rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w  sprawie wysokości wpisu od odwołania 

oraz rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. Nr 41, poz. 238).  

Izba  zaliczyła  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł 

uiszczoną 

przez 

odwołującego 

tytułem 

wpisu 

od 

odwołania 

oraz 

zasądziła 

od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600 zł, stanowiącą koszty postępowania 

odwoławczego  poniesione  z  tytułu  uiszczonego  wpisu  od  odwołania  i  wynagrodzenia 

pełnomocnika w kwocie 3 600 zł, zgodnie ze złożonym na rozprawie rachunkiem.  

Przewodniczący: …………………………….…...