KIO 621/16 WYROK dnia 4 maja 2016 r.

Sygn. akt: KIO 621/16 

WYROK 

z dnia 4 maja 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Agnieszka Trojanowska 

Protokolant:   

Agata Dziuban 

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 4 maja 2016 r. odwołania wniesionego do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2016r. przez 

wykonawcę Asclepios 

Spółka  Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu, ul. Hubska 44 w postępowaniu prowadzonym 

przez zamawiającego

 Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 4 w Lublinie, ul. Dr K. 

Jarczewskiego 8 

przy  udziale 

wykonawcy  Aesculap  Chifa  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z 

siedzibą  w  Nowym  Tomyślu,  ul.  Tysiąclecia  nr  14  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  w 

sprawie sygn. akt KIO 621/16 po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1.  uwzględnia  odwołanie  w  zakresie  zadania  nr  31  i  nakazuje  zamawiającemu 

unieważnienie  czynności  oceny  ofert  w  zakresie  zadania  nr  31,  unieważnienie 

czynności odrzucenia oferty odwołującego Asclepios SA z postępowania, dokonanie 

powtórnej  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  oferty  odwołującego,  w  pozostałym 

zakresie odwołanie oddala.  

2.  kosztami  postępowania  obciąża 

Samodzielny  Publiczny  Szpital  Kliniczny  nr  4  w 

Lublinie, ul. Dr K. Jarczewskiego 8 i:  

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę

  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez

  wykonawcę 

Asclepios Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu, ul. Hubska 44 tytułem wpisu 

od odwołania,  

2.2. zasądza od 

Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 4 w Lublinie, ul. Dr 

K.  Jarczewskiego  8  na  rzecz  Asclepios  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  we  Wrocławiu,  ul. 

Hubska  44  kwotę  18  600  zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero 

groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  i 

zastępstwa prawnego. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień  

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.,  poz.  2164)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w 

Lublinie. 

Przewodniczący:      …………… 

Sygn. akt KIO 621/16 

Uzasadnienie 

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  dostawę  antybiotyków  45  zadań 

zostało  wszczęte ogłoszeniem opublikowanym  w Dzienniku Urzędowym  Unii  Europejskiej z 

dnia 11 lutego 2016r. za numerem 2016/S 019-046580.  

W  dniu  16  kwietnia  2016r.  zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wynikach 

postępowania  w  tym  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  w  zadaniach  15,  gdzie 

najkorzystniejsza  okazała  się  oferta  wykonawcy  FRESENIUS  KABI  Polska  Spółka  z 

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 134 i zadaniu 31 

–  gdzie  najkorzystniejszą  okazała  się  oferta  wykonawcy  Aesculap  Chifa  spółka  z 

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Nowym Tomyślu, ul. Tysiąclecia nr 14 oraz o 

odrzuceniu oferty wykonawcy Asclepios Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu, ul. Hubska 

44 – dalej odwołującego, w tych zadaniach na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 

stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień    publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.,  poz.  2164  –  dalej 

ustawy). Jako podstawę faktyczną odrzucenia zamawiający podał, że  w siwz dla zadania nr 

15  wymagał,  aby  wykonawca  zaoferował  roztwór  do  infuzji  w  butelce  stojącej  z  dwoma 

niezależnymi  portami  nie  wymagającymi  dezynfekcji.  Odwołujący  zaoferował  butelkę 

wyposażoną  w  dwa  porty,  które  są  zależne  od  siebie  (oba  porty  pokryte  jedną  wspólną 

srebrną zaślepką foliową) co oznacza brak zachowania sterylności każdego z nich z osobna. 

W  związku  z  powyższym  przedmiot  oferty  dla  zadania  nr  15  nie  odpowiada  treści  siwz 

(odkrycie  jednego  z  portów  powoduje  rozszczelnienie  pokrycia  drugiego  portu  oraz  brak 

niezależności  portów).  Nadto  zamawiający  w  siwz  dla  Zadania  nr  31  wymagał,  aby 

wykonawca  zaoferował  roztwór  i.v.  i  do  infuzji  w  butelce  stojącej  zabezpieczonej  dwoma 

portami  nie  wymagającymi  dezynfekcji  przed  pierwszym  użyciem.  Wykonawca  zaoferował 

butelkę  z  dwoma  portami  ,  które  są  pokryte  jedną  wspólną  srebrną  zaślepką  foliową,  co 

oznacza  brak  zachowania  sterylności  każdego  z  nich  z  osobna.  W  związku  z  powyższym 

przedmiot  oferty  dla  zadania  nr  31  nie  odpowiada  treści  siwz.  Zamawiający  zwrócił  się  do 

wykonawcy z wnioskiem o wyjaśnienie treści oferty i przedstawienie informacji wskazujących 

na zachowanie sterylności (zad 31 i 15) oraz posiadanie dwóch niezależnych portów (zad nr 

15),  jednak  odwołujący  nie  udzielił  odpowiedzi  dotyczącej  cechy  wymaganej  w  siwz 

związanej z brakiem konieczności dezynfekcji portów (np. po odkryciu pierwszego portu ). 

W dniu 22 kwietnia 2016r. odwołujący wniósł odwołanie. Odwołanie podpisał pełnomocnik 

działający  na  podstawie  pełnomocnictwa  z  dnia  21  kwietnia  2016r.  udzielonego  przez 

prezesa  zarządu  ujawnionego  w  KRS  i  upoważnionego  do  samodzielnej  reprezentacji, 

zgodnie  z  odpisem  z  KRS  załączonym  do  odwołania.  Kopię  odwołania  przekazano 

zamawiającemu w dniu 22 kwietnia 2016r.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

-  art.  24  ust.  2  pkt  4  ustawy  przez  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy  Fresenius  ze 

względu  na  przedstawienie  w  odniesieniu  do  Pana  O.  T.H.  informacji  z  KRK  miejsca 

zamieszkania  (Austria)  wydruku,  który  nie  jest  dokumentem  w  formie  -oryginału  lub  kopii 

potwierdzonej za zgodność z oryginałem; 

- art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy polegające na odrzuceniu oferty odwołującego, mimo iż jest 

ona zgodna z siwz, a zamawiający nie wykazał domniemanej niezgodności; 

- art. 91 w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy, polegające na wyborze oferty niezgodnie z kryteriami 

opisanymi  w  siwz.  Zamawiający  wybrał  w  zadaniach  15  oraz  31  ofertę,  która  nie  jest 

najkorzystniejszą spośród niepodlegających odrzuceniu; 

-  art.  7  ust.  1  ustawy  przez  nierówne  traktowanie  wykonawców  z  uwagi  na  fakt,  iż  w 

przypadku,  gdy  oferta  odwołującego  zachowuje  zgodność  z  siwz  powinna  zostać 

dopuszczona do etapu oceny ofert. Jednocześnie przepis ten został naruszony ze względu 

na dokonaną interpretację zapisów siwz w zakresie wymagań dla opakowań antybiotyków, 

niezgodną z zapisami tejże siwz, co skutkowało odrzuceniem oferty odwołującego; 

- art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy ze względu na brak adekwatnego do treści siwz uzasadnienia 

odrzucenia oferty odwołującego; 

-  art.  38  ust.  4  ustawy  przez  brak  przekazania  wykonawcom  oraz  brak  zamieszczenia  na 

stronie internetowej zmiany siwz polegającej na dookreśleniu znaczenia opisu przedmiotu 

zamówienia dla części nr 15 i 31; 

oraz innych przepisów wskazanych w treści odwołania. 

Odwołujący wskazał, że jego interes został naruszony przez zamawiającego w niniejszym 

postępowaniu,  ponieważ  złożona  przez  odwołującego  prawidłowa  oferta  powinna  być 

uznana za najkorzystniejszą według określonych w siwz kryteriów oceny ofert (w części nr 

15  po  wykluczeniu  wykonawcy  Fresenius),  a  tylko  wskutek  naruszenia  przez 

zamawiającego  ww.  przepisów  odwołujący  nie  może  uzyskać  zamówienia.  Szkoda,  którą 

poniesie  odwołujący  polega  na  utraceniu  korzyści,  jakie  mógłby  osiągnąć  z  realizacji 

zamówienia. 

Wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  zamawiającemu  w  częściach  nr  15  i  31 

unieważnienia  czynności  oceny  ofert;  uznanie  ofert  odwołującego  za  zgodne  z  siwz;  w 

zadaniu  nr  15  wykluczenie  wykonawcy  Fresenius  lub  wezwanie  go  do  uzupełnienia 

prawidłowego  dokumentu;  dokonania  powtórnej  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  ofert 

odwołującego;  

wyboru jako najkorzystniejszych ofert odwołującego. 

Odwołujący  wskazał,  że  zamawiający  postawił  w  siwz  następujące  wymogi  dla 

oferowanych opakowań antybiotyków: 

Cześć 15 (zadanie 15) 

„Ciprofloxacin 0rlg/50 ml - roztw. do infuzji - butelka stojąca z dwoma niezależnymi portami 

nie wymagającymi dezynfekcji" 

oraz 

„Ciprofloxacin  0,2g/100  ml  -  roztw.  do  infuzji  -  butelka  stojąca  z  dwoma  niezależnymi 

portami nie wymagającymi dezynfekcji" 

Cześć 31 (zadanie 31): 

„Metronidazole inj., 0,5 % 100 ml - i. v. i do infuzji - butelka stojąca zabezpieczona dwoma 

portami nie wymagającymi dezynfekcji przed pierwszym użyciem" 

Jednocześnie w odpowiedzi na pytanie nr 13 o treści: 

„Czy  Zamawiający  wyrazi  zgodę  na  zaoferowanie  w  pakiecie  15  pozycja  A,  B  leku 

Ciprohex 100 mg / 50 ml, Cipronex 200 mg / 100 ml leków w pojemnikach polietynowych 

formowanych z adapterem typu Insocap z dwoma niezależnymi portami?" 

udzielonej 4 marca 2016 r, a dotyczącej części nr 15, Zamawiający wskazał, że: 

„wyraża zgodę pod warunkiem że zaproponowany preparat jest zgodny z zapisami siwz." 

Tym  samym  ani  w  siwz,  ani  w  odpowiedzi  na  pytanie  zamawiający  nie  doprecyzował  co 

oznacza sformułowanie „butelka stojąca z dwoma niezależnymi portami nie wymagającymi 

dezynfekcji"  w  przypadku  części  nr  15  oraz:  „butelka  stojąca  zabezpieczona  dwoma 

portami  nie  wymagającymi  dezynfekcji  przed  pierwszym  użyciem"  w  przypadku  części  nr 

Z tej przyczyny niezrozumiałe są powody odrzucenia oferty odwołującego, który zaoferował 

produkt  aseptyczny  (niewymagający  dezynfekcji),  zabezpieczony  przed  rozszczelnieniem, 

posiadający dwa niezależne porty. 

W treści wyboru zamawiający stwierdził w odniesieniu do części nr: 

• 

15 iż oba porty są „zależne" od siebie ponieważ są pokryte jedną folią co oznacza 

brak  zachowania  sterylności  każdego  z  nich  z  osobna.  To  zdaniem  zamawiającego 

oznacza,  iż  oferta  jest  niezgodna  z  siwz,  ponieważ  odkrycie  jednego  z  portów  powoduje 

rozszczelnienie pokrycia drugiego z nich i tym samym brak niezależności portów; 

• 

31  iż  wymagał  butelki  z  dwoma  portami  niewymagającymi  dezynfekcji  przed 

pierwszym  użyciem,  zaś  oba  porty  butelki  zaoferowanego  antybiotyku  są  pokryte  jedną 

folią zabezpieczającą w związku z tym brak jest sterylności każdego portu z osobna. 

Z  powyższego  można  wnioskować,  że  zamawiający  na  etapie  oceny  ofert  uszczegółowił 

opis  przedmiotu  zamówienia  i  zdefiniował  w  odniesieniu  do  części  nr  15  „niezależność" 

portów”,  jako  możliwość  zachowania  sterylności  każdego  z  nich  po  zerwaniu  folii 

zabezpieczającej. Dopiero bowiem w takim przypadku uzasadnienie odrzucenia oferty ma 

sens.  Odwołujący  podkreślił,  że  z  treści  siwz  nie  wynika  powyższe  rozumienie  terminu: 

„niezależność".  Przywołane  zapisy  siwz  zobowiązują  tylko  do  tego,  aby  butelka  z 

antybiotykiem  posiadała  dwa  niezależne  porty  i  nie  wymagała  dezynfekcji,  przy  czym  w 

przypadku  części  31  Zamawiający  dodatkowo  podał,  iż  brak  konieczności  dezynfekcji 

dotyczy  pierwszego  użycia.  W  tym  kontekście  zaoferowane  antybiotyki  spełniają  wymogi 

siwz. Zamawiający nie kwestionuje zresztą, iż oferta zapewnia dostawę  butelek z dwoma 

portami. Kwestionowana jest niezależność tych portów (część 15), która w siwz nie została 

zdefiniowana.  Co  więcej  zdaniem  odwołującego,  zamawiający  miał  możliwość 

doprecyzowania  tego  zapisu  siwz  w  ramach  odpowiedzi  na  pytanie  nr  13  z  dnia  4  marca 

br.,  ale  jedynie  powtórzył,  że  wymaga  zgodności  oferty  z  siwz,  przyznając,  że  dopuści 

proponowany  lek  Cipronex  o  ile  spełni  on  wymagania  specyfikacji.  Wykonawcy  mogli 

zatem  uznać,  że  lek  Cipronex  odpowiada  wymogom  zamawiającego.  Podkreślenia 

wymaga, że w siwz zamawiający nie definiował niezależności portów poprzez odniesienie 

do  sposobu  ich  zabezpieczenia  czy  możliwości  jednoczesnego  rozszczelnienia.  Tym 

samym  podanie  jako  przyczyny  niezgodności  oferty  z  siwz  zabezpieczenia  portów  jedną 

folią  wykracza  poza  treść  siwz  i  nie  może  być,  w  ocenie  odwołującego,  podstawą  do 

odrzucenia  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  .  Dodatkowo  brzmienie  siwz 

wymagało  zaoferowania  butelki  wyposażonej  w  dwa  niezależne  porty  niewymagające 

dezynfekcji.  Zamawiający  nie  wskazał,  że  wymaga,  aby  brak  konieczności  dezynfekcji 

dotyczył  każdego  z  portów  z  osobna.  Jeśli  zatem  zaoferowany  Cipronex  posiada  butelkę 

wyposażoną  w  dwa  porty,  z  których  można  korzystać  niezależnie  i  nie  wymagają  one 

dezynfekcji (są zabezpieczone folią przed otworzeniem), to taka oferta jest zgodna z siwz i 

nie podlega odrzuceniu. 

W przypadku części nr 31 zamawiający w opisie w ogóle pominął kwestię niezależności, a 

wprowadził wymóg braku konieczności dezynfekcji przed pierwszym użyciem. Oznacza to, 

ż

e brak konieczności dezynfekcji dotyczy pierwszego użycia butelki, a nie użycia każdego 

portu butelki. Podawanie jako przesłanki odrzucenia oferty zabezpieczenia portów wspólną 

folią  i  brak  zachowania  sterylności  każdego  z  portów  z  osobna  także  w  tym  przypadku 

wykracza  poza  wymogi  siwz  i  nie  może  stanowić  podstawy  odrzucenia  na  podstawie  art. 

89 ust. 1 pkt 2 ustawy . 

Jeżeli  zamawiający  w  toku  postępowania  doszedłby  do  wniosku,  że  zapisy  siwz  nie 

odpowiadają  jego  potrzebom,  to  powinien  zmienić  siwz  zgodnie  z  art.  38  ust.  4  ustawy  . 

Jednak  zmiany  siwz  na  etapie  oceny  ofert  są  niedopuszczalne,  co  wynika  wprost  z  tego 

przepisu.  W  ocenie  odwołującego  odrzucenie  jego  ofert  nastąpiło  na  podstawie 

nieistniejącego  zapisu  siwz,  który  de  facto  był  interpretacją  siwz  dokonaną  przez 

zamawiającego.  Obowiązujące  w  momencie  składania  oferty  zapisy  specyfikacji  były 

jednoznaczne i czytelne dla wykonawców i to one muszą stanowić podstawę oceny ofert. 

Wykonawcy  nie  mają  obowiązku  domyślać  się  co  zamawiający  rozumie  pod  pojęciami 

podanymi w siwz, taka interpretacja byłaby sprzeczna z art. 29 ust. 1 ustawy i praktycznie 

uniemożliwiałaby złożenie oferty zgodne z wymogami zamawiającego. To dlatego właśnie 

zapisy siwz musza być jednoznaczne i wyczerpujące. 

Odwołujący  wskazał,  że  nawet  gdyby  uznać,  że  zapisy  siwz  były  niejednoznaczne,  to 

zamawiający  nie  ma  prawa  dokonywać  ich  interpretacji  w  sposób  niekorzystny  dla 

wykonawców. Na poparcie swego stanowiska powołał orzecznictwo Izby tj.  wyrok z dnia 9 

kwietnia 2014 r. (sygn. KIO 605/14),  

Skoro  zaś  zamawiający  uważa,  że  zapisy  siwz  były  jego  zdaniem  nieprecyzyjne  i 

wymagają dodatkowej interpretacji, to wszelkie wątpliwości należało rozpatrzeć na korzyść 

wykonawców, w tym odwołującego. 

Odwołujący  podkreślił,  że  jego  wyjaśnienia  z  dnia  31  marca  2016  r.  były  wystarczające  i 

potwierdzały  zgodność  treści  oferty  z  brzmieniem  siwz,  zaś  wezwanie  zamawiającego  z 

dnia  5  kwietnia,  w  którym  odwołujący  został  zobowiązany  do  przedstawienia  dowodów  w 

postaci oświadczenia producenta wykraczało poza wymogi siwz oraz brzmienie art. 25 ust. 

1  oraz  36  ust.  1  pkt  6  ustawy.  Zamawiający  nie  określał  bowiem  w  siwz  obowiązku 

składania  podobnych  dokumentów  z  ofertą,  zaś  dokument  ten  w  konsekwencji  nie  był 

niezbędny  do  przeprowadzenia  postępowania.  siwz  wskazywała  bowiem  katalog 

dokumentów  potwierdzających  zgodność  oferty  z  siwz  -  były  to:  formularz  oferty  oraz 

wykaz oferowanych antybiotyków wraz z kalkulacją ceny. Brak zatem podstaw do żądania 

oświadczenia producenta lub innych dokumentów potwierdzających zgodność z siwz. Nie 

mniej  jednak  oświadczenie  producenta  antybiotyków  zaoferowanych  w  części  15  i  31 

również  potwierdza  zgodność  oferty  z  siwz.  Wymóg  zachowania  „aseptyki"  podczas 

użytkowania  leku  nie  jest  sprzeczny  z  wymogami  specyfikacji,  a  wynika  z  ogólnych  reguł 

obchodzenia się z lekarstwami. Ten zapis zresztą pojawia się także w ofercie wybranej w 

części 15, tj. ofercie Fresenius. 

Co  do  zaniechania  wykluczenia  wykonawcy  Fresenius  odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  do 

oferty  załączono  wydruki  informacji-z  KRK  wydany  przez  Wiedeński  Urząd  Rejestru 

Karnego  wydanej  w  formie  elektronicznej.  Podkreślił,  że  wydruk  dokumentu 

elektronicznego  nie  odpowiada  wymogom  siwz  i  §7  ust.  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  19.02.2013  r.  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać 

zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. 

2013  Nr  231).  Wykonawca  załączył  do  oferty  wydruk  zaświadczenia  bez  podpisu  osoby 

wydającej, a więc pismo niemające charakteru dokumentu wymaganego w polskiej ustawie 

Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  2015,  poz.  2164  ze  zm.).  Na  dokumencie  nie  jest 

odwzorowany  żaden  podpis  potwierdzający,  że  wydruk  jest  dokumentem  wydanym  przez 

właściwy urząd. Z żadnego powszechnie obowiązującego przepisu prawa nie wynika iżby 

wydruk  takiego  dokumentu  elektronicznego  posiadał  moc  oryginału  (wydanego  w  formie 

elektronicznej),  a  zatem  nie  odpowiada  wymaganiom  ww.  rozporządzenia  ws.  rodzajów 

dokumentów. Wydruk nie zawiera wiarygodnego i weryfikowalnego podpisu, nie może być 

traktowany  jak  dokument,  a  więc  również  jego  kopia  nie  może  być  traktowana  jak 

dokument  poświadczony  za  zgodność  z  oryginałem.  Tym  samym  Fresenius  nie  wykazał, 

ż

e  brak  jest  podstaw  do  wykluczenia  go  z  postępowania,  co  implikuje  po  stronie 

zamawiającego  obowiązek  wezwania  do  wyjaśnień  lub  uzupełnienia  (którego  również 

zaniechano) lub wykluczenia wykonawcy. 

W  dniu  25  kwietnia  2016r.  zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wniesieniu 

odwołania  przekazując  jego  kopię  i  wezwał  do  wzięcia  udziału  w  postępowaniu 

odwoławczym.  

W  dniu  28  kwietnia  2016r.  drogą  elektroniczną  swój  udział  w  postępowaniu  po  stronie 

zamawiającego zgłosił wykonawca Aesculap Chifa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 

z  siedzibą  w  Nowym  Tomyślu,  ul.  Tysiąclecia  nr  14.  Wskazał,  że  posiada  interes  w 

rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego w zakresie zadania nr 31, gdyż jego oferta na to 

zadanie  została  wybrana  jako  najkorzystniejsza.  Wniósł  o  oddalenie  odwołania.  Stwierdził, 

ż

e zamawiający prawidłowo dokonał odrzucenia oferty odwołującego. Zgłoszenie opatrzone 

bezpiecznym podpisem cyfrowym pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa 

z  dnia  28  kwietnia  2016r.  udzielonego  przez  członka  zarządu  i  prokurenta  ujawnionych  w 

KRS i upoważnionych do reprezentacji zgłaszającego. Kopia zgłoszenia została przekazana 

zamawiającemu i odwołującemu w dniu 28 kwietnia 2016r. 

Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

Izba  dopuściła  dowody  z  dokumentacji  postępowania  tj.  siwz,  wyjaśnień  treści  siwz,  oferty 

odwołującego,  oferty  Fresenius,  wezwań  zamawiającego  skierowanych  do  odwołującego  o 

złożenie  wyjaśnień  z  dnia  29  marca  2016r.  i  5  kwietnia  2016r.,  wyjaśnień  odwołującego  z 

dnia  31  marca  2016r.  i  7  kwietnia  2016r.,  ulotki  dla  leku  Cipronex,  ulotki  dla  leku 

Metronidazol, ulotki dla leku Metronidazole B. Braun. 

Na podstawie powyższego Izba ustaliła, co następuje: 

Zamawiający w rozdziale nr 2 siwz przedmiot zamówienia określił jako dostawę antybiotyków 

- 45 zadań wg asortymentu szczegółowo wyspecyfikowanego w załączniku nr 1 do niniejszej 

SIWZ,  przy  czym  przez  „pozycje  asortymentowe”  zamawiający  rozumie  leki/produkty  o  tej 

samej  nazwie  międzynarodowej/opisie,  zgrupowane  pod  określonym  numerem  liczby 

porządkowej a także leki zgrupowane w obrębie zadania oznaczonego numerem 1.  

Dopuszczalne  jest  składanie  ofert  na  dowolnie  wybraną  ilość  spośród  wymienionych  45 

pozycji  asortymentowych  (zadań),  bowiem  każda  z  nich  będzie  podlegała  odrębnej 

procedurze  przetargowej  związanej  z  wyborem  oferty.  W  przypadku  pozycji  (numeru),  w 

których występuje kilka produktów, postaci lub dawek leku – konieczne jest złożenie pełnej 

oferty w obrębie danej pozycji asortymentowej ( np. nr 1, 5, 9, 10 itp.).  

Leki  w  obrębie  jednej  pozycji  asortymentowej  należy  umieszczać  wg  zasady  „od  jednego 

producenta”,  za  wyjątkiem  poz.  1,  9,  32  i  37  dla  których  dopuszcza  się  możliwość 

zaoferowania przedmiotu oferty, którego poszczególne pozycje mogą być wytwarzane przez 

różnych producentów.  

Każdy numer porządkowy (od 1 do 45) przypisany jest wskazanej w Załączniku nr 1 pozycji 

asortymentowej  (oznaczeniu  zadania),  dlatego  niedopuszczalne  jest  wprowadzanie  własnej 

numeracji  oferowanych  leków/produktów  w  przypadku  składania  ofert  tylko  na  wybrane 

zadania. 

Zamawiający 

nie 

dopuścił 

składania 

ofert 

równoważnych 

nazwom 

międzynarodowym,  dawkom  i  postaciom  leków/produktów  wskazanych  w  Załączniku  nr  1. 

Dopuszczalne 

jest 

składanie 

ofert 

na 

leki 

odpowiadające 

wskazanej 

nazwie 

międzynarodowej  -  spośród  występujących  na  rynku  –  należy  jedynie  zachować  podaną 

postać  i  dawkę.  Na  wykonawcy  ciąży  obowiązek  prawidłowej  kalkulacji  ilości  opakowań 

handlowych  poszczególnych  leków/produktów  w  celu  otrzymania  zapotrzebowanej  przez 

Zamawiającego  ilości  tabletek/ampułek/fiolek/sztuk.  Wskazanie  ilości  opakowań  nie 

pokrywających 

pełnego 

zapotrzebowania 

Szpitala 

(za 

mało 

lub 

za 

dużo 

tabletek/ampułek/itd.) - spowoduje dokonanie korekty treści kosztorysu zgodnie z art. 87 ust. 

2 pkt. 3 ustawy (przy zachowaniu podanej ceny jednostkowej), o ile nie spowoduje to istotnej 

zmiany treści oferty. 

W  wyjaśnieniach  treści  siwz  z  dnia  4  marca  2016r.  opowiadając  na  pytanie  nr  13  o  treści 

„Czy Zamawiający wyrazi zgodę na zaoferowanie w pakiecie 15 pozycja A, B leku Cipronex 

100 mg / 50 ml, Cipronex 200 mg / 100 ml leków w pojemnikach polietynowych formowanych 

z  adapterem  typu  Insocap  z  dwoma  niezależnymi  portami?”  zamawiający  oświadczył,  że 

wyraża zgodę pod warunkiem że zaproponowany preparat jest zgodny z zapisami SIWZ.  

Na  str.  22  –  23  oferty  Fresenius  Kabi  znajduje  się  zaświadczenie  o  niekaralności  na 

podstawie  Rejestru  Karnego  wystawione  przez  Urząd  Rejestru  Karnego  w  Wiedniu  wraz 

tłumaczeniem  z  języka  niemieckiego  na  język  polski,  z  którego  wynika,  że  dokument  ten 

został wystawiony dla O.T.H. i potwierdza, że nie figuruje on w Rejestrze Karnym Republiki 

Austrii jako osoba skazana. Dokument został wystawiony w formie elektronicznej i opatrzony 

podpisem  elektronicznym,  a  weryfikacji  wydruku  można  dokonać  w  urzędzie/jednostce 

wystawiającej  dokument.  Jednocześnie  znajduje  się  oświadczenie,  że  dokument  został 

podpisany urzędowo.  

Na str. 3 -4 oferty odwołującego znajduje się wypełniony załącznik nr 1 do siwz, w którym dla 

zadania  15  odwołujący  zaoferował  Ciprofloxacin  0,1g/50ml  roztwór  do  infuzji  –  butelka 

stojąca  z  dwoma  niezależnymi  portami  nie  wymagającymi  dezynfekcji  –  nazwa  handlowa 

leku  Cipronex  100  MG  2MG/1ML  50  ML  produkcji  Polpharma  SA  i  Ciprofloxacin  0,2g/50ml 

roztwór  do  infuzji  –  butelka  stojąca  z  dwoma  niezależnymi  portami  nie  wymagającymi 

dezynfekcji  –  nazwa  handlowa  leku  Cipronex  200  MG  2MG/1ML  100  ML  produkcji 

Polpharma  SA,  zaś  dla  zadania  31  zaoferował  Metronidazole  inj.  0,5%  100  ml  –  i.v.  i  do 

infuzji – butelka stojąca zabezpieczona dwoma portami nie wymagającymi dezynfekcji przed 

pierwszym  użyciem  –  nazwa  handlowa  leku  Metronidazol  0,5%  LZ  100ML  producent 

Polpharma SA.  

W dniu 29 marca 2016r. zamawiający wezwał odwołującego do potwierdzenia że dla zadania 

15  zaoferowane  butelki  stojące  z  dwoma  niezależnymi  portami  nie  wymagają  dezynfekcji  i 

dla  zadania  31  zaoferowane  butelki  stojące  z  dwoma  niezależnymi  portami  nie  wymagają 

dezynfekcji przed pierwszym użyciem.  

W  dniu  31  marca  2016r.  odwołujący  potwierdził  te  właściwości  wskazując,  że  produkty 

posiadają  opakowanie  typu  pojemnik  polietylenowy  formowany  z  adapterem  typu  Insocap. 

Adapter typu Insocap posiada dwa niezależne porty, które po zerwaniu folii zabezpieczającej 

przed pierwszym użyciem nie wymagają dezynfekcji.  

W  dniu  5  kwietnia  2016r.  zamawiający  ponownie  zwrócił  się  do  odwołującego  o 

przedstawienie  dowodów  (np.  informacji  od  producenta),  iż  porty  nie  wymagają  dezynfekcji 

przed  użyciem  (są  sterylne).  W  dniu  7  kwietnia  2016r.  odwołujący  w  celu  wyjaśnień  złożył 

pismo producenta Polpharma, który stwierdził, że dla zaoferowania produktów leczniczych w 

opakowaniach  polietylenowych  z  dwoma  niezależnymi  portami  wykonano  badania 

potwierdzające jałowość leku przy zachowaniu zasad aseptyki. Badanie jałowości produktów 

jest  wykonywane  rutynowo  dla  każdej  serii  produktu. Wskazał,  że  obowiązkiem  wytwórców 

jest  zapewnienie  zgodności  produktu  leczniczego  z  zarejestrowaną  przez  Urząd  Rejestracji 

specyfikacją, która wymaga potwierdzenia jałowości leku nie zaś opakowania zewnętrznego.  

Z ulotki Cipronex 2mg/ml wynika, że należy go przechowywać  w oryginalnym opakowaniu i 

niezużyty  roztwór  należy  wyrzucić.  Z  ulotki  leku  metronidazol  0,5%  Polpharma  wynika,  że 

pojemnik  polietylenowy  po  sprawdzeniu  szczelności  oraz  zerwaniu  folii  zabezpieczającej 

podłącza  się  do  zestawu  igłą  dwukanałową.  Roztwór  pozostały  po  infuzji  nie  może  być 

powtórnie  użyty.  Z  ulotki  Metronidazole  B.  Braun  wynika,  że  lek  jest  przeznaczony  do 

jednorazowego użytku. Niewykorzystaną pozostałość należy wyrzucić. Z mikrobiologicznego 

punktu  widzenia  rozcieńczony  lek  powinien  być  zużyty  natychmiast.  Jeśli  lek  nie  zostanie 

zużyty  natychmiast,  czas  przechowywania  i  warunki  przed  użyciem  stanowią 

odpowiedzialność użytkownika i nie powinny przekraczać 24 godzin w temperaturze 2°c do 

8°C  chyba,  że  rozcieńczenie  nastąpiło  w  kontrolowanych,  walidowanych  warunkach 

jałowych.  Stosować  wyłącznie,  jeśli  otwór  jest  przezroczysty  i  pozbawiony  widocznych 

cząstek, a butelka i zamknięcie nie są naruszone. 

Izba zważyła, co następuje: 

Izba  stwierdziła,  że  zgłoszone  przystąpienie  spełnia  wymogi  formalne  określone  w  art.  185 

ust. 2 ustawy. 

Izba  nie  dopatrzyła  się  zaistnienia  przesłanek  określonych  w  art.  189  ust.  2  ustawy,  które 

skutkowałyby odrzuceniem odwołania.  

Izba ustaliła, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz 

możliwość poniesienia przez niego szkody spełniając przesłanki wynikające z art. 179 ust. 1 

ustawy. 

Zarzut  naruszenia  przez  zamawiającego  art.  24  ust.  2  pkt  4  ustawy  przez  zaniechanie 

wykluczenia  wykonawcy  Fresenius  ze  względu  na  przedstawienie  w  odniesieniu  do  Pana 

O.  T.H.  informacji  z  KRK  miejsca  zamieszkania  (Austria)  wydruku,  który  nie  jest 

dokumentem w formie -oryginału lub kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem 

Zarzut  nie  zasługuje  na  uwzględnienie.  Przepis  art.  24  ust.  2  pkt.  4  ustawy  stanowi,  że  z 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wyklucza  się  również  wykonawców,  którzy  nie 

wykazali  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Pomiędzy  stronami  sporne  jest  czy 

według  prawa  austriackiego  wydruk  z  elektronicznego  zaświadczenia  z  Urzędu  Rejestru 

Karnego  w  Wiedniu  opatrzony  zweryfikowanym  podpisem  elektronicznym  urzędowym 

Republiki  Austrii  jest  dokumentem  na  prawach  oryginału  wystawionego  w  formie  pisemnej. 

W  ocenie  Izby  z  portalu  E-Certis  wynika,  że  sporny  dokument  wydawany  jest  w  Austrii  w 

formie  elektronicznej  i  papierowej,  przy  czym  forma  elektroniczna  jest  umieszczana  w 

formacie  pdf.  Dla  prawidłowości  tego  dokumentu  w  formie  elektronicznej  państwo 

członkowskie nie zastrzegło żadnych dodatkowych wymagań. W ocenie Izby odwołujący nie 

udowodnił okoliczności, że złożenie wydruku formy elektronicznej powyższego dokumentu w 

postępowaniu przetargowym nie jest złożeniem oryginału tego dokumentu. W szczególności 

podawane przez odwołującego i zamawiającego przykłady z prawa polskiego nie mogą mieć 

w tym przypadku znaczenia rozstrzygającego, gdyż dotyczą innego porządku prawnego. Na 

marginesie  można  jedynie  zauważyć,  że  gdyby  dokument  ten  był  wystawiony  na  gruncie 

prawa  polskiego,  to  jako  opatrzony  podpisem  elektronicznym  weryfikowanym  za  pomocą 

ważnego  certyfikatu,  były  zrównany  w  swojej  formie  z  formą  pisemną  na  gruncie  kodeksu 

cywilnego. Natomiast przykłady wskazywane przez strony tj. CEIDG, czy KRS, które wydają 

zaświadczenia, których wydruk elektroniczny nie wymaga potwierdzenia, nie są opatrywane 

takimi podpisami, stąd porównanie nie było trafne. Izba nie ma podstaw do kwestionowania 

dokumentu wystawionego przez właściwy organ państwa obcego, zwłaszcza w sytuacji, gdy 

to  państwo  członkowskie  wskazuje,  że  dokument  w  formie  elektronicznej  jest  wystawiany  i 

nie  stawia  jakichkolwiek  wymogów  związanych  z  jego  użyciem,  w  tym  wydrukowaniem,  na 

potrzeby  procedur  zamówień  publicznych.  E-Certis  jest  bazą,  która  ma  ułatwić  instytucjom 

zamawiającym  badanie  wniosków  i  ofert  z  czynnikiem  zagranicznym  i  jest  tworzona  z 

informacji  przekazanych  przez  poszczególne  państwa  członkowskie.  W  tej  sytuacji 

zamawiający  miał  prawo  przyjąć,  że  załączony  wydruk  dokumentu  elektronicznego  jest 

prawidłowy co do formy i wobec braku dowodu przeciwnego ze strony odwołującego, zarzut 

nie  zasługiwał  na  uwzględnienie.  Tym  samym  Izba  nie  dopatrzyła  się  w  działaniu 

zamawiającego naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy.  

Zarzut  naruszenia  przez  zamawiającego  art.  89  ust.  1  pkt  2)  ustawy  polegające  na 

odrzuceniu  oferty  odwołującego,  mimo  iż  jest  ona  zgodna  z  siwz,  a  zamawiający  nie 

wykazał domniemanej niezgodności 

Zarzut  zasługuje  na  uwzględnienie  częściowo  tj.  w  zakresie  zadania  nr  31. W  myśl  art.  89 

ust.  1  pkt  2  ustawy  zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  treść  nie  odpowiada  treści 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Treść siwz 

w  zakresie  zadania  nr  15  w  ocenie  Izby  nie  budzi  wątpliwości.  Zamawiający  wymagał 

opakowania  leku  w  butelce  stojącej  z  dwoma  niezależnymi  portami  nie  wymagającymi 

dezynfekcji. Z takiej treści siwz wynikało, że jako opakowanie butelka ma być jedna, ma stać 

i ma mieć dwa niezależne porty i te porty mają być niezależne w zakresie sterylności. Użyta 

przez  zamawiającego konstrukcja gramatyczna  odnosiła  bowiem  wymaganie  sterylności  do 

portów,  a  te  miały  być  niezależne  i  w  ocenie  Izby  ta  niezależność  miała  dotyczyć  także 

sterylności.  W  tym  zakresie  nie  można  wyjaśnień  zamawiającego  ocenić  jako  zezwalające 

na zaoferowanie leku Cipronex, gdyż odwołujący opisując ten lek wskazał wprawdzie na dwa 

niezależne porty, ale nie odniósł tej niezależności do wymogu sterylności. Natomiast Izba na 

podstawie przeprowadzonego dowodu z oględzin butelki Metronidazolu produkcji Polpharma 

ustaliła,  że  butelka  jest  stojąca  posiada  dwa  porty  i  oba  porty  przed  utratą  sterylności 

zabezpieczone  są  jedną  wspólną  folią.–  odwołujący  nie  kwestionował  przeprowadzonego 

dowodu  w  odniesieniu  do  zadania  nr  15,  nie  podnosił,  że  zaoferowane  przez  niego 

opakowanie leku Cipronex różni się od opakowania leku Mertonidazol, ani nie przeczył, że w 

przypadku  zdjęcia  folii  oba  porty  będą  odsłonięte.  Izba  wzięła  pod  uwagę  także  to,  że  w 

opisie  przedmiotu  zamówienia  dla  zadania  nr  15  nie  ma  ograniczeń  czasowych,  w  jakich 

porty  mają  nie  wymagać  dezynfekcji.  W  konsekwencji  na  podstawie  tak  treści  siwz  jak  i 

przeprowadzonego  dowodu  z  oględzin  Izba  doszła  do  przekonania,  że  zaoferowany  przez 

odwołującego  produkt  lek  Cipronex  nie  zapewnia  wymagania  dotyczącego  dwóch 

niezależnych  portów  nie  wymagających  dezynfekcji,  w  przypadku  niejednoczesnego  użycia 

obu portów.  

Odnośnie zadania nr 31 w ocenie Izby nie było możliwe ustalenie jednoznacznej treści siwz. 

Zamawiający  wymagał  bowiem  butelki  stojącej  zabezpieczonej  dwoma  portami  nie 

wymagającymi dezynfekcji przed pierwszym użyciem. W przypadku tego opisu z treści opisu 

przedmiotu  zamówienia  nie  wynikało,  że  porty  mają  być  niezależne,  ani  także  do  czego 

odnosi się pojęcie pierwszego użycia, czy do butelki jako całości opakowania, czy do portu. 

Użyta  konstrukcja  nie  pozwala  na  zidentyfikowanie  nie  budzącej  wątpliwości  treści  siwz. W 

dalszej  kolejności  Izba  ustaliła  na  podstawie  przeprowadzonego  dowodu  z  oględzin  butelki 

leku Metronidazol Polpharma, że jest to butelka stojąca posiada nakrętkę z dwoma portami 

przy czym w momencie zdjęcia folii zabezpieczającej porty ani butelka, ani żaden  z portów 

nie  wymaga  dezynfekcji,  tym  samym  w  przypadku  pierwszego  użycia  butelki  jako  całego 

opakowania  jak  i  użycia  jednego  z  portów  -  porty  nie  wymagają  dezynfekcji. W  tym  stanie 

rzeczy  Izba  w  zakresie  zadania  nr  31  nie  odnalazła  treści  oferty  odwołującego,  które  nie 

odpowiadałyby  treści  siwz.  W  konsekwencji  Izba  uznała,  że  zarzut  naruszenia  przez 

zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez odrzucenie oferty odwołującego w zakresie 

zadania  nr  31  należało  uznać  za  zasadny.  Jedynie  na  marginesie  Izba  zwraca  uwagę 

zamawiającemu  na  brak  konsekwencji  w  posługiwaniu  się  pojęciami,  to  jest  w  siwz 

zamawiający  nie  wymaga  dla  zadania  nr  31  niezależnych  portów,  ale  takie  wymaganie 

pojawia  się  dla  zadania  nr  31  w  wezwaniu  z  dnia  29  marca  2016r.  oraz  wbrew  literalnemu 

brzmieniu  siwz  jak  i  stanowisku  prezentowanemu  na  rozprawie  zamawiający  w  tymże 

samym  wezwaniu  odnosi  sformułowanie  „nie  wymagają  dezynfekcji”  do  butelek,  a  nie  do 

portów, co mogło wywołać u odwołującego przekonanie, że zaoferował prawidłowy produkt w 

zadaniu nr 15.  

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 91 w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy, polegające na 

wyborze oferty niezgodnie z kryteriami opisanymi w siwz. Zamawiający wybrał w zadaniach 

15  oraz  31  ofertę,  która  nie  jest  najkorzystniejszą  spośród  niepodlegających  odrzuceniu 

Zarzut zasługuje na uwzględnienie w zakresie zadania nr 31. Przepis art. 91 ust. 1 ustawy 

nakazuje  zamawiającemu  wybrać  ofertę  najkorzystniejszą  na  podstawie  kryteriów  oceny 

ofert  określonych  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Natomiast  art.  2  pkt  5 

ustawy  zawiera  definicję  oferty  najkorzystniejszej,  którą  jest  oferta,  która  przedstawia 

najkorzystniejszy  bilans  ceny  i  innych  kryteriów  odnoszących  się  do  przedmiotu 

zamówienia  publicznego,  albo  oferta  z  najniższą  ceną,  a  w  przypadku  zamówień 

publicznych w zakresie działalności twórczej lub naukowej, których przedmiotu nie można z 

góry  opisać  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący  -  oferta,  która  przedstawia 

najkorzystniejszy  bilans  ceny  i  innych  kryteriów  odnoszących  się  do  przedmiotu 

zamówienia publicznego. Pomiędzy stronami nie było sporne, że w zakresie zadania nr 31 

oferta złożona przez odwołującego była korzystniejsza w przyjętych przez zamawiającego 

kryteriach  od  oferty  wybranej. W tym  stanie rzeczy  skoro  zarzut  naruszenia  art.  89  ust. 1 

pkt 2 ustawy przez jego błędne zastosowanie potwierdził się, to również należało uznać, że 

zamawiający  dokonał  wyboru  oferty  niezgodnie  z  kryteriami  określonymi  w  siwz,  gdyż 

zgodnie  z  tymi  kryteriami  do  oceny  ofert  miały  być  dopuszczone  wszystkie  oferty 

niepodlegające  odrzuceniu.  Skoro  oferta  odwołującego  w  zadaniu  nr  15  nie  powinna  być 

odrzucona, to zamawiający zobowiązany był ocenić ją w przyjętych przez siebie kryteriach. 

Z tego względu zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w związku z art. 2 pkt 5 ustawy potwierdził 

się w zakresie zadania nr 31. Natomiast zarzut ten nie potwierdził się w zakresie zadania 

nr  15,  gdyż  zamawiający  prawidłowo  odrzucił  ofertę  odwołującego  i  w  konsekwencji  nie 

poddając jej ocenie w przyjętych kryteriach nie naruszył art. 91 ust. 1 w związku z art. 2 pkt 

5 ustawy.  

Zarzut  naruszenia  przez  zamawiającego  art.  7  ust.  1  ustawy  przez  nierówne  traktowanie 

wykonawców  z  uwagi  na  fakt,  iż  w  przypadku,  gdy  oferta  odwołującego  zachowuje 

zgodność z siwz powinna zostać dopuszczona do etapu oceny ofert. Jednocześnie przepis 

ten  został  naruszony  ze  względu  na  dokonaną  interpretację  zapisów  siwz  w  zakresie 

wymagań  dla  opakowań  antybiotyków,  niezgodną  z  zapisami  tejże  siwz,  co  skutkowało 

odrzuceniem oferty odwołującego 

Zarzut  częściowo  zasługuje  na  uwzględnienie.  Przepis  art.  7  ust.  1  ustawy  wprowadza 

naczelną  zasadę  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  tj.  stanowi,  że  zamawiający 

przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób 

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Biorąc 

pod  uwagę,  że  dla  zadania  nr  31  zamawiający  ocenił  ofertę  odwołującego  przez  pryzmat 

tego czy porty są niezależne i czy nie wymagają dezynfekcji przy pierwszym użyciu każdego 

z portów, to takie wymagania nie wynikały  z treści siwz. Nie można  zatem uznać za równe 

traktowanie wykonawców sytuacji, gdy jeden z wykonawców o wymaganiach zamawiającego 

w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  dowiaduje  się  po  złożeniu  oferty.  W  konsekwencji 

Izba  uznała,  że  zamawiający  naruszył  art.  7  ust.  1  ustawy  nie  stosując  tego  przepisu  w 

zakresie  zadania  nr  31.  A  contrario  zamawiający  ściśle  oceniał  oferty  przez  pryzmat 

wymogów wynikających z postanowień siwz w zakresie zadania nr 15 i dla tego zadania Izba 

nie dopatrzyła się u zamawiającego naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy.  

Zarzut  naruszenia  przez  zamawiającego  art.  92  ust.  1  pkt  2  ustawy  ze  względu  na  brak 

adekwatnego do treści siwz uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego; 

Zarzut  nie  zasługuje  na  uwzględnienie.  Przepis  art.  92  ust.  1  określa  obowiązki 

zamawiającego  związane  z  ustaleniem  wyniku  postępowania  i  stanowi,  że  niezwłocznie  po 

wyborze  najkorzystniejszej  oferty  zamawiający  jednocześnie  zawiadamia  wykonawców, 

którzy  złożyli  oferty,  m.  in.  o  wykonawcach,  których  oferty  zostały  odrzucone,  podając 

uzasadnienie  faktyczne  i  prawne.  Cytowany  przepis  nie  przewiduje  wprawdzie  zbiorowego 

uzasadnienia  faktycznego  i  prawnego  podstaw  odrzucenia  kilku  ofert,  jednak  takiego 

sposobu  podawania  informacji  o  ofertach  odrzuconych  nie  zabrania.  W  przedmiotowej 

sprawie  wykonawcy,  których  oferty  wraz  z  ofertą  odwołującego  zostały  odrzucone  tj. 

BIALMED Sp. z o.o. w zakresie zadania nr 15 oraz 31, SALUS INTERNATIONAL Sp. z o. o. 

w  zakresie zadania nr 15 i Konsorcjum firm w składzie: PGF Urtica Sp. z o.o. i PGF S.A.w 

zakresie zadania nr 15 oraz 31 zaoferowali produkty tego samego producenta tj. Polpharma. 

Zamawiający wystosował do każdego z nich dwa wezwania do wyjaśnień o zbliżonej treści i 

uzyskał  podobne  odpowiedzi,  w  tym  wyjaśnienia  producenta  Polpharma.  Stąd  ustalenia 

stanu  faktycznego  i  jego  subsumpcja  pod  określoną  normę  prawną  dokonane  przez 

zamawiającego  odnosiły  się  do  wszystkich  tych  wykonawców.  W  tym  stanie  rzeczy  Izba 

uznała,  że  to  zbiorowe  uzasadnienie  podstaw  odrzucenia  odpowiada  rzeczywistej  ocenie 

stanu  faktycznego  odwołującego  poczynionej  przez  zamawiającego  oraz  dokonanej  ocenie 

prawnej. Tym samym Izba w działaniu zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia art. 92 

ust. 1 ustawy.  

Zarzut  naruszenia  przez  zamawiającego  art.  38  ust.  4  ustawy  przez  brak  przekazania 

wykonawcom oraz brak zamieszczenia na stronie internetowej zmiany siwz polegającej na 

dookreśleniu znaczenia opisu przedmiotu zamówienia dla części nr 15 i 31 

Zarzut zasługuje na uwzględnienie w zakresie zadania nr 31. W myśl art. 38 ust. 4 ustawy w 

uzasadnionych  przypadkach  zamawiający  może  przed  upływem  terminu  składania  ofert 

zmienić  treść  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Dokonaną  zmianę  specyfikacji 

zamawiający  przekazuje  niezwłocznie  wszystkim  wykonawcom,  którym  przekazano 

specyfikację  istotnych  warunków  zamówienia,  a  jeżeli  specyfikacja  jest  udostępniana  na 

stronie internetowej, zamieszcza ją także na tej stronie. Z treści tego przepisu wynika zatem, 

ż

e  dokładanie  treści  do  opublikowanej  czy  udostępnionej  siwz  jest  możliwe  jedynie  przed 

upływem  terminu  składania  ofert  i  jedynie  w  odniesieniu  do  wszystkich  wykonawców 

jednakowo.  Jak  już  ustalono  powyżej  w  zakresie  zadania  nr  15  zamawiający  ściśle 

przestrzegał  treści  opracowanej  siwz  i  w  tym  zakresie  nie  naruszył  art.  38  ust.  4  ustawy. 

Natomiast w odniesieniu do zadania nr 31 zamawiający na etapie po upływie składania ofert 

dodał  wymóg  „niezależności  portów”  oraz  doprecyzował  wymóg  „przy  pierwszym  użyciu” 

odnosząc go do każdego z portów z osobna, co nie wykonało z opublikowanej treści siwz i w 

tym zakresie zamawiający naruszył art. 38 ust. 4 ustawy.  

Zarzut naruszenia przez zamawiającego innych przepisów wskazanych w treści odwołania. 

Zarzut  nie  został  skonkretyzowany,  ani  w  odwołaniu,  ani  na  rozprawie.  Tym  samym  nie 

nadawał się do rozstrzygnięcia.  

Mając  na  uwadze  powyższe  orzeczono  jak  w  sentencji  na  podstawie  art.  192  ust.1,  2  i  3 

ustawy.  

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do 

wyniku  spraw  oraz  zgodnie  z  §  3  pkt.  1  i  2  lit.  b  i  §  5  ust.  2  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa 

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238)  obciążając  odwołującego  kosztami  postępowania  w  postaci 

uiszczonego  przez  odwołującego  wpisu  od  odwołania  oraz  nakazując  zamawiającemu 

dokonanie  zwrotu  na  rzecz  odwołującego  kosztów  związanych  z  wniesionym  wpisem  oraz 

kosztami  zastępstwa  prawnego,  zgodnie  ze  złożoną  fakturą  VAT  ograniczając  do  kwoty 

maksymalnej wyznaczonej przez rozporządzenie.  

Przewodniczący:      ……………