KIO 628/16 KIO 632/16 WYROK dnia 17 maja 2016 r.

Sygn. akt: KIO 628/16 
 

       KIO 632/16 

WYROK 

z dnia 17 maja 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Izabela Niedziałek-Bujak  

Członkowie:   

Agata Mikołajczyk 

Aneta Mlącka 

Protokolant:   

Łukasz Listkiewicz 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 5 i 13 maja 2016 r. odwołań wniesionych do Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej: 

A)  w  dniu  22  kwietnia  2016  r.  przez  Odwołującego 

Polski  Związek  Pracodawców 

Budownictwa  z  siedzibą  w  Warszawie  przy  ul.  Żelaznej  59A  lok.  0026,  00-848 

Warszawa (sygn. akt KIO 628/16); 

B)  w dniu 22 kwietnia 2016 r. przez Odwołującego 

NEWAG Spółka Akcyjna z siedzibą 

w Nowym Sączu przy

 ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz (sygn. akt KIO 632/16)  

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego 

Łódzka Kolej Aglomeracyjna Spółka 

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Łodzi  przy  Al.  Piłsudskiego  12,  90-051 

Łódź 

przy udziale 

wykonawcy 

Pojazdy  Szynowe  PESA  Bydgoszcz  S.A.  z  siedzibą  w  Bydgoszczy  przy  ul. 

Zygmunta  Augusta  11,  85-082  Bydgoszcz

  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowań 

odwoławczych o sygn. akt: KIO 628/16 i KIO 632/16 po stronie Odwołujących się 

wykonawcy 

NEWAG  S.A.  z  siedzibą  w  Nowym  Sączu  przy  ul.  Wyspiańskiego  3,  33-300 

Nowy  Sącz

  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt:  KIO 

628/16 po stronie Zamawiającego 

wykonawcy 

Stadler Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Siedlcach przy ul. Targowa 50, 08-110 

Siedlce

  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt:  KIO 

628/16 po stronie Zamawiającego 

Sygn. akt: KIO 628/16, KIO 632/16 

orzeka: 

A.  Uwzględnia  odwołanie  wniesione  przez  Polski  Związek  Pracodawców 

Budownictwa i nakazuje Zamawiającemu dokonanie zmiany w ogłoszeniu i siwz 

opisu  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  (kwalifikacje  techniczne)  w 

taki sposób, aby podstawą weryfikacji wiedzy i doświadczenia wykonawcy nie 

była dostawa pojazdów wyposażonych w system ETCS wraz z zezwoleniem na 

dopuszczenie do eksploatacji pojazdu klejowego zgodnego z TSI (sygn. akt KIO 

B.  Uwzględnia odwołanie wniesione przez NEWAG S.A. i nakazuje Zamawiającemu 

usunięcie lub dokonanie zmiany zapisu § 30 ust. 3 IPU dotyczącego obowiązku 

wykonawcy  utrzymywania  stanu  magazynowego  części  zamiennych,  tak  aby 

usunąć  stan  niepewności  co  do  zakresu  rzeczowego  i  jakości  części 

zamiennych oraz ekwiwalentności dodatkowego świadczenia wykonawcy, które 

wykracza poza zasadniczy przedmiot zamówienia (sygn. akt KIO 632/16). 

2.  Kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  Zamawiającego  –  Łódzką  Kolej 

Aglomeracyjną Sp. z o.o. w sprawach połączonych (sygn. akt KIO 628/16 i KIO 632/16) i: 

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 

30.000 zł 00 gr. (słownie: 

trzydzieści  tysięcy  złotych,  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołujących:  Polski  Związek 

Pracodawców Budownictwa w Warszawie (sygn. akt KIO 628/16) oraz Newag S.A. z/s w 

Nowym Sączu (sygn. akt KIO 632/16), tytułem wpisów od odwołań.  

2.2 zasądza  od  Zamawiającego  –  Łódzka  Kolej  Aglomeracyjna  Sp.  z  o.o.,

  na  rzecz 

Odwołujących:  Polski  Związek  Pracodawców  Budownictwa  (sygn.  akt  KIO  628/16)  oraz 

NEWAG S.A. (sygn. akt KIO 632/16) kwotę 

38.700 zł 60

gr. (słownie: trzydzieści osiem 

tysięcy  siedemset  złotych  sześćdziesiąt  groszy)  tytułem  zwrotu  kosztów  stron 

poniesionych w związku z wpisami od odwołań oraz wynagrodzeniem pełnomocników, w 

tym: 

A)  na rzecz Odwołującego Polski Związek Pracodawców Budownictwa kwotę 

20.100 zł 

60  gr.  (słownie:  dwadzieścia  tysięcy  sto  złotych  sześćdziesiąt  groszy)  -  w  sprawie 

KIO 628/16, 

B)  na  rzecz  Odwołującego NEWAG  S.A. kwotę 

18.600  zł  00  gr.  (słownie:  osiemnaście 

tysięcy sześćset złotych zero groszy) - w sprawie KIO 632/16. 

Sygn. akt: KIO 628/16, KIO 632/16 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Łodzi. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Członkowie:   

……………………………… 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 628/16, KIO 632/16 

U z a s a d n i e n i e 

W postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  Łódzka  Kolej  Aglomeracyjna  Sp.  z 

o.o.  w  Łodzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  dostawę  elektrycznych  zespołów 

trakcyjnych  wraz  ze  świadczeniem  usług  ich  utrzymania  w  ramach  projektu  „Budowa 

Łódzkiej  Kolei  Aglomeracyjnej  Etap  II”  (nr  postępowania:  6/ZFP/2016),  ogłoszonym  w 

Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich 2016/S 072-126646 w dniu 13 kwietnia 2016 

r., wobec postanowień ogłoszenia oraz specyfikacji istotnych  warunków zamówienia (siwz), 

zostały  wniesione  odpowiednio  w  dniach  22  kwietnia  2016  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  odwołania  wykonawców:  Polski  Związek  Przedsiębiorców  Budownictwa  w 

Warszawie  (sygn.  akt  KIO  628/16)  oraz  Newag  S.A.  z/s  w  Nowym  Sączu  (sygn.  akt  KIO 

Zamawiający opublikował treść siwz na stronie internetowej w dniu 13.04.2016 r.  

I. 

Sygn. akt KIO 628/16 

W  odwołaniu  oznaczonym  sygnaturą  akt  KIO  628/16  Odwołujący  –  Polski  Związek 

Przedsiębiorców  Budownictwa  (dalej  jako  PZPB)  zarzucił  Zamawiającemu  dokonanie  z 

naruszeniem przepisów ustawy, tj. art. 22 ust. 1 i 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp opisu sposobu 

dokonywania  oceny  spełniania  warunku  posiadania  wiedzy  i  doświadczenia  w  sposób 

nieproporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  naruszający  uczciwą  konkurencję  i 

zasadę równego traktowania wykonawców, polegające na: 

A. 

żą

daniu  wykazania  przez  wykonawcę,  że  wykonał  należycie  co  najmniej  jedno 

zamówienie, w ramach którego dostarczył co najmniej 4 fabryczne nowe elektryczne 

zespoły trakcyjne; 

B. 

żą

daniu  wykazania  przez  wykonawcę,  że  dostarczone  przez  niego  elektryczne 

zespoły  trakcyjne  były  wyposażone  w  urządzenia  systemu  ETCS  co  najmniej 

poziomu  1  oraz,  że  elektryczne  zespoły  trakcyjne  dostarczone  zostały  wraz  z 

zezwoleniem na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego zgodnie z TSI lub 

dokumentem równoważnym. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  zmiany  postanowień  punktu 

III.2.3 p.1 ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 6.2.2 siwz w zakresie oceny spełnienia warunku 

udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia przez wskazanie na dostawę 4 

fabrycznie  nowych  elektrycznych  zespołów  trakcyjnych,  które  uzyskały  dopuszczenie  do 

eksploatacji w co najmniej jednym państwie członkowskim Unii Europejskiej oraz dostawę co 

najmniej  jednego  pojazdu  kolejowego  wyposażonego  w  urządzenia  pokładowe  systemu 

Sygn. akt: KIO 628/16, KIO 632/16 

ETCS  co  najmniej  poziomu  1  lub  wykonanie  świadczenia  polegającego  na  wyposażeniu 

pojazdu kolejowego w urządzenia pokładowe systemu ETCS co najmniej poziomu 1. 

Zgodnie  z  art.  179  ust.  2  ustawy  środki  ochrony  prawnej  wobec  ogłoszenia  o  zamówieniu 

oraz siwz przysługują również organizacjom wpisanym na listę organizacji uprawnionych do 

wnoszenia  środków  ochrony  prawnej  prowadzonej  przez  Prezesa  Urzędu  Zamówień 

Publicznych (wpis z dnia 22 lipca 2005 r., decyzją nr LO/2693/05). Tym samym Odwołujący 

jest legitymowany do wniesienia odwołania.   

W  uzasadnieniu  zarzutów  naruszenia  art.  22  ust.  1  i  4  Ustawy  Odwołujący  podniósł,  iż 

wymaganie  doświadczenia  w  realizacji  co  najmniej  jednego  zamówienia  obejmującego 

dostawę  co  najmniej  4  fabrycznie  nowych  elektrycznych  zespołów  trakcyjnych  oznacza 

dopuszczalność  posłużenia  się  doświadczeniem  w  całości  wykonanym  należycie.  Tym 

samym realizacja zamówienia o znacznie szerszym zakresie, np. na dostawę 50 pojazdów, z 

których zaledwie kilka było dostarczonych nienależycie, uniemożliwia wykonawcy spełnienie 

tak postawionego warunku udziału w postępowaniu. W ocenie Odwołującego właściwym jest 

ocena  doświadczenia  polegającego  na  należytym  zrealizowaniu  dostawy  4  elektrycznych 

zespołów  trakcyjnych,  niezależnie  od  zakresu  i  liczby  zamówień,  w  ramach  których  łącznie 

dostarczono  4  pojazdy.  Nie  ma  podstaw  do  tego,  aby  Zamawiający  oceniał  należyte 

wykonanie  całości  zamówienia,  którego  tylko  niewielką  część  może  stanowić  dostawa  4 

sztuk pojazdów. Obecny wymóg, jest nadmierny do uzasadnionych potrzeb Zamawiającego.  

W zakresie wymagania dotyczącego wyposażenia w urządzenia systemu ETCS co najmniej 

poziomu 1 oraz zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego zgodnego 

z  TSI,  Odwołujący  podnosi,  jego  nieproporcjonalność  oraz  ograniczenie  konkurencji  w 

postępowaniu,  z  udziału  w  którym  wykluczeni  są  wykonawcy,  którzy  zrealizowali  dostawy 

elektrycznych  zespołów  trakcyjnych  i  dają  należytą  rękojmię  realizacji  zamówienia,  ale  nie 

spełniają  dodatkowych  warunków  postawionych  przez  Zamawiającego, ponieważ  posiadają 

tylko  doświadczenie  w  dostawie  zespołów  trakcyjnych  bez  wyposażenia  w  urządzenia 

pokładowe  systemu  ETCS,  w  które  zostały  wyposażone  już  po  dostawie;  dostawie 

elektrycznych  zespołów  trakcyjnych  wraz  z  dokumentem  dopuszczającym  do  eksploatację 

pojazdu  kolejowego  zgodnie  z  obowiązującymi  przepisami  prawa  (zezwolenie  na 

dopuszczenie  do  eksploatacji  pojazdu  kolejowego  niezgodnego  z  TSI,  tj.  w  oparciu  o 

dopuszczalne  odstępstwa  od  stosowania  TSI  lub  świadectwo  dopuszczenia  do  eksploatacji 

typu  pojazdu  kolejowego,  tj.  w  oparciu  o  przepisy  przejściowe  ustawy  o  transporcie 

kolejowym);  dostawie  elektrycznych  zespołów  trakcyjnych  wraz  z  zezwoleniem  na 

dopuszczenie  do  eksploatacji  pojazdu  kolejowego,  niezgodnego  z  TSI,  tj.  w  oparciu  o 

dopuszczalne  odstępstwa  od  stosowania  TSI,  z  późniejszym  dostarczeniem  zezwolenia  na 

dopuszczenie  do  eksploatacji  pojazdu  kolejowego  zgodnego  z  TSI  lub  dostarczeniem 

Sygn. akt: KIO 628/16, KIO 632/16 

dokumentów potwierdzających zgodność z TSI; dostawie spalinowych zespołów trakcyjnych 

wyposażonych  w  urządzenia  pokładowe  systemu  ETCS,  co  najmniej  poziomu  1,  wraz  z 

zezwoleniem  na  dopuszczenie  do  eksploatacji  pojazdu  kolejowego;  dostawie  lokomotyw 

wyposażonych w urządzenia pokładowe systemu ETCS co najmniej poziomu 1. 

Naruszenie  zasady  uczciwej  konkurencji  i  obowiązku  zachowania  proporcjonalności  w 

zakresie  sformułowania  opisu  sposobu  dokonania  oceny  spełnienia  warunków  udziału  w 

postępowaniu  nastąpiło  na  dwóch  płaszczyznach:  w  zakresie  żądania  doświadczenia  w 

dostawie  pojazdów  wyposażonych  w  urządzenia  systemu  ETCS  poziom  1  (A)  oraz  w 

zakresie żądania doświadczenia  w dostawie pojazdu  wraz z  zezwoleniem na dopuszczenie 

do eksploatacji pojazdu kolejowego zgodnego z TSI lub dokumentem równoważnym (B). 

A.   

Europejski  System  Sterowania  Pociągiem  (ETCS)  jest  to  system  sterowania  ruchem 

kolejowym,  stanowiący  część  wdrażanego  w  Unii  Europejskiej  systemu  ERTMS,  który  ma 

zapewnić interoperacyjność transportu kolejowego, czyli możliwość swobodnego poruszania 

się  pociągów  w  sieciach  kolejowych  poszczególnych  państw  UE  bez  konieczności 

zatrzymywania  się  na  granicach  oraz  wymiany  lokomotyw  lub  maszynistów.  Urządzenia 

pokładowe  systemu  ETCS  nie  są  produkowane  przez  producentów  pojazdów  kolejowych 

samodzielnie,  ale  są  im  dostarczane  prze  poddostawców.  Obecnie  na  rynku  polskim  dwa 

podmioty  oferują  urządzenia  systemu  bezpieczeństwa  –  Alstom  oraz  Siemens.  Dostawca 

systemu  ETCS  odpowiada  za  weryfikację  dokumentacji  projektowej  pojazdu  oraz 

przygotowanie  instrukcji  montażu  i  uruchomienia  urządzeń.  W  identyczne  urządzenia 

wyposażone są pojazdy spalinowe,  zatem wyłączenie doświadczenia  w  dostawie pojazdów 

spalinowych wyposażonych w urządzenia pokładowe systemu ETCS co najmniej poziom 1, 

w  sposób  nieuzasadniony  ogranicza  konkurencję  w  przedmiotowym  postępowaniu, 

ponieważ  urządzenia  te  są  identyczne  w  przypadku  pojazdów  spalinowych  i  elektrycznych. 

W  przedmiotowej  sprawie  brak  zasadniczych  różnic  między  umiejętnościami  wykonawcy 

niezbędnymi  do  realizacji  przedmiotowego  zamówienia,  a  umiejętnościami  nabytymi  przy 

ś

wiadczeniach, o uznanie których ubiega się Odwołujący. Pomimo różnic w zakresie napędu 

pojazdów,  umiejętności  wykonawcy  niezbędne  do  dostarczenia  pojazdu  kolejowego 

wyposażonego w system bezpieczeństwa ETCS są takie same i tym samym nie ma powodu 

do  ograniczenia  kręgu  uprawnionych  do  udziału  w  postępowaniu.  Zmiana  o  jaką  wnosi 

Odwołujący  polegać  ma  na  dopuszczeniu  doświadczenia  w  dostawie  pojazdu  kolejowego 

(bez względu na rodzaj napędu) wyposażonego w urządzenia pokładowe systemu ETCS co 

najmniej poziomu 1. 

B.    

Sygn. akt: KIO 628/16, KIO 632/16 

Żą

dane  zezwolenie  na  dopuszczenie  do  eksploatacji  pojazdu  kolejowego  zgodnego  z  TSI 

jest wydawane przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego, zgodnie z przepisami ustawy 

o  transporcie  kolejowym  (Dz.  U.2015.1297),  w  której  dzieli  się  pojazdy  na  zgodne  z  TSI  i 

niezgodne z TSI (art. 23b), obowiązującymi w dniu wydania zezwolenia na dopuszczenie do 

eksploatacji tych pojazdów. Przepisy przejściowe ustawy o transporcie kolejowym przewidują 

możliwość  dopuszczenia  do  eksploatacji  pojazdu  kolejowego  na  podstawie  świadectwa 

dopuszczenia  do  eksploatacji  typu  pojazdu  kolejowego  oraz  deklaracji  zgodności  z 

dopuszczonym typem. 

Techniczne  Specyfikacje  Interoperacyjności  są  to  ogłaszane  przez  Komisję  Europejską 

szczegółowe  wymagania  techniczne  i  funkcjonalne,  procedury  i  metody  oceny  zgodności  z 

zasadniczymi 

wymaganiami 

dotyczącymi 

interoperacyjności 

kolei. 

W 

przypadku 

dotychczasowych dostaw pojazdów nie było niezbędne zapewnienie pełnej zgodności z TSI 

dla uzyskania dokumentu uprawniającego do eksploatacji pojazdu kolejowego. Możliwe było 

dopuszczenie do eksploatacji pojazdu kolejowego, jako niezgodnego z TSI w oparciu o tzw. 

odstępstwa przewidziane w poszczególnych TSI, np. w przypadku umów podpisanych przez 

wejściem  w  życie  danych  TSI  lub  w  przypadku  projektów  rozpoczętych  przed  wejściem  w 

ż

ycie  danych  TSI.  Tryb  dopuszczenia  pojazdu  kolejowego,  jako  zgodnego  z  TSI  będzie 

obowiązkowy  dopiero  od  dnia  1  czerwca  2017  r.  (upływ  okresu  przejściowego  dla 

rozporządzenia  Komisji  Europejskiej  (UE)  nr  1302/2014  z  18.11.2014  r.  w  sprawie 

technicznych  specyfikacji  interoperacyjności  odnoszącej  się  do  podsystemu  „Tabor  – 

lokomotywy  i  tabor  pasażerski”).  Z  upływem  okresu  przejściowego  nie  będzie  możliwe 

powołanie się na przesłanki umożliwiające zwolnienie  ze spełnienia  wymogów zawartych  w 

poszczególnych TSI. 

Uzyskanie dopuszczenia pojazdu kolejowego do eksploatacji w trybie pojazdu niezgodnego 

z TSI nie przesądza, że pojazd ten rzeczywiście jest niezgodny z TSI, ale wskazuje tylko na 

tryb  uzyskania  dopuszczenia.  Uzyskanie  dopuszczenia  w  innym  trybie  przewidzianym 

obowiązującymi  przepisami  nie  przesądza,  że  dany  producent  pojazdu  kolejowego  nie 

posiada wiedzy i doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia. Z uwagi na zmianę 

stanu prawnego i wejście w życie nowych TSI z dniem 1 stycznia 2015 r., pojazdy, których 

dostawa stanowi przedmiot zamówienia będą spełniały inne normy, niż pojazdy referencyjne. 

Wg wiedzy Odwołującego żaden wykonawca nie spełnia warunku polegającego na dostawie 

pojazdów  elektrycznych  wraz  z  zezwoleniem  na  dopuszczenie  do  eksploatacji  pojazdu 

kolejowego  zgodnego  z  TSI.  Obecnie  takie  zezwolenia  uzyskały  dwa  podmioty:  Stadler 

Polska Sp. z o.o. dla pojazdu serii Flirt typu L-4268 oraz dla pojazdu typu Flirt 3 serii ED160 

(uzyskane  po  dostawie  pojazdów  realizowanej  w  2014  r.  i  2015  r.,  odpowiednio  w  dniu 

23.12.2015  dla  Flirt  3  serii  ED160  oraz  20.11.2015  r.  dla  Flirt  typu  L-4268)  oraz  Alstom 

Sygn. akt: KIO 628/16, KIO 632/16 

Ferroviaria  S.p.A  dla  pojazdu  dużych  prędkości  typu  EMU250PKP  (ED250).  Pojazdy 

dostarczane  przez  Stadler  posiadały  zezwolenia  na  dopuszczenie  do  eksploatacji  pojazdu 

kolejowego niezgodnego z TSI. Zezwolenie na dopuszczenie do eksploatacji elektrycznego 

zespołu trakcyjnego zgodnego z TSI dotyczy pojazdu ED250, tj. pojazdu dużych prędkości o 

charakterystyce dalekiej od pojazdów, których dostawa jest przedmiotem zamówienia. Przy 

ilości  zamawianych  pojazdów  (poniżej  20  sztuk)  należy  zakładać,  iż  o  zamówienie  ubiegać 

się  będzie  trzech  krajowych  producentów,  z  których  żaden  nie  legitymuje  się  wymaganym 

doświadczeniem. 

Odwołując  się  do  definicji  rynku  właściwego  odwołujący  wskazał,  iż  warunki  panujące  na 

polskim  rynku  dostaw  pojazdów  kolejowych  mogą  być  odróżnione  od  rynku  obszarów 

sąsiadujących  z  uwagi  na  właściwości  oceny  pojazdów,  a  także  z  uwagi  na  aktywną 

działalność konkretnych podmiotów na tym rynku. 

Konieczność  zachowania  proporcjonalności  przy  ustalaniu  warunków  udziału  w 

postępowaniu  wymaga,  aby  były  one  uzasadnione  wartością,  charakterystyką,  zakresem, 

stopniem  złożoności  zamówienia  lub  warunkami  jego  realizacji.  Stawiane  wymagania  nie 

mogą  przy  tym  ograniczać  dostępu  do  zamówienia  wykonawcom,  którzy  obiektywnie  są 

zdolni  do  jego  wykonania  w  sposób  należyty.  Ograniczanie  konkurencji  gwarantowanej 

Traktatem  ustanawiającym  Wspólnotę  Europejską  w  stopniu  jak  najmniejszym  i  jedynie 

niezbędnym  dla  osiągnięcia  celów  (wyrok  ETS  z  23.12.2009r.,  C-376/08,  wyrok  ETS  z 

27.10.2005, C-234/03, wyrok ETS z 16.09.1999 r. C-414/97). 

II. 

Sygn. akt KIO 632/16 

W  odwołaniu  oznaczonym  sygnaturą  akt  KIO  632/16  Odwołujący  –  Newag  S.A.  z/s  w 

Nowym Sączu zaskarżył treść siwz w części naruszające art. 29 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 

pkt 16 Ustawy oraz art. 353 (1) k.c., art. 58 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 

Ustawy,  wykraczające  poza  swobodę  kształtowania  stosunków  zobowiązaniowych,  co 

mogłoby doprowadzić do częściowej lub całkowitej nieważności zawartej umowy, polegające 

na: 

1.  zobowiązaniu  wykonawcy  do  przedstawienia  pojazdu  zastępczego  w  czasie 

obowiązywania  gwarancji  za  wady  udzielonej  na  pojazd  i  czynności  utrzymaniowe  (§  24 

ust. 10 i § 37 ust. 8 wzoru umowy); 

2.  zobowiązaniu  wykonawcy  do  przechowywania  pojazdu,  po  dokonaniu  odbioru 

końcowego,  bez  sprecyzowania  końcowego  terminu  przechowania  (§  19  ust.  16  wzoru 

umowy); 

Sygn. akt: KIO 628/16, KIO 632/16 

3.  wyłączeniu  prawa  potrącenia  wierzytelności  wykonawcy  z  jednoczesnym  brakiem  tego 

rodzaju wyłączenia odnośnie wierzytelności zamawiającego (§ 8 ust. 3 wzoru umowy); 

4.  zastrzeżeniu kar umownych oraz prawa do odstąpienia/wypowiedzenia za „opóźnienie” w 

wykonywaniu  zobowiązań  oraz  określenie  kar  umownych  w  wysokości  rażąco 

wygórowanej (§ 11, 26, 41 i 42 wzoru umowy); 

5.  zobowiązaniu  do  utrzymywania  części  zamiennych  w  celu  wykonania  czynności 

wyłączonych  z  przedmiotu  zamówienia  w  terminie  30  dni  od  zgłoszenia,  co  wykracza 

poza przedmiot zamówienia, bez określenia zakresu wymaganych części zamiennych (§ 

30 ust. 3 wzoru umowy); 

6.  przyznaniu 

Zamawiającemu 

prawa 

do 

jednostronnego 

odroczenia 

płatności 

wynagrodzenia 3 miesiące z przyczyn niezależnych od wykonawcy (§ 23 ust. 14); 

7.  wskazanie, iż podstawą do wystawienia faktury VAT i uznania dostawy za wykonaną jest 

protokół końcowy bez jakichkolwiek zastrzeżeń (§ 16 ust. 2, § 19 ust. 14, §23 ust. 5); 

8.  zobowiązanie  wykonawcy  do  naprawy  szkody  wynikającej  z  awarii  pojazdu  bez 

określenia,  czy  szkoda  uwzględnia  otrzymane  od  ubezpieczyciela  odszkodowanie  (§  4 

ust. 2 i 3 wzoru umowy).  

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  zmiany  postanowień  wzoru 

umowy  w sposób przez  niego wskazany  w treści odwołania, tj. usunięcie zobowiązania z § 

24 ust. 10 i § 37 ust. 8 wzoru umowy, usunięcie zobowiązania z § 19 ust. 16 wzoru umowy, 

wyłączenie  prawa  potrącenia  wierzytelności  wykonawcy  lub  zastrzeżenie  analogicznego 

wyłączenia  dla  wierzytelności  zamawiającego,  zastrzeżenie  kar  umownych  i  prawa  do 

odstąpienia/wypowiedzenia  za  „zwłokę”  oraz  obniżenie  kar  umownych,  usunięcie 

zobowiązania z § 30 ust. 3 wzoru umowy, usunięcie prawa zamawiającego do wstrzymania 

płatności przez okres 3 miesięcy z przyczyn niezależnych od wykonawcy. 

Uzasadniając  interes  w  uzyskaniu  zamówienia,  Odwołujący  podniósł,  iż  jest  producentem 

pojazdów  stanowiących  przedmiot  zamówienia,  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  i 

zamierza  ubiegać  się  o  zamówienie,  a  podniesione  przez  niego  postanowienia  siwz 

uniemożliwiają prawidłowe sporządzenie oferty. 

W  uzasadnieniu  zarzutów  Odwołujący  odniósł  się  do  granic  zasady  swobody  umów    i 

przysługującego  Zamawiającemu  prawa  kształtowania  przyszłej  umowy,  która  powinna  być 

jednoznaczna  i  precyzyjna,  tak  aby  możliwe  było  skalkulowanie  ryzyka  oraz  kosztów. 

Ponadto,  wzoru  umowy  nie  może  zawierać  postanowień  sprzeciwiających  się  właściwości 

(naturze)  stosunku,  ustawie  ani  zasadom  współżycia  społecznego.  W  części  postanowień 

Sygn. akt: KIO 628/16, KIO 632/16 

Zamawiający  miał  dopuścić  się  przekroczenia  granic  swobody,  jaką  ma  Zamawiający  przy 

kształtowaniu postanowień przyszłej umowy. 

Ad 1) 

Zamawiający  zobowiązał  wykonawcę  do  zapewnienia  pojazdu  zastępczego  o  parametrach 

technicznych  nie  gorszych  od  pojazdów  dostarczonych  w  razie  wystąpienia  wady,  objętej 

udzieloną gwarancją, powodującej wyłączenie pojazdu z eksploatacji (§ 24 ust. 10 i § 37 ust. 

8 wzoru umowy). 

Nieprecyzyjność  tych  postanowień  dotyczy  braku  określenia  równoważności  pod  kątem 

technicznym  pojazdu  zastępczego,  co  może  prowadzić  do  konieczności  wyprodukowania 

identycznego  pojazdu  wyłącznie  na  użytek  ewentualnego  wykorzystania  jako  pojazd 

zastępczy,  czy  też  Zamawiający  wymaga  tylko  równoważności  technicznej  w  zakresie 

najważniejszych funkcji pojazdu. Ponadto, zobowiązanie to prowadziłoby do pokrzywdzenia 

wykonawcy  i  nieuzasadnionego  biorąc  pod  uwagę  charakter  umowy  –  dostawa  pojazdów 

szynowych.  Zamawiający  wymaga  zapewnienia  pojazdu  szynowego,  którego  koszt 

wyprodukowana  to  kilkanaście  milionów  złotych  i  to  bez  możliwości  wcześniejszego 

usunięcia  wad  powodujących  wyłączenie  z  eksploatacji  pojazdu.  Dostarczenie  pojazdu 

zastępczego  również  wymaga  dodatkowego  czasu  niezbędnego  na  przejazdy  i  kwestie 

formalno-prawne.  Skoro  Zamawiający  zamawia  14  pojazdów,  to  brak  jest  racjonalnego 

uzasadnienia  dla  oczekiwania  aby  wykonawca  wyprodukował  ich  większą  ilość,  a  interesy 

Zamawiającego są w wystarczający sposób zabezpieczone przez kary umowne zastrzeżone 

na  okoliczność  nieterminowego  usuwania  wad  oraz  prawa  do  usunięcia  wad  przez 

Zamawiającego na koszt wykonawcy (§ 24 ust.11). 

Ad 2) 

Zamawiający  zobowiązał  wykonawcę  do  przechowania  pojazdu  po  odbiorze  końcowym, 

który odbywa się u Zamawiającego, do czasu włączenia pojazdu do eksploatacji.  

W  ocenie  Odwołującego  nie  ma  to  uzasadnienia,  gdyż  po  odbiorze  końcowym  własność 

pojazdu przechodzi na  Zamawiającego, co więcej w trakcie odbioru końcowego pojazd jest 

już  w  posiadaniu  Zamawiającego  i  to  u  niego  odbywa  się  odbiór  końcowy.  Nie  ma  zatem 

uzasadnienia do odbierania sprzedanego pojazdu od Zamawiającego i jego przechowywania 

u wykonawcy. Ponadto, to od decyzji Zamawiającego uzależnione jest włączenie pojazdu do 

eksploatacji,  co  oznacza  że  wykonawca  może  być  zobowiązany  do  przechowania  pojazdu 

na  jego  koszt  przez  nieokreślony  czas.  Wskazuje  na  niemożliwe  do  oszacowania  ryzyko  i 

koszty wykonania obowiązku przy sporządzaniu oferty. 

Ad 3) 

Sygn. akt: KIO 628/16, KIO 632/16 

Wyłączenie prawa potrącenia przez wykonawcę jego wierzytelności wobec Zamawiającego z 

wierzytelnościami  Zamawiającego,  w  ocenie  Odwołującego  byłoby  nieważne  z  uwagi  na 

bezwzględnie obowiązujący charakter art. 498 KC. Ponadto, klauzula ta powinna jednakowo 

dotyczyć obydwu stron. 

Ad 4) 

Zastrzeżone kary umowne i odstąpienie/wypowiedzenie w razie „opóźnienia” w wykonywaniu 

zobowiązań budzi wątpliwości interpretacyjne, albowiem kara umowna zgodnie z art. 484 kc 

jest  formą  zryczałtowanego  odszkodowania  w  razie  niewykonania  lub  nienależytego 

wykonania zobowiązania, z czym ma się do czynienia w razie winy dłużnika. Stąd właściwym 

określeniem  dla  kary  umownej  jest  „zwłoka”,  a  zastrzeganie  kary  umownej  za  „opóźnienie” 

może  prowadzić  do  sporów  i  wątpliwości  interpretacyjnych  co  do  ważności  i  skutków 

prawnych  przedmiotowych  klauzul  umownych.  Ponadto,  Odwołujący  mając  na  uwadze 

przykładowe  postępowania  wskazał,  iż  kary  są  rażąco  wygórowane  i  nie  przystają  do 

charakteru naruszeń, odnośnie których je przewidziano.   

Ad 5) 

Zamawiający  nałożył  na  wykonawcę  obowiązek  utrzymywania  części  zamiennych,  tak  aby 

było możliwe usunięte w terminie 30 dni usterek i awarii, które zostały wyłączone z zakresu 

przedmiotu  zamówienia.  W  ocenie  Odwołującego  Zamawiający  nie  może  nakładać  na 

wykonawcę obowiązków, które nie są związane z przedmiotem zamówienia, a zatem nie są 

objęte  wynagrodzeniem.  Ponadto,  Zamawiający  nie  sprecyzował  jakie  części  zamienne 

miałby utrzymywać wykonawca i czy zobowiąże się je odkupić po wygaśnięciu umowy. Jeżeli 

wykonawca  miałby  składować  wszelkie  części  zamienne,  to  musiałby  ponieść  koszt 

materiałowy co najmniej jednego dodatkowego pojazdu. 

Ad 6) 

Zamawiający  przewidział  dla  siebie  prawo  do  jednostronnego  przedłużenia  sobie  terminu 

płatności  wynagrodzenia  umownego  o  3  miesiące  w  razie  problemów  z  wypłatą 

dofinansowania, bez prawa wykonawcy do żądania odsetek, co prowadziłoby do naruszenia 

maksymalnych terminów zapłaty w transakcjach handlowych, wynikających z art. 7 Ustawy o 

terminach zapłaty w transakcjach handlowych, bezwzględnie obowiązujących. 

Ad 7) 

Zamawiający  wskazał,  iż  uzna  dostawę  za  wykonaną  w  razie  podpisania  protokołu  odbioru 

końcowego  bez  jakichkolwiek  zastrzeżeń,  co  może  prowadzić  do  wątpliwości  w  razie 

drobnych,  błahych  uchybień,  które  nie  mogą  stanowić  podstawy  do  odmowy  odbioru. 

Sygn. akt: KIO 628/16, KIO 632/16 

Odwołujący  wnosi  o  sprecyzowanie,  iż  dostawa  jest  uważana  za  wykonaną  w  razie  braku 

istotnych zastrzeżeń (definicja istotności wad zawarta jest we wzorze umowy). 

Ad 8) 

Zdaniem  Odwołującego  zakres  odpowiedzialności  wykonawcy  w  razie  zawinionej  awarii 

pojazdu  jest  nieprecyzyjna,  ponieważ  nie  wskazano,  czy  przy  określeniu  wysokości  szkody 

Zamawiający  ma  obowiązek  uwzględnić  odszkodowanie,  które  wypłaci  ubezpieczyciel. 

Należy bowiem wskazać, iż zgodnie z § 5 ust. 8 wzoru umowy Zamawiający ma obowiązek 

ubezpieczyć pojazd od wszelkich szkód.  

Stanowisko Izby 

Do  rozpoznania  odwołań  zastosowanie  znajdowały  przepisy  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst 

jednolity  Dz.  U.  z  2015  r.,  poz.  2164),  tj.  po  zmianie  dokonanej  ustawą  z  dnia  29  sierpnia 

2014  r.  o  zmianie  ustawy  –  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U  poz.  1232),  zwanej  dalej 

„Ustawą”.    

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  oba  odwołania  dołączył  informację  o  dokonanej  pismem  z 

dnia  04.05.2016r.  zmianie  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  w  części  III  – 

Istotne  Postanowienia  Umowy  (dalej:  „IPU”),  które  w  części  czyniły  zadość  żądaniom 

Odwołującego  NEWAG,  co  ten  ostatni  przyznał  na  rozprawie  wskazując  na 

bezprzedmiotowość części zarzutów opisanych w pkt 2 i 6 odwołania.  

Do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt  KIO  628/16  skutecznie  przystąpili  po  stronie 

Zamawiającego  wykonawcy:  NEWAG  oraz  STADLER,  a  po  stronie  Odwołującego  PESA, 

natomiast  w  postępowaniu  odwoławczym  o  sygn.  akt  KIO  632/16  po  stronie  Odwołującego 

przystąpił wykonawca PESA. Postępowanie odwoławcze odbyło się z udziałem wykonawców 

dopuszczonych do udziału w postępowaniu. 

Izba na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron w dniu 5 oraz 13 maja 2016 

r.  uznała,  iż  nie  występują  przeszkody  uniemożliwiające  rozpoznanie  merytoryczne 

podnoszonych zarzutów i skierowała oba odwołania na rozprawę. 

Na podstawie dokumentacji postępowania, w szczególności treści ogłoszenia o zamówieniu 

oraz  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  Izba  ustaliła  stan  faktyczny 

stanowiący  podstawę  rozstrzygnięcia  o  zasadności  podniesionych  zarzutów  w  obu 

odwołaniach.  

Sygn. akt: KIO 628/16, KIO 632/16 

I.  Odwołanie PZPB (sygn. akt KIO 628/16). 

W odwołaniu PZPB sformułował  wobec Zamawiającego zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 i 4 

Ustawy  w  odniesieniu  do  ustalonego  sposobu  oceny  spełnienia  warunku  udziału  w 

postępowaniu  dotyczącego  wiedzy  i  doświadczenia,  w  którym  Zamawiający  wymagał  od 

wykonawców wykazania się w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania 

ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie,  należytego 

wykonania  co  najmniej  jednego  zamówienia  w  ramach,  którego  dostarczone  zostały,  co 

najmniej  4  fabrycznie  nowe  elektryczne  zespoły  trakcyjne  wyposażone  w  urządzenia 

systemu ETCS co najmniej poziom 1 wraz z zezwoleniem na dopuszczenie do eksploatacji 

pojazdu  kolejowego  zgodnego  z  TSI  lub  dokumentem  równoważnym.  Odwołujący 

zakwestionował  wskazane  postanowienie  ogłoszenia  (III.2.3  p.1)  oraz  siwz  (rozdział  6.2.2 

IDW) na dwóch płaszczyznach, tj. konieczności wykazania się doświadczeniem w dostawie 

EZT  w  ilości  czterech  sztuk  w  ramach  jednego  zamówienia  oraz  żądania  wykazania  się 

doświadczeniem  w  dostawie  EZT  wyposażonych  w  urządzenia  systemu  ETCS  co  najmniej 

poziomu  1  wraz  z  zezwoleniem  na  dopuszczenie  do  eksploatacji  pojazdu  kolejowego 

zgodnie z TSI lub dokumentem równoważnym. 

Przedmiot zamówienia, którego wykonanie zostanie powierzone wykonawcy wyłonionemu w 

postępowaniu  obejmuje  dostawę  14  sztuk  elektrycznych  zespołów  trakcyjnych  (EZT), 

wyposażonych  w  urządzenia  ETCS  poziom  2,  zgodnych  z  TSI  wraz  z  uzyskaniem  dla  nich 

zezwolenia  na  dopuszczenie  do  eksploatacji  pojazdu  kolejowego  zgodnego  z  TSI, 

stanowiące  kolejny  etap  budowy  kolei  aglomeracyjnej  w  Łodzi.  Zamawiający  wyjaśniał,  iż 

zamówienie  referencyjne  ma  potwierdzać  zdolność  wykonawcy  do  realizacji  zamówienia,  a 

więc  obejmować  takie  elementy,  które  są  istotne  dla  ustalenia  czy  wykonawca  posiada 

odpowiednie  doświadczenie.  Z  punktu  widzenia  Zamawiającego  dwa  kluczowe  elementy 

zamówienia zostały ujęte w treści warunku, tj. doświadczenie w dostawie co najmniej 4 EZT 

wyposażonych w ETCS co najmniej poziomu 1 oraz doświadczenie w uzyskaniu zezwolenia 

na  dopuszczenie  EZT  wyposażonych  w  ETCS  co  najmniej  poziomu  1  do  eksploatacji  jako 

zgodnych z TSI (strona 8 odpowiedzi na odwołanie).  

Zamawiający na podstawie własnych doświadczeń, jak i doświadczeń innych zamawiających 

tabor  kolejowy  zgodny  z  TSI  i  dopuszczony  do  eksploatacji,  jako  zgodny  w  TSI  uznał,  iż 

proces  certyfikacji  i  uzyskania  zezwolenia  na  dopuszczenie  do  eksploatacji  pojazdu 

kolejowego  zgodnego  z  TSI  jest  bardzo  skomplikowanym,  długotrwałym,  a  jednocześnie 

kluczowym  elementem  realizacji  zamówienia  na  dostawę  taboru.  Dlatego  też  ten  kluczowy 

element  uwzględnił  w  procedurze  weryfikacji  wykonawców  w  zakresie  posiadanego  przez 

nich  doświadczenia  dającego  rękojmię  należytego  wykonania  zamówienia  (odpowiedź  na 

odwołanie z 04.05.2016 r., str. 8). Zamawiający uznawał za niewystarczające doświadczenie 

Sygn. akt: KIO 628/16, KIO 632/16 

w dopuszczeniu do eksploatacji pojazdu niezgodnego z TSI (z dopuszczonymi odstępstwami 

od  TSI),  jak  również  w  uzyskaniu  dopuszczenia  do  eksploatacji  pojazdu  na  podstawie 

ś

wiadectwa  dopuszczenia  do  eksploatacji  typu  pojazdu  kolejowego  (które  dotyczy  taboru: 

metra,  pojazdów  wąskotorowych,  pojazdów  bocznicowych  i  pojazdów  kolejowych  dla  sieci 

kolejowych  funkcjonalnie  wyodrębnionych  z  systemu  kolei  pod  warunkiem,  że  sieci  te  są 

przeznaczone wyłącznie do prowadzenia pasażerskich przewozów lokalnych, oraz miejskich 

lub podmiejskich realizowanych przez przewoźników działających  wyłącznie  w obrębie tych 

sieci). Zamawiający wyjaśniał, iż uzyskanie zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji dla 

pojazdu  zgodnego  z  TSI  jest  konieczne  od  1  czerwca  2011  r.  dla  wszystkich  pojazdów 

nowych  typów,  dla  których  nie  uzyskano  formalnego  odstępstwa,  jako  warunku  bez 

spełnienia,  którego  wprowadzenie  nowego  typu  pojazdu  do  eksploatacji  na  sieci  kolejowej 

jest  niemożliwe  (str.  15  odpowiedzi  na  odwołanie),  a  zamiarem  Zamawiającego  nie  jest 

nabycie pojazdów niezgodnych  z TSI. Jednocześnie Zamawiający na rozprawie  wyjaśnił, iż 

od  2012  r.  nie  mogą  być  zamawiane  nowe  EZT  bez  wyposażenia  w  system  sterowania 

ruchem ETCS (w związku z decyzjami Komisji Europejskiej albo rozporządzeniami mającymi 

bezpośrednie  zastosowanie  w  porządku  krajowym),  co  miało  wskazywać  na  możliwość 

zdobycia  wymaganego  w  tym  postępowaniu  doświadczenia  przez  wszystkich  producentów 

pojazdów  przy  dotychczas  realizowanych  zamówieniach  na  obszarze  Polski  oraz 

pozostałych państw członkowskich. 

Doświadczenie  własne  Zamawiającego  dotyczy  ogłoszonego  w  2012  r.  postępowania 

obejmującego  dostawę  20  EZT  wyposażonych  w  system  ETCS,  stanowiące  pierwszy  etap 

realizowanego  projektu  „Budowy  systemu  Łódzkiej  Kolei  Aglomeracyjnej”,  do  udziału  w 

którym  dopuszczeni  zostali  wykonawcy  legitymujący  się  doświadczeniem  w  dostawie  co 

najmniej  4  fabrycznie  nowych  elektrycznych  zespołów  trakcyjnych  (dot.  zadania  I  – 

ogłoszenie  z  16.03.2012  TED  2012/S  53-087078).  W  ramach  pierwszego  postępowania 

Zamawiający  wymagał  dostarczenia  wraz  z  dostawą  pojazdów  wyposażonych  w  system 

ETCS  zezwolenia  na  dopuszczenie  do  eksploatacji  podsystemu  wydane  przez  Prezesa 

Urzędu  Transportu  Kolejowego  lub  dokumentu  równoważnego.  Jednocześnie  dopuścił 

możliwość  przedstawienia  terminowego  (czasowego)  zezwolenia  na  dopuszczenie  do 

eksploatacji  podsystemu  lub  dokumentu  równoważnego  (§  15.10  umowy  nr  38/2012  z 

13.12.2012 r.). Na rozprawie Zamawiający  wyjaśnił, iż dokumentem terminowym mogły być 

zezwolenia  na  dopuszczenie  pojazdu  niezgodnego  z  TSI,  ale  także  świadectwa 

dopuszczenia. W postępowaniu tym oferty złożyli dwaj wykonawcy, tj. STADLER i PESA, a 

zamówienie  udzielone  zostało  wykonawcy  STADLER,  który  uzyskał  w  listopadzie  2015  r. 

zezwolenie  na  dopuszczenie  dla  nowego  typu  pojazdu  zgodnego  z  TSI,  tj.  FlLIRT3  serii 

ED160.  Na  podstawie  przedłożonej  do  akt  sprawy  kopii  umowy  z  13.12.2012  r.  wraz  z 

Sygn. akt: KIO 628/16, KIO 632/16 

aneksem nr 5 z dnia z 12.06.2014 r. Izba ustaliła, iż w trakcie realizacji umowy dostarczone 

zostały  Zamawiającemu  zezwolenia  na  dopuszczenie  do  eksploatacji  pojazdu  kolejowego 

niezgodnego  z  TSI  (w  terminie  do  13.06.2014  r.,  g.  14:00),  a  w  terminie  dostawy  trzeciej 

partii  pojazdów  miało  być  przedstawione  Zamawiającemu  zezwolenie  na  dopuszczenie  do 

eksploatacji pojazdu kolejowego zgodnego z TSI wyposażonego w urządzenia ETCS poziom 

2.  Zamawiający  na  rozprawie  wyjaśniał,  iż  w  trakcie  realizacji  umowy  zaszła  potrzeba 

doprecyzowania  terminologii  wynikającej  z  nowych  przepisów  i  użytych  tam  pojęć 

zezwolenie  na  pojazd  niezgodny  TSI  i  zezwolenie  na  pojazd  zgodny  z  TSI,  a  pojęcie 

podsystemu zastąpiono wskazaniem na pojazd.  

Wg  złożonego  do  akt  sprawy  wyciągu  z  wykazów  prowadzonych  przez  Prezesa  Urzędu 

Transportu  Kolejowego,  sporządzonego  na  dzień  11.05.2016  r.,  dopuszczenie  do 

eksploatacji  jako  pojazdów  zgodnych  z  TSI  wydane  zostało  bezterminowo  dla  pojazdu 

FILRT3  serii  ED160,  natomiast  ważne  świadectwa  dopuszczenia  do  eksploatacji  typu 

posiadają  pojazdy  typu  22WE  i  41WE  (wystawione  dla  PESY)  oraz  31WE (wystawione  dla 

NEWAG). Wg danych prezentowanych przez Odwołującego wynika, iż tylko dla jednego typu 

pojazdu  wydane  zostało  zezwolenie  na  dopuszczenie  do  eksploatacji  po  liniach  kolejowych 

na  obszarze  Polski,  jako  pojazdu  zgodnego  z  TSI,  tj.  pojazdu  FLIRT3  serii  ED160. 

(wystawione dla Stadler).  

Wykonawca PESA oświadczył, że obecnie jest w trakcie procedury uzyskania zezwolenia dla 

pojazdów  dostarczonych  dla  PKP  Intercity  jako  zgodnych  z  TSI,  a  dostarczonych  wraz  z 

zezwoleniem na pojazd niezgodny z TSI (zgodnie z warunkami umowy nie było wymaganym 

dla  tego  zamówienia  dostarczenie  zezwolenia  dla  pojazdu  zgodnego  z  TSI)  i  dopiero  na 

podstawie aneksu do umowy PESA zobowiązana jest dostarczyć zezwolenie wystawione dla 

pojazdu zgodnego z TSI w terminie, który jeszcze nie upłynął. Na tą okoliczność przedłożył 

pismo Instytutu Kolejnictwa z 11.05.2016 r., w którym wskazano, iż dla pojazdów 43 WE Dart 

wydane  zostały  pośrednie  certyfikaty  zgodności  WE  z  wymaganiami  TSI  NOI,  SRT  i  PRM 

oraz  certyfikat  pojazdu  niezgodnego  z  TSI,  które  były  podstawą  otrzymania  zezwolenia  na 

eksploatację wydanego przez Prezesa UTK. Obecnie przygotowywane są badania systemu 

ETCS  poziom  2  (wcześnie  –  w  2015  r.  nie  było  możliwości  ich  wykonania,  gdyż  jedyny 

odcinek badawczy w Polsce był w czasie procesu certyfikacji i dopuszczeń) i po otrzymaniu 

pozytywnych  wyników  tych  badań,  Instytut  Kolejnictwa  będzie  mógł  zakończyć  proces 

certyfikacji pojazdu Dart, jako pojazdu zgodnego ze wszystkimi obowiązującymi TSI.  

Przystępujący  Stadler  przedstawił  zestawienie  wszystkich  producentów,  dla  których 

pojazdów  wydano  zezwolenie  na  dopuszczenie  do  eksploatacji  pojazdu  zgodnego  z  TSI,  z 

wyposażeniem w system ETCS co najmniej poziomu 1, obejmujące 9 pozycji, z których trzy 

dotyczą  wydanych  w Polsce zezwoleń dla pojazdów: FLIRT3 (Stadler) użytkowanych przez 

Sygn. akt: KIO 628/16, KIO 632/16 

PKP  IC  oraz  ŁKA  i  ED250  (Alstom  Ferroviaria  S.p.A)  użytkowanych  przez  PKP  IC.  Do 

wykazu  załączono  wydruki  z  europejskiego  rejestru  typu  pojazdów  (ERATV).  Pozostali 

producenci  pojazdów,  którzy  uzyskali  zezwolenia  na  dany  typ  pojazdu  zgodny  z  TSI, 

wyposażony w system ETCS w krajach europejskich to: Alstom Transport (pojazdy: AGV 11, 

TGV  2N23UH,  ),  Bombardier  Transportation  (pojazd  V300ZEFIRO),  Alstom  (pojazd 

TGV2N23UA), Siemens AG (AM08 Desiro), Alstom Ferroviaria S.p.A (pojazd ETR610 2S). 

Odwołujący  przedstawił  zestawienie  postępowań  prowadzonych  w  Polsce  w  latach  2012-

2015.  (17  pozycji)  dotyczących  dostawy  EZT,  w  których  warunkiem  udziału  nie  było 

doświadczenie  w  dostawie  EZT  wyposażonych  w  system  ETCS  poziom  1  wraz  z 

zezwoleniem  na  dopuszczenie  do  eksploatacji  jako  pojazdu  zgodnego  z  TSI.  W  każdym  z 

tych postępowań Pesa składała oferty i konkurowała albo ze Stadlerem albo Newagiem lub 

łącznie z tymi podmiotami występującymi w konsorcjum. Przedłożone przez Przystępującego 

Stadler  zestawienie  postępowań  obejmowało  większy  przedział  czasowy  obejmujący 

postępowania  prowadzone  od  2005  r.,  w  których  udział  podmiotów  zagranicznych  był 

szerszy, a w odniesieniu do okresu 2012-2013 informacja o podmiotach uczestniczących w 

postępowaniach została uzupełniona o wskazanie podmiotu CAF (Construcciones y Auxiliar 

de Ferrocarriles S.A.), Bombardier i Skoda w postępowaniach prowadzonych przez PKP IC 

w 2012 r. i 2013 r. na dostawę 20 ETZ oraz 10 piętrowych EZT).    

Izba zważyła.  

Zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 i 4 Ustawy w części zasługiwał na uwzględnienie. 

Decydującym  o  stanowisku  Izby  była  ta  część  zarzutu,  w  której  Odwołujący  kwestionował 

warunek  udziału  w  postępowaniu,  jako  nieproporcjonalny  z  uwagi  na  brak  uzasadnienia 

żą

dania  wykazania się dostawą EZT  wyposażonych  w system ETCS co najmniej poziom 1 

wraz z zezwoleniem wydanym dla pojazdu zgodnego z TSI. W zakresie żądania wykazania 

się w ramach jednego zamówienia dostawą 4 sztuk EZT Izba nie uznała, aby prowadziło to 

do naruszenia art. 22 ust. 1 i 4 Ustawy. 

W  części  oddalonej,  tj.  wskazania  na  wymóg  doświadczenia  w  dostawie  co  najmniej  4 

pojazdów  EZT  w  ramach  jednego  zamówienia,  Izba  uwzględniła  złożone  na  rozprawie 

oświadczenia  stron  i  uczestników  postępowania  dotyczące  ilości  realizowanych  dostaw  w 

postępowaniach  prowadzonych  od  2005  roku  (zestawienia),  jak  również  zakres 

przedmiotowego  zamówienia  obejmujący  dostawę  14  EZT.  Powyższe  okoliczności 

wskazywały,  iż  warunek  w  tej  części  związany  był  z  przedmiotem  zamówienia  i  do  niego 

proporcjonalny,  poprzez  wskazanie  ilości  referencyjnej  dostawy  na  poziomie  4  sztuk  w 

jednym  zamówieniu,  która  nie  była  nadmierna,  a  jednocześnie  pozwala  na  stwierdzenie 

zdolności  produkcyjnych  oraz  organizacyjnych  wykonawcy  koniecznych  do  wykonania 

Sygn. akt: KIO 628/16, KIO 632/16 

dostawy  w  dużo  większym  zakresie.  Historia  prowadzonych  dotychczas  w  Polsce 

postępowań  wskazuje,  iż  taki  sposób  opisu  wymagania  nie  odbiega  od  poziomu 

przyjmowanego  powszechnie  przy  tego  rodzaju  zamówieniach.  W  ocenie  Izby,  żądanie 

złagodzenia  warunku  w  kierunku  dopuszczenia  możliwości  wykazania  się  zrealizowanymi 

łącznie w ramach kilku umów 4 dostawami EZT, sprowadzałaby badanie doświadczenia do 

poziomu  znacząco  odbiegającego  od  wymagań,  jakie  wiążą  się  z  przedmiotowym 

zamówieniem.  W  postępowaniu  mogliby  wówczas  złożyć  oferty  wykonawcy,  których 

dotychczasowe  doświadczenie  sprowadzałoby  się  do  pojedynczych  dostaw  pojazdów,  przy 

których  nie  musieli  mieć  do  czynienia  trudnościami,  z  jakimi  może  spotkać  się  wykonawca 

realizując dostawę większej ilości pojazdów, a które mogą decydować o terminowej realizacji 

umowy.  Ponadto,  mogłoby  to  prowadzić  do  konieczności  uznania,  jako  wystarczającego 

doświadczenia  wykonawcy,  któremu  udało  się  tylko  w  niewielkim  zakresie  wykonać 

zamówienie,  co  stałoby  w  sprzeczności  z  celem  badania,  które  powinno  zmierzać  do 

stwierdzenia, 

iż 

wykonawca 

posiada 

wymaganą 

dla 

prawidłowego 

wykonania 

przedmiotowego zamówienia wiedzę i doświadczenie.  

Przechodząc do uwzględnionej części zarzutu odnoszącego się do opisu warunku udziału w 

postępowaniu dotyczącego doświadczenia w dostawie EZT wyposażonych w system ETCS 

co  najmniej  poziom  1  wraz  z  zezwoleniem  wydanym  dla  pojazdu  zgodnego  z  TSI,  Izba 

uznała  to  wymaganie  za  nieproporcjonalne,  a  tym  samym  naruszające  art.  22  ust.  1  i  4 

Ustawy.  Izba  uwzględniła  okoliczności  dotyczące  przedmiotu  zamówienia,  wprowadzania  i 

zakresu  obowiązywania  technicznych  specyfikacji  interoperacyjności  (TSI)  oraz  warunków 

dopuszczania do eksploatacji pojazdu zgodnego z TSI, a także zasady na jakich dotychczas 

były realizowane dostawy EZT w Polsce, w tym między innymi na rzecz Zamawiającego przy 

I etapie budowy Łódzkiej Kolei Aglomeracyjnej (ŁKA). 

W  pierwszej  kolejności  Izba  uwzględniła  okoliczność  związaną  z  przeznaczeniem 

kupowanych w tym postępowaniu pojazdów, które mają być dostarczone w ramach projektu 

„Budowa  Łódzkiej  Kolei  Aglomeracyjnej”,  do  prowadzenia  pasażerskich  przewozów 

lokalnych oraz miejskich realizowanych przez przewoźnika wyłącznie w obrębie tych sieci, tj. 

Łódzką  Kolei  Aglomeracyjną  Sp.  z  o.o.  (pasażerski  przewoźnik  aglomeracyjny).  Mając  na 

uwadze  wyjaśnienia  Zamawiającego  dotyczące  podstawy  dopuszczenia  do  eksploatacji 

pojazdów  kolejowych  Izba  uznała,  iż  żądanie  doświadczenia  w  uzyskaniu  zezwolenia  na 

dopuszczenie  do  eksploatacji  wydane  dla  pojazdu  zgodnego  z  TSI  było  nadmierne,  gdyż 

dotychczas  dostarczane  dla  Zamawiającego  pojazdy  zgodne  z  TSI  mogły  być  użytkowane 

również  na  podstawie  świadectwa  dopuszczenia  do  eksploatacji  typu  pojazdu  kolejowego, 

które  wydawane  jest  między  innymi  dla  pojazdów  kolejowych  dla  sieci  kolejowych 

funkcjonalnie wyodrębnionych z systemu kolei pod warunkiem, że sieci te są przeznaczone 

Sygn. akt: KIO 628/16, KIO 632/16 

wyłącznie  do  prowadzenia  pasażerskich  przewozów  lokalnych,  oraz  miejskich  lub 

podmiejskich  realizowanych  przez  przewoźników  działających  wyłącznie  w  obrębie  tych 

sieci. Zamawiający na rozprawie przyznał, iż w pierwszym postępowaniu nie stawiał takiego 

wymagania  jakie  obecnie  jest  przedmiotem  zarzutu,  co  pozwala  przyjąć,  iż  nie  było  ono 

niezbędne  dla  stwierdzenia,  czy  wykonawcy  będą  zdolni  wykonać  przedmiot  zamówienia 

obejmujący  dostawę  pojazdów  wyposażonych  w  system  ETCS.  Konieczność  zaostrzenia 

wymagań  w  obecnym  postępowaniu  obejmującym  II  etap  budowy  ŁKA  była  przez 

Zamawiającego  uzasadniana  tym,  iż  zdobyte  przy  pierwszym  postępowaniu  doświadczenie 

uświadomiło  mu  stopień  skomplikowania  i  złożoności  procedury  dopuszczenia  do 

eksploatacji  pojazdu  zgodnego  z  TSI.  Jednocześnie  Zamawiający  podkreślał,  iż  wszyscy 

dotychczasowi  dostawcy  pojazdów  mieli  możliwość  zdobycia  stosownego  doświadczenia  w 

związku z ubieganiem się o zamówienia prowadzone już od 2012 r.   

Odnosząc się do tej argumentacji Izba stwierdziła, iż nie jest ona wystarczająca dla uznania 

wymagania za proporcjonalne  w stosunku do przedmiotu zamówienia, a jego utrzymanie w 

dotychczasowym kształcie może ograniczać dostęp do zamówienia podmiotom zdolnym do 

jego  wykonania,  które  dotychczas  były  czynnym  uczestnikiem  rynku  właściwego.  Oceny  tej 

Izba dokonała w oderwaniu od ustalenia, który z uczestników rynku nie mógłby wziąć udziału 

w  postępowaniu,  przyjmując  za  podstawę  stanowiska  wyłącznie  okoliczności  podnoszone 

przez  Zamawiającego,  które  miały  uzasadniać  zaostrzenie  kryteriów  ubiegania  się  o 

zamówienie  w  tym  postępowaniu.  Uwzględniając  okres  trzech  lat,  w  jakim  wykonawcy 

mieliby zdobyć konieczne doświadczenie w dostawie 4 EZT wyposażonych w system ETCS 

poziomu  1  wraz  z  zezwoleniem  dla  pojazdu  zgodnego  z  TSI,  liczony  wstecz  od  terminu 

składania  ofert  (30.05.2016  r.),  referencyjna  dostawa  musiała  być  wykonana  nie  wcześniej 

niż pod koniec maja 2013 r. Jednocześnie Zamawiający przyznał, iż pojazdy wyposażone w 

system  ETCS  dotychczas  dostarczone  były  dla  PKP  IC  oraz  ŁKA  w  postępowaniach 

ogłoszonych  w  2012  r.  i  2013  r.  Zamawiający  w  oparciu  o  własne  analizy  stwierdził,  iż 

wszyscy dostawcy pojazdów mieli możliwość wykonania dostawy pojazdów wyposażonych w 

system ETCS wraz  z uzyskaniem zezwolenia dla pojazdu zgodnego z TSI. Stwierdzenie to 

jednak  nie  czyni  z  wymagania  proporcjonalnego  do  przedmiotu  zamówienia,  może  jedynie 

wpływać  na  ustalenie,  czy  nie  prowadzi  do  ograniczenia  konkurencji  w  postępowaniu. 

Zasadniczym dla rozstrzygnięcia pozostawało  wskazanie, czy  wymaganie doświadczenia  w 

procedurze  uzyskania  zezwolenia  dla  pojazdu  zgodnego  z  TSI  nie  było  nadmiernym  dla 

ustalenia,  czy  wykonawca  posiada  konieczne  doświadczenie  dla  wykonania  dostawy 

pojazdu  wyposażonego  w  ETCS,  który  uzyska  zezwolenie  do  eksploatacji  dla  pojazdu 

zgodnego 

z 

TSI. 

Zamawiający 

zasadniczo 

uzasadniał 

konieczność 

weryfikacji 

doświadczenia  wykonawcy  w  tym  obszarze  złożonością  procedury  certyfikacji  pojazdów  i 

Sygn. akt: KIO 628/16, KIO 632/16 

uzyskania  zezwolenia  dla  pojazdu  zgodnego  z  TSI,  wskazując  na  różnice  w  zakresie 

badania  dla  pojazdów  zgodnych  i  niezgodnych  z  TSI.  Nie  budziło  natomiast  sporu,  iż  przy 

wszystkich krajowych  postępowaniach,  w  których  dotychczas  zamawiano  EZT  wyposażone 

w ETCS wykonawcy realizujący te dostawy nie  mieli wcześniej doświadczenia  w uzyskaniu 

zezwolenia  dla  pojazdu  zgodnego  z  TSI.  Na  podstawie  pisma  Instytutu  Kolejnictwa  z 

11.05.2016  r.,  oraz  wyjaśnień  składanych  na  rozprawie  Izba  ustalił,  iż  w  2015  r.  nie  było 

jeszcze  możliwe  przeprowadzenie  testów  działania  systemu  ETCS  na  odcinku  badawczym 

PKP-PLK,  który  był  w  tym  czasie  w  procesie  certyfikacji  i  dopuszczeń.  Powyższe 

spowodowało  utrudnienia  dla  wykonawców  w  uzyskaniu  zezwolenia  na  eksploatację 

wydanego przez Prezesa UTK. Z danych ERATV (Europejski Rejestr Typów Pojazdów) oraz 

zestawienia  obejmującego  postępowania  przygotowanego  przez  Przystępującego  Stadler 

wynika,  iż  zezwolenia  dla  pojazdów  zgodnych  z  TSI  dostarczanych  w  Polsce  dotychczas 

przed  podmioty  zagraniczne  (Alstom  Ferroviaria  S.p.A  oraz  Stadler)  wydane  zostały 

odpowiednio:  11.09.2014r. (zamówienie  dla  PKP  IC  ogłoszone  08.08.2008r.)  i  20.10.2015r. 

(zamówienie  dla  ŁKA  ogłoszone  16.03.2012  r.)  i  23.12.2015r.  (zamówienie  dla  PKP  IC 

ogłoszone  04.12.2012  r.).  Powyższe  wskazuje  zatem,  że  jedynie  te  podmioty,  które  jako 

pierwsze wygrały przetargi ogłoszone w Polsce nie później niż 2012 i 2013 r. mogły wykazać 

się  doświadczeniem  w  dostawie  pojazdów,  dla  których  wydane  zostały  zezwolenia  dla 

pojazdu  zgodnego  z  TSI,  chociaż  aby  o  nie  się  ubiegać  nie  musiały  wykazać  się 

doświadczeniem  w  zabudowie  systemu  ETCS  oraz  uzyskaniu  zezwolenia  dla  pojazdu 

zgodnego z TSI. Zamawiający w obecnym postępowaniu dopuścił dokument równoważny do 

zezwolenia dla pojazdu zgodnego z TSI, prze który rozumiał dokument wystawiony w innym 

państwie  członkowskim  dla  pojazdu  zgodnego  z  TSI.  Na  chwilę  obecną  zezwolenia  takie 

uzyskali producenci pojazdów spoza Polski, tj. trzy podmioty z grupy Alstom (Alstom, Alstom 

Transport, Alstom Ferroviaria S.p.A.), Siemens AG, Stadler, Bombardier Transportation.  

Procedura  uzyskania  odpuszczenia  dotyczy  trzech  etapów,  jakie  musi  przeprowadzać 

producent  pojazdu,  aby  uzyskać  dopuszczenie  dla  pojazdu  zgodnego  z  TSI,  związanych  z 

przygotowaniem testów typu, wymagające różnego zakresu w zależności od tego czy pojazd 

jest  zgodny  czy  niezgodny  z  TSI,  przygotowania  dokumentacji  technicznej  i  uzyskania 

odpowiednich  certyfikatów  WE.  Stadler  wskazywał,  iż  proces  ten  wymaga  dużego 

zaangażowania  czasowego  i  znajomości  procedury,  w  szczególności  związanej  z  oceną 

parametrów bezpieczeństwa w tunelach, bezpieczeństwa przed wykolejeniem, jak i również 

samego badania systemu ETCS i ewentualnych zakłóceń pracy. Sprowadzane są parametry 

pojazdu  na  zgodność  z  wytycznymi  TSI,  a  obowiązkiem  producenta  jest  przedłożenie 

dowodów,  na  podstawie  których  wydawana  jest  decyzja,  to  jest  dokumentów 

potwierdzających,  że  wymagania  są  spełnione.  Dla  uzyskania  zezwolenia  dla  pojazdu 

Sygn. akt: KIO 628/16, KIO 632/16 

wyposażonego w system ETCS konieczne jest jego zainstalowanie na pojeździe, co wymaga 

integracji  z  urządzeniami  sterującymi.  Okolicznością  niesporną  było,  iż  system  ETCS 

dostarczany  jest  w  większości  przypadków  przez  podmioty  zewnętrzne,  a  po  stronie 

producenta pojazdu spoczywa przygotowanie pojazdu do zabudowy systemu. 

Należy  również  zauważyć,  iż  obowiązek  zapewnienia  interoperacyjności  systemu  kolei 

nałożony  na  państwa  członkowskie  Decyzją  Komisji  Europejskiej  2012/88/UE  z  dnia  25 

stycznia  2012  r.  w  sprawie  technicznej  specyfikacji  interoperacyjności  w  zakresie 

podsystemów „Sterowanie”, zmienionej decyzją Komisji 2012/696/UE z 06.11.2012 r. (zwaną 

TSI CCS) oznacza, iż pojazd kolejowy musi być zgodny ze wszystkimi TSI, które są aktualne 

na dzień wydania zezwolenia, obowiązujących w chwili dopuszczenia ich do eksploatacji. W 

każdej  z  TSI  (Techniczna  Specyfikacja  Interoperacyjności)  zostały  określone  okresy 

przejściowe umożliwiające stosowanie uprzednio obowiązującej TSI.  

Odnosząc  powyższe  okoliczności  do  oceny,  czy  wymagane  przez  Zamawiającego 

doświadczenie  w  dostawie  EZT  wyposażonych  w  urządzenia  systemu  ETCS  co  najmniej 

poziomu  1  wraz  z  zezwoleniem  na  dopuszczenie  do  eksploatacji  pojazdu  kolejowego 

zgodnie  z  TSI  lub  dokumentem  równoważnym,  Izba  uznała,  iż  wymaganie  to  w  zakresie  w 

jakim konieczne jest wykazanie się dostawą pojazdów wraz z zezwoleniem na dopuszczenie 

dla  pojazdu  zgodnego  z  TSI  jest  nadmiernym  dla  oceny,  że  wykonawca  posiada  wiedzę  i 

doświadczenie niezbędne do wykonania zamówienia.  

Izba przychyla się do stanowiska wyrażonego przez Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z 

dnia  8.05.2014  r.,  sygn.  XII  Ga  211/14,  iż

podanie  opisu  pozwala  na  ocenię  przez 

wykonawcę czy spełnia on warunki dookreślone przez zamawiającego i może się ubiegać o 

zamówienie. Opis sposobu oceny spełnienia warunków powinien  zapewniać przestrzeganie 

podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych – równego traktowania wykonawców 

oraz zachowania uczciwej konkurencji. Przepis art. 22 ust. 4 posługuje się nakazem takiego 

dokonywania  opisu,  aby  był  on  związany  z  przedmiotem  zamówienia  oraz  proporcjonalny. 

Nakaz  związania warunku  z przedmiotem  zamówienia należy interpretować jako możliwość 

konkretyzacji  warunku  (dokonania  opisu)  z  uwzględnieniem  przedmiotu  zamówienia.  Nie 

będzie dozwolone takie sformułowanie warunku, które nie wykazuje związku z przedmiotem 

zamówienia. Warunek udziału w postępowaniu, który abstrahuje od przedmiotu zamówienia, 

zawsze  ogranicza  w  sposób  niedozwolony  dostęp  do  zamówienia,  gdyż  nie  będzie 

obiektywnego  uzasadnienia  dla  jego  zastosowania.  Przedmiot  zamówienia  należy  w  tym 

wypadku  interpretować  szeroko  –  jako  przyszłe  zobowiązanie  wykonawcy.  Zamawiający 

może  więc  warunki  powiązać  ze  sposobem  spełnienia  świadczenia,  szczególnymi 

warunkami  wykonania  zobowiązania,  terminem  wykonania,  świadczeniami  akcesoryjnymi, 

jak również skalą, zakresem zamówienia, gdyż te elementy składają się na charakterystykę 

Sygn. akt: KIO 628/16, KIO 632/16 

przedmiotu  zamówienia.  (…).  Powiązanie  z  przedmiotem  zamówienia  opiera  się  na 

uwzględnieniu  w  opisie  sposobu  dokonania  oceny  spełniania  warunku  takich  elementów, 

które występują w przyszłej umowie (składają się na kształt przyszłego zobowiązania). Stąd 

niezbędne  jest  interpretowanie  określenia  „proporcjonalny”  przez  pryzmat  dorobku  prawa 

wspólnotowego  i  orzeczeń  Trybunału  Sprawiedliwości,  gdzie  przymiotnik  „proporcjonalny” 

używany jest w znaczeniu „zachowujący właściwą proporcję”. Warunek proporcjonalny więc, 

to  tyle  co  warunek  nienadmierny.  Nakaz  stworzenia  i  zachowania  warunków  w  sposób 

powiązany  z  przedmiotem  zamówienia  oraz  do  niego  proporcjonalny,  z  uwzględnieniem 

zachowania  konkurencji  wśród  wykonawców  ubiegających  się  o  zamówienie,  nie  jest 

tożsamy z nakazem dopuszczenia do zamówienia wszystkich podmiotów, w tym niezdolnych 

do jego realizacji(…).

Przenosząc powyższe na stan faktyczny w niniejszej sprawie Izba uznała, iż opis spełnienia 

warunku nie odbiega od zakresu świadczenia, które ma być zrealizowane, a które obejmuje 

samą  dostawę  pojazdu  spełniającego  obowiązujące  normy  TSI  (w  tym  dotyczące  systemu 

sterowania ruchem) i który uzyska dopuszczenie do eksploatacji, jako pojazd zgodny z TSI. 

Istotnym dla rozstrzygnięcia pozostawało ustalenie, czy wymaganie to nie jest nadmiernym, 

czyli  nieproporcjonalnym,  a  przez  to  naruszającym  warunki  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania  wykonawców  zdolnych  do  wykonania  zamówienia.  Zamawiający  słusznie 

wskazywał,  iż  jest  uprawniony  do  postawienia  nawet  wysokich  warunków  udziału  w 

postępowaniu w celu wyeliminowania części podmiotów, których doświadczenie obiektywnie 

nie  będzie  wystarczające  do  tego,  aby  należycie  wykonać  zamówienie.  Izba  nie  podważa 

tego  stwierdzenia,  które  wyraża  istotę  i  cel  stawiania  wymagań  wobec  podmiotów,  które 

miałyby  wykonywać  zamówienie.  Zamawiający  nie  może  być  pozbawiony  możliwości 

wskazania  koniecznych  do  spełnienia  kryteriów  na  podstawie,  których  będzie  mógł  ocenić, 

ż

e  dany  podmiot  jest  przygotowany  do  tego,  aby  należycie  wykonać  zamówienie,  a  więc 

będzie  mógł  skorzystać  z  doświadczenia  jakie  dotychczas  zdobył,  co  pozwoli  uniknąć 

niepowodzeń przy realizacji zadań finansowanych z środków publicznych. Nie można jednak 

zapominać,  iż  wymagania  mają  na  celu  umożliwienie  ubiegania  się  o  zamówienie 

wykonawcom  zdolnym  do  jego  właściwego  i  terminowego  wykonania.  Jeżeli  wymagania 

zamawiającego  zmierzają  do  zaostrzenia  wymagań  wobec  dotychczas  stosowanych  przy 

porównywalnych zamówieniach istnieje niebezpieczeństwo istotnego wpływu na konkurencję 

w  tym  i  kolejnych  postępowaniach,  poprzez  ograniczenie  udziału  w  postępowaniach  części 

podmiotom,  które  dotychczas  z  powodzeniem  realizowały  dostawy  EZT.  Koniecznym  staje 

się  zatem  ustalenie,  czy  istnieje  obiektywna  potrzeba  zaostrzenia  wymagań,  która 

uzasadniałaby  wykluczenie  z  udziału  w  postępowaniu  części  potencjalnych  wykonawców, 

którzy dotychczas konkurowali pomiędzy sobą na rynku właściwym. 

Sygn. akt: KIO 628/16, KIO 632/16 

Izba uznała, iż Zamawiający takich obiektywnych powodów nie przedstawił. Samo wskazanie 

na  doświadczenie  z  poprzedniego  postępowania,  które  uświadomiło  Zamawiającemu  skalę 

obowiązków  i  złożoność  czynności  jakie  wymagają  uzyskania  zezwolenia  dla  pojazdu 

zgodnego z TSI nie jest jeszcze wskazaniem obiektywnych przyczyn, które miałyby stanowić 

cezurę  dla  wykonawców, którzy  dotychczas  realizowali  tego  rodzaju  dostawy,  przy  których, 

co  ważne,  nie  musieli  wykazać  się  doświadczeniem  w  uzyskaniu  zezwolenia  na 

dopuszczenie pojazdu zgodnego z TSI, chociaż normy te obowiązywały w różnym zakresie 

od  początku  XXI  wieku.  Jak  wynika  z  przedłożonych  dowodów,  dopiero  przy  dostawach 

realizowanych w Polsce po 2012 r. wykonawcy byli zobowiązywani do uzyskania zezwolenia 

dla  pojazdu  zgodnego  z  TSI  wyposażonego  w  system  ETCS,  który  to  obowiązek  był 

nakładany  w  trybie  aneksów  do  umów.  Ważnym  zauważenia  jest  fakt,  iż  o  możliwości 

ubiegania  się  o  to  zamówienie,  przy  obecnym  kształcie  warunku  decydować  może  to,  że 

dany  podmiot  zdążył  zakończyć  procedurę  uzyskania  zezwolenia  na  pojazdy  dostarczone  i 

wyposażone  w  system  ETCS,  eksploatowane  do  tego  momentu  na  podstawie  zezwolenia 

dla pojazdu niezgodnego z TSI (co miało miejsce w przypadku pojazdów Flirt3 oraz Dart). W 

ocenie  Izby,  samo  przejście  procedury  dopuszczenia  do  eksploatacji  pojazdu  zgodnego  z 

TSI,  prowadzonej  zasadniczo  przez  podmiot  zewnętrzny  z  udziałem  wykonawcy,  nie  może 

przesądzać o uznaniu, że wykonawca jest zdolny i przygotowany do wykonania zamówienia, 

gdyż  wynik  sprawdzenia  pojazdu  nie  jest  już  od  niego  zależny  i  nie  może  mieć  wpływu  na 

sposób  i  zakres  badania,  a  jak  wskazuje  doświadczenie,  możliwości  przeprowadzenia 

sprawdzenia działania systemu ETCS na terenie Polski jeszcze  w 2015 r., była  wyłączona. 

Powyższe  nie  umniejsza  znaczenia,  jakie  dla  Zamawiającego  ma  uzyskanie  dopuszczenia 

do  eksploatacji  dostarczonych  pojazdów  zgodnych  z  TSI,  co  w  ocenie  Izby  stanowi  jednak 

zagadnienie  odrębne  od  oceny  zdolności  wykonawcy  do  realizacji  zamówienia.  Kwestia 

badania  produktu  na  zgodność  z  TSI,  stanowi  element  procedury  dopuszczenia  do 

eksploatacji  pojazdu  i  stwierdzana  jest  certyfikatem  weryfikacji  zgodności  WE  dla  pojazdu 

zgodnego  z  TSI,  stanowiącego  podstawę  do  wydania  zezwolenia  przez  Prezesa  UTK.  Nie 

jest  natomiast  wyznacznikiem  zdolności  produkcyjnych  wykonawcy  samo  uzyskanie 

zezwolenia  dla  pojazdu  zgodnego  z  TSI.  Zamawiający  natomiast  właśnie  z  procedury 

dopuszczenia  do  eksploatacji  pojazdu  zgodnego  z  TSI  uczynił  element  oceny  zdolności  i 

przygotowania  wykonawcy  do  wykonania  zamówienia,  szczególny  w  stosunku  do 

dopuszczenia do eksploatacji pojazdu na podstawie zezwolenia dla pojazdu niezgodnego z 

TSI, czy też dopuszczonego świadectwem.  

Nie budzi wątpliwości, iż wszyscy producenci dostarczający pojazdy kolejowe uczestniczyli w 

procedurze dopuszczenia do eksploatacji pojazdu według zasad i wymagań, zmienianych na 

przestrzeni lat. W ocenie Izby fakt, iż w okresie od 2012 do 2017 r. ma być wprowadzony do 

Sygn. akt: KIO 628/16, KIO 632/16 

eksploatacji  system  ETCS  powoduje,  że  w  tym  czasie  dopiero  możliwe  jest  uzyskanie 

zezwolenia  dla  pojazdu  zgodnego  z  TSI  w  pełnym  zakresie.  Nie  oznacza  to  jednak,  iż 

wykonawcy  zyskują  nadzwyczajne  nowe  umiejętności  związane  z  procedurą  dopuszczenia 

do  eksploatacji,  chociaż  niewątpliwie  zakres  badania  i  dokumentacji  uległ  zwiększeniu.  Nie 

można  zapominać,  iż  procedura  dopuszczenia  do  eksploatacji  odbywa  się  zasadniczo  z 

udziałem podmiotu certyfikującego, a udział wykonawcy ma w zasadzie charakter techniczny 

i  ogranicza  się  do  przygotowania  pojazdu,  zgromadzenia  i  przedstawienia  niezbędnych 

dokumentów. Jak pokazują fakty nie zawsze problemy w uzyskaniu zezwolenia dla pojazdu 

zgodnego z TSI wynikają z braku wiedzy i doświadczenia po stronie wykonawcy, a co może 

wynikać  na  przykład  z  braku  infrastruktury  kolejowej  umożliwiającej  przeprowadzenie  testu 

systemu  ETCS  (co  miało  miejsce  do  2015  r.).  Wprowadzenie  zatem  w  czasie  wdrażania 

nowych  rozwiązań  ograniczeń  w  dostępie  do  zamówienia  wykonawcom  tylko  na  tej 

podstawie,  iż  zmieniające  się  uwarunkowania  w  dopuszczeniu  do  eksploatacji  pojazdu 

poszerzają  zakres  badania  pojazdu  przez  jednostkę  NOBO,  a  co  następnie  stanowi 

podstawę  do  wydania  zezwolenia  przez  Prezesa  UTK,  może  prowadzić  do 

nieuzasadnionego  wykluczenia  wykonawców  zdolnych  do  wykonania  przedmiotu 

zamówienia na rynku właściwym.   

Izba uznała, iż rynkiem właściwym dla oceny, czy warunek nie jest nadmierny i nie prowadzi 

do  naruszenia  uczciwej  konkurencji,  powinien  być  rynek  krajowy  z  uwagi  na  konieczność 

uzyskania  zezwolenia  dla  pojazdu  zgodnego  z  TSI  na  obszarze  danego  kraju,  w  którym 

pojazd  ma  być  dopuszczony  do  eksploatacji,  co  może  zasadniczo  wpływać  na  krąg 

podmiotów  zainteresowanych  złożeniem  oferty.  Ze  złożonych  na  rozprawie  dokumentów 

wynika,  iż  inni  producenci  zagraniczni  (poza  Stadlerem  oraz  Alstom  Ferroviaria  S.p.A.) 

dotychczas  nie  występowali  o  dopuszczenie  do  eksploatacji  pojazdów  nowego  typu  dla 

obszaru  Polski,  a  co  jest  koniecznym  elementem  realizacji  przedmiotu  zamówienia.  Stąd 

właściwym  było  ustalenie  w  jaki  sposób  warunek  może  kształtować  konkurencję  pomiędzy 

podmiotami,  które  wykazują  aktywność  na  rynku,  dla  którego  dedykowane  jest  to 

zamówienie.  

Podsumowując, Izba uwzględniając odwołanie uznała, iż żądanie doświadczenia w dostawie 

pojazdów wyposażonych w system ETCS poziom 1 wraz z zezwoleniem na dopuszczenie do 

eksploatacji pojazdu zgodnego z TSI, jako nieproporcjonalne narusza uczciwą konkurencję, 

tworząc  barierę  w  dostępie  do  zamówienia  wykonawcom  zdolnym  do  jego  wykonania. 

Zasadniczo, w świetle wyjaśnień Zamawiającego oraz okoliczności związanych z procedurą 

dopuszczenia  do  eksploatacji  pojazdu  kolejowego  jako  zgodnego  z  TSI  Izba  uznała,  iż 

doświadczenie  związane  z  przebiegiem  procedury  i  uzyskaniem  zezwolenia  nie  jest 

uzależnione od właściwości (zdolności) wykonawcy, który uczestniczy jedynie w procedurze 

Sygn. akt: KIO 628/16, KIO 632/16 

prowadzonej  z  udziałem  podmiotu  certyfikującego  w  warunkach  od  niego  niezależnych. 

Mając na uwadze rynek właściwy, za jaki Izba uznała rynek krajowy utrzymanie wymagania 

w  tym  zakresie  może  zaburzyć  konkurencję  w  postępowaniu,  gdyż  ofertę  mogłyby  złożyć 

dwa  podmioty,  które  dotychczas  ze  sobą  nie  konkurowały,  działając  w  konsorcjum,  co 

wpływałoby  zasadniczo  na  konkurencję  na  rynku  w  kolejnych  latach.  Izba  nie  znalazła 

natomiast  uzasadnienia  dla  zarzutu  nadmiernego  żądania  doświadczenia  w  dostawie 

czterech pojazdów w jednym zamówieniu. 

II. 

Odwołanie NEWAG S.A. – sygn. akt KIO 632/16.  

Odwołanie dotyczy części postanowień załącznika do siwz - Istotnych Postanowień Umowy 

(IPU),  które  miały  być  wprowadzone  przez  Zamawiającego  z  przekroczeniem  zasad 

swobody  kształtowania  stosunków  zobowiązaniowych  i  przez  to  prowadzić  do  naruszenia 

art. 29 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 Ustawy oraz art. 353 (1) k.c., art. 58 § 1 i 2 k.c. w 

zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 Ustawy. Zamawiający przed rozprawą dokonał modyfikacji 

części kwestionowanych zapisów IPU, które jako bezprzedmiotowe nie były rozpoznane i nie 

miały  znaczenia  dla  rozstrzygnięcia  niniejszego  odwołania.  Zamawiający  doprecyzował 

zapisy § 19 ust. 16 IPU podając daty faktycznego przekazania pojazdów do eksploatacji oraz 

postanowienia § 24 ust. 10 i § 37 ust. 8 IPU, jak również dokonał zmiany terminów płatności 

ceny  dostawy  pojazdów  (§  23  IPU).  W  dalszej  części  Izba  odniosła  się  do  podtrzymanych 

zarzutów, aktualnych również wobec dokonanej modyfikacji zapisów siwz. 

Ad) 1.  

Odwołujący  kwestionował  nałożony  na  wykonawcę  obowiązek  zapewnienia  pojazdu 

zastępczego o parametrach technicznych nie gorszych od pojazdów dostarczonych w razie 

wystąpienia  wady,  objętej  udzieloną  gwarancją,  powodującej  wyłączenie  pojazdu  z 

eksploatacji (§ 24 ust. 10 i § 37 ust. 8 IPU), wskazując na brak precyzji w określeniu zakresu 

równoważności  pojazdu  zastępczego,  a  także  nadmierne  obciążenie  wykonawcy  kosztami 

wyprodukowania pojazdu zastępczego.  

Izba oddaliła zarzut. 

Zmiana wprowadzona przez Zamawiającego w § 24 ust. 10 i § 37 ust. 8 IPU nie odnosiła się 

do  podstawy  faktycznej  zarzutu,  w  którym  Odwołujący  wskazywał  na  brak  jednoznacznego 

opisu parametrów pojazdu zastępczego. Zamawiający w zmianie do siwz z dni 04.05.2016 r. 

wskazał  w  sposób  ostateczny  i  nie  budzący  wątpliwości,  iż  pojazd  zastępczy  ma  być 

tożsamy  z  dostarczonym,  a  wyłączonym  z  eksploatacji,  co  powinno  rozwiewać  wątpliwości 

jakiego  pojazdu  Zamawiający  oczekuje,  a  który  ma  być  taki  sam  jak  pojazd  wyłączony  z 

eksploatacji.  W  ocenie  Izby,  brak  jest  podstawy  prawnej  dla  uznania,  iż  zobowiązanie  do 

Sygn. akt: KIO 628/16, KIO 632/16 

dostarczenia  pojazdu  zastępczego  narusza  swobodę  umów,  natomiast  znajduje  ono 

uzasadnienie  w  potrzebie  zapewnienia  ciągłości  świadczenia  usługi  i  ograniczenia 

przestojów  przy  świadczeniu  usługi  transportu  pasażerskiego.  Odwołujący  na  rozprawie 

odnosił  się  dodatkowo  do  wysokości  kar  umownych  i  podstawy  wyłączenia  możliwości  ich 

naliczenia,  co  nie  było  objęte  zakresem  zarzutu,  który  wyznaczony  jest  okolicznościami 

faktycznymi uzasadniającymi podstawę prawną zarzutu. 

Ad 2) 

§ 19 ust. 6 IPU - Zamawiający zobowiązał wykonawcę do przechowania pojazdu po odbiorze 

końcowym, który odbywa się u Zamawiającego, do czasu włączenia pojazdu do eksploatacji.  

Izba oddaliła zarzut, który Odwołujący uznał za bezprzedmiotowy w związku z odpowiedzią 

na pytania z 04.05.2016 r. 

Ad 3) 

§  8  ust.  3  IPU  -  wyłączenie  prawa  potrącenia  przez  wykonawcę  jego  wierzytelności  wobec 

Zamawiającego  z  wierzytelnościami  Zamawiającego,  w  ocenie  Odwołującego  byłoby 

nieważne z uwagi na bezwzględnie obowiązujący charakter art. 498 KC. Ponadto, klauzula 

ta powinna jednakowo dotyczyć obydwu stron.

 Izba oddaliła zarzut. 

Izba przyjęła argumentację Zamawiającego prezentowaną w odpowiedzi na odwołanie oraz 

na  rozprawie,  w  której  przywoływał  stanowisko  Sądu  Najwyższego  dotyczące 

dopuszczalności  umownego  wyłączenia  i  modyfikacji  prawa  potrącenia.  Ponadto 

postanowienie  IPU  przyznające  Zamawiającemu  prawo  do  dokonywania  jednostronnego 

potrącenia wierzytelności, zasadniczo może powstać w przypadku roszczenia o zapłatę kary 

umownej.  Kwestia  wyłączenia  prawa  potrącenia  wierzytelności,  jaka  miałaby  przysługiwać 

wykonawcy  o  zapłatę  wynagrodzenia  z  wierzytelnością  zamawiającego  (o  zapłatę  kar 

umownych) nie ma na celu ochrony interesu wykonawcy, który zasadniczo nie powinien być 

zainteresowany pomniejszeniem należnego mu wynagrodzenia. Stąd kwestionowane zapisy 

IPU nie mogą naruszać interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, co prowadziło do 

oddalenia odwołania w tym zakresie.  

Ad 4) 

§ 11, § 26, §41, § 42 IPU – zarzut Odwołującego dotyczył użytego pojęcia „opóźnienie”, jako 

podstawy do odstąpienia/wypowiedzenia oraz naliczenia kar umownych, a także określenia 

kar  umownych  w  wysokości  rażąco  wygórowanej.  Zdaniem  Odwołującego  może  to  budzić 

wątpliwości  interpretacyjne  co  do  ważności  i  skutków  prawnych  przedmiotowych  klauzul 

umownych.  Ponadto,  Odwołujący  mając  na  uwadze  przykładowe  postępowania  wskazał,  iż 

Sygn. akt: KIO 628/16, KIO 632/16 

kary  są  rażąco  wygórowane  i  nie  przystają  do  charakteru  naruszeń,  odnośnie  których  je 

przewidziano.   

Izba oddaliła zarzut. 

W ocenie Izby zapis umowy nie narusza zasady swobody umów, a ewentualne wątpliwości 

jakie  zgłaszał  Odwołujący  miały  na  celu  usunięcie  niejasności,  na  wypadek  ewentualnych 

sporów przed sądem, co zdaniem Izby nie ma  znaczenia dla uznania, iż Odwołujący może 

przygotować  ważną  ofertę. Tym  samym  użyte  określenie  „opóźnienie”  nie  narusza  interesu 

Odwołującego  w  uzyskaniu  zamówienia.  Kwestia  wysokości  kar  umownych  nie  podlega 

miarkowaniu  przez  Izbę,  co  leży  w  kompetencji  sądu  powszechnego,  przed  którym  strona 

umowy może wystąpić o uznanie kary za rażąco niewspółmierną do szkody zamawiającego i 

wnosić o jej obniżenie. Na etapie przygotowania oferty okoliczności związane z wysokością 

przyszłej szkody nie mogą być w sposób ostateczny przesądzone, stąd zapisu umowy mają 

na  celu  zapewnienie  Zamawiającemu  pełnej  rekompensaty  szkody  powstałej  w  wyniku 

niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  zamówienia.  Wykonawcy  pozostawiona  jest 

natomiast decyzja, czy warunki ustalone przez Zamawiającego akceptuje.  

Ad 5 )  

§  30  ust.  3  IPU  -  Zamawiający  nałożył  na  wykonawcę  obowiązek  utrzymywania  części 

zamiennych, tak aby było możliwe usunięte w terminie 30 dni usterek i awarii, które zostały 

wyłączone  z  zakresu  przedmiotu  zamówienia.  Odwołujący  kwestionuje  dopuszczalność 

nakładania na wykonawcę obowiązków, które nie są związane z przedmiotem zamówienia, a 

zatem  nie  są  objęte  wynagrodzeniem.  Ponadto,  zapisy  IPU  nie  precyzują  jakie  części 

zamienne  miałby  utrzymywać  wykonawca  i  czy  Zamawiający  zobowiąże  się  je  odkupić  po 

wygaśnięciu umowy.  

Zamawiający  uzasadniał  nałożenie  na  wykonawcę  obowiązku  utrzymania  stanu 

magazynowego  części  zamiennych  na  wypadek  awarii,  których  usunięcie  nie  mieści  się  w 

usłudze utrzymaniowej, co może skracać czas naprawy i przestoju pojazdu o czas konieczny 

do  oczekiwania  na  wyprodukowanie  i  dostawę  elementów  uszkodzonych.  Zamawiający  nie 

sprecyzował  zakresu  rzeczowego  części  zamiennych  i  ich  ilości,  gdyż  nie  jest  w  stanie 

przewidzieć  przyszłych  potrzeb  spowodowanych  zdarzeniami  losowymi  (np.  wypadkami)  i 

faktycznie  oczekuje,  aby  wykonawca  dysponował  wszystkimi  częściami  zamiennymi 

(pojazdem rozłożonym na części). W siwz nie dookreślono zasad odkupu części zamiennych 

przez  podmiot,  któremu  miałoby  zostać  zlecone  dokonanie  naprawy,  a  Zamawiający  nie 

przyjął na siebie obowiązku nabycia części zamiennych po wygaśnięciu kontraktu. 

Izba uwzględniła zarzut.   

Sygn. akt: KIO 628/16, KIO 632/16 

Izba  uznała,  iż  obecne  postanowienia  IPU  nie  precyzują  w  sposób  jednoznaczny  zakresu 

dodatkowego  (nie  związanego  z  przedmiotem  dostawy)  świadczenia,  co  uniemożliwia 

wykonawcom  właściwe  skalkulowanie  kosztów  i  złożenie  porównywalnej  oferty.  Nałożony 

obowiązek  utrzymania  stanu  magazynowego  części  zamiennych,  pozostawia  niejasnym 

ustalenie  rodzaju  części  zamiennych  i  ich  ilości.  Oczekiwanie,  iż  wykonawcy  właściwie 

skalkulują koszty materiałów, chociaż sam Zamawiający nie potrafi ich sprecyzować, nie jest 

prawidłowym  i  może  prowadzić  do  naruszenia  zasad  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania  wykonawców.  Wykonawcy  nie  mają  wiedzy  koniecznej  do  rzetelnego 

skalkulowania kosztów świadczenia, na co wpływ ma również brak gwarancji odkupu części 

w  ramach  kontraktu  zawartego  z  Zamawiającym.  Zamawiający  wyjaśnił,  iż  części  miałyby 

być zakupione przez wykonawcę wyłonionego w trybie procedury przetargowej do dokonania 

naprawy  nie  objętej  przedmiotem  niniejszego  zamówienia,  co  wskazuje,  iż  obowiązek 

nałożony  na  wykonawcę  nie  jest  związany  z  przedmiotem  zamówienia.  Na  rozprawie 

ustalono,  iż  faktycznie  zamawiający  oczekuje,  aby  wykonawcy  mieli  w  gotowości  wszystkie 

części  składające  się  na  co  najmniej  jeden  pojazd,  co  w  zasadzie  stanowiłoby  istotny 

element  cenotwórczy  i  przekładałoby  się  na  cenę  ofert,  które  przy  obecnych 

postanowieniach  siwz  mogłyby  być  ze  sobą  nieporównywalne,  a  ponadto  wykonawcy 

mogliby  spotkać  się  z  zarzutem  rażąco  niskiej  ceny,  której  zweryfikowanie  w  zasadzie  nie 

byłoby  możliwe  pod  kątem  oceny  zgodności  oferty  z  siwz.  W  ocenie  Izby,  żądanie 

utrzymania  stanu  magazynowego,  przy  obecnych  zapisach  siwz  nakłada  na  wykonawcę 

nieodpłatne  świadczenie,  gdyż  możliwość  odkupienia  części  nie  jest  zagwarantowana,  co 

narusza  zasadę  ekwiwalentności  odpłatnych  umów  i  wymaga  albo  usunięcia,  albo 

doprecyzowania  przez  Zamawiającego  zakresu  rzeczowego  przedmiotu  świadczenia,  a 

także  zagwarantowania  zwrotu  kosztów  poniesionych  przez  wykonawcę  w  związku  z 

utrzymaniem stanu magazynowego części zamiennych. 

Ad 6)   

Odwołujący uznał, iż zarzut ten stał się bezprzedmiotowy. 

Ad 7)  

§ 16 ust. 2, § 19 ust. 14, § 23 ust. 5 -  Zamawiający wskazał, iż uzna dostawę za wykonaną 

w  razie  podpisania  protokołu  odbioru  końcowego  bez  jakichkolwiek  zastrzeżeń,  co  może 

prowadzić  do  wątpliwości  w  razie  drobnych,  błahych  uchybień,  które  nie  mogą  stanowić 

podstawy do odmowy odbioru. Odwołujący wnosi o sprecyzowanie, iż dostawa jest uważana 

za  wykonaną  w  razie  braku  istotnych  zastrzeżeń  (definicja  istotności  wad  zawarta  jest  we 

wzorze umowy). 

Izba oddaliła zarzut. 

Sygn. akt: KIO 628/16, KIO 632/16 

Odwołujący  nie  wykazał,  aby  ustalone  zasady  odbioru  końcowego  pojazdu  naruszały 

przepisy  bezwzględnie  obowiązujące,  co  w  zasadzie  czyniło  zarzut  gołosłownym. 

Stanowisko  Odwołującego  wynikało  zasadniczo  z  postulatu  ograniczenia  możliwości 

wpisania  zastrzeżeń  w  protokole  odbioru  końcowego,  do  zastrzeżeń  istotnych.  Powyższe 

pozbawiałoby Zamawiającego możliwości egzekwowania dostawy pojazdu w pełni zgodnego 

z jego oczekiwaniami. 

Ad 8 )

§  4  ust.  2  i  3  IPU  -  Zdaniem  Odwołującego  zakres  odpowiedzialności  wykonawcy  w  razie 

zawinionej  awarii  pojazdu  jest  nieprecyzyjny,  ponieważ  nie  wskazano,  czy  przy  określeniu 

wysokości  szkody  Zamawiający  ma  obowiązek  uwzględnić  odszkodowanie,  które  wypłaci 

ubezpieczyciel. Należy bowiem wskazać, iż zgodnie z § 5 ust. 8 wzoru umowy Zamawiający 

ma obowiązek ubezpieczyć pojazd od wszelkich szkód.  

Izba oddaliła zarzut.  

Zamawiający  odwoływał  się  do  zasad  ogólnych  związanych  z  dochodzeniem  roszczeń 

odszkodowawczych i kompensacyjnego charakteru świadczenia ubezpieczyciela. Powyższe 

w  zasadzie  czyniło  zarzut  bezpodstawnym,  gdyż  dla  skuteczności  stosowania  przepisów 

powszechnie obowiązujących nie jest konieczne ich powtórzenie w siwz.  

Podsumowując,  Izba  uwzględnia  odwołanie  w  części  dotyczącej  braku  precyzji  w  opisie 

przedmiotu  zamówienia  obejmującym  dodatkowe  świadczenie  wykonawcy,  nie  związane  z 

zasadniczym  przedmiotem  dostawy,  a  mające  polegać  na  konieczności  utrzymania  stanu 

magazynu  części  zamiennych,  co  do  którego  Zamawiający  nie  sprecyzował  zakresu 

rzeczowego,  jak  również  zasad  płatności,  czyniąc  w  tym  zakresie  opis  przedmiotu 

zamówienia  niejednoznacznym  i  utrudniającym  przygotowanie  i  złożenie  oferty  na  jasnych 

dla wszystkich wykonawców zasadach. 

Mając  powyższe  na  względzie  Izba  na  podstawie  art.  192  ust.  2  Ustawy  uwzględniła  oba 

odwołania.  

Sygn. akt: KIO 628/16, KIO 632/16 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych  oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 

2  pkt  1  i  2  oraz  §  6  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w 

sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w 

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła 

do  kosztów  postępowania  wpisy  wniesione  w  sprawach  połączonych  do  wspólnego 

rozpoznania oraz uzasadnione koszty Odwołujących stwierdzone rachunkami przedłożonymi 

przed  zamknięciem  rozprawy,  obejmujące  wynagrodzenie  pełnomocników  Odwołujących  i 

obciążyła nimi Zamawiającego.  

Przewodniczący: ………………………. 

Członkowie:         ……………………….. 

       ………………………...