KIO 629/16 WYROK dnia 10 maja 2016 r.

Sygn. akt KIO 629/16 

WYROK 

z dnia 10 maja 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   –   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Packo 

Andrzej Niwicki 

Marzena Ordysińska 

Protokolant:             Aneta Górniak 

po rozpoznaniu na rozprawie  w dniu 5 maja 2016 r., w Warszawie, odwołania  wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2016 r. przez  

Polski Związek Pracodawców Budownictwa ul. Żelazna 59A/0026, 00-848 Warszawa 

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego  

Gminę Bytom – Miejski Zarząd Dróg i Mostów ul. Smolenia 35, 41-902 Bytom 

przy udziale wykonawców: 

BUDIMEX S.A. ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa,  

Eurovia Polska S.A., Bielany warszawskie, ul. Szwedzka 5, 55-040 Kobierzyce,  

Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o., Wysoka, ul. Lipowa 5A, 52-200 Wrocław  

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego 

orzeka: 

1.  uwzględnia odwołanie w zakresie: 

1.1.  zarzutu  nr  (ix)  i  nakazuje  zamawiającemu  modyfikację  subklauzuli  5.4.6 

Warunków Szczegółowych Kontraktu poprzez wskazanie, że kwota wynagrodzenia 

wypłaconego  przez  zamawiającego  bezpośrednio  podwykonawcy  lub  dalszemu 

podwykonawcy zostanie potrącona z wynagrodzenia należnego wykonawcy, 

1.2.  zarzutu  nr  (x)  i  nakazuje  zamawiającemu  wykreślenie  wymagania  zawartego  

w  punkcie  XV.5  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  i  klauzuli  4.2. 

Warunków  Szczegółowych  Kontraktu  lub  jego  modyfikację  w  sposób 

uwzględniający  przepisy  prawa  krajowego  oraz  prawa  unijnego  dotyczące 

swobody świadczenia usług, a także zawarte umowy międzynarodowe, 

2.  w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 

3.  kosztami postępowania obciąża Gminę Bytom – Miejski Zarząd Dróg i Mostów i: 

3.1.  zalicza w  poczet  kosztów  postępowania odwoławczego  kwotę 20  000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Polski 

Związek Pracodawców Budownictwa tytułem wpisu od odwołania, 

3.2.  zasądza  od  Gminy  Bytom  –  Miejskiego  Zarządu  Dróg  i  Mostów  na  rzecz 

Polskiego Związku Pracodawców Budownictwa kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: 

dwadzieścia  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  i  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Katowicach. 

Przewodniczący:      ……………………..… 

……………………..… 

……………………..… 

Sygn. akt: KIO 629/16 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający:  Gmina  Bytom  –  Miejski  Zarząd  Dróg  i  Mostów  prowadzi  postępowanie  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  „wyłonienie  Wykonawcy  Robót  Budowlanych  dla 

realizacji projektu pn. Bytomska Centralna Trasa Północ – Południe BCT N-S jako nowy ciąg 

drogi  wojewódzkiej”  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), w trybie przetargu nieograniczonego. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 13 kwietnia 2016 r. w Dzienniku Urzędowym 

Unii  Europejskiej  pod  numerem  2016/S  072-125268.  Wartość  zamówienia  jest  większa  niż 

kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Odwołujący  –  Polski  Związek  Pracodawców  Budownictwa  wniósł  odwołanie  wobec  treści 

ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem 

odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący 

ma interes we wniesieniu odwołania jako podmiot, o którym mowa w art. 179 ust. 2 ustawy 

Prawo zamówień publicznych. 

Izba ustaliła,  że przedmiotem sporu są następujące postanowienia odpowiednio ogłoszenia  

o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w ramach których Odwołujący 

zarzucił Zamawiającemu naruszenie ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie: 

(i)  art.  7  ust.  1,  art.  22  ust.  4  i  ust.  5  poprzez  opisanie  warunku  udziału  w  postępowaniu 

dotyczącego  dysponowania  osobą  zdolną  do  wykonania  zmówienia,  tj.  kierownikiem 

budowy,  w  sposób  nieproporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  w  sposób  niemający 

na  celu  zweryfikowanie  zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania  zamówienia  

a mający na celu ograniczenie konkurencyjności, 

(ii)  art.  7  ust.  1,  art.  22  ust.  4  i  ust.  5  poprzez  opisanie  warunku  udziału  w  postępowaniu 

dotyczącego  dysponowania  osobą  zdolną  do  wykonania  zmówienia,  tj.  geodetą/geodetami, 

w  sposób  niezwiązany  z  przedmiotem  zamówienia  oraz  w  sposób  niemający  na  celu 

zweryfikowania  zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania  zamówienia,  a  mający  na 

celu ograniczenie konkurencyjności, 

(iii)  art.  7  ust.  3  oraz  art.  36  ust.  1  pkt  6  poprzez  wskazanie,  iż  wykonawca  winien  złożyć 

dokumenty  będące  oświadczeniami  i  dokumentami  potwierdzającymi  spełnianie  warunków 

udziału  w  postępowaniu  we  wskazanej  w  punkcie  VI.2.1)  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia kolejności, 

(iv)  art.  7  ust.  1  i  ust.  3  oraz  art.  5  i  353

  Kodeksu  cywilnego,  a  także  art.  471  i  473  §  1 

Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 i 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez 

ukształtowanie warunków umowy w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku 

zobowiązaniowego,  powodujące  rażącą  nierównowagę  stron  stosunku  cywilnoprawnego 

oraz  naruszający  zasady  prowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  

w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji – poprzez opisanie w punkcie XIl.4 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  iż  w  Cenie  Kontraktowej  wykonawca  winien 

uwzględnić  w  szczególności  ryzyka  związane  z  budową  takie  jak  (i)  ryzyko  braku  lub 

niepełnego  uwzględnienia  w  dokumentacji  technicznej  kolizji  z  infrastrukturą  techniczną, 

instalacjami  lub  urządzeniami  obcymi,  w  szczególności  podziemnymi,  (ii)  ryzyko  związane  

z  położeniem  Terenu  Budowy  na  obszarach  narażonych  na  oddziaływanie  górnicze,  (iii) 

ryzyko  wystąpienia  odmiennych  niż  określone  w  dokumentacji  technicznej  warunków 

hydrologicznych i glebowych, (iv) ryzyko występowania niekorzystnych warunków fizycznych 

lub  niekorzystnych  warunków  atmosferycznych,  w  ilościach  i  rozmiarach  większych  niż 

standardowe,  a  także  wskazanie  w  punkcie  III.5  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia,  iż  ewentualny  brak  w  przedmiarach  robót  koniecznych  do  wykonania  na 

podstawie  dokumentacji  projektowej  (w  tym  w  Projekcie  Wykonawczym)  nie  zwalnia 

Wykonawcy  z  obowiązku  ich  wykonania  na  podstawie  projektu,  wiedzy  technicznej  i  sztuki 

budowlanej, w cenie zaoferowanej w ofercie, 

(v)  art.  7  ust.  1,  oraz  art.  5  i  art.  353

  Kodeksu  cywilnego,  a  także  art.  632  §  1  Kodeksu 

cywilnego, art. 471 i 473 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 i 139 ust. 1 ustawy Prawo 

zamówień  publicznych  poprzez  ukształtowanie  warunków  umowy  w  sposób  sprzeczny  

z 

właściwością 

wzajemnego 

stosunku 

zobowiązaniowego, 

powodujące 

rażącą 

nierównowagę  stron  stosunku  cywilnoprawnego  oraz  naruszający  zasady  prowadzenia 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  sposób  zapewniający  zachowanie 

uczciwej  konkurencji  –  poprzez  opisanie  w  punkcie  XII.4  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia, iż w Cenie Kontraktowej wykonawca winien uwzględnić w szczególności ryzyka 

związane z ryczałtowym charakterem wynagrodzenia m. in. ryzyko wystąpienia dodatkowych 

kosztów  związanych  z  przywróceniem  do  stanu  poprzedniego  lub  naprawami  zniszczeń  

i  uszkodzeń  w  rzeczach  i/lub  terenach  zniszczonych  lub  zdegradowanych  w  związku  

z realizacją przedmiotu zamówienia, 

(vi)  art.  7  ust.  1  i  ust.  3  oraz  art.  143b  ust.  1  i  143b  ust.  5  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  poprzez  określenie  w  punkcie  XIV.5.4)  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia,  że  wykonawca  przed  zawarciem  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego 

zobowiązany  jest  do  przedłożenia  projektu/-ów  umowy/-ów  o  podwykonawstwo,  których 

przedmiotem są roboty budowlane lub kopii zawartej umowy o podwykonawstwo, 

(vii) art. 7 ust. 1 i ust. 3, art. 36b ust. 1 i ust. 2 oraz art. 143b ust. 1 ustawy Prawo zamówień 

publicznych poprzez określenie w subklauzuli 5.1.2. Warunków Szczególnych Kontraktu, że 

jeżeli  Wykonawca  lub  podwykonawca  zamierzają  zawrzeć  umowy  o  podwykonawstwo, 

których  przedmiotem  będą  roboty  budowlane,  zobowiązani  są  na  co  najmniej  7  dni  przed 

wyznaczonym  terminem  na  zawarcie  Aktu  Umowy  do  przedłożenia  Zamawiającemu 

projektów  tych  umów,  celem  wpisania  danych  Podwykonawców  oraz  zakresu  robót,  która 

zostanie  im  powierzona  do  Aktu  Umowy,  a  także  w  subklauzuli  5.1.3.  Warunków 

Szczególnych  Kontraktu,  że  po  zawarciu  Aktu  Umowy  w  przypadku  zamiaru  zmiany 

Podwykonawców  lub  zakresu  powierzonych  im  robót,  lub  wprowadzenia  nowych 

Podwykonawców,  Wykonawca  zobowiązany  jest  do  przedłożenia  Inżynierowi  projektów 

umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane, 

(viii) art. 7 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 5 i art. 353

 Kodeksu cywilnego, a także art. 471 i art. 473 § 

2 Kodeksu cywilnego  w  zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Prawo  zamówień publicznych 

poprzez ukształtowanie warunków umowy w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego 

stosunku 

zobowiązaniowego, 

powodujące 

rażącą 

nierównowagę 

stron 

stosunku 

cywilnoprawnego  oraz  naruszający  zasady  prowadzenia  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  

–  w  następstwie  określenia  w  subklauzuli  1.1.4.3.  Warunków  Szczególnych  Kontraktu,  że 

dochodzenie Kosztu jest możliwe, jeżeli zajdą okoliczności przewidziane w art. 67 ust. 1 pkt 

5  i  6  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  lub  na  zasadach  przewidzianych  w  art.  632 

Kodeksu cywilnego. 

(ix)  art.  7  ust.  1  i  ust.  3  oraz  art.  143c  ust.  6  poprzez  określenie  w  subklauzuli  5.4.6 

Warunków Szczegółowych Kontraktu, że kwota wynagrodzenia wypłaconego podwykonawcy 

pomniejsza proporcjonalnie Cenę Kontaktową płatną Wykonawcy, 

(x) art. 7 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 148 ust. 1 poprzez określenie w punkcie XV.5 specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia oraz w Klauzuli 4.2. Warunków Szczególnych Kontraktu, że 

zabezpieczenie  winno być  wystawione przez bank lub zakład ubezpieczeń mający siedzibę 

na  terenie  Rzeczpospolitej  Polskiej  lub  bank  lub  zakład  ubezpieczeń  zagraniczny  mający 

oddział z siedzibą na terenie Rzeczpospolitej Polskiej, 

(xi) art. 7 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 5 i art. 353

 Kodeksu cywilnego, a także art. 471 i art. 473 § 

2 Kodeksu cywilnego  w  zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Prawo  zamówień publicznych 

poprzez ukształtowanie warunków umowy w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego 

stosunku 

zobowiązaniowego, 

powodujące 

rażącą 

nierównowagę 

stron 

stosunku 

cywilnoprawnego  oraz  naruszający  zasady  prowadzenia  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  

– w następstwie skreślenia w Klauzuli 17.4 [Następstwa ryzyka Zamawiającego] Warunków 

Szczególnych  Kontraktu  pkt  (b)  określającego  obowiązek  zapłaty  Kosztu  przez 

Zamawiającego. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości  oraz  nakazanie  Zamawiającemu 

zmiany  postanowień  ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  Specyfikacji  Istotnych  Warunków 

Zamówienia w następujący sposób: 

1.  zmiany  sposobu  oceny  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  wiedzy  

i  doświadczenia,  opisanego  w  Sekcji  III  pkt  III.2.1.  2.2).  1.  (Sytuacja  podmiotowa 

wykonawców, w tym wymogi związane z wpisem do rejestru zawodowego lub handlowego) 

ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  w  pkt.  V.2.2  ppkt  1  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia w taki sposób, aby osoba wskazana na stanowisko Kierownika Budowy musiała 

posiadać minimum 3-letnie doświadczenie w charakterze kierownika budowy lub kierownika 

robót drogowych przy budowie dróg, licząc od momentu uzyskania uprawnień, 

2.  zmiany  sposobu  oceny  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  wiedzy  

i  doświadczenia,  opisanego  w  Sekcji  III  pkt  III.2.1.  2.2).8.  (Sytuacja  podmiotowa 

wykonawców, w tym wymogi związane z wpisem do rejestru zawodowego lub handlowego) 

ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  w  pkt.  V.2.2  ppkt  8  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  w  taki  sposób,  aby  osoba  wskazana  na  stanowisko  geodety  nie  musiała 

posiadać  uprawnień  zawodowych  w  dziedzinie  geodezji  zgodnie  z  art.  43  pkt  1-3  ustawy 

Prawo geodezyjne i kartograficzne w zakresie geodezyjnych pomiarów podstawowych, 

3.  zmiany  punktu  VI.2.1)  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  poprzez  usunięcie 

zapisu,  iż  wykonawca  winien  złożyć  dokumenty  będące  oświadczeniami  i  dokumentami 

potwierdzającymi  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  we  wskazanej  w  punkcie 

VI.2.1) kolejności, 

4.  zmiany  punktu  XII.4  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  poprzez  usunięcie 

zapisu,  iż  w  Cenie  Kontraktowej  wykonawca  winien  uwzględnić  w  szczególności  ryzyka 

związane  z  budową  takie  jak  (i)  ryzyko  wystąpienia  robót  niezbędnych  dla  wykonania 

przedmiotu  zamówienia,  wynikających  z  zasad  sztuki  budowlanej,  a  nie  wskazanych  

w dokumentacji technicznej, (ii) ryzyko braku lub niepełnego uwzględnienia w dokumentacji 

technicznej  kolizji  z  infrastrukturą  techniczną  instalacjami  lub  urządzeniami  obcymi,  

w  szczególności  podziemnymi,  (iii)  ryzyko  związane  z  położeniem  Terenu  Budowy  na 

obszarach  narażonych  na  oddziaływanie  górnicze,  (iv)  ryzyko  wystąpienia  odmiennych  niż 

określone  w  dokumentacji  technicznej  warunków  hydrologicznych  i  glebowych,  (v)  ryzyko 

występowania  niekorzystnych  warunków  fizycznych  lub  niekorzystnych  warunków 

atmosferycznych,  w  ilościach  i  rozmiarach  większych  niż  standardowe,  oraz  nakazanie 

Zamawiającemu  zmiany  w  pkt.  III.5  SIWZ  poprzez  usunięcie  zapisu,  iż  ewentualny  brak  

w  przedmiarach  robót  koniecznych  do  wykonania  na  podstawie  dokumentacji  projektowej  

(w tym w Projekcie Wykonawczym) nie zwalnia Wykonawcy z obowiązku ich wykonania na 

podstawie projektu, wiedzy technicznej i sztuki budowlanej, w cenie zaoferowanej w ofercie, 

5. usunięcie w punkcie XII.4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia zapisu, iż w Cenie 

Kontraktowej  wykonawca  winien  uwzględnić  w  szczególności  ryzyka  związane  

z ryczałtowym charakterem wynagrodzenia m. in. ryzyko wystąpienia dodatkowych kosztów 

związanych z przywróceniem do stanu poprzedniego lub naprawami zniszczeń i uszkodzeń 

w  rzeczach  i/lub  terenach  zniszczonych  lub  zdegradowanych  w  związku  z  realizacją 

przedmiotu  zamówienia,  ewentualnie  jego  zmianę  poprzez  doprecyzowanie,  iż  chodzi  

o  zniszczenia  i  uszkodzenia  w  rzeczach  i/lub  terenach  zniszczonych  lub  zdegradowanych  

w  związku  z  realizacją  przedmiotu  zamówienia  a  spowodowanych  przez  Wykonawcę  lub 

podmioty za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność, 

6. zmiany w punkcie XIV.5.4) specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez usunięcie 

zapisu,  że  wykonawca  przed  zawarciem  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego 

zobowiązany  jest  do  przedłożenia  projektu/-ów  umowy/-ów  o  podwykonawstwo,  których 

przedmiotem są roboty budowlane lub kopii zawartej umowy o podwykonawstwo, 

7.  zmiany  w  subklauzuli  5.1.2.  Warunków  Szczególnych  Kontraktu  poprzez  jej  skreślenie, 

ewentualnie zmianę w ten sposób, że otrzyma ona brzmienie „Wykonawca zobowiązany jest 

do  podania  nazw  (firm)  podwykonawców,  na  których  zasoby  wykonawca  powołuje  się  na 

zasadach  określonych  w  art.  26  ust.  2b,  w  celu  wykazania  spełniania  warunków  udziału  

w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1, nie później niż do momentu zawarcia Aktu 

Umowy.”, 

8. zmiany w subklauzuli 5.1.3. Warunków Szczególnych Kontraktu w ten sposób, że otrzyma 

ona  brzmienie  „Jeżeli  zmiana  albo  rezygnacja  z  Podwykonawcy  dotyczy  podmiotu,  na 

którego zasoby wykonawca powoływał się, na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b PZP, 

w  celu  wykazania  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  Wykonawca  jest 

obowiązany wykazać Zamawiającemu, iż proponowany inny podwykonawca lub wykonawca 

samodzielnie  spełnia  je  w  stopniu  nie  mniejszym  niż  wymagany  w  trakcie  postępowania  

o udzielenie zamówienia”, 

9. zmiany subklauzuli 5.4.6 Warunków Szczegółowych Kontraktu w ten sposób, że otrzyma 

ona brzmienie „W przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy Zamawiający 

potrąca kwotę wypłaconego wynagrodzenia z Ceny Kontraktowej płatnego Wykonawcy” 

10.  zmiany  w  pkt.  XV.5  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  oraz  w  Klauzuli  4.2. 

[Zabezpieczenie Wykonania] Warunków Szczególnych Kontraktu poprzez usunięcie  zapisu, 

ż

e  zabezpieczenie  należytego  wykonania  umowy  winno  być  wystawione  przez  bank  lub 

zakład ubezpieczeń mający siedzibę na terenie Rzeczpospolitej Polskiej lub bank lub zakład 

ubezpieczeń zagraniczny mający oddział z siedzibą na terenie Rzeczpospolitej Polskiej, 

11.  zmiany  Klauzuli  17.4  [Następstwa  ryzyka  Zamawiającego]  Warunków  Szczególnych 

Kontraktu  poprzez  przywrócenie  skreślonego  punktu  (b)  określającego  obowiązek  zapłaty 

Kosztu przez Zamawiającego. 

12. zasądzenia od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. 

Izba  ustaliła,  iż  stan  faktyczny  postępowania  (treść  ogłoszenia  o  zamówieniu  i  specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia) nie jest sporny między Stronami.  

Po  zapoznaniu  się  z  przedmiotem  sporu  oraz  argumentacją  obu  Stron,  w  oparciu  o  stan 

faktyczny  ustalony  podczas  rozprawy  Izba  ustaliła  i  zważyła,  co  następuje:  odwołanie 

zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu nr (ix) i zarzutu nr (x). W pozostałym zakresie 

Izba oddaliła odwołanie. 

W  zakresie  zarzutu  nr  (i)  dotyczącego  opisania  warunku  udziału  w  postępowaniu 

dysponowania  kierownikiem  budowy,  w  sposób  nieproporcjonalny  do  przedmiotu 

zamówienia  oraz  w  sposób  niemający  na  celu  zweryfikowania  zdolności  wykonawcy  do 

należytego wykonania zamówienia, lecz ograniczenie konkurencyjności, Izba stwierdziła, że, 

wobec  brzmienia  argumentacji Odwołującego  co  do  samego  zarzutu,  jak  i  żądania  zmiany, 

zarzut ten nie potwierdził się.    

Odwołujący  zażądał zmiany ogłoszenia o  zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków 

zamówienia w taki sposób, aby osoba wskazana na stanowisko Kierownika Budowy musiała 

posiadać  nie  minimum  10-letnie,  lecz  3-letnie  doświadczenie  w  charakterze  kierownika 

budowy  lub  kierownika  robót  drogowych  przy  budowie  dróg,  licząc  od  momentu  uzyskania 

uprawnień. 

Uzasadnieniem 

żą

dania 

doświadczenia 

jedynie 

3-letniego, 

według 

Odwołującego, był fakt, że okres realizacji zamówienia wynosi niewiele ponad 2 lata. 

Jednak, zdaniem Izby, okres realizacji zamówienia nie ma żadnego związku z wymaganiami 

co do okresu doświadczenia kierownika budowy. Doświadczenie to ma odnosić się bowiem 

do  rodzaju  i  stopnia  skomplikowania  robót  budowlanych,  czyli,  jak  słusznie  wskazał 

Zamawiający – opisu przedmiotu zamówienia.  

Zamawiający  wyjaśnił  w  szczególności,  że  roboty  będą  skomplikowane;  prowadzone  będą 

na  trudnym  terenie  gminy  górniczej,  co  ma  ogromny  wpływ  na  warunki  budowy,  jest  to 

zamówienie  duże  i  trudne  ze  względu  m.  in.  na  szczególny  teren,  silnie  zurbanizowany  na 

terenach  poprzemysłowych,  a  w  zakres  zamówienia  wchodzi  budowa  takich  obiektów 

inżynieryjnych  jak  mosty  i  wiadukty  nad  torami  kolejowymi,  roboty  będą  prowadzone  bez 

wyłączenia ruchu drogowego, w pobliżu cieków wodnych. Kierownik będzie musiał kierować 

wieloosobowymi  zespołami  pracowników.  Wyjaśnił  też,  że  wyznaczony  termin  wykonania 

wynika z harmonogramu finansowania ze środków unijnych. 

Odwołujący  w  żaden  inny  sposób,  poza  terminem  realizacji  zamówienia,  nie  wyjaśnił, 

dlaczego okres doświadczenia 10-letni jest zbyt długi, a 3-letni wystarczający. Zdaniem Izby 

argumentacja  Zamawiającego  jest  bardziej  przekonująca,  a  doświadczenie  3-letnie  wydaje 

jej  się  zbyt  małe,  by  objąć  kierownictwo  skomplikowanych  robót.  Do  tego  rozumowanie 

Odwołującego,  zdaniem  Izby,  zawiera  błąd  logiczny  –  gdyby  bowiem  Zamawiający  na  te 

same roboty wyznaczył okres 3-letni, według wzoru przyjętego przez Odwołującego, mógłby 

żą

dać  ok.  5-letniego  doświadczenia,  a  gdyby  zażądał  ich  wykonania  w  ciągu  roku  (a  więc 

tym  samym  znacznie  utrudnił  wykonanie  zamówienia),  mógłby  żądać  niecałych  2  lat 

doświadczenia. 

W  zakresie  zarzutu  nr  (ii)  dotyczącego  opisania  warunku  udziału  w  postępowaniu 

dysponowania  geodetą/geodetami,  w  sposób  niezwiązany  z  przedmiotem  zamówienia  oraz 

w sposób niemający na celu zweryfikowania zdolności wykonawcy do należytego wykonania 

zamówienia,  lecz  ograniczenie  konkurencyjności,  Izba  stwierdziła,  że,  zarzut  ten  nie 

potwierdził się.  

Odwołujący  żądał  zmiany  warunku  w  taki  sposób,  aby  osoba  wskazana  na  stanowisko 

geodety  nie  musiała  posiadać  uprawnień  zawodowych  w  dziedzinie  geodezji  zgodnie  z  art. 

43  pkt  1-3  ustawy  Prawo  geodezyjne  i  kartograficzne  w  zakresie  geodezyjnych  pomiarów 

podstawowych.  Odwołujący  wskazał,  że  dokumentacja  projektowa  nie  zawiera  zapisów 

dotyczących  obowiązku  wznowienia  przez  wykonawcę  punktów  granicznych  oraz 

przeniesienia punktów osnowy geodezyjnej.  

Z  kolei  Zamawiający  wskazał,  że  opis  przedmiotu  zamówienia  wskazuje  na  wystąpienie 

czynności  opisanych  w  art.  43  pkt  1-3  ustawy  Prawo  geodezyjne  i  kartograficzne.  

W specyfikacji technicznej D-01.00.00 „Roboty przygotowawcze”, pkt 1.3, 5.4.1, 5.4.3, 5.5.2 

wskazano na zakres prac, które będą wymagane od geodety lub geodetów (gdyż może być 

to  jeden  geodeta  z  trzema  zakresami  uprawnień  lub  kilku  łącznie  posiadających  takie 

uprawnienia).  Zamawiający  podkreślił,  iż  roboty  będą  odbywały  się  na  terenach  bardzo 

zniszczonych,  poprzemysłowych,  pogórniczych.  Projektant  oparł  się  na  dokumentach 

ośrodka  geodezyjnego,  ale  sam  Zamawiający  nie  ma  pewności,  że  dane  geodezyjne  są 

prawidłowe oraz poprawnie i w całości naniesione na mapy. W trakcie realizacji zamówienia 

mogą  zdarzyć  się  spory  co  do  ustalania  granic  oraz  możliwość  zniszczenia  i  konieczność 

wznowienia  punktów  granicznych.  Doświadczenie  Zamawiającego  wynikające  z  realizacji 

innych  umów  wskazuje,  że  powinien  postawić  taki  wymóg.  Zdaniem  Zamawiającego 

warunek  nie  jest  nadmierny  i  wygórowany,  a  wykonawcy  mają równe  szanse  na  uzyskanie 

zamówienia. 

Tym  samym,  zdaniem  Izby,  nie  ma  racji  Odwołujący,  że  wymagane  uprawnienia  są 

Zamawiającemu  zbędne  i  wykraczają  poza  zakres  planowanych  robót.  Oczywiście, 

Zamawiający  mógł  zdecydować,  że  nie  będzie  stawiał  wymogu  dotyczącego  geodetów  

w  ramach  warunków  udziału  w  postępowaniu,  gdyż  warunki  nie  muszą  obejmować 

wszystkich osób z zespołu i to Zamawiający decyduje, które osoby są dla niego szczególnie 

istotne – jednak jest to suwerenna decyzja Zamawiającego.  

W zakresie zarzutu nr (iii) dotyczącego wskazania, iż  wykonawca  winien  złożyć dokumenty 

będące  oświadczeniami  i  dokumentami  potwierdzającymi  spełnianie  warunków  udziału  

w  postępowaniu  we  wskazanej  w  punkcie  VI.2.1)  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia kolejności, Izba stwierdziła, że zarzut nie potwierdził się. 

Zdaniem  Izby  wymóg  ten  nie  ma  żadnego  istotnego  znaczenia  dla  postępowania  

i  przygotowywanej  oferty.  Wymóg  ten  ma  charakter  jedynie  techniczny,  porządkujący  

i  mający  ułatwić  Zamawiającemu  sprawdzanie  oferty.  Jeśli  nawet  wykonawca  ułoży 

dokumenty w innej kolejności, nie będzie to miało negatywnego skutku formalnego. Trudno 

więc w postanowieniu tym upatrywać jakiejś szkody dla wykonawcy czy przekroczenia przez 

Zamawiającego  norm  prawnych.  Tym  samym,  zdaniem  Izby,  nie  ma  potrzeby  usuwać  tego 

postanowienia ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

W  zakresie  zarzutu  nr  (iv)  i  nr  (v)  dotyczących  ukształtowania  warunków  umowy  w  sposób 

sprzeczny  z  właściwością  wzajemnego  stosunku  zobowiązaniowego  i  powodujący  rażącą 

nierównowagę  stron  stosunku  cywilnoprawnego  poprzez  opisanie  a)  w  punkcie  XIl.4 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  iż  w  Cenie  Kontraktowej  wykonawca  winien 

uwzględnić  wymienione  ryzyka  związane  z  budową,  b)  w  punkcie  III.  5,  że  wykonawca 

powinien  skorygować  braki  w  przedmiarach,  c)  w  punkcie  XII.4,  iż  w  Cenie  Kontraktowej 

wykonawca winien uwzględnić w szczególności ryzyka związane z ryczałtowym charakterem 

wynagrodzenia 

m. 

in. 

ryzyko 

wystąpienia 

dodatkowych 

kosztów 

związanych  

z przywróceniem do stanu poprzedniego lub naprawami zniszczeń i uszkodzeń w rzeczach 

i/lub  terenach  zniszczonych  lub  zdegradowanych  w  związku  z  realizacją  przedmiotu 

zamówienia Izba uznała, że zarzuty nie potwierdziły się.  

W  punkcie  XII.4  Zamawiający  wskazał,  że  w  Cenie  Kontraktowej  wykonawca  winien 

uwzględnić w szczególności ryzyka takie jak: (i) ryzyko braku lub niepełnego uwzględnienia  

w dokumentacji technicznej kolizji z infrastrukturą techniczną, instalacjami lub urządzeniami 

obcymi,  w  szczególności  podziemnymi,  (ii)  ryzyko  związane  z  położeniem  Terenu  Budowy 

na  obszarach  narażonych  na  oddziaływanie  górnicze,  (iii)  ryzyko  wystąpienia  odmiennych 

niż określone w dokumentacji technicznej warunków hydrologicznych i glebowych, (iv) ryzyko 

występowania  niekorzystnych  warunków  fizycznych  lub  niekorzystnych  warunków 

atmosferycznych, w ilościach i rozmiarach większych niż standardowe.  

W punkcie III.5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający wskazał także, iż 

ewentualny  brak  w  przedmiarach  robót  koniecznych  do  wykonania  na  podstawie 

dokumentacji  projektowej  (w  tym  w  projekcie  wykonawczym)  nie  zwalnia  wykonawcy  

z  obowiązku  ich  wykonania  na  podstawie  projektu,  wiedzy  technicznej  i  sztuki  budowlanej,  

w cenie zaoferowanej w ofercie. 

Z kolei Zamawiający stwierdził, że powyższe okoliczności nazwał ryzykiem, ale nie oznacza 

to  przenoszenia  odpowiedzialności  na  potencjalnego  wykonawcę.  Informacja  ta  wynika  

z  tego,  że  inwestycja  będzie  prowadzona  na  terenach  pogórniczych  i  silnie 

zurbanizowanych.  Roboty  „niezbędne”  nie  oznaczają  wykroczenia  ponad  miarę,  chodzi  tu  

o  roboty  konieczne,  które  wynikają  z  zasad  sztuki  budowlanej  i  wiedzy  technicznej, 

Zamawiający  nie  chce  obciążyć  wykonawcy  wykonaniem  prac,  których  nie  ma  

w  dokumentacji  projektowej.  Może  się  jednak  zdarzyć,  że  podczas  wykopów  trafi  się  na 

wodociąg lub gazociąg itp. Projektant ma obowiązek badać warunki co 100 m, ale pomiędzy 

tymi punktami może wydarzyć się coś, co będzie obciążało wykonawcę. Klauzula 1.1.4.3 to 

tylko informacja (ostrzeżenie), że takie sytuacje mogą się zdarzyć. Zamawiający nie uchyla 

się do zapłaty wynagrodzenia za zamówienia uzupełniające czy dodatkowe, czy też za inne 

dodatkowe  koszty  (w  klauzuli  1.1.4.3  Warunków  Szczegółowych  wskazał,  co  rozumie 

poprzez  ten  koszt).  Intencją  Zamawiającego  było  stwierdzenie,  iż  niedopuszczalna  jest 

sytuacja,  w  której  każda  rozbieżność  z  dokumentacją  projektową  będzie  powodowała 

żą

danie  dodatkowego  wynagrodzenia  przez  wykonawcę;  ma  tu  zastosowanie  też  art.  36a 

ustawy Prawo budowlane, który wskazuje na zmiany istotne i nieistotne dokumentacji. 

W  postanowieniu  tym  nie  chodzi  o  siłę  wyższą,  ale  np.  wyższe  opady,  silne  wiatry. 

Postanowienia  należy  czytać  razem  z  Klauzulą  19.  Wykonawca  może  zwolnić  się  od 

odpowiedzialności,  jeśli  wykaże,  że  okoliczności  nie  leżą  po  jego  stronie.  Zamawiający  nie 

żą

dał od wykonawcy odpowiedzialności za błędy w dokumentacji projektowej – Klauzula 13, 

jest  podstawą  do  zmiany  umowy.  Umowa  przewiduje  też  możliwość  zmiany  sposobu 

spełnienia  świadczenia.  Zamawiający  nie  rozszerzył  odpowiedzialności,  nie  przerzuca  też 

odpowiedzialności  projektanta  na  wykonawcę  robót  budowlanych.  W  dokumentacji 

projektowej nie da się wszystkiego przewidzieć – zastosowanie ma wtedy art. 651 Kodeksu 

cywilnego. 

Zamawiający 

będzie 

analizował 

przesłanki 

zastosowania 

zamówień 

uzupełniających i dodatkowych w zależności od sytuacji na budowie. Oczywiste jest też, że 

wykonawca ma naprawić szkody, które wyrządzi podmiotom trzecim w trakcie wykonywania 

robót. 

Po  zapoznaniu  się  z  kwestionowanymi  postanowieniami  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  Izba  również  przyjęła  taką  ich  interpretację  jak  Zamawiający  (według  Izby 

wyrażone  podczas  rozprawy  stanowisko  Zamawiającego  należy  uznać  za  oficjalną 

interpretację  postanowień  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia).  Również  zdaniem 

Izby  postanowień  tych  nie  należy  rozumieć  jako  obarczenia  wykonawcy  robót  wszelkimi 

ryzykami  związanymi  z  ich  wykonaniem  (np.  powstania  osuwisk  znacznych  rozmiarów)  

i  nałożenia  na  niego  obowiązku  wykonania  prac  o  nieokreślonym  zakresie.  Zakres  robót 

wciąż  należy  odnieść  do  dokumentacji  projektowej,  a  za  objęte  ceną  ryczałtową  jedynie  te 

roboty  –  oprócz  wynikających  wprost  z  dokumentacji  –  które  zgodnie  z  przyjętymi 

zwyczajami i zasadami sztuki budowlanej wchodzą w skład ryczałtu.  

Należy  zwrócić  uwagę,  że  zgodnie  z  art.  140  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych 

zakres  świadczenia  wykonawcy  wynikający  z  umowy  musi  być  tożsamy  z  objętym  ofertą  

(a  więc  i  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia)  –  nie  może  on  być  dowolnie 

rozszerzany.  Takiej  opcji  nie  można  również  wywodzić  z  art.  632  Kodeksu  cywilnego 

dotyczącego wynagrodzenia ryczałtowego. 

Dodatkowo,  jeśli  chodzi  o  kwestie  proceduralne,  roboty  wykraczające  poza  dokumentację 

projektową podlegają co do zasady co najmniej procedurze wskazanej w art. 67 ust. 1 pkt 5  

i  6  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  (jakkolwiek  Izba  zwraca  uwagę,  że  Zamawiający 

powinien  śledzić  planowaną  zmianę  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  oraz 

brzmienie  przepisów  przejściowych  co  do  zamówień  z  wolnej  ręki  oraz  możliwości  zmiany 

zawartej umowy).  

Postanowienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazujące, że ewentualny brak 

w przedmiarach robót koniecznych do wykonania na podstawie dokumentacji projektowej nie 

zwalnia  wykonawcy  z  obowiązku  ich  wykonania  na  podstawie  projektu,  wiedzy  technicznej  

i  sztuki  budowlanej,  w  cenie  zaoferowanej  w  ofercie  jest  standardowym  postanowieniem 

znajdującym się w specyfikacjach. Należy zauważyć, że Zamawiający nie wykracza tu poza 

opis  przedmiotu  zamówienia,  lecz  wskazuje  właśnie  na  informacje  znajdujące  się  już  

w dokumentacji projektowej dostępnej wykonawcy w chwili sporządzania oferty. 

W  zakresie  zarzutu  nr  (vi)  dotyczącego  wymogu,  by  wykonawca  przed  zawarciem  umowy 

przedłożył projekty umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane lub 

kopię  zawartych  umowy  o  podwykonawstwo  oraz  zarzutu  nr  (vii)  dotyczącego  wymogu, 

zgodnie  z  którym  jeżeli  wykonawca  lub  podwykonawca  zamierzają  zawrzeć  umowy  

o  podwykonawstwo,  których  przedmiotem  będą  roboty  budowlane,  zobowiązani  są  na  co 

najmniej  7  dni  przed  wyznaczonym  terminem  na  zawarcie  Aktu  Umowy  do  przedłożenia 

Zamawiającemu  projektów  tych  umów,  celem  wpisania  danych  podwykonawców  oraz 

zakresu  robót,  która  zostanie  im  powierzona  do  Aktu  Umowy,  a  także  w  Subklauzuli  5.1.3. 

Warunków  Szczególnych  Kontraktu,  że  po  zawarciu  Aktu  Umowy  w  przypadku  zamiaru 

zmiany  podwykonawców  lub  zakresu  powierzonych  im  robót,  lub  wprowadzenia  nowych 

podwykonawców,  wykonawca  zobowiązany  jest  do  przedłożenia  Inżynierowi  projektów 

umów  o  podwykonawstwo,  których  przedmiotem  są  roboty  budowlane,  Izba  stwierdziła,  że 

zarzut nie potwierdził się.  

Zamawiający wyjaśnił, iż w postanowieniu tym chodziło o to, że jeżeli wykonawca wcześniej 

zna podwykonawców oraz ma zawarte umowy, nie ma sensu od razu sporządzać aneksu do 

umowy,  skoro  można  to  zawrzeć  już  w  samej  umowie.  Co  istotne,  Zamawiający  zapewnił 

też,  że  jeśli  wykonawca  nie  przedstawi  takich  umów  w  tym  momencie,  nie  uzna  tego  za 

uchylanie się od zawarcia umowy.  

Izba uznała powyższe, wyrażone podczas rozprawy stanowisko Zamawiającego za oficjalną 

interpretację  kwestionowanych  postanowień  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia. 

Postanowienia te również należy określić jako techniczne, porządkujące i nie wyrządzają one 

szkody  wykonawcom.  Zamawiający  wprost  wskazał,  że  ma  tu  na  celu  wpisanie  danych 

podwykonawców  oraz  zakresu  robót,  który  zostanie  im  powierzony,  do  umowy.  Nie  należy 

postanowień  tych  uznawać  za  zmieniające  zakres  obowiązków  wynikających  z  przepisów  

o  charakterze  bezwzględnie  obowiązującym  –  czy  to  z  art.  143b  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych,  czy  art.  647

  Kodeksu  cywilnego,  a  w  szczególności  nie  odnosi  się  do  umów 

zawieranych dopiero po podpisaniu umowy z Zamawiającym. 

Izba  nie  widzi  też  naruszenia  przepisów  poprzez  informowanie  Inżyniera  Kontraktu  

o okolicznościach istotnych dla realizacji umowy, zwłaszcza tak istotnych jak podwykonawcy, 

za nadzór nad którą Inżynier ten odpowiada. 

W  zakresie  zarzutu  nr  (viii)  dotyczącego  ukształtowania  warunków  umowy  w  sposób 

sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego i powodującego rażącą 

nierównowagę  stron  w  następstwie  określenia  w  Subklauzuli  1.1.4.3.  Warunków 

Szczególnych  Kontraktu,  że  dochodzenie  Kosztu  jest  możliwe,  jeżeli  zajdą  okoliczności 

przewidziane w art. 67 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych lub na zasadach 

przewidzianych w art. 632 Kodeksu cywilnego Izba uznała, że zarzut nie potwierdził się. 

Zdaniem  Zamawiającego  Subklauzula  1.1.4.3  chroni  wykonawcę  poprzez  przyznanie  mu 

prawa  do  zgłaszania  roszczeń.  Zamawiający  nie  może  płacić  dodatkowego  wynagrodzenia  

z tej umowy, ale może zawrzeć umowę na zamówienia uzupełniające lub dodatkowe. 

Zarzut  ten  dotyczy  kwestii  już  wcześniej  wskazanych  przez  Izbę,  tj.  art.  140  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych,  zgodnie  z  którym  zakres  świadczenia  wykonawcy  wynikający  

z  umowy  musi  być  tożsamy  z  jego  zobowiązaniem  objętym  ofertą  (wynikającym  ze 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia),  a  umowa  wykraczająca  poza  określenie 

przedmiotu  zamówienia  (czyli  w  tym  wypadku  co  do  zasady  dokumentację  projektową) 

podlega unieważnieniu.  

Zatem,  pomijając  sposób  ukształtowania  warunków  umownych  (np.  w  zakresie  robót 

zamiennych),  ustawa  Prawo  zamówień  publicznych,  co  do  zasady,  dla  wykonania  prac 

innych  niż  wynikające  z  dokumentacji  projektowych  i  poniesienia  przez  Zamawiającego 

dodatkowych  kosztów,  wymaga  przeprowadzenia  dodatkowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  –  najczęściej  będzie  to  zamówienie  z  wolnej  ręki  w  trybie  art.  67 

ust.  1  pkt  5  i  6  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Procedura  ta  obowiązuje  niezależnie 

od  tego,  czy  Zamawiający  zwróci  na  nią  uwagę  w  umowie,  czy  też  nie  (przy  czym  Izba 

przypomina  o  planowanej  zmianie  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  w  tym 

zakresie).  

Podobnie  art.  632  Kodeksu  cywilnego  ma  charakter  powszechnie  obowiązujący,  przy  czym  

§ 2 tego przepisu stanowi o możliwości podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego. 

W  zakresie  zarzutu  nr  (ix)  dotyczącego  Subklauzuli  5.4.6  Warunków  Szczegółowych 

Kontraktu,  w  której  Zamawiający  wskazał,  że  kwota  wynagrodzenia  wypłaconego 

podwykonawcy  pomniejsza  proporcjonalnie  Cenę  Kontaktową  płatną  Wykonawcy,  Izba 

uznała, że zarzut potwierdził się. 

Odwołujący  wnioskował  o  zmianę  Subklauzuli  w  następujący  sposób:  „W  przypadku 

dokonania  bezpośredniej  zapłaty  podwykonawcy  Zamawiający  potrąca  kwotę  wypłaconego 

wynagrodzenia z Ceny Kontraktowej płatnego Wykonawcy”. 

Zamawiający wskazał, że postanowienie to jest takie, jak w przepisie. 

Izba uznała, iż chociaż nie ma wątpliwości, że Zamawiającemu chodziło o potrącenie kwoty 

wynagrodzenia  wypłaconego  podwykonawcy  z  wynagrodzenia  wykonawcy,  jak  w  art.  143c 

ust.  6  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  jednak  samo  zastosowane  sformułowanie  jest 

niefortunne  i  należy  je  skorygować,  w  szczególności,  że  dotyczy  tak  istotnej  kwestii  jak 

płatność  i  wzajemne  rozliczenia.  W  związku  z  powyższym  Izba  nakazała  Zamawiającemu 

modyfikację  Subklauzuli  5.4.6 Warunków  Szczegółowych  Kontraktu  poprzez  wskazanie,  że 

kwota wynagrodzenia wypłaconego przez Zamawiającego bezpośrednio podwykonawcy lub 

dalszemu podwykonawcy zostanie potrącona z wynagrodzenia należnego wykonawcy. 

Co  do  zarzutu  nr  (x)  dotyczącego  wskazania  w  punkcie  XV.5  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia  oraz  w  Subklauzuli  4.2.  Warunków  Szczególnych  Kontraktu,  że 

zabezpieczenie  winno być  wystawione przez bank lub zakład ubezpieczeń mający siedzibę 

na  terenie  Rzeczpospolitej  Polskiej  lub  bank  lub  zakład  ubezpieczeń  zagraniczny  mający 

oddział z siedzibą na terenie Rzeczpospolitej Polskiej, Izba uznała, że zarzut potwierdził się.  

Odwołujący  żądał  usunięcia  powyższego  zapisu. Wskazał  w  szczególności  na  konieczność 

dopuszczenia podmiotów z obszaru Unii Europejskiej. 

Zdaniem  Zamawiającego  wymagania  co  do  zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy 

są  zgodne  z  wymaganiami  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  innych  ustaw.  

W  Subklauzuli  1.4  zastosowanie  ma  prawo  krajowe.  Zamawiający  nie  naruszył  przepisów 

dotyczących  prowadzenia  działalności  ubezpieczeniowej.  Wprowadzając  tę  klauzulę 

Zamawiający nie miał na myśli państw członkowskich UE, ale państwa z innego kontynentu. 

Być może sama klauzula wymaga doprecyzowania. 

Izba  również  uznała  powyższe  wymaganie  za  zbyt  restrykcyjne  i  stwierdziła,  że 

kwestionowane  postanowienie  wymaga  zmiany,  i  w  związku  z  powyższym  nakazała 

Zamawiającemu – według jego uznania – albo wykreślenie wymagania zawartego w punkcie 

XV.5 specyfikacji istotnych  warunków zamówienia i klauzuli 4.2. Warunków Szczegółowych 

Kontraktu – albo jego modyfikację w sposób uwzględniający przepisy prawa krajowego oraz 

prawa  unijnego  dotyczące  swobody  świadczenia  usług,  a  także  zawarte  umowy 

międzynarodowe. 

Co  do  zarzutu  nr  (xi)  dotyczącego  ukształtowania  warunków  umowy  w  sposób  sprzeczny  

z  właściwością  wzajemnego  stosunku  zobowiązaniowego  i  powodujący  rażącą 

nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego – w następstwie skreślenia w Klauzuli 17.4 

[Następstwa  ryzyka  Zamawiającego]  Warunków  Szczególnych  Kontraktu  pkt  (b) 

określającego  obowiązek  zapłaty  Kosztu  przez  Zamawiającego  Izba  uznała,  że  zarzut  nie 

potwierdził się. 

Subklauzula  17.4  stanowi,  że  „jeżeli,  i  w  takim  zakresie,  w  jakim  jakiekolwiek  z  zagrożeń 

wyliczonych powyżej w Subklauzuli 17.3, spowoduje stratę lub szkodę w Robotach, Dobrach 

lub  Dokumentach  Wykonawcy,  Wykonawca  bezzwłocznie  da  Inżynierowi  powiadomienie  

i naprawi tę stratę lub szkodę w stopniu wymaganym przez Inżyniera.  

Jeżeli  Wykonawca  dozna  opóźnienia  i/lub  poniesie  Koszt  z  tytułu  naprawy  tej  straty  lub 

szkody,  to  Wykonawca  da  dalsze  powiadomienie  Inżynierowi  i  będzie  uprawniony,  

z uwzględnieniem Subklauzuli 20.1 [Roszczenia Wykonawcy], do: 

(a)  przedłużenia  czasu  w  związku  z  jakimkolwiek  opóźnieniem,  według  Subklauzuli  8.4 

[Przedłużenie  Czasu  na  Ukończenie],  jeśli  ukończenie  jest  lub  przewiduje  się,  że  będzie 

opóźnione, oraz 

(b)  płatności  za  jakikolwiek  taki  Koszt,  która  to  płatność  będzie  włączona  do  Ceny 

Kontraktowej.  W  przypadku  podpunktu  (f)  i  (g)  Subklauzuli  17.3  [Zagrożenie  stanowiące 

ryzyko Zamawiającego], włączony będzie także rozsądny zysk odniesiony do Kosztu. 

Po  otrzymaniu  tego  dalszego  powiadomienia,  Inżynier  będzie  postępował  zgodnie  

z Subklauzulą 3.5 [Określenia], aby uzgodnić lub określić te sprawy.” 

Odwołujący  zażądał  przywrócenia  skreślonego  punktu  (b).  Zdaniem  Odwołującego 

wykreślenie  obowiązku  opłacenia  Kosztu  w  ramach  odszkodowania,  o  którym  stanowi 

Klauzula 17.4 powoduje, że w przypadku wystąpienia zdarzeń wskazanych w Klauzuli 17.3, 

Zamawiający  nie  będzie  płacić  wykonawcy  takiego  Kosztu.  Klauzula  17.3  obejmuje  także 

zdarzenia, które mogą zostać wywołane przez Zamawiającego, jak użytkowanie lub zajęcie 

przez  Zamawiającego  jakiejkolwiek  części  Robót  Stałych,  oprócz  takiego  jakie  może  być 

sprecyzowane  w  Kontrakcie  oraz  projektowanie  jakiejkolwiek  części  Robót  przez  Personel 

Zamawiającego  lub  inne  osoby,  za  które  Zamawiający  jest  odpowiedzialny.  Wykreślenie 

punktu b) Sublauzuli 17.4 umożliwia Zamawiającemu uchylenie się od odpowiedzialności za 

zdarzenia wskazane w Subklauzuli 17.3, nawet jeżeli celowo i umyślnie je sam wywołał. 

Zamawiający  wskazał,  że  skreślenie  Subklauzuli  17.4  wynika  z  ryczałtowego  charakteru 

wynagrodzenia.  Zamawiający  odpowiada  za  projektanta  i  jeśli  dojdzie  do  sytuacji,  o  której 

mowa w tej klauzuli, wykonawca musi zawiadomić Zamawiającego. Postanowienie to należy 

czytać  wraz  z  innymi  akapitami.  Zamawiający  nie  modyfikuje  odpowiedzialności  z  art.  471  

i 472 § 2 Kodeksu cywilnego. 

Izba uznała powyższe stanowisko Zamawiającego wyrażone podczas rozprawy za oficjalną 

interpretację treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.  

Poza  tym  niezależnie  od  powyższego  stanowiska  Zamawiającego,  również  zdaniem  Izby, 

kwestionowanego postanowienia umowy (wykreślenia punktu b) Subklauzuli 17.4) nie można 

uznać  za  nałożenie  na  wykonawcę  odpowiedzialności  za  szkody  spowodowane  przez 

Zamawiającego, zwłaszcza umyślnie (Izba w ogóle wyklucza możliwość, aby Zamawiający – 

jako  osoba  publiczna  –  lub  osoby  działające  po  jego  stronie  miały  celowo  wywoływać 

jakiekolwiek szkody u wykonawcy robót czy podmiotów trzecich).  

Zdaniem Izby, sama Subklauzula 17.4. pkt b) może w kontrakcie znajdować się lub nie, lecz 

jej  brak,  według  Izby,  nie  stanowi  wcale  o  ukształtowaniu  warunków  umowy  w  sposób 

sprzeczny  z  właściwością  wzajemnego  stosunku  zobowiązaniowego,  powodujący  rażącą 

nierównowagę  stron  stosunku  cywilnoprawnego,  naruszający  zasady  prowadzenia 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego czy art. 473 § 2 Kodeksu cywilnego.  

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 

2,  §  3  i  §  5  ust.  2  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów 

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

Przewodniczący:      ……………………..…