KIO 630/16 WYROK dnia 5 maja 2016 r.

Sygn. akt: KIO 630/16 

WYROK 

z dnia 5 maja 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Daniel Konicz 

Protokolant:            

Paulina Zielenkiewicz 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 maja 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  22 kwietnia  2016  r.  przez  Odwołującego  – 

Zakłady  Mechaniczne  Rufus  G.W.  i  Wspólnicy  sp.  j.  z  siedzibą  w  Dębicy,  w postępowaniu 

prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa – 16 Wojskowy Oddział Gospodarczy 

w Drawsku Pomorskim, przy udziale: 

1.  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  –  M.R.  prowadzącego 

działalność  gospodarczą  pod  firmą  CAR-POL  M.R.  z  siedzibą  w  Mińsku  Mazowieckim, 

B.S.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  KAFAR  B.S.  z  siedzibą  w 

Zielonce, 

2.  wykonawcy IBCOL Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 

zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, 

orzeka: 

1.  Oddala odwołanie. 

2.  Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:

2.1. zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000,00  zł 

(słownie: piętnaście tysięcy  złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem 

wpisu od odwołania,

2.2. zasądza  od  Odwołującego  na  rzecz  Zamawiającego  kwotę  w  łącznej  wysokości 

5.654,36 zł (słownie: pięć tysięcy sześćset pięćdziesiąt cztery złote 36/100) tytułem 

wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów związanych z dojazdem na rozprawę.

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.U.2015.2164  j.t.)  na  niniejszy  wyrok  –  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Koszalinie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 630/16 

Uzasadnienie 

Skarb  Państwa  –  16  Wojskowy  Oddział  Gospodarczy  w  Drawsku  Pomorskim 

(dalej: „Zamawiający”)  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  na  podstawie 

przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 

j.t.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z podziałem na 

części  pn.:  „Dostawa  urządzeń  szkolno-treningowych  (kontaktowych  figur  bojowych, 

termalnych figur bojowych i figur bojowych z blachy) realizowana przez 16 wojskowy Oddział 

Gospodarczy 

w 

Drawsku 

Pomorskim” 

(znak 

sprawy: 

zwane 

dalej: 

„Postępowaniem”.  

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym 

Unii Europejskiej w dniu 9 lutego 2016 r. pod numerem 2016/S 027-043352.  

W dniu 12 kwietnia 2016 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział 

w Postępowaniu o wyborze ofert najkorzystniejszych, za które, w poszczególnych częściach 

zamówienia,  uznane  zostały  oferty  złożone  przez  wykonawcę  IBCOL  Polska  sp.  z  o.o. 

z siedzibą  w  Warszawie,  zwanego  dalej  „Wykonawcą  I”  (część  1  i  2  zamówienia)  oraz 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  –  M.R.  prowadzącego 

działalność gospodarczą pod firmą CAR-POL M.R. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim, B.S. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  KAFAR  B.S.  z  siedzibą  w  Zielonce, 

zwanych dalej „Konsorcjum CP” (część 3 zamówienia). 

W  dniu  22 kwietnia  2016  r.  do  Prezesa  Izby  wpłynęło  odwołanie  wykonawcy 

Zakłady Mechaniczne 

Rufus 

G.W. 

i Wspólnicy 

sp. 

j. 

z 

siedzibą 

w 

Dębicy 

(dalej: „Odwołujący”), w którym zaskarżono: 

1.  wybór ofert ww. wykonawców, 

2.  zaniechanie  odrzucenia  ofert  najkorzystniejszych  jako  niespełniających  wymogów 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ”) oraz Pzp, 

3.  prowadzenie  Postępowania  w  sposób  naruszający  zasady  uczciwej  konkurencji 

i równego traktowania wykonawców, 

czym Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, art. 8 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 1 i art. 96 

ust  1-3  Pzp,  art.  24  ust.  2  pkt  3  Pzp,  art.  24  ust.  2  pkt  4  w  zw.  z  art.  22  ust.  1  pkt  2  Pzp, 

art. 26 ust. 2b Pzp, 26 ust. 3 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, art. 91 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 89 

ust. 4 Pzp. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

1.  unieważnienia wyboru ofert najkorzystniejszych, 

2.  dokonania ponownej oceny ww. ofert,  

3.  wykluczenia Wykonawcy I i Konsorcjum CP i odrzucenia ich ofert, 

4.  wyboru oferty złożonej przez Odwołującego, 

a  nadto  o  zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  w  tym  kosztów  zastępstwa  procesowego  według  norm  przepisanych  oraz 

o dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodów  wskazanych  w  odwołaniu  na  okoliczności 

w nim przytoczone. 

Odwołujący  podał,  że  jest  legitymowany  do  wniesienia  odwołania  zgodnie 

z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp, ponieważ ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł 

lub może ponieść szkodę w  wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych powyżej 

przepisów  Pzp,  polegającą  na  nieuzyskaniu  zysku,  który  by  uzyskał  gdyby  oferta 

Odwołującego została wybrana.  

I. 

Naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Pzp 

Zgodnie  z  ww.  przepisami  zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie 

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zamawiający naruszył te zasady z uwagi 

na  to,  że  ocenił  oferty  Wykonawcy  I  oraz  Konsorcjum  CP  jako  najkorzystniejsze, 

podczas gdy Konsorcjum CP nie wykazało doświadczenia i nie dało potwierdzenia należytej 

realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie części 3 zamówienia – figury z blachy. 

II.  Zarzuty dotyczące oferty Konsorcjum CP 

II.1. Naruszenie  art.  22  ust.  1  pkt  2,  art.  89,  art  26  Pzp  oraz  Rozdziału  VI  pkt  1 

ppkt 2 SIWZ 

Zdaniem Odwołującego Konsorcjum CP nie spełniło warunków wskazanych w SIWZ, 

ponieważ: 

a)  nie  wykazało  pełnomocnictwa,  a  zgodnie  z  pkt  5  Rozdziału  7  SIWZ 

wykonawcy ubiegający się wspólnie o zamówienie wskazują swego pełnomocnika, 

który  reprezentuje  ich  w  Postępowaniu,  m.in.  podpisuje  ofertę  i  załączniki, 

pełnomocnictwo  jest  załączone  do  oferty;  ani  oferta,  ani  załączniki  nie  zostały 

podpisane przez pełnomocnika, 

b)  nie spełniono wymagania z pkt 6, Rozdział 7 SIWZ, 

c)  pkt 4 – adresatem przedstawionych referencji nie jest Konsorcjum CP, 

d)  pkt  5  –  zobowiązanie  do  skorzystania  z  zasobów  nie  jest  potwierdzone  za 

zgodność z oryginałem. 

Odwołujący  podał,  że  zgodnie  z  pkt  9  Rozdziału  7  SIWZ  brak  dokumentów  lub 

oświadczeń, 

jak 

i 

podanie 

nieprawdziwych 

informacji, 

skutkuje 

wykluczeniem 

z Postępowania. 

Podkreślił ponadto, że oferta złożona przez Konsorcjum CP jest niezgodna z opisem 

przedmiotu  zamówienia  określonym  w  SIWZ  w  Rozdziale  III  pkt  2,  Część/Zadanie  3  – 

Dostawa  figur  z  blachy.  Zamiast  wymaganych  dostaw  figur  bojowych  z  blachy  Konsorcjum 

CP 

wykazało,  że 

zrealizowało  dostawę  figur  metalowych 

sylwetkowych  oraz 

figur zwarciowych.  Przeznaczenie  figur  sylwetkowych  jest  odmienne,  figury  te  używane 

mogą  być  np.  na  strzelnicach  w  wesołych  miasteczkach,  co  wprowadza  Zamawiającego 

w błąd.  Rozdział  III  pkt 2  SIWZ  zawiera  opis  przedmiotu  zamówienia  przez  wskazanie  celu 

w jakim  figury  te  mają  zostać  użyte.  Figury  te  zawierają  czujnik  trafień,  którego  figury 

sylwetkowe  zwykle  nie  zawierają.  Figury  sylwetkowe  to  z  reguły  tarcze  występujące  np. 

w strzelnicach komercyjnych lub parkach rozrywki. Zwykle są także tekturowe.  

Odwołujący  stwierdził  również,  że  omawiana  oferta  nie  spełnia  wymagań  co  do 

posiadania 

wiedzy 

i 

doświadczenia 

w 

zakresie 

niezbędnym 

do 

realizacji 

przedmiotu zamówienia i jest niezgodna z pkt 2 Rozdziału VI SIWZ. 

W jego ocenie referencje nie potwierdziły należytego wykonania dostawy w zakresie 

określonym  w  Rozdziale  VI  pkt  1  ppkt  2  SIWZ  –  posiadanie  wiedzy  i  doświadczenia, 

tj. wymagania wskazanego w art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zdaniem Odwołującego oferta zawiera 

także  nieprawdziwe  informacje.  Zamawiający  określił,  że  warunek  posiadania  wiedzy 

i doświadczenia  spełniają  ci  wykonawcy,  którzy  wykonali  lub  wykonują  w  okresie  ostatnich 

3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli termin ten jest krótszy – w tym okresie, 

co  najmniej  dwie  dostawy  główne  odpowiadające  swoim  rodzajem  dostawom  stanowiącym 

przedmiot zamówienia i  odpowiadającym wartościom brutto dla zadania Część/Zadanie 3 – 

figury z blachy na łączną wartość minimum 200.000,00 zł brutto.  

Konsorcjum  CP  oświadczyło,  że  wykonało  dostawę  figur  metalowych  sylwetkowych 

oraz zwarciowych do bułgarskiej firmy Metal Corporation EOOD, Sofia Bulevard Vitosza 66/4 

i 

na 

potwierdzenie 

tego 

oświadczenia 

przedstawiło 

referencje 

udzielone 

firmie   MetalCorporation  EOOD,  Sofia  Bulevard  Vitosza  66/4  przez  inną  bułgarską  firmę 

Cargo Trans Met, 1000 Sofia, Bulevard Vitosza 66/4. W przekonaniu Odwołującego z treści 

tych dokumentów wynikają sprzeczności.  

Z  załączonego  do  oferty  wykazu  głównych  dostaw  wynika,  że  Konsorcjum  CP 

dostarczyło figury metalowe sylwetkowe dla Metal Corporation (występuje tu jako odbiorca), 

a  z  wystawionych  referencji,  na  które  powołuje  się  Konsorcjum  CP  –  że  dostawy  dokonał 

Metal Corporation na rzecz Cargo Trans Met. Odwołujący zwrócił uwagę, że obie bułgarskie 

firmy  mieszczą  się  pod  jednym  adresem,  najprawdopodobniej  w  jednym  mieszkaniu 

(Sofia Bulevard Vitosza 66/4 jest główną ulicą handlową Sofii z wieloma sklepami). Pod tym 

adresem znajduje się także wirtualne biuro, które służy do wynajmowania chwilowej siedziby 

dla  różnych  firm.  Zarejestrowano  na  nim  również  jeszcze  jedną  firmę  –  LikeJohnny.com. 

Wykonawca  CP  nie  podał  żadnych  danych  rejestrowych  dla  tych  firm  w  Bułgarii 

pozwalających  je  zidentyfikować,  a  referencje  powinny  dane  takie  zawierać.  W  bułgarskim 

rejestrze  handlowym  (Bulstat  –  bulgarian  business  register)  firmy  te  nie  figurują. 

Z dokumentacji ofertowej nie wynika jaki zakres działalności ma firma Metal Corporation oraz 

czy 

ma 

jakiekolwiek 

doświadczenie 

przy 

produkcji 

figur 

bojowych, 

odpowiadających wymaganiom  Sił  Zbrojnych  RP.  Oczywisty  jest  natomiast  wniosek, 

ż

e takiego doświadczenia nie posiada Konsorcjum CP, które odwołuje się do doświadczenia 

innej  firmy.  Oczywistym  jest  ponadto,  że  dostawa  nie  mogła  mieć  miejsca  przez  i  do  firmy 

mającej 

siedzibę 

w 

tym 

samym 

lokalu. 

Zachodzi 

wysokie 

i 

uzasadnione 

prawdopodobieństwo,  że  firmy  te  wystawiły  sobie  nawzajem  nieprawdziwe  referencje, 

zwłaszcza że wystawca referencji (Cargo Trans Met) ma siedzibę pod tym samym adresem, 

co  odbiorca  referencji  (Metal  Corporation),  co  pozwala  na  przypuszczenie  istnienia  między 

nimi powiązań osobowych lub kapitałowych.  

Odwołujący  podał,  że  w  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  Konsorcjum  CP 

przedstawiło taki sam wykaz dostaw, ale zmieniło podmiot na rzecz którego dostawa została 

wykonana  (wskazało  Cargo  Trans  Met  w  miejsce  Metal  Corporation),  nie  wyjaśniając  przy 

tym czy omyłkowo podało ten podmiot, czy też wykonało na rzecz tego podmiotu identyczną 

dostawę.  Jednocześnie  przedstawiło  referencję  wystawioną  przez  Cargo  Trans  Met  firmie 

Metal  Corporation  potwierdzającą,  że  Metal  Corporation  wykonała  dla  Cargo  Trans  Met 

dostawę  identyczną  jak  dostawa  wykazana  przez  Konsorcjum  CP,  tzn.  że  Konsorcjum  CP 

wykonało  na  rzecz  Cargo  Trans  Met.  A  więc  z  powyższego  wynika,  że  na  rzecz  firmy 

Cargo Trans  Met  dwa  podmioty  (Wykonawca  CP  i  Metal  Corporation)  wykonały  identyczne 

dostawy  opiewające  na  te  same  wielkości  i  kwoty.  Zamawiający  nie  dostrzegł,  że  pomimo 

wezwania  do  wyjaśnienia  tej  okoliczności  Konsorcjum  CP  nie  wyjaśniło  tego,  a  wręcz 

przeciwnie potwierdził, że wiedza i doświadczenie nie zostały wykazane.  

Co  więcej,  w  zobowiązaniu  do  oddania  do  dyspozycji  określonych  zasobów  firma 

Metal Corporation nie wskazała zakresu udostępnianych zasobów, charakteru stosunku jaki 

będzie  łączył  go  z  wykonawcą  (użyto  określenia  „współpraca  biznesowa”,  a  więc  nie 

podwykonawstwo),  zaś  w  punkcie  zakres  i  okres  udziału  podmiotu  wskazano:  doradztwo, 

konsultacje,  udostępnienie  dokumentacji.  Zdaniem  Odwołującego  powyższy  sposób 

udostępnienia  potencjału  nie  gwarantuje  wykonawcy  możliwości  rzeczywistego  korzystania 

z niego,  przez  co  uznać  należy,  iż  wykonawca  nie  udowodnił  Zamawiającemu,  że  będzie 

dysponował  tymi  zasobami  w  trakcie  realizacji  zamówienia.  Za  wypełnienie  obowiązku 

udowodnienia  możliwości  polegania  na  zasobie  doświadczenia  wynikającego  z  art.  26  ust. 

2b Pzp nie może być uznane powołanie się na dostęp do usługi konsultacji czy doradztwa, 

a zamówienie  może  realizować  tylko  taki  podmiot,  który  doświadczenie  już  posiada, 

bądź oprze  się  na  doświadczonym  podmiocie,  jednakże  podmiot  ten  musi  realizować 

zamówienie  jako  podwykonawca.  Orzecznictwo  i  piśmiennictwo  dopuszcza  różne  formy 

udostępnienia  potencjału  przez  podmiot  trzeci,  w  tym  poprzez  doradztwo  i  konsultacje. 

Jedyne  wątpliwości  dotyczą  tego,  czy  doradztwo  i  konsultacje  oznaczają,  że  podmiot trzeci 

bierze udział w realizacji zamówienia, a przekazanie wiedzy, czy to jako know-how, czy jako 

autorskiego  rozwiązania,  zastrzeżonej  technologii,  nie  musi  być  udziałem  w  realizacji 

zamówienia,  a  zasób  ten  można  przenieść  np.  przez  wyszkolenie  kadry,  udostępnienie 

dokumentacji  technicznej,  udzielenie  licencji  do  prawa  patentowego.  Taki  zakres  nie  został 

określony w ofercie Konsorcjum CP. Zamawiający nie zbadał, czy udostępnienie potencjału 

ma  charakter  realny,  nie  odniósł  się  do  tego  jaka  jest  rzeczywista  treść  zobowiązania 

podmiotu trzeciego.  

Odwołujący  podał  ponadto,  że  z  dokumentacji  ofertowej  nie  wynika  jaki  zakres 

działalności  ma  firma  Metal  Corporation  oraz  czy  ma  jakiekolwiek  doświadczenie  przy 

produkcji  figur  bojowych,  odpowiadających  wymaganiom  Sił  Zbrojnych  RP,  oczywisty  jest 

natomiast  wniosek,  że  takiego  doświadczenia  nie  posiada  Konsorcjum  CP,  które  odwołuje 

się  do  doświadczenia  tej  firmy.  Oczywistym  jest,  że  dostawa  nie  mogła  mieć  odbyć  się 

w ramach 

firm 

mających 

siedzibę 

w 

tym 

samym 

lokalu. 

Zachodzi 

wysokie 

prawdopodobieństwo,  że  firmy  te  wystawiły  sobie  nawzajem  nieprawdziwe  referencje, 

zwłaszcza że wystawca referencji – Cargo Trans Met ma siedzibę pod tym samym adresem 

co  odbiorca referencji  – Metal  Corporation,  co pozwala  na  przypuszczenie  istnienia  między 

nimi  powiązań  osobowych  lub  kapitałowych.  Co  więcej  z  przedstawionych  referencji  nie 

wynika  kwota  zrealizowanej  dostawy  (referencje  nie  zostały  w  tym  zakresie  uzupełnione), 

a w  świetle  złożonego  przez  Konsorcjum  CP  oświadczenia  co  do  posiadania  wiedzy 

i doświadczenia,  powołania  się  na  korzystanie  z  wiedzy  i  doświadczenia  Metal  Corporation 

oraz zrealizowania dostaw na wymaganą kwotę minimalną 200.000,00 zł referencje mające 

być dowodem posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie realizacji wymaganej dostawy 

powinny  zawierać  informacje  co  do  wielkości  zamówienia.  Referencje  nie  potwierdziły 

należytego wykonania dostawy w zakresie określonym w Rozdziale VI pkt 1 ppkt 2 SIWZ. 

Odwołujący  stwierdził  następnie,  że  zgodnie  z  art.  24  ust.  2  pkt  3  Pzp  wykonawcy, 

którzy  podali  nieprawdziwe  informacje  podlegają  wykluczeniu  z  postępowania.  Wskazał, 

ż

e każdy  rodzaj  i  zakres  informacji,  jeżeli  zostanie  stwierdzony  fakt  nieprawdziwości, 

wywołuje skutek w postaci wykluczenia wykonawcy. Ocena złożonych informacji pod kątem 

ich  prawdziwości  dotyczyć  może  zarówno  części  podmiotowej,  czyli  dotyczącej  samego 

wykonawcy,  jak  też  części  przedmiotowej  złożonej  oferty,  tj.  merytorycznej  treści  oferty 

dotyczącej przedmiotu zmówienia i sposobu jego realizacji.  

W  załączniku  nr  3  do  oferty  Konsorcjum  CP  oświadczyło,  że  zamówienie  wykona 

samodzielnie,  korzystając  z  wiedzy  i  doświadczenia  firmy  Metal  Corporation  EOOD. 

Oświadczenie to jest niezgodne z prawdą. Zgodnie z pkt 1 ppkt 3 i ppkt 6 Rozdziału VI SIWZ 

wykonawca  wykazując  potencjał  techniczny  oraz  osoby  zdolne  do  wykonania  zamówienia 

może polegać na potencjale technicznym, czy osobach innych podmiotów przedstawiając ich 

pisemne  zobowiązanie  o  oddaniu  do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  na  potrzeby 

wykonania zamówienia. Wykonawca zobowiązany jest do wskazania w ofercie czy na takie 

zasoby  się  powołuje,  a  w  braku  oświadczenia  Zamawiający  uzna,  że  wykonawca  będzie 

realizował  zamówienie  bez  powoływania  się  na  potencjał  podmiotów  trzecich. 

Konsorcjum CP  oświadczyło,  że  wykona  przedmiot  zamówienia  osobiście  powołując  się 

jednocześnie  na  wiedzę  i  doświadczenie  firmy  Metal  Corporation  oraz  przedstawiając 

referencje dotyczące tego podmiotu.  

Udostępnienie  przez  podmiot  trzeci  osób  czy  potencjału  technicznego  nie  rodzi 

większych  wątpliwości  interpretacyjnych.  Jednak  w  przypadku  udostępnienia  wiedzy 

i doświadczenia  pojawiają  się  pytania,  w  jaki  sposób  wykonawca  ma  udowodnić 

dysponowanie  potencjałem  podmiotu  trzeciego  w  tym  zakresie  oraz  jak  może  to 

zweryfikować  zamawiający.  Do  niedawna  dominowało  stanowisko,  że  takie  udostępnienie 

może  być  zapewnione  jedynie  przez  udział  podmiotu  trzeciego  w  realizacji  zamówienia 

w charakterze  podwykonawcy.  Obecnie  jednak  dominuje  pogląd,  potwierdzony  licznym 

orzecznictwem, że nie jest to jedyny sposób korzystania z wiedzy i doświadczenia podmiotu 

trzeciego.  Oddanie  wiedzy  i  doświadczenia  w  tym  zakresie  może  odbywać  się  tak  przez 

faktyczne  podwykonawstwo,  jak  też  oddanie  nabytego  przez  przedsiębiorstwo 

doświadczenia  w  drodze  korzystania  z  tej  wiedzy  przy  realizacji  zamówienia  przez 

konsultacje  czy  doradztwo,  bowiem  w  taki  sposób  także  istnieje  praktyczna  możliwość 

korzystania  z  wiedzy  i  doświadczenia  innego  podmiotu  przy  wykonywaniu  danego 

zamówienia.  Wykonawca  powinien  jednak  wykazać  zamawiającemu,  że  będzie  w  stanie 

dysponować  w  trakcie  realizacji  zamówienia  udostępnianym  mu  potencjałem  w  sposób 

realny.  Nie  może  to  być  zatem  tylko  pozorne  udostępnienie  wykonawcy  w  trakcie 

prowadzenia  procedury  udzielenia  zamówienia  publicznego  określonych  dokumentów. 

Skoro Konsorcjum  CP  na  taki  potencjał  się  nie  powołało  (poza  skorzystaniem  z  doradztwa 

i konsultacji),  powinno  wykazać  swój  własny  potencjał,  czego  nie  uczyniło,  przez  co  nie 

spełniło  warunków  udziału  w  Postępowaniu.  W  związku  z  tym  Konsorcjum  CP,  w  celu 

spełniania  warunków  udziału  w  Postępowaniu,  zobowiązane  było  bądź  to  powołać  się  na 

własną  wiedzę,  doświadczenie  oraz  potencjał,  bądź  to  powołać  się  na  zasoby  wiedzy 

i doświadczenia  oraz  potencjał  udostępnione  przez  Metal  Corporation  w  pełnym  zakresie, 

a nie tylko w zakresie ograniczonym do doradztwa i konsultacji. Skoro zatem Konsorcjum CP 

ma skorzystać tylko z doradztwa czy konsultacji Metal Corporation, to nie Metal Corporation 

będzie  brał  udział  w  realizacji  zamówienia,  ale  Konsorcjum  CP  osobiście  i  to  ono  powinno 

wykazać 

swoje 

doświadczenie, 

a 

nie 

doświadczenie 

Metal 

Corporation. 

Tymczasem załączone 

referencje 

nie 

udowadniają 

należytego 

wykonania 

przez 

Wykonawcę CP  dostawy  na  minimalną  kwotę  200.000,00  zł  na  figury  bojowe  z  blachy, 

ale wykonanie takiej dostawy przez Metal Corporation. Konsorcjum CP naruszyło art. 26 ust 

2b  Pzp,  ponieważ  pisemne  zobowiązanie  Metal  Corporation  dotyczy  jedynie  doradztwa 

i konsultacji,  a  nie  wykonania  zamówienia  w  charakterze  podwykonawcy  w  całości  lub 

części.  

Zdaniem  Odwołującego  referencje  przedstawione  przez  Konsorcjum  CP  zawierały 

nieprawdziwe oświadczenia. Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp z postępowania wyklucza się 

oferentów  którzy  nie  wykazali  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Wykonawca, 

zgodnie z art 22 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp, zobowiązany jest udowodnić, że spełnia warunki udziału 

w  postępowaniu  przez  posiadanie  wiedzy  i  doświadczenia  oraz  potencjału  technicznego. 

Przepis art. 26 ust. 2b Pzp pozwala wykonawcom polegać na potencjale podmiotów trzecich, 

z tym że muszą oni to udowodnić. Działanie Konsorcjum CP ma jedynie charakter, formalny, 

na  potrzeby  Postępowania,  a  zatem  sprzeczny  z  intencją  art.  26  ust.  2b  Pzp  dotyczącą 

realnej  potrzeby  i  możliwości  wykorzystania  potencjału  podmiotu  trzeciego  w  trakcie 

wykonywania zamówienia. 

Reasumując,  Konsorcjum  CP  nie  spełnia  warunku  udziału  w  Postępowaniu 

w zakresie  posiadania  odpowiedniej  wiedzy  i  doświadczenia,  a  oświadczenia  w  zakresie 

wiedzy i doświadczenia złożone w treści oferty są nieprawdziwe. Zgodnie zatem z art 24 ust. 

2  pkt  3  i  4  w  zw.  z  art.  22  ust.  1  pkt  2  Pzp  powinien  zostać  wykluczony  z  Postępowania, 

a złożona  przez  niego  oferta  powinna  zostać  odrzucona.  Wykonawca  jest  uprawniony  do 

wzięcia  udziału  w  postępowaniu  tylko  jeśli  spełnia  warunki  o  których  mowa  w  art.  22  Pzp. 

Według  art.  22  ust.  5  Pzp  warunki  udziału  w  postępowaniu  oraz  opis  sposobu  dokonania 

oceny  ich  spełniania  mają  na  celu  zweryfikowanie  zdolności  wykonawcy  do  należytego 

wykonania  udzielanego  zamówienia.  Zgodnie  z  Rozdziałem  VII  pkt  6  SIWZ  przez  ocenę 

dokumentów  należy  rozumieć  ich  badanie  w  zakresie  ustalonym  przez  prawo, 

przeprowadzenie  analizy  w  kontekście:  czy  adresatem  dokumentu  jest  wykonawca 

uczestniczący  w  przedmiotowym  postępowaniu  (pkt  4)  —  adresatem  referencji  jest  inny 

podmiot (Metal Corporation), czy każda strona kopii dokumentu załączona przez wykonawcę 

w  miejscu  oryginału  została  potwierdzona  za  zgodność  z  oryginałem  (pkt  5)  – 

zobowiązanie wystawione  przez  Metal  Corporation  nie  jest  potwierdzone  za  zgodność 

z oryginałem przez osoby uprawnione po stronie Konsorcjum CP. 

II.2. Naruszenie art 8 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 1 i art.96 ust. 1-3 Pzp 

Zgodnie  z  art.  8  ust.  1  Pzp  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  jest  jawne. 

Zamawiający musi zapewnić wykonawcom wgląd do dokumentacji przetargu. Ciąży więc na 

nim obowiązek zapewnienia swobodnego dostępu do informacji i dokumentów dotyczących 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wszystkim  jego  uczestnikom  oraz  innym 

zainteresowanym. 

Odwołujący  podał,  że  dopiero  w  dniu  21  kwietnia  2016  r.,  a  więc  w  dniu 

poprzedzającym  upływ  terminu  na  złożenie  odwołania  otrzymał  odpowiedź  Zamawiającego 

na  pismo  Odwołującego  się,  oraz  odpowiedzi  Konsorcjum  CP  i Wykonawcy  I  na  wezwania 

Zamawiającego.  Jest  to  stanowczo  spóźnione  i  potwierdza  nierówne  traktowanie 

w Postępowaniu.  Odwołujący  nie  miał  możliwości  pełnego  zapoznania  się  z  tymi 

dokumentami. 

II.3. Naruszenie art 89 ust. 1 pkt 2 Pzp 

W ocenie Odwołującego treść oferty Konsorcjum CP nie odpowiada SIWZ.  

Odwołujący  podkreślił,  że  Pzp  nie  definiuje  pojęcia  oferty.  Za  element  oferty  uznać 

należy  także  dokumenty  potwierdzające  spełniane  warunków  udziału  w  postępowaniu. 

Dopiero z nich można wywnioskować czy oferta spełnia wymagania udziału w postępowaniu 

o  udzielenie  zamówienia.  Aby  zamówienie  mogło  być  udzielone  oferta  musi  odpowiadać 

wszystkim  wymaganiom  SIWZ,  a  więc  wymaganiom  określonym  zarówno  w  samym 

dokumencie  SIWZ,  jak  i  w  jego  doprecyzowaniu  ujętym  także  w  odpowiedziach  na  pytania 

zadawane przez wykonawców w trakcie postępowania. Bez takiego potwierdzenia w ofercie 

nie  mamy  do  czynienia  z  ofertą  w  pełni  odpowiadająca  definicji  kodeksu  cywilnego. 

W przypadku  składania  ofert  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

wykonawcy  chcąc  złożyć  ofertę  niepodlegającą odrzuceniu  muszą  uwzględniać  wymagania 

ustawy oraz wymagania zamawiającego określone w SIWZ. Pojęcie „oferta” w zamówieniach 

publicznych  jest  traktowane  funkcjonalnie  i  odnosi  się  do  samego  oświadczenia  woli, 

bądź łącznie  do  tego  oświadczenia  i  składanych  wraz  z  nim  załączników.  Treść  oferty 

Konsorcjum  CP  nie  odpowiada  treści  SIWZ,  gdyż  nie  potwierdza  doświadczenia  tego 

podmiotu w zakresie wytwarzania figur bojowych termalnych. 

III.  Zarzuty dotyczące oferty Wykonawcy I 

W  przekonaniu  Odwołującego  oferta  złożona  przez  Wykonawcę  I  zawiera 

nieprawdziwe informacje oraz jest niezgodna z opisem przedmiotu zamówienia określonym 

w SIWZ w Rozdziale III pkt. 2, Część/Zadanie 1 i 2 — Dostawa kontaktowych figur bojowych, 

Dostawa termalnych figur bojowych. 

W  załączniku  nr  3  do  oferty  Wykonawca  I  deklaruje  samodzielne  wykonanie 

zamówienia,  co  pozostaje  w  jaskrawej  sprzeczności  z  formą  i  zakresem  jego  działalności 

oraz wymogiem Zamawiającego dotyczącym odbioru wojskowego przez RPW bojowych figur 

termalnych,  zgodnie  z  załączoną  klauzulą  jakościową.  Jak  bowiem  wynika  z  jej  treści  oraz 

z odrębnych  przepisów,  RPW  nadzoruje  podlegającą  odbiorowi  wojskowemu  produkcję, 

sprawdzając  na  wstępie,  czy  producent  posiada  wdrożony  system  jakości  ISO  lub  AOAP, 

koncesję  oraz  dokumentację  techniczną  na  podstawie  której  ma  dokonać  odbioru, 

spełniającą wymogi Zamawiającego. Wykonawca I, jako firma konsultingowo-marketingowa, 

posiada  certyfikat  jakości  na  pośrednictwo  handlowe  a  nie  na  produkcję,  co  oznacza, 

ż

e RPW  nie  może  ze  względów  formalnych  przystąpić  do  realizacji  zlecenia  i  tym  samym 

Wykonawca  I  nie  może  należycie  wykonać  zamówienia.  Tym  bardziej,  że  Zamawiający 

wymaga  w  Klauzuli  Jakościowej  (pkt  1),  która  jest  załącznikiem  do  umowy 

„System zarządzania  jakością  dostawcy  spełnia  wymagania  zawarte  w  AQAP  2130”, 

a przecież  AQAP  2130  to  wymagania  NATO  dotyczące  zapewnienia  jakości  w  kontroli 

i badaniach.  Z  powyższego  wynika,  że  Wykonawca  I  przy  realizacji  zamówienia  będzie 

korzystał  z  pomocy  podmiotu  trzeciego,  wobec  czego  winien  powołać  się  na  wiedzę 

i doświadczenie  oraz  potencjał  podmiotu  trzeciego  na  zasadzie  podwykonawstwa.  A  zatem 

załącznik  nr  3  do  oferty  zawiera  poświadczenie  nieprawdy,  co  skutkuje  –  zgodnie 

z Rozdziałem VI SIWZ oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp – wykluczeniem z Postępowania. 

Ponadto oferta jest niezgodna z opisem przedmiotu zamówienia określonym w SIWZ 

w  Rozdziale  III  pkt  2,  Część/Zadanie  1  i  2  -  Dostawa  kontaktowych  figur  bojowych  oraz 

termalnych figur bojowych. 

Wykonawca  I  w  wykazie  głównych  dostaw  napisał  o  dostawie  figur  kontaktowych, 

a nie bojowych figur kontaktowych (to nie jest jedno i to samo) do Ostrowski Arms sp. z o.o., 

ale w liście referencyjnym wystawionym przez ten podmiot Pan A.O. napisał o dostawie tarcz 

kontaktowych.  Zgodnie  z  „Albumem  tarcz  i  figur  bojowych  sygn.  szkol.  565/76”  (dalej 

„Album”), na który powołuje się Zamawiający, tarcze to : 

1.  Tarcze  sportowe  są  wzorami  tarcz  stosowanych  w  szkoleniu  i  w  zawodach 

strzeleckich  z  broni  sportowej  małokalibrowej  i  pneumatycznej  oraz  z  broni 

myśliwskiej, 

2.  Tarcze  ćwiczebne  są  stosowane  do  nauki  celowania  z  broni  strzeleckiej  lub 

treningów  w  posługiwaniu  się  mechanizmami  naprowadzania  armaty  i  karabinów 

maszynowych wozów bojowych, 

3.  Tarcze  do  przystrzeliwania  broni  strzeleckiej  i  pokładowej  wozów  bojowych 

wykorzystuje się podczas doprowadzania tej broni do normalnej celności. 

Wszystkie te tarcze wykonane są z papieru. 

Gdyby tarcze i figury bojowe było jedno i to samo to Album nie miałby takiego tytułu 

tylko np. „Album tarcz” albo „Album figur bojowych”, a skoro Ministerstwo Obrony Narodowej 

rozgranicza  te  dwie  nazwy  oznacza  to,  że  jest  różnica.  Bojowe  figury  kontaktowe 

współpracują  z  podnośnikami  figur  bojowych.  Zdaniem  Odwołującego  treść  wspomnianych 

referencji  może  nie  być  przypadkowa,  ponieważ  Wykonawca  I  sprzedawał  już  tarcze 

kontaktowe wykonane z tektury izraelskiej firmy Romtes Technologies Ltd. W swojej ofercie 

firma ta nie posiada nawet tarcz wielkokalibrowych, a jedynie tarcze do kalibru maks. 30 mm, 

a maksymalna liczba przestrzelin to 600-800 i współpracują tylko z obrotniko-podnośnikami 

tej  firmy,  ponieważ  ich  system  mocowania  jest  całkowicie  inny  niż  podnośników  figur 

bojowych stosowanych w SZ RP i dlatego nie nadają się do stosowania z podnośnikami figur 

bojowych stosowanymi w SZ RP.  

Odwołujący stwierdził ponadto, że oferta Wykonawcy I zawiera rażąco niską cenę. 

Podkreślił,  że  przepis  art.  90  ust.  1  Pzp  ustanawia  obowiązek  zamawiającego 

zwrócenia  się  do  wykonawcy  o  udzielenie  wyjaśnień  oraz  złożenie  dowodów,\  dotyczących 

elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny,  jeżeli  cena  oferty,  w  opinii 

zamawiającego, wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi jego 

wątpliwości  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami 

sformułowanymi. przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. 

Wykonawca  I  zaoferował  bojowe  figury  kontaktowe  w  cenie  253,00  zł/m

,  zaś  trzy 

tygodnie  wcześniej  oferował  do  45  WOG  bojowe  figury  kontaktowe  po  733,00  zł/m

czyli prawie trzykrotnie drożej, natomiast bojowe figury termalne zaoferował po 206,00 zł/m

a  w  43  WOG  po  402,00  zł/m

,  czyli  prawie  dwukrotnie  drożej.  Obecna  cena  Wykonawcy  I 

jest ceną dumpingową będącą przejawem nieuczciwej konkurencji. Cena w zakresie zadania 

1  (893.841,00  zł  brutto)  odbiega  rażąco  od  ofert  pozostałych  wykonawców,  tj.  od  oferty 

Wykonawcy  PC  (1.887.171,18  zł),  jest  o  ponad  100%  wyższa  od  tej  oferty,  od  oferty 

wykonawcy  Optimum-Tymiński  s-ka  sp.  j.  o  400%,  od  oferty  Odwołującego  o  ok.  20%. 

Pozostałe oferty są do siebie zbliżone. 

Zgodnie z Rozdziałem VII pkt 6 SIWZ przez ocenę dokumentów należy rozumieć ich 

badanie  w  zakresie  ustalonym  przez  prawo,  przeprowadzenie  analizy  w  kontekście  tego, 

czy dany  dokument  został  wystawiony  przez  podmiot  lub  organ  uprawniony  do  jego 

wystawienia;  list  referencyjny  wystawione  przez  Ostrowski  Arms  zostały  podpisane  przez 

Pana  Andrzeja  Ostrowskiego  z  tytułem  V-ce  Prezes  Zarządu  Ostrowski  Arms  sp.  z  o.o.; 

zgodnie  z  KRS  osobą  uprawnioną  do  reprezentacji  spółki  na  dzień  wystawienia  referencji 

była 

Pani 

B.K., 

natomiast 

Pan 

A.O. 

był 

wspólnikiem 

spółki,  

ale nie widnieje w KRS jako członek zarządu. 

Zamawiający  w  pisemnej  odpowiedzi  na  odwołanie  wniósł  o  jego  oddalenie 

argumentując jak niżej. 

Na wstępie podkreślił, że Odwołujący wskazał w swym odwołaniu, że wnosi, aby Izba 

dopuściła  i  przeprowadziła  wskazane  w  odwołaniu  i  jego  uzasadnieniu  dowody 

„na okoliczności  tam  przytoczone”,  ale  w  treści  odwołania  nie  wskazał  jakichkolwiek 

dowodów  oraz  okoliczności,  które  mają  one  potwierdzać,  w  związku  z  czym,  w  zakresie 

obciążającego  go  ciężaru  wykazania  swoich  twierdzeń  nie  wywiązał  się  on  z  tego 

obowiązku. 

Podał,  że  niezasadny  i  niemogący  mieć  jakiegokolwiek  wpływu  na  rozstrzygnięcie 

odwołania  jest  zarzut,  że  Zamawiający  rzekomo  nierówno  traktował  wykonawców  przez 

„nieudzielenie  odwołującemu  odpowiedzi  na  wszystkie  zadane  pytania”,  skoro  treść  pisma 

Zamawiającego  z  dnia  19  kwietnia  2016  r.  niezbicie  dowodzi,  że  na  wszystkie  pytania 

postawione  przez  Odwołującego  w  piśmie  z  dnia  13  kwietnia  2016  r.  udzielono 

wyczerpującej  odpowiedzi  w  czasie  umożliwiającym  wniesienie  odwołania,  choć  żaden 

przepis  prawa  nie  ustanawia  procedury  i  obowiązku  udzielania  przez  Zamawiającego 

odpowiedzi podczas prowadzonej procedury przetargowej na inne pytania wykonawców niż 

dotyczące SIWZ. 

Zarzuty dotyczące Wykonawcy I 

Co do zarzutu rażąco niskiej ceny Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 190 ust. 1a 

pkt 1 Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy, 

który ją złożył, w związku z tym, że jest on uczestnikiem postępowania odwoławczego. 

Niezależnie od powyższego Zamawiający wyjaśnił, że dnia 24 marca 2016 r. zwrócił 

się  pismem  do  Wykonawcy  I,  w  trybie  art.  90  Pzp,  o  złożenie  wyjaśnień,  w  tym  dowodów 

dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny,  w  szczególności 

w zakresie wynikającym z przywołanego przepisu. 

Wykonawca  I,  pismem  z  dnia  4  marca  2016  r., udzielił  szczegółowej  odpowiedzi  na 

wezwane,  wskazując  na  czynniki,  które  miały  istotny  wpływ  na  wysokość  zaproponowanej 

ceny.  Między  innymi  podał,  że  cena  oferty  uwzględnia  wszystkie  wymogi  SIWZ, 

bez obniżania jakości oferowanych dostaw, a tym samym nie stanowi ceny rażąco niskiej.  

Dodatkowo  stwierdził,  że  przedstawiona  kwota  została  oparta  na  rzetelnych 

kalkulacjach, dla których podstawą były: 

1.  wykorzystanie  własnej,  zastrzeżonej  technologii  i  oszczędności  metody 

wykonania zamówienia, 

2.  potwierdzenie standardu jakości (posiadane certyfikaty), 

3.  skala działalności, 

4.  inne czynniki wpływające na obniżenie kosztów wykonania zamówienia, 

5.  szczegółowa  kalkulacja  uwzględniająca  m.in.  materiały,  robociznę,  transport, 

koszty 

ogólnozakładowe 

i 

marżę, 

która 

została 

objęta 

klauzulą 

„tajemnica przedsiębiorstwa”. 

Zdaniem  Zamawiającego  wyjaśnienia  te  wykazały  niezbicie,  że  cena  oferty 

uwzględnia wszelkie niezbędne koszty dla prawidłowej i rzetelnej realizacji zamówienia. 

W  ocenie  Zamawiającego  nie  potwierdził  się  również  zarzut,  jakoby  oferta 

Wykonawcy  I  zawierała  nieprawdziwe  informacje.  Na  etapie  składania  i  oceny  ofert  nie 

można bowiem przesądzać, że wykonawca, który zgodnie z przepisami prawa i treścią SIWZ 

wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu, nie wykona zadania.  

Zamawiający podkreślił, że jego wymogiem było, aby wykonawcy w zakresie części 1 

i 2 zamówienia posiadali wdrożone określone systemy jakości dopiero na etapie wykonania 

zamówienia.  Wykonawca  I  złożył  oświadczenie,  że  oferuje  towar  zgodny  z  opisem 

przedmiotu  zamówienia  określonym  przez  Zamawiającego,  a  w  szczególności  zgodnie 

z Klauzulą  Jakościową  (załącznik  nr  1  do  projektu  umowy),  co  potwierdza  pkt  3  ppkt  3.1 

formularza  ofertowego.  Zapewnił  zatem,  że  spełni  wszystkie  warunki,  aby  dostawa 

przedmiotu  zamówienia  była  zgodna  z  wymogami  postawionymi  przez  Zamawiającego. 

W związku z tym, że Zamawiający nie wymagał na etapie wstępnym Postępowania złożenia 

dokumentu,  jakim  jest  certyfikat  ISO  lub  AQAP,  nie  może  oceniać  kompletności  oferty  pod 

tym  względem.  W  wymaganiach  podmiotowych  Zamawiający  również  nie  sprecyzował 

warunków związanych z wdrożeniem ww. systemów.  

Zdaniem  Zamawiającego  nieścisłość  językowa  polegająca  na  użyciu  wyrazów 

„figur kontaktowych”  bez  dodania  przymiotnika  „bojowych”  w  świetle  całej  złożonej  przez 

tego  wykonawcę  oferty  i  dyspozycji  art.  14  Pzp  nie  może  spowodować  nielogicznego 

uznania  przez  Zamawiającego,  że  takim  stwierdzeniem  wykonawca  ten  oferuje  inny 

przedmiot  zamówienia,  niż  wymagany  w  Postępowaniu.  Skoro  wykonawca  składa  swoją 

ofertą  w  Postępowaniu,  którego  przedmiotem  jest  dostawa  urządzeń  szkolno-treningowych 

(kontaktowych figur bojowych, termalnych figur bojowych i figur bojowych z blachy) na rzecz 

16  Wojskowego  Oddziału  Gospodarczego  w  Drawsku  Pomorskim,  to  posłużenie  się 

niepełnym  nazewnictwem  przedmiotu  dostawy  (nieużycie  ww.  przymiotnika)  nie  może 

dyskwalifikować złożonej oferty. 

Zamawiający  stwierdził,  że  Odwołujący  próbuje  interpretować  wyraz  „tarcze”  użyty 

w poświadczeniu  wystawionym  przez  Ostrowski  Arms  sp.  z  o.o.,  jak  potwierdzenie 

okoliczności nieposiadania wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia. Użycie przez 

podmiot  wystawiający  referencje  wyrazów:  „tarcza  kontaktowa”  (a  nie  –  jak  wskazuje 

Odwołujący  –  pojedynczego  wyrazu  „tarcza”)  nie  może  prowadzić  do  pominięcia 

okoliczności,  że  użyto  w  tym  wypadku  także  przymiotnika  „kontaktowa”  przy  rzeczowniku: 

„tarcza”.  Treść  takiego  oświadczenia  wyklucza  zatem  wprost  (literalnie)  przyjęcie, 

ż

e wykonawca oferuje Zamawiającemu tarcze sportowe, ćwiczebne, czy do przestrzeliwania, 

gdyż  takie  tarcze  to  zupełnie  inne  urządzenia,  niż  tarcze  kontaktowe  (a  tylko  tarcze 

sportowe,  ćwiczebne  i  do  przestrzeliwania  wykonane  są  z  papieru,  nie  zaś  z  blachy,  jak 

wymaga tego Zamawiający). 

Po drugie, użycie przymiotnika „kontaktowe” wyraźnie wskazuje na zasadę działania 

tego sprzętu polegającego na takim skonstruowaniu, aby doszło do zwarcia dwóch elektrod 

przez  pocisk,  co  jest  możliwe  wyłącznie,  gdy  taka  tarcza/figura  wykonana  zostanie 

z metalu/blachy. 

W związku z powyższym, nie ma podstaw, aby kwestionować ofertę ww. wykonawcy 

z powodów podanych przez Odwołującego. 

Zamawiający  oświadczył,  że  chybiony  jest  również  zarzut  dotyczący  wystawienia 

referencji  przez  osobę  nieuprawnioną.  Wyjaśnił  on  Odwołującemu,  że  dokument 

referencji/poświadczenia jest oświadczeniem wiedzy, a nie oświadczeniem woli, dlatego nie 

znajduje  podstawy  prawnej  badanie  przez  Zamawiającego,  czy  został  on  podpisany  przez 

osoby  uprawnione  do  reprezentowania  danego  podmiotu.  Nawet  w  sytuacji,  w  której 

referencje  wystawione  są  przez  osobę,  która  takiego  formalnego  uprawnienia  nie  posiada, 

Zamawiający nie ma podstaw do wykluczenia wykonawcy z tego właśnie powodu. 

Zarzuty dotyczące Konsorcjum CP 

Zamawiający  podał,  że  –  po  pierwsze  –  w  aktach  Postępowania  jest  prawidłowe 

pełnomocnictwo  udzielone  M.R.  przez  B.S.  w  związku  z ich  wspólnym  udziałem  w 

Postępowaniu, spełniające wymogi określone w art. 23 ust. 2 Pzp oraz w SIWZ (Rozdział VII 

ust.5, Rozdział IX ust. 4). 

W  odniesieniu  do  skuteczności  udostępnienia  zasobów  Zamawiający  zwrócił  uwagę 

na  nieskomplikowany  charakter  dostawy  stanowiącej  przedmiot  części  3  zamówienia,  która 

polega  wyłącznie  na  wycięciu  z  odpowiedniego  arkusza  blachy  danej  figury  w  kształcie 

przewidzianym  „Albumem  tarcz  i  figur  bojowych  szkol/565/76"  znanym  wykonawcom 

i przymocowaniu do takiej figury dwóch nóg drewnianych w celu ustawienia wykonanej figury 

w podnośniku. Wykonanie takich figur ma praktycznie „znikomy” stopień trudności, jeśli ktoś 

umiejętnie  posługuje  się  narzędziami  do  cięcia  blachy,  młotkiem  lub  śrubokrętem  aby 

przymocować drewniane nogi lub współpracuje z wytwórcą takich figur. Warunek ów został 

postawiony  wykonawcom  z  uwagi  na  konieczność  dostarczenia  Zamawiającemu  w  krótkim 

czasie dużej ilości figur, stąd jest on konieczny i nie jest nadmierny. 

Zamawiający przytoczył treść przepisów art. 26 ust. 2b i 2e Pzp oraz § 1 ust. 6 pkt 2 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  19  lutego  2013  r.  w  sprawie  rodzajów 

dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy,  oraz  form,  w  jakich  te 

dokumenty  mogą  być  składane  (Dz.U.2013.231)  i  stwierdził,  że  ich  treść  umieścił  w  SIWZ 

w Rozdziale  VI  ust.  6  i  7.  Podał,  że  Konsorcjum  CP  prawidłowo  zaznaczyło  w  formularzu 

ofertowym,  że  w  celu  spełnienia  warunków  udziału  w  Postępowaniu  będzie  polegało  na 

wiedzy i doświadczeniu podmiotu trzeciego i złożyło stosowne zobowiązanie tego podmiotu.  

Zamawiający  zasygnalizował,  że  wbrew  twierdzeniom  Odwołującego  referencje 

(lub jakikolwiek  inny  dokument  potwierdzający  należyte  wykonanie  robót  budowlanych, 

usługi  lub  dostawy)  nie  służą  potwierdzeniu  spełniania  przez  wykonawcę  warunku  udziału 

w postępowaniu, a potwierdzeniu należytego wykonania zamówienia.  

Z  kolei  pisemnym  zobowiązaniem  podmiotu  trzeciego  może  być  oświadczenie  woli 

innego podmiotu lub umowa. „Zobowiązanie”, o którym mowa w art. 26 ust. 2b Pzp, odnosi 

się  do  relacji  dwustronnej  między  wykonawcą  a  podmiotem  trzecim;  ma  z  niego  wynikać, 

ż

e podmiot  udostępniający  znajduje  się  w  takiej  relacji  prawnej,  na  podstawie  której 

wykonawca  ubiegający  się  o  zamówienie  publiczne  może  posługiwać  się  jego  zasobami 

jak własnymi. 

Zamawiający podkreślił, odwołujący słusznie zwrócił uwagę na kwestię, że w wyroku 

z  dnia  29  lipca  2014  r.,  sygn.  akt  KIO  1451/14,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  uznała,  że  aby 

skutecznie  udostępnić  swój  potencjał,  osoba  trzecia  nie  musi  brać  udział  w  realizacji 

przedmiotu zamówienia w charakterze podwykonawcy. Ponieważ sposób tego uczestnictwa 

nie  został  określony,  może  wiec  mieć  dowolną,  prawem  określoną  formę,  w  tym 

podwykonawstwo,  doradztwo,  czy  konsultacje.  Przepis  art.  26  ust.  2b  Pzp  został 

wprowadzony celem umożliwienia realizacji zamówień także podmiotom, które nie posiadają 

samodzielnego  doświadczenia.  Tym  samym  istnieje  możliwość  realizacji  przedmiotu 

zamówienia przy udziale podmiotów, które posiadają doświadczenie. Udział tych podmiotów 

może  przyjmować  różną  formę,  przy  czym  posłużenie  się  „pisemnym  zobowiązaniem” 

stanowi  jedną  z  dopuszczalnych  form  udowodnienia  dysponowania  konkretnym  zasobem 

innego  podmiotu.  Zdaniem  Zamawiającego  Pzp  nie  precyzuje  za  pomocą  ilu  i  jakich 

dokumentów  wykonawca  może  udowodnić  zamawiającemu,  że  zasobami  podmiotów 

trzecich  będzie  dysponował.  Wskazuje  jedynie,  że  „w  szczególności”  takim  dokumentem 

może  być  pisemne  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego.  Przepisy  Pzp  nie  wskazują  również 

jaką  formę  oraz  treść  powinno  mieć  owo  zobowiązanie.  Może  przybrać  ono  formę  jednej 

z umów nazwanych, o których mowa w kodeksie cywilnym, umowy nienazwanej, jak również 

oświadczenia  woli  podmiotu  trzeciego.  Zobowiązanie  to  –  w  zależności  od  danego 

przedmiotu  zamówienia  publicznego,  czy  charakteru  zobowiązania  –  może  być  wyrażone 

w jednym dokumencie, jak również być podparte całym pakietem innych dokumentów. 

Mając  na  uwadze  powyższe  Zamawiający  podał,  że  oceniając  spełnianie  warunków 

podmiotowych  ww.  wykonawcy  nie  miał  podstaw  by  uznać,  że  złożone  przez 

Metal Corporation  zobowiązanie  do  oddania  do  dyspozycji  wykonawcy  na  zasadzie 

doradztwa,  konsultacji  i  udostępnienia  dokumentacji  swego  doświadczenia  i  wiedzy  ma 

charakter czysto formalny. 

Zamawiający  podkreślił,  że  w  odpowiedzi  na  powyższe  wymogi  SIWZ, 

Konsorcjum CP  złożyło  wykaz  dostaw,  w  którym  w  poz.  1  i  2  wskazano,  

ż

e  Metal  Corporation  EOOD  wykonał  na  rzecz  Cargo  Trans  Met  w  latach  2014-2015  dwie 

dostawy na kwoty 315.000,00 zł i 288.000,00 zł oraz zobowiązanie Metal Corporation EOOD 

do oddania Konsorcjum CP do dyspozycji na potrzeby realizacji zamówienia, przez czas jego 

trwania  i  w  celu  jego  należytego  wykonania,  zasobu,  jakim  jest  posiadana  w  rozmiarze 

opisanym w wyżej przytoczonych postanowieniach SIWZ wiedza i doświadczenie. 

Zamawiający,  mając  na  uwadze  przepisy  Pzp  i  rozporządzenia  w  sprawie  rodzajów 

dokumentów,  w  celu  oceny,  czy  wykonawca  będzie  dysponował  przedmiotowym  zasobem 

w stopniu  niezbędnym  dla  należytego  wykonania  zamówienia  oraz  oceny,  czy  stosunek 

łączący  wykonawcę  z  tym  podmiotem  gwarantuje  rzeczywisty  dostęp  do  jego  zasobów, 

w oparciu o żądane oświadczenie ustalił, że: 

1.  zakres dostępnych wykonawcy  zasobów innego podmiotu to jego nieograniczona 

wiedza i doświadczenie (ww. zobowiązanie niczym tego nie ogranicza), 

2.  sposób  wykorzystania  ww.  zasobu  innego  podmiotu  przez  Konsorcjum  CP  przy 

wykonywaniu  zamówienia  to  konsultowanie  z  udostępniającym  zasób  wszelkich 

kwestii niezbędnych do należytej realizacji zamówienia (ww. zobowiązanie niczym 

tego nie ogranicza), korzystanie z jego doradztwa, które dotyczyć może wszelkich 

kwestii niezbędnych do należytej realizacji zamówienia (ww. zobowiązanie niczym 

tego  nie  ogranicza)  oraz  niczym  nieograniczone  korzystanie  z  dokumentacji 

udostępniającego, 

3.  charakter  stosunku,  jaki  będzie  łączył  Konsorcjum  CP  z  podmiotem 

udostępniającym  zasób  to  współpraca  biznesowa  polegająca  na  udzielaniu 

konsorcjum  doradztwa,  konsultacji  i  dokumentacji  w  zakresie  niezbędnym  do 

należytej realizacji zamówienia, 

4.  zakres  i  okres  udziału  innego  podmiotu  przy  wykonywaniu  zamówienia  to  pełen 

wynikający  z  doradztwa,  konsultacji  i  udostępniania  dokumentacji  udział 

w realizacji zamówienia przez cały okres niezbędny do jego należytej realizacji. 

Zamawiający podkreślił, że wszystkie ww. informacje „wyczytał” z wymaganego przez 

siebie  i  złożonego  przez  Konsorcjum  CP  zobowiązania  i  były  one  dla  niego  wystarczające, 

aby  przyjąć,  że  będzie  ono  dysponowało  zasobem  innego  podmiotu  w  stopniu  niezbędnym 

dla  należytego  wykonania  zamówienia.  Zdaniem  Zamawiającego  wystarczy  przy  tego 

rodzaju  zamówieniach  możliwość  skonsultowania  pewnych  kwestii  z  podmiotem 

doświadczonym,  np.  co  do  optymalnego  rodzaju  blachy  używanej  do  wyrobu  figur, 

używanych  przy  tym  narzędzi,  czy  optymalnej  technologii  wykonania  zadania 

(według Słownika języka polskiego pod redakcją W. Doroszewskiego „konsultacja” oznacza: 

1.  «zasięganie  opinii  u  specjalisty  lub  rzeczoznawcy»,  2.  «udzielanie  rad  i  wyjaśnień  przez 

specjalistę  lub  rzeczoznawcę»,  3.  «narada  specjalistów  lub  rzeczoznawców  w  jakiejś 

sprawie») oraz doradzenia się u tego podmiotu (według ww. słownika „doradztwo” oznacza: 

«udzielanie fachowych porad»), np. w kwestii zorganizowania transportu, a także wykonanie 

zadania  w  oparciu  o  wszelką  dokumentacją  podmiotu  doświadczonego.  Opisana  powyżej 

współpraca  przedsiębiorców  (biznesowa)  gwarantuje  rzeczywisty  dostęp  do  zasobu, 

jakim jest  wiedza  i  doświadczenie.  Okoliczności  tej  sprawy  nie  pozwalają  Zamawiającemu 

przyjąć,  że  na  etapie  realizacji  zamówienia  Konsorcjum  CP  nie  będzie  miało  możliwości 

faktycznego korzystania z udostępnionego potencjału. 

Zamawiający  wskazał  na  nieskomplikowany  technicznie,  czy  technologicznie 

przedmiot  zamówienia,  będący  dostawą  polegającą  na  wytworzeniu  dla  wojska 

standardowych figur z metalu na drewnianych nogach. 

Nie bez znaczenia dla Zamawiającego było także to, że udostępniający zasób także 

ponosić będzie  wobec niego odpowiedzialność solidarną z  wykonawcą  za szkodę powstałą 

wskutek nieudostępnienia ww. zasobu, chyba że za nieudostępnienie zasobów nie ponosiłby 

winy. 

W  niniejszej  sprawie,  Zamawiający  nie  miał  zatem  podstaw,  by  przy  ocenie  oferty 

konsorcjum  w  zakresie  spełniania  ww.  warunku  podmiotowego  uznać,  że  jest  to  stricte 

formalne udowodnienie spełnienia tego warunku.  

Zamawiający stwierdził, że nie podziela także ogólnych uwag zawartych w odwołaniu 

co do rzekomej niezgodności oferty Konsorcjum CP z SIWZ, ponieważ wskazana w wykazie 

dostawa „figur metalowych sylwetkowych” jest zgodna z wymogami Rozdziału 3 ust. 2 pkt 3, 

SIWZ.  Zgodnie  z  Albumem  figury  bojowe  obrazują  siłę  żywą,  środki  ogniowe  oraz  sprzęt 

bojowy,  czyli  ich  sylwetki,  a  zatem  dostawa  figur  bojowych,  czy  też  metalowych  figur 

sylwetkowych  świadczy  o  tej  samej  grupie  sprzętowej.  Natomiast  montowanie  czujnika 

trafień konieczne jest do każdej figury oddzielnie. 

Do  postępowania  odwoławczego,  po  stronie  Zamawiającego,  przystąpienie  zgłosiło 

Konsorcjum CP i Wykonawca I. 

W piśmie procesowym z dnia 4 maja 2016 r. Konsorcjum CP, wnosząc  o oddalenie 

odwołania, przedstawiło następującą argumentację. 

I. 

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp 

Zdaniem  zgłaszającego  przystąpienie  nie  sposób  zgodzić  się  z  zarzutem 

Odwołującego,  jakoby  Zamawiający  nie  zapewnił  zachowania  zasad  uczciwej  konkurencji 

oraz  równego  traktowania  wykonawców  przez  udzielenie  zamówienia  wykonawcy 

niemającemu  doświadczenia  w  realizacji  podobnych  zamówień.  Konsorcjum  CP  polegać 

będzie  wykonaniu  zamówienia  na  zasobie  wiedzy  i  doświadczenia  podmiotu  trzeciego, 

tj. Metal Corporation EOOD, co wykazane zostało w ofercie. Już z samej istoty art. 26 ust 2b 

Pzp  wynika  możliwość  realizacji  zamówień  także  przez  podmioty,  które  nie  posiadają 

samodzielnego  doświadczenia.  Tym  samym  istnieje  możliwość  realizacji  przedmiotu 

zamówienia  przy  udziale  podmiotów,  które  posiadają  wymagane  przez  Zamawiającego 

doświadczenie. 

W  ocenie  Konsorcjum  CP  za  bezzasadne  należy  uznać  twierdzenie  Odwołującego, 

jakoby nie wykazało ono doświadczenia w realizacji podobnych pod względem celu, zakresu 

i wielkości zamówień.  

Zgłaszający  przystąpienie  przytoczył  treść  warunku  udziału  w  Postępowaniu 

w zakresie  wiedzy  i  doświadczenia  i  wyjaśnił,  że  w  załączonym  do  oferty  wykazie  dostaw 

wskazał dwie dostawy główne wykonane przez podmiot trzeci w okresie ostatnich trzech lat 

przed upływem terminu składania ofert, odpowiadające wartościom brutto wskazanym przez 

Zamawiającego. Do wykazu  załączono także referencje wystawione przez odbiorcę dostaw 

(Cargo Trans Met), potwierdzające ich należyte wykonanie. Przedmiotem dostaw były figury 

metalowe  sylwetkowe  oraz  figury  zwarciowe.  Przedmiot  ten  swoim  rodzajem  odpowiada 

przedmiotowi  zamówienia  opisanemu  przez  Zamawiającego,  tj.  dostawie  figur  z  blachy 

służących do pozoracji celu w szkoleniu żołnierzy w wykrywaniu i niszczeniu celów podczas 

ć

wiczeń taktycznych, strzelań szkolnych bojowych oraz rejestracji trafień. 

W  opisie  przedmiotu  zamówienia,  w  zakresie  dostawy  figur  kontaktowych, 

Zamawiający  wskazał,  że  służą  one  do  pozoracji  celu  w  szkoleniu  żołnierzy  w  wykrywaniu 

i niszczeniu  celów  podczas  ćwiczeń  taktycznych,  strzelań  szkolnych  i  bojowych. 

Przeznaczone są do rejestracji trafień, a funkcję tą wykonują przez chwilowe zwarcie przez 

pocisk przedniej i tylnej ścianki figury, powodując chwilowy przepływ impulsu elektrycznego, 

oraz  przekazanie  sygnału  na  układ  wykonawczy  sterujący  opuszczaniem  figury  przez 

podnośnik, oraz spowodowanie zadziałania informacji zwrotnej o trafieniu. 

Zgodnie  z  definicją  Zamawiającego  figura  kontaktowa  to  figura  realizująca  zasadę 

swojego  działania  przez  chwilowe  zwarcie  dwóch  figur  metalowych  (sylwetkowych) 

rozdzielonych  dielektrykiem.  Z  samej  więc  definicji  wynika,  że  figura  kontaktowa  i  figura 

zwarciowa  są  tożsame  co  do  budowy  i  funkcji  działania.  W  potocznym  języku  wojskowym 

częściej  używana  jest  nazwa  figury  zwarciowe  niż  kontaktowe.  Pocisk  przechodząc  przez 

dwie  figury  metalowe  powoduje  ich  zwarcie,  bez  znaczenia  czy  będziemy  je  nazywali 

kontaktowymi czy zwarciowymi. 

W  opisie  przedmiotu  zamówienia,  w  zakresie  dostawy  figur  z  blachy,  wskazano, 

ż

e służą  do  pozoracji  celu  w  szkoleniu  żołnierzy  w  wykrywaniu  i  niszczeniu  celów  podczas 

ć

wiczeń  taktycznych,  strzelań  szkolnych  i  bojowych  oraz  rejestracji  trafień.  Funkcję  tą 

wykonuje  czujnik  trafień  działający  na  zasadzie  bezwładnościowej.  Uderzenie  pocisku 

w figurę  wprowadza  ją  w  drgania,  co  z  kolei  powoduje  chwilowe  rozwarcie  styków  czujnika 

i przekazanie  sygnału  do  układu  wykonawczego  sterującego  opuszczaniem  figury  przez 

podnośnik i zadziałanie informacji zwrotnej o trafieniu. 

Konsorcjum  CP  wskazało  następnie,  że  negując  tożsamość  pojęć  „blacha”  i  „metal” 

należy  odpowiedzieć  na  pytanie,  czy  blacha  nie  jest  metalem.  Oczywiście  blacha  jest 

metalem. Metal to pojęcie szersze obejmujące zarówno blachę, jak i np. stal, stopy metalu, 

czy  metale  kolorowe.  Wyróżnić  można  figury  z  metali  (stalowe),  z  drewna,  styropianu  lub 

papieru.  

Zgłaszający  przystąpienie  podkreślił,  że  Zamawiający  nie  wymagał  w  SIWZ, 

aby przedmiotem  dostaw  opisanych  w  treści  warunku  były  figury  kontaktowe  lub  figury 

z blachy,  a  jedynie  odpowiadające  swoim  rodzajem  dostawom  stanowiącym  przedmiot 

zamówienia.  Wynika  z  tego,  że  nie  musiały  to  być  nawet  figury  kontaktowe  lub  z  blachy, 

a jedynie  rodzajowo  odpowiadające  figurom  kontaktowym  lub  z  blachy.  Mogły  to  być  więc 

także  takie  figury,  jak  poppery,  tarcze  IDPA,  czy  cele  w  postaci  kulochwytów. 

Nieprawdziwe są twierdzenia Odwołującego, że figury metalowe nie są figurami z blachy czy 

figury  zwarciowe  nie  są  figurami  kontaktowymi.  To  tak  jakby  twierdzić,  że  tektura  nie  jest 

z papieru, albo że blacha nie jest metalem, a drewnem lub tworzywem. 

Konsorcjum CP zasygnalizowało ponadto, że wskazany w treści omawianego zarzutu 

art.  7  Pzp  nie  może  stanowić  samoistnej  podstawy  zarzutów  odwołania.  Musi  on  zawsze 

odnosić się do konkretnego przepisu Pzp, dotyczącego konkretnej czynności lub zaniechania 

czynności przez zamawiającego, do której był na jego podstawie zobowiązany. 

II.  Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp 

Zgłaszający przystąpienie podkreślił, że zgodnie z poglądami doktryny i orzecznictwa 

wykluczenie wykonawcy z postępowania o udzielnie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 2 

pkt  3  Pzp,  może  być  dokonane  w  razie  kumulatywnego  spełnienia  trzech  przesłanek, 

tj. (i) złożenia  nieprawdziwych  informacji, (ii)  wpływu  tych  informacji  na  wynik  postępowania 

oraz  (iii)  możliwości  przypisania  wykonawcy  winy.  Jednocześnie,  przez  nieprawdziwe 

informacje  należy  rozumieć,  zgodnie  z  orzecznictwem  i  piśmiennictwem,  informacje, 

które przedstawiają  odmienny  od  rzeczywistości  stan.  Natomiast  aby  działania  wykonawcy 

można było zakwalifikować jako zawinione powinny one, zgodnie z dominującymi poglądami 

w tym zakresie, cechować się umyślnością. 

Konsorcjum  CP  podkreśliło,  że  obowiązek  wykazania  zaistnienia  ww.  przesłanek 

obciąża Odwołującego, na co wskazują przepisy art. 190 ust. 1 Pzp i art. 6 K.c. w zw. z art. 

14  Pzp.  Odwołujący  w  przedmiotowym  przypadku  zaniechał  natomiast  nawet  próby 

wykazania  winy  w  działaniach  zgłaszającego  przystąpienie.  Nade  wszystko  nie  udowodnił 

jednak samego faktu przedstawienia przez niego nieprawdziwych informacji. 

Nie sposobów zgodzić się z argumentacją Odwołującego jakoby w załączniku nr 3 do 

oferty  (tj.  w  formularzu  ofertowym)  złożono  nieprawdzie  informacje  oświadczając, 

ż

e zamówienie wykonane zostanie samodzielnie, przy wykorzystaniu wiedzy i doświadczenia 

podmiotu  trzeciego.  Konsorcjum  CP  oświadczyło,  że  nie  zamierza  powierzyć  wykonania 

zamówienia  podwykonawcom,  a  jedynie  skorzystać  z  wiedzy  i  doświadczenia  podmiotu 

trzeciego  w  zakresie  doradztwa,  konsultacji  i  udostępniania  dokumentacji,  co  w  sposób 

klarowny wynika z jego oferty, w szczególności ze zobowiązania podmiotu trzeciego. 

III.  Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp 

Konsorcjum CP stwierdziło, że związku z poleganiem przy wykonaniu zamówienia na 

wiedzy  i  doświadczeniu  podmiotu  trzeciego,  zamieściło  w  ofercie  zobowiązanie  do  oddania 

do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  na  okres  korzystania  z  nich  przy  wykonaniu 

zamówienia,  a  także  wykaz  głównych  dostaw  oraz  referencje  potwierdzające  należyte 

wykonanie dostaw przez podmiot trzeci (Metal Corporation), wystawione przez Cargo Trans 

Met. 

Wbrew  twierdzeniom  Odwołującego,  w  przedmiotowej  sprawie  nie  można  mówić  o 

sprzeczności  między  referencjami  a  wykazem  dostaw.  Jak  wskazał  Odwołujący, 

w wykazie głównych  dostaw  załączonych  do  oferty,  Konsorcjum  CP  błędnie  wskazało  jako 

odbiorcę  podmiot  trzeci.  Niemniej  jednak  z  referencji  jednoznacznie  wynikało,  że  dostawy 

dokonał podmiot trzeci na rzecz Cargo Trans Met. W związku z powyższym, w odniesieniu 

do  informacji  zawartych  w  formularzu  ofertowym,  referencjach,  a  także  zobowiązaniu  do 

oddania  do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  na  okres  korzystania  z  nich  przy  wykonaniu 

zamówienia,  Zamawiający  nie  pozostawał  w  błędzie  co  do  tożsamości  odbiorcy  dostaw. 

Zgłaszający przystąpienie wskazał, że w uzupełnieniu dokumentów w związku z wezwaniem 

do  uzupełnienia  dokumentów  z  dnia  24  marca  2016  r.,  poprawił  oczywisty  błąd  w  wykazie 

dostaw. 

Zdaniem  Konsorcjum  CP  za  bezzasadny  należy  uznać  także  zarzut  Odwołującego, 

jakoby  referencje  wystawione  przez  podmiot  mający  siedzibę  w  tym  samym  miejscu  co 

podmiot  trzeci  nie  potwierdzały  należytego  wykonania  umowy.  Twierdzenia  Odwołującego 

jakoby  firmy  wystawiały  sobie  nawzajem  nieprawdzie  referencje,  uzasadnione  jedynie 

tożsamym  adresem  siedziby  obu  firm,  są  całkowicie  bezzasadne  i  oparte  jedynie  na 

dowolnie  i  subiektywnie  powiązanych  i  zinterpretowanych  faktach.  Dodać  należy  także, 

ż

e stwierdzenie  nieprawdziwości  dostarczonych  informacji,  skutkujących  wykluczeniem 

oferenta,  musi  być  udokumentowane  i  nie  pozostawiać  wątpliwości  co  do  tego, 

jakie informacje  są  nieprawdziwe.  Takiego  udokumentowanego  stwierdzenia  Odwołujący 

jednak nie przedstawił, nie wykazał także, aby podmiot trzeci nienależycie wykonał dostawy, 

o których mowa w referencjach. 

Zgłaszający  przystąpienie  podał  również,  że  w  ofercie  wykazał  pełnomocnictwo  do 

reprezentowania  Konsorcjum  CP  w  Postępowaniu,  podpisania  w  jego  imieniu  i  złożenia 

oferty oraz zawarcia umowy. 

IV.  Zarzut naruszenia art. 26 ust. 2b Pzp 

Pogląd  Odwołującego,  jakoby  Konsorcjum  CP  mogło  korzystać  z  zasobów  wiedzy 

i doświadczenia  podmiotu  trzeciego  jedynie  przez  faktyczne  podwykonawstwo  zgłaszający 

przystąpienie uznał za bezzasadny. W szczególności, nie sposób zgodzić się z twierdzeniem 

jakoby  możliwość  korzystania  z  wiedzy  i  doświadczenia  przy  realizacji  zamówienia  przez 

konsultacje, czy doradztwo nie stanowiła udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. 

Zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp, wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, 

potencjale  technicznym,  osobach  zdolnych  do  wykonania  zamówienia  lub  zdolnościach 

finansowych  innych  podmiotów,  niezależnie  od  charakteru  prawnego  łączących  go  z  nimi 

stosunków.  Brzmienie  przywołanego  przepisu  pozostawia  woli  i  decyzji  podmiotów 

współpracujących  określenie  charakteru  prawnego  wzajemnych  stosunków  ich  łączących. 

Trudno  zatem  doszukiwać  się  legislacyjnego  uzasadnienia  założenia,  że  wiedza 

i doświadczenie  mogą  być  udostępniane  przez  podmiot  trzeci  jedynie  w  przypadku  jego 

jednoczesnego  uczestnictwa  w  realizacji  przedsięwzięcia  lub  wręcz  podwykonawstwa. 

Ż

aden przepis obowiązujących aktów prawnych nie wskazuje na obowiązek jednoczesnego 

uczestnictwa  podmiotu  trzeciego  udostępniającego  swoje  zasoby  wykonawcy  w  realizacji 

zamówienia,  ani  tym  bardziej  nie  uzależnia  tego  od  kategorii  „wypożyczanego”  potencjału. 

Sformułowanie  „udostępnianie  zasobów”  nie  może  być  przecież  pod  względem  literalnego 

brzmienia utożsamiane  z „udziałem  w realizacji  części  zamówienia”, ani  tym bardziej z pod 

wykonawstwem. Przekazanie wiedzy i doświadczenia może nastąpić w różny sposób, w tym 

w  szczególności  przez  doradztwo  oraz  konsultacje  w  czasie  wykonywania  zamówienia, 

czy przez udostępnienie dokumentacji.  

Konsorcjum  CP  zwróciło  również  uwagę  na  niesłuszność  twierdzeń  Odwołującego 

jakoby naruszyło warunek SIWZ załączając zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do 

dyspozycji  niezbędnych  zasobów  na  okres  korzystania  z  nich  przy  wykonaniu  zamówienia 

nie  potwierdzając  go  za  zgodność  z  oryginałem.  Oświadczyło,  że  obowiązanie  zostało 

złożone w formie pisemnej w oryginale. 

V.  Zarzut naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp 

Zgłaszający przystąpienie stwierdził, że niniejszy zarzut, z uwagi na fakt, że korzystać 

on  będzie  z  wiedzy  i  doświadczenia  podmiotu  trzeciego  w  zakresie  doradztwa,  

konsultacji i udostępnienia dokumentacji, nie zasługuje na uwzględnienie. 

VI.  Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp 

Konsorcjum  CP  wskazało,  że  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  stanowi  o  odrzuceniu  oferty 

z powodu  niezgodności  jej  treści  z  treścią  SIWZ,  a  zatem  z  powodu  niezgodności 

zaoferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami zamawiającego. Niezgodności takiej 

Odwołujący  w  żaden  sposób  nie  wykazał  we  wniesionym  odwołaniu,  w  związku  z  czym 

zarzut ten jest bezzasadny. 

VII.  Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 i 2 Pzp 

Zgłaszający  przystąpienie  podkreślił,  że  jego  oferta  nie  była  sprzeczna  z  Pzp  oraz 

SIWZ. 

Wybrana 

została 

przez 

Zamawiającego 

jako 

najkorzystniejsza 

zgodnie 

z obowiązującymi  przepisami  oraz  treścią  SIWZ,  w  szczególności  zgodnie  z  opisem 

kryteriów, którymi Zamawiający kierował się przy wyborze oferty. 

Wykonawca  I,  w  piśmie  procesowym  z  dnia  5  maja  2016  r.,  również  wniósł 

o oddalenie odwołania uzasadniając ten wniosek w następujący sposób 

Tytułem  wstępu  zgłaszający  przystąpienie  zaznaczył,  że  w  uzasadnieniu  odwołania 

Odwołujący  wskazał  dodatkowo  inne,  poza  sformułowanymi  zarzutami  i  wnioskami, 

argumenty,  odnoszące  się  do  podania  przez  niego  nieprawdziwych  informacji  w  załączniku 

nr  3  do  oferty,  co  skutkować  powinno  wykluczeniem  z  Postępowania  i  przedstawienia 

poświadczenia  należytego  wykonania  zamówienia  w  postaci  listu  referencyjnego 

wystawionego  przez  firmę  Ostrowski  Arms,  podpisanego  rzekomo  przez  osobę 

nieuprawnioną do reprezentacji wystawcy referencji. 

Z  uwagi  na  powyższe  Wykonawca  I  wskazał,  że  przyjęty  w  odwołaniu  sposób 

konstruowania  zarzutów  (częściowo  w  petitum  odwołania,  częściowo  w  uzasadnieniu), 

bez częściowego  podania  podstaw  faktycznych  i  prawnych,  jak  również  żądań, 

dyskwalifikować powinien możliwość rozpoznania całkowicie niesprecyzowanego w zakresie 

podstawy faktycznej zarzutu odnoszącego się do nieprawdziwych informacji i pozbawionego 

odniesienia  się  do  podstawy  prawnej  i  pozbawionego  wskazania  żądania  zarzutu 

dotyczącego referencji. Podkreślił, że w ramach środków ochrony prawnej następuje kontrola 

poprawności  działania  Zamawiającego  (podejmowanych  przez  niego  czynności  bądź 

bezprawnych  zaniechań)  pod  względem  zgodności  z  przepisami  Pzp,  jednakże  wyłącznie 

w zakresie  wyznaczonym  treścią  zarzutów  odwołania.  Zgodnie  z  art.  180  ust  3  Pzp 

(analogicznie  stanowi  §  4  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  22  marca  2010  r. 

w sprawie  regulaminu  postępowania  przy  rozpatrywaniu  odwołań,  Dz.U.2014.964  j.t.), 

odwołanie  powinno  wskazywać  czynność  lub  zaniechanie  czynności  Zamawiającego, 

której zarzuca się niezgodność z przepisami Pzp, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, 

określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie 

odwołania. 

Odwołanie 

powinno 

zatem 

konkretyzować 

postawiony 

zarzut, 

zawierać wskazanie  okoliczności  faktycznych,  które  uzasadniają  stawianie  Zamawiającemu 

wyartykułowanych w odwołaniu zastrzeżeń.  

Z  uwagi  na  fakt,  że  powyższe  wymogi  nie  zostały  spełnione  odniesieniu  do 

argumentu odnoszącego się do „nieprawdziwych informacji” i referencji, Wykonawca I wniósł 

o pozostawienie tych kwestii bez rozpoznania. 

W  zakresie  zarzutu  odnoszącego  się  do  niezgodności  oferty  z  opisem  przedmiotu 

zamówienia (Rozdział Ill pkt 2, Część/Zadanie 1 i 2 – Dostawa kontaktowych figur bojowych 

oraz  termalnych  figur  bojowych)  Wykonawca  I  podał,  że  uzasadnienia  ww.  zarzutu 

Odwołujący dopatruje się w tym, że w wykazie dostaw Przystępujący wskazał: „dostawa figur 

kontaktowych”,  a  nie  „bojowych  figur  kontaktowych”,  natomiast  w  liście  referencyjnym 

wskazano, że chodziło o dostawę „tarcz kontaktowych”. 

Zgłaszający  przystąpienie  podkreślił,  że  sankcją  za  niewykazanie  spełnienia 

warunków  udziału  w  postępowaniu  jest  wykluczenie  na  podstawie  art.  24  ust.  2  pkt  4  Pzp, 

przy  czym  Odwołujący  nie  postawił  w  tym  zakresie  żadnego  zarzutu.  Co  więcej, 

z okoliczności  faktycznych  stanowiących  podstawę  zarzutu  nie  wynika,  by  Odwołujący 

kwestionował  fakt  wykazania  się  przez  Wykonawcę  I  doświadczeniem  żądanym  w  SIWZ, 

gdyż  Odwołujący  opisane  domniemane  nieprawidłowości  wprost  wiąże  z  niezgodnością 

z opisem przedmiotu zamówienia, która nie zachodzi.  

W  ocenie  zgłaszającego  przystąpienie  nie  jest  możliwe,  aby  Izba  dopuściła 

modyfikowanie zarzutów czy stawianie nowych  zarzutów  w trakcie rozprawy  i  wskazywanie 

odrębnego  uzasadnienia  dla  nowych  zarzutów,  w  sytuacji,  gdy  te  nie  były  postawione 

i sformułowane w odwołaniu w terminie ustawowym. 

Z  daleko  idącej  ostrożności  procesowej  Wykonawca  I  stwierdził,  że  gdyby  uznać, 

ż

e zarzut  odwołania  odnosi  się  do  oferowanych  figur  bojowych,  to  jest  on  chybiony, 

ponieważ  zaoferowane  figury  spełniają  wszystkie  wymogi  SIWZ,  a  Odwołujący  w  żaden 

sposób  nie  wykazał  okoliczności  przeciwnej.  Gdyby  natomiast  uznać,  że  zarzut  odwołania 

odnosi  się  nie  tyle  do  oferowanych  figur,  ile  do  posiadania  przez  niego  doświadczenia, 

to zgłaszający przystąpienie wyjaśnił, że przedmiotem zamówienia referencyjnego były figury 

kontaktowe.  Z  uwagi  na  używanie  zamiennie  w  obrocie  profesjonalnym  określenia 

„tarcza kontaktowa” z określeniem „figura kontaktowa” wystawca referencji posłużył się w jej 

treści pierwszym z tych określeń.  

Nie  ulega  wątpliwości,  że  dla  Zamawiającego  jako  profesjonalisty,  jak  również  dla 

wszystkich 

podmiotów 

zajmujących 

się 

profesjonalnie 

dostawami 

rodzajowo 

odpowiadającymi  przedmiotowi  zamówienia,  jest  jasne,  że  użycie  sformułowania 

„kontaktowa”  (tarcza/figura)  powoduje,  że  mamy  do  czynienia  nie  ze  „zwykłą  białą  kartką 

papieru  z  nadrukowanym  okręgiem  do  strzelania”,  którą  przysłowiowo  „zawiesza  się  na 

strzelnicy  i  odsuwa  na  odpowiednią  odległość”,  ale  z  urządzeniem  przeznaczonym  do 

rejestracji  trafień  („kontaktowym”),  przy  czym  funkcja  ta  realizowana  jest  przez  chwilowe 

zwarcie  przez  pocisk  ścianki,  powodując  chwilowy  przepływ  impulsu  elektrycznego  oraz 

przekazanie sygnału na układ wykonawczy sterujący opuszczaniem figury przez podnośnik, 

oraz spowodowanie zadziałania informacji zwrotnej o trafieniu. Figura/tarcza kontaktowa ma 

warstwę  przewodzącą,  dzięki  której  jeżeli  się  w  nią  trafi  przekazywany  jest  sygnał  zwrotny 

o trafieniu. 

Wykonawca  I  zwrócił  również  uwagę,  że  na  rynku  funkcjonują  tarcze/figury 

kontaktowe  zbudowane  z  różnych  materiałów,  tj.  przykładowo  z  grubej  tektury  pokrytej 

specjalną  warstwą  przewodzącą,  która  w  przypadku  trafień  przewodzi  impuls  elektryczny 

dający 

informację 

zwrotną 

o 

trafieniu, 

umożliwiające 

ruchome 

montowanie, 

współpracę z obrotniko-podnośnikami  i  wykorzystywanie  szkoleniach  żołnierzy.  Nie  ulega 

zatem wątpliwości, że dostawa ww. tarcz/figur bojowych kontaktowych odpowiada rodzajowo 

przedmiotowi  zamówienia.  Jednocześnie  zaznaczył,  że  oferowanym  przedmiotem  dostawy 

nie  są  tarcze/figury  kontaktowe  produkowane  przez  podmiot  trzeci,  ale  przez  niego, 

stąd zarzut  jakiejkolwiek  niezgodności  z  SIWZ  w  zakresie  opisu  przedmiotu  zamówienia  co 

do  tarcz  firmy  Romtes  jest  całkowicie  bezzasadny.  Podał  również,  że  skoro  w  opisie 

przedmiotu  zamówienia  (załącznik  nr  1  do  SIWZ,  str.  2)  sam  Zamawiający  posługuje  się 

terminem  „figury  kontaktowe”  rozumiejąc  przez  to  „kontaktowe  figury  bojowe”  i  używa  tych 

pojęć  jako  synonimów  określających  przedmiot  zamówienia,  to  trudno  przyjąć,  że  – 

jak twierdzi Odwołujący – pojęć tych nie można utożsamiać. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  rażąco  niskiej  ceny  zgłaszający  przystąpienie  stwierdził, 

ż

e Odwołujący  nie  wykazał  żadnej  inicjatywy  dowodowej,  która  mogłaby  stanowić  nawet 

uprawdopodobnienie,  że  cena  jego  oferty  jest  rażąco  niska.  Odwołanie  się  do  cen 

oferowanych  przez  niego  w  innych  postępowaniach,  na  inne  przedmioty  zamówienia, 

przy innych  zakresach  zamówień,  terminach  dostaw,  długościach  okresów  gwarancji, 

wysokościach  zabezpieczenia  i  innych  szczegółowych  warunkach  zamówień,  nie  dowodzi 

w żadnej mierze, że zaoferowane ceny są rażąco niskie. 

Wykonawca  I  podkreślił,  że  Zamawiający  zastosował  tryb  przewidziany  przepisem 

art. 90 ust. 1 Pzp i otrzymał szczegółowe wyjaśnienia poparte dowodami. Wyjaśnienia ujęte 

na  kilkudziesięciu  stronach  są  precyzyjne  i  kompletne,  zawierają  szczegółowe  kalkulacje 

i dowody  potwierdzające  wysokość  przyjętych  do  kalkulacji  elementów,  osiągnięcie  zysku, 

jak również rezerwę. 

Całkowicie nieuzasadnione jest również twierdzenie jakoby zgłaszający przystąpienie 

zamierzał  dokonać  sprzedaży  figur  na  rzecz  Zamawiającego  po  cenach  dumpingowych. 

Odwołujący nie  wykazał  w  żaden  sposób,  że  Wykonawca  I  usiłuje  dokonać  sprzedaży 

poniżej kosztów własnych, tj. np. stosuje tak zaniżone ceny, iż nie obejmują one wszystkich 

wymaganych kosztów usług, dostaw, robót budowlanych. 

Z  daleko  posuniętej  ostrożności  procesowej,  zgłaszający  przystąpienie  odniósł  się 

również  do  argumentacji  podniesionej  przez  Odwołującego,  nie  odpowiadającej  konstrukcji 

zarzutów  odwoławczych,  która  –  ze  wskazanych  wcześniej  przyczyn  –  powinna  pozostać 

poza zakresem rozpoznania. 

W  odpowiedzi  na  twierdzenia  Odwołującego  dotyczące  nieprawdziwych  informacji 

Wykonawca  I  podkreślił,  że  trudno  wywieść  i  ustalić  na  czym  miałoby  polegać  podanie 

nieprawdziwych informacji.  

Abstrahując  od  całkowicie  niejasnej,  a  tym  samym  dyskwalifikującej  przedmiotowy 

zarzut, treści podstawy faktycznej, zgłaszający przystąpienie wskazał, że: 

1.  złożył 

w  ofercie  oświadczenie  o  samodzielnej  realizacji 

zamówienia, 

jest producentem  oferowanych  figur  i  samodzielnie  spełnia  wszystkie  postawione 

warunki  udziału  w  Postępowaniu,  w  tym  warunek  posiadania  wymaganych 

postanowieniami  SIWZ  wiedzy  i  doświadczenia,  zaś  z  żadnego  przepisu  Pzp, 

czy innych  aktów  prawnych  nie  wynika  obowiązek  powoływania  się  na  zasoby 

podmiotu trzeciego, 

2.  postawione przez Zamawiającego warunki udziału w Postępowaniu i opis sposobu 

dokonywania  oceny  ich  spełniania  nie  były  kwestionowane  przez  żadnego 

wykonawcę w drodze środków ochrony prawnej, 

3.  Zamawiający nie postawił warunku przedmiotowego obligującego wykonawców do 

wykazania się np. certyfikatem wdrożenia systemu ISO lub AQAP, ani w zakresie 

pośrednictwa  handlowego,  ani  produkcji.  Żaden  z  wykonawców  nie  miał 

obowiązku posiadać, ani składać takich dokumentów, tym bardziej w żadnym razie 

nie  mógłby  podlegać  wykluczeniu  z  Postępowania  na  skutek  ich  nieposiadania, 

bądź  też  nieprzedstawienia.  Zamawiający  nie  może  żądać  od  wykonawców  na 

etapie oceny ofert dokumentów nie wskazanych w treści ogłoszenia o zamówieniu 

i SIWZ, czego wydaje się bezzasadnie żądać Odwołujący.  

Wykonawca I podał, że z faktu wskazania w § 5 ust. 11 wzoru umowy, że odbiór figur 

termalnych  nastąpi  zgodnie  z  klauzulą  jakościową  zgodnie  z  załącznikiem  Nr  3  do  umowy 

nie wynika w żadnej mierze wymóg, by na etapie Postępowania wykonawca legitymował się 

certyfikatami,  czy  faktem  wdrożenia  jakiegokolwiek  systemu.  Co  więcej,  z  przywołanego 

postanowienia  wynika  wprost,  że  dopiero  odbiór  figur  termalnych  ma  nastąpić  zgodnie 

z klauzulą jakościową, w której wskazano jedynie, że „system zarządzania jakością dostawcy 

ma  spełniać  wymagania  zawarte  w  AQAP  2130”.  A  zatem  również  na  etapie  odbioru 

przedmiotu umowy nie jest wymagane wykazanie się posiadaniem ww. certyfikatu, a jedynie, 

ż

e  system  zarządzania  dostawcy  spełnia  wymagania  zawarte  w  AQAP  2130.  Tym  samym 

przedmiotowy  certyfikat  wedle  postanowień  SIWZ  nie  był  wymagany  ani  na  etapie 

ofertowania, ani na etapie realizacji umowy. 

Zgłaszający  przystąpienie  stwierdził  ponadto,  że  nie  jest  prawdą,  jakoby  posiadał 

wyłącznie certyfikaty w zakresie pośrednictwa handlowego, bowiem oprócz: 

1.  certyfikatu  ISO  9001:2008  z  zakresem  certyfikacji  obejmującym  pośrednictwo 

handlowe  w  dostawach  sprzętu  specjalistycznego  i  usług  z  nim  związanych 

ważnego od 8 marca 2016 r. do 4 grudnia 2017 r., 

2.  certyfikatu  AQAP  2120:2009  z  zakresem  certyfikacji  na  pośrednictwo  handlowe 

w dostawach  sprzętu  specjalistycznego  i  usług  z  nim  związanych  ważnego  od 

8 marca 2016 do 4 grudnia 2017 r., 

3.  certyfikatu  wewnętrznego  Systemu  Kontroli  w  zakresie  obrotu  towarami 

o znaczeniu  strategicznym  ważnego  od  dnia  5  grudnia  2014  r.  do  4  grudnia 

2017 r., 

posiada również certyfikaty w zakresie produkcji („wytwarzania”) figur bojowych, których brak 

niezasadnie zarzucono mu w odwołaniu, m.in. 

1.  certyfikat  ISO  9001:2008  z  zakresem  certyfikacji:  Działalność  handlowa 

obejmująca 

sprzedaż, 

usługi 

gwarancyjne, 

pogwarancyjne, 

serwis,  

szkolenia  i  wytwarzanie  pod  nadzorem  wyrobów  o  przeznaczeniu  wojskowym, 

policyjnym,  i  cywilnym  oraz  produkcja  własna  systemów  i  wyposażenia  strzelnic 

ważny od 8 marca 2016 r. do 4 grudnia 2017 r., 

2.  certyfikat  AQAP  2120:2009  z  zakresem  certyfikacji  Działalność  handlowa 

obejmująca 

sprzedaż 

usługi 

gwarancyjne, 

pogwarancyjne, 

serwis,  

szkolenia  i  wytwarzanie  pod  nadzorem  wyrobów  o  przeznaczeniu  wojskowym, 

policyjnym,  i  cywilnym  oraz  produkcja  własna  systemów  i  wyposażenia  strzelnic 

ważny od 8 marca 2016 r. do 4 grudnia 2017 r. 

Jednocześnie  wyjaśnił,  że  wedle  powszechnie  dostępnych  informacji  AQAP1 

(ang. Allied  Quality  Assurance  Publication)  to  standaryzacyjna  seria  publikacji  dotycząca 

jakości  dla  dostawców  sił  zbrojnych.  Opublikowana  została  jako  porozumienie 

standaryzacyjne STANAG 4107 przez państwa NATO i dotyczy jakości wyrobu końcowego. 

Certyfikat AQAP dowodzi, że dostawca zapewnia obiektywną kontrolę, a produkt jest zgodny 

z wymogami umowy. 

W skład AQAP wchodzą: 

1.  AQAP 2131:2011 – „Wymagania NATO dotyczące zapewnienia jakości w kontroli 

końcowej” – nie zawiera wymagań ISO 9001 i dotyczy kontroli jakości końcowego 

wyrobu, 

2.  AQAP 2130:2009 – „Wymagania NATO dotyczące zapewnienia jakości w kontroli 

i badaniach  –  zawiera  wymagania  ISO  9001, dotyczy  kontroli  wyrobu  końcowego 

oraz  kontroli  na  jakością  w  toku  produkcji  i  jakością  dostawy  wyrobu  (lub  jej 

części), 

3.  AQAP  2120:2009  –  „Wymagania  NATO  dotyczące  zapewnienia  jakości 

w produkcji” – zawiera wymagania ISO 9001, rozszerzenie wymagań AQAP 2130 

o jakość montażu, serwisu i uruchomienia wyrobu 

Tym 

samym 

posiadany 

przez 

zgłaszającego 

przystąpienie 

certyfikat 

AQAP 2120:2009  odnoszący  się  do  jakości  produkcji  –  wytwarzania  zawiera  i  również 

wymagania AQAP 2130 i rozszerza je o dodatkowe wymagania. 

W  odpowiedzi  na  zarzut  dotyczący  referencji  Wykonawca  I  podał,  że  w  doktrynie 

i orzecznictwie  jednolicie  przyjmuje  się,  że  nie  mają  one  charakteru  oświadczenia  woli, 

a jedynie oświadczenia wiedzy, stąd osoby je wystawiające nie muszą odpowiadać osobom 

uprawnionym  do  reprezentowania  podmiotów  i  ujawnionym  w  stosownych  rejestrach. 

Prawo do  wystawienia  referencji  może  przy  tym  wynikać  bądź  to  z  dzielonych  upoważnień, 

bądź przyjętego w jednostce podziału obowiązków. 

Jednocześnie  Wykonawca  I  zwrócił  uwagę,  że  w  Pzp  brak  jest  jakiejkolwiek 

przesłanki, która pozwalałaby Zamawiającemu na wykluczenie go z Postępowania z powodu 

złożenia  referencji  podpisanych  przez  osoby  inne  niż  upoważnione  do  reprezentowania 

instytucji wystawiającej dokument, a art. 24 Pzp nie może być interpretowany rozszerzająco. 

W szczególności fakt, iż referencje mogłyby zostać podpisane w inny sposób, nie może być 

utożsamiany  z  brakiem  wykazania  spełnienia  warunku  dotyczącego  doświadczenia. 

Postanowienia  SIWZ  nie  zawierały  wymogu,  aby  oświadczenia  podmiotów  trzecich 

wystawiających  poświadczenia/referencje  były  podpisane  przez  osoby  uprawnione  do 

reprezentacji.  Nie  stanowi  o  tym  postanowienie  przetaczane  przez  Odwołującego, 

ż

e „oświadczenia  złożone  w  ofercie,  jak  i  sama  oferta  mają  być  podpisane  przez  osoby 

uprawnione  do  reprezentowania  WYKONAWCY”,  ponieważ  jego  literalne  brzmienie 

wskazuje  wprost,  że  zamawiający  odnosił  się  do  oświadczeń,  w  tym  oferty,  

składanych  w  Postępowaniu  przez  wykonawcę  i  w  żadnej  mierze  nie  daje  on  podstaw  do 

wywodzenia, że odnosi się on do złożonych przez zewnętrzne podmioty oświadczeń wiedzy 

potwierdzających  należyte  wykonanie  dostaw.  Zatem  nieprawdą  jest,  że  w  ogłoszeniu 

i SIWZ,  Zamawiający  wskazał,  iż  uznawał  będzie  jedynie  dokumenty  potwierdzające 

należyte  wykonanie  robót  podpisane  przez  osoby  upoważnione  do  reprezentowania 

wystawcy. 

Wykonawca  I  podkreślił,  że  nawet  poddając  naocznej  analizie  kwestionowaną  przez 

Odwołującego  referencję  stwierdzić  należy,  że  została  ona  wystawiona  na  papierze 

firmowym spółki i podpisana przez osobę odpowiadającą za realizację umowy - tytuł „CEO" 

oznacza  bowiem  „Dyrektora  generalnego  (ang.  Chief  Executive  Officer,  CEO)  – 

osobę dysponującą  ostateczną  władzą  wykonawczą  w  organizacji  lub  przedsiębiorstwie. 

Funkcjonalnie  odpowiada  polskiemu  prezesowi  zarządu,  oznacza  bowiem  dyrektora 

zarządzającego.  Już  zatem  nawet  opierając  się  na  doświadczeniu  życiowym  należy  uznać, 

ż

e  posiada  on  wiedzę  o  prawidłowości/należytym,  bądź  nienależytym  wykonaniu 

realizowanych przez kontrahentów umów. 

Wykonawca I wniósł ponadto o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści: 

1.  Certyfikatu  ISO  9001:2008  na  działalność  handlową  obejmującą  sprzedaż, 

usługi gwarancyjne,  pogwarancyjne,  serwis,  szkolenia  i  wytwarzanie  pod 

nadzorem  wyrobów  o  przeznaczeniu  wojskowym,  policyjnym  i  cywilnym  oraz 

produkcja  własna  systemów  i  wyposażenia  strzelnic  z  datą  ważności  od  8  marca 

2016 r. do 4 grudnia 2017 r., 

2.  Certyfikatu  AQAP  2120:2009  na  działalność  handlową  obejmującą  sprzedaż, 

usługi  gwarancyjne,  pogwarancyjne,  serwis,  szkolenia  i  wytwarzanie  pod 

nadzorem  wyrobów  o  przeznaczeniu  wojskowym,  policyjnym  i  cywilnym  oraz 

produkcja  własna  systemów  i  wyposażenia  strzelnic  z  datą  ważności  od  8  marca 

2016 r. do 4 grudnia 2017 r., 

3.  Wyjaśnienia  wystawcy  referencji  –  OSTROWSKI  ARMS  sp.  z  o.o.  z  dnia 

29 kwietnia 2016 r. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  Izba,  uwzględniając  zgromadzony  materiał 

dowodowy  omówiony  w  dalszej  części  uzasadnienia,  jak  również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia i stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego zawarte 

w odwołaniu,  odpowiedzi  na  odwołanie  i  pismach  procesowych  zgłaszających 

przystąpienia,  a także  wyrażone  ustnie  na  rozprawie  i  odnotowane  w  protokole, 

ustaliła i zważyła, co następuje. 

Izba 

postanowiła 

dopuścić 

wykonawców 

zgłaszających 

przystąpienia 

do 

postępowania  odwoławczego  w  charakterze  przystępujących  po  stronie  Zamawiającego 

stwierdzając,  że  spełnione  zostały  przesłanki,  o  których  mowa  w  przepisie  art.  185  ust.  2 

Pzp. 

Skład  orzekający  uznał  ponadto,  że  Odwołujący  jest  legitymowany  do  wniesienia 

odwołania. 

Izba  dopuściła  i  przeprowadziła  dowody  z  treści:  ogłoszenia  o  zamówieniu,  SIWZ, 

ofert przystępujących, wezwania Konsorcjum CP do uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów 

(pismo  z  dnia  24  marca  2016  r.)  wraz  z  odpowiedzią  –  pismem  z  dnia  4  kwietnia  2016  r. 

i załączonymi  do  niego  dokumentami,  wezwania  Wykonawcy  I  do  złożenia  wyjaśnień 

dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny (pismo z dnia 24 marca 2016 r.) 

wraz  z  odpowiedzią  –  pismem  z  dnia  4  kwietnia  2016  r.  i  załączonymi  do  niego 

dokumentami, zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty (pismo z dnia 11 kwietnia 

2016  r.),  niewymienionych  powyżej  dokumentów  stanowiących  załączniki  do  odwołania,  tj. 

załącznika  nr  6,  7,  10,  11,  13,  14  oraz  dokumentów  załączonych  do  pisma  procesowego 

Wykonawcy I. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę  stwierdzono,  że  stan  faktyczny,  z  zastrzeżeniem 

poniższych ustaleń odnoszących się do ofert przystępujących, nie był sporny.  

Izba,  rozpoznając  sprawę  w  granicach  zarzutów  odwołania,  zważyła,  że  należało  je 

oddalić z poniższych przyczyn. 

I. 

Zarzuty dotyczące Konsorcjum CP i złożonej przez nie oferty 

I.1.  Naruszenie  art.  22  ust.  1  pkt  2,  art.  89,  art  26  Pzp  oraz  Rozdziału  VI  pkt  1 

ppkt 2 SIWZ 

W ramach przedmiotowego zarzutu Odwołujący odniósł się do następujących kwestii: 

(1) braku pełnomocnictwa w ofercie Konsorcjum CP i jej niepodpisania przez ustanowionego 

pełnomocnika, (2) naruszenia przez Zamawiającego postanowień Rozdziału VII ust. 6 SIWZ, 

(3) wystawienia referencji załączonej do oferty Konsorcjum CP na podmiot inny niż jego lider, 

(4)  załączenia  do  oferty  zobowiązania  w  niewłaściwej  formie,  (5)  niespełniania  przez 

Konsorcjum CP warunku udziału w Postępowaniu w postaci wiedzy i doświadczenia z uwagi 

na  przedstawienie  w  wykazie  dostaw  zamówień  niespełniających  wymagań  wynikających 

z treści  tego  warunku,  (6)  niepotwierdzenia  przez  załączoną  do  oferty  Konsorcjum  CP 

referencję  należytego  wykonania  dostaw  w  zakresie  określonym  treścią  warunku  udziału 

w Postępowaniu,  (7)  pozornego  udostępnienia  Konsorcjum  CP  zasobów  w  postaci  wiedzy 

i doświadczenia. 

Ad 1 

Twierdzenia Odwołującego uznać należało za bezzasadne.  

Do  oferty  Konsorcjum  CP  załączone  zostało  pełnomocnictwo  ustanawiające  M.R. 

prowadzącego 

działalność 

gospodarczą 

pod 

firmą  

CAR-POL  M.R.  z  siedzibą  w  Mińsku  Mazowieckim  liderem  Konsorcjum  CP.  Oferta  wraz  z 

załącznikami  (przy  czym  Odwołujący  nie  sprecyzował  nawet  o  jakie  załączniki  chodzi) 

podpisane zostały przez właściwie umocowaną osobę. 

Ad 2 

Skład  orzekający  uznał,  że  konstrukcja  omawianego  zarzutu  opierała  się  na 

stwierdzeniu zawartym na str. 7 odwołania („nie spełniono pkt 6, rozdział 7 SIWZ”) i – jak się 

wydaje  –  przytoczeniu  na  str.  18  odwołania  dwóch  okoliczności  mających  świadczyć 

o naruszeniu  przez  Zamawiającego  wspomnianego  postanowienia  SIWZ,  a  to: 

zaadresowania  referencji  na  podmiot  nieuczestniczący  w  Postępowaniu  i  niepotwierdzenia 

„za  zgodność  z  oryginałem”  dokumentu  zobowiązania  załączonego  do  oferty 

Konsorcjum CP. 

Bezzasadność  tych  twierdzeń  została  omówiona  w  dalszej  części  uzasadnienia, 

odpowiednio w ppkt 3 i 4. 

Ad 3 

Zdaniem  Izby  stanowisko  Odwołującego  w  zakresie  tej  części  omawianego  zarzutu 

zdaje  się  wynikać  z  niezrozumienia  istoty  polegania  na  potencjale  (zasobach)  podmiotu 

trzeciego. Skoro bowiem Konsorcjum CP powołało się w zakresie wiedzy i doświadczenia na 

potencjał  innego  podmiotu,  oczywistym  jest,  że  samo  nie  posiadało  ww.  zasobów. 

W konsekwencji  przystępujący  nie  mógł  wskazać  w  wykazie  dostaw  zamówień 

zrealizowanych  samodzielnie  (w  przeciwnym  razie,  skoro  spełniałby  warunek  udziału 

w Postępowaniu, to należałoby  zadać pytanie  w  jakim celu powołuje się  w tym  zakresie na 

zasób  innego  podmiotu?),  natomiast  –  korzystając  z  wiedzy  i  doświadczenia  innego 

podmiotu  –  miał  obowiązek  wskazać  w  wykazie  dostaw  zamówienia  zrealizowane  właśnie 

przez ów podmiot. 

Jeżeli  jednak  twierdzenie  Odwołującego  użyte  zostało  w  kontekście  niewykazania 

realności  udostępnienia  Konsorcjum  CP  zasobów,  co  –  w  ocenie  składu  orzekającego  – 

nie zostało  dostatecznie  precyzyjnie  wyartykułowane  w  odwołaniu,  to  z  przyczyn  opisanych 

w dalszej części uzasadnienia, należało je uznać za pozbawione podstaw. 

Ad 4 

Izba  nie  znalazła  powodów,  dla  których  należałoby  podzielić  stanowisko 

Odwołującego.  W  szczególności  trzeba  mieć  na  uwadze,  że  nie  zachodzi  potrzeba 

potwierdzania  „za  zgodność  z  oryginałem”  samego  oryginału  dokumentu,  a Odwołujący  nie 

przedstawił dowodów, że takowego Konsorcjum CP nie załączyło do oferty. 

Ad 5 

W 

ocenie 

składu 

orzekającego 

Odwołujący 

nie 

udowodnił 

twierdzenia, 

ż

e kwestionowane  przez  niego  figury  metalowe  sylwetkowe  nie  posiadają  czujnika  trafień 

(przy  czym  Odwołujący  wskazał,  że  figury  takie  „zwykle”  nie  zawierają  tego  elementu, 

co uprawnia wniosek, że dopuszcza on możliwość, że jakieś figury metalowe sylwetkowe taki 

czujnik  posiadają,  czym  de  facto  osłabił  postawiony  na  wstępie  wniosek).  Brak  również 

dowodów  na  okoliczność,  że  figury  takie  wykorzystywane  są  w  strzelnicach  komercyjnych 

lub parkach rozrywki, ani że (ponownie – „zwykle”) są robione z tektury.  

Ad 6 

Argumentacja  Odwołującego  nie  znalazła  potwierdzenia  w  stanie  faktycznym 

przedmiotowej sprawy. 

Przede  wszystkim  należy  zauważyć,  że  deprecjonowanie  wartości  referencji 

wyłącznie na tej podstawie, że  zostały one  wystawione przez podmiot i na rzecz podmiotu, 

które mają ten sam adres siedziby nie jest zasadne. Nota bene nawet ta okoliczność wydaje 

się wątpliwa, skoro z załącznika do pisma wykonawcy Optimum – Tymiński i s-ka sp. j. z dnia 

5  kwietnia  2016  r.  (raport  INFOVERITI  dotyczący  Metal  Korporyshan  –  Sofiya  EOOD), 

stanowiącego załącznik nr 6 do odwołania, wynika adres siedziby  inny niż podawany przez 

Odwołującego.  

Odwołujący usiłował ponadto wykorzystać omyłkę, która ujawniła się w treści wykazu 

dostaw  załączonego  pierwotnie  do  oferty  Konsorcjum  CP,  polegającą  na  wskazaniu  jako 

odbiorcy  dostaw  podmiotu  udostępniającego  zasoby.  Została  ona  skorygowana 

w następstwie  wezwania  przystępującego  do  uzupełnienia  i  wyjaśnienia  dokumentów, 

co dało  Odwołującemu  podstawę  do  stawiania  tez  o  istnieniu  identycznych  zamówień, 

które rzekomo 

miały 

być 

wykonane 

zarówno 

przez 

lidera 

Konsorcjum 

CP,  

jak i Metal Corporation na rzecz Cargo Trans Met. Należy jednak zauważyć, że z żadnego ze 

złożonych  przez  przystępującego  w  toku  Postępowania  wykazów  dostaw  nie  wynika, 

ż

e realizował  je  lider  Konsorcjum  CP  (vide  argumentacja  zawarta  powyżej,  w  ppkt  3 

uzasadnienia), wobec czego nie jest również prawdziwe twierdzenie, że miały miejsce dwie 

identyczne dostawy zrealizowane na rzecz Cargo Trans Met.  

Wyjaśnić  należy,  że  skoro  w  każdym  z  ww.  wykazów,  z  przyczyn  omówionych 

powyżej,  ujęto  zamówienia  zrealizowane  przez  Metal  Corportation,  to  pierwszy  z  nich 

należałoby raczej tłumaczyć w ten sposób, że ww., zrealizował na swoją rzecz zamówienia, 

co  prowadziłoby  do  wniosków  wręcz  absurdalnych  (taki  sposób  wykazywania  spełniania 

warunku  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  podawałby 

w wątpliwość  sens  utrzymywania  w  przepisach  Pzp  instytucji  polegania  na  zasobie  innego 

podmiotu, nie wspominając nawet o sensie dokonywania transakcji z samym sobą). 

Nie  mogło  również  odnieść  skutku  odwoływanie  się  do  argumentów  dotyczących 

niewłaściwej  formy  referencji.  Trzeba  mieć  na  względzie,  że  nie  została  ona  przez 

ustawodawcę w żaden sposób wystandaryzowana. W konsekwencji, zdaniem Izby, jej treść 

należy oceniać przez pryzmat celu, jakiemu ma służyć, a jest nim, w odniesieniu do dostaw, 

potwierdzenie,  że  zamówienie  zostało  zrealizowane  (jest  realizowane)  należycie  (patrz  §  1 

ust.  1  pkt  3  rozporządzenia  w  sprawie  rodzajów  dokumentów…).  Ergo,  nie  może 

dyskwalifikować  referencji  okoliczność,  że  nie  został  scharakteryzowany  w  jej  treści  profil 

działalności  podmiotów  w  niej  wymienionych  (czy  to  wystawcy  dokumentu,  czy jego 

beneficjenta),  czy  że  nie  podano  w  niej  kwot  zrealizowanych  zamówień.  Złożenie referencji 

stanowi  niejako  pochodną  obowiązku  przedstawienia  dokumentu  w postaci  wykazu 

zrealizowanych/realizowanych  zamówień  i  dlatego  informacje  w  nich  zawarte  powinny  być 

odczytywane łącznie.  

Ad 7 

Skład  orzekający  uznał,  że  Odwołujący  nie  podważył  realności  udostępnienia 

Konsorcjum CP zasobów. Przede wszystkim nie udowodnił, że przystępujący nie będzie miał 

możliwości  wykorzystania udostępnionego mu zasobu przy realizacji  zamówienia  w sposób 

określony w treści zobowiązania, ani że formy udostępnienia zasobu są – biorąc pod uwagę 

okoliczności sprawy – niewystarczające. 

Odnosząc  się  dodatkowo  do  drugiej  ze  wspomnianych  kwestii  (pierwszą  z  nich 

Odwołujący  w  istocie  jedynie  zasygnalizował  w  treści  odwołania)  Izba  zauważyła, 

ż

e obszerna  argumentacja  Odwołującego  sprowadzała  się  zasadniczo  do  twierdzenia 

o konieczności  bezpośredniego  udziału  w  realizacji  zamówienia  (tj.  w  charakterze 

podwykonawcy)  podmiotu  udostępniającego  doświadczenie,  z  uwagi  na  brak  możliwości 

skutecznego  udostępnienia  tego  zasobu  w  inny  sposób,  w  szczególności  w  drodze 

udzielania  konsultacji,  czy  doradztwa.  W  ocenie  składu  orzekającego  stosowanie  takiego 

automatyzmu nie jest uzasadnione z poniższych względów. 

Po  pierwsze  –  ustawodawca  w  przepisie  art.  26  ust.  2b  Pzp  przesądził  nie  tylko 

w jakim zakresie (w odniesieniu do jakich zasobów) wykonawca ubiegający się o udzielenie 

zamówienia  może  odwołać  się  do  potencjału  podmiotu  trzeciego,  odmawiając  jedynie 

dopuszczalności  powoływania  się  na  posiadanie  przez  inny  podmiot  uprawnień  do 

wykonywania  określonej  działalności  lub  czynności  (zasób  taki  jest  –  w  przeciwieństwie  do 

pozostałych  –  nierozerwalnie  związany  z  podmiotem,  który  nim  dysponuje),  ale  przede 

wszystkim  przesądził,  że  udostępnienie  zasobów  określonych  w  przepisie  art.  22  ust.  1 

pkt  2-4  Pzp  jest  niezależne  od  charakteru  prawnego  stosunków  łączących  podmiot  trzeci 

z wykonawcą. Już z powyższego wynika, że także w odniesieniu do wiedzy i doświadczenia 

dysponowanie 

tym 

zasobem 

nie 

musi 

koniecznie 

przybierać 

formy 

umowy 

o podwykonawstwo,  a  zasadniczo  każdej  dowolnie  ukształtowanej  pomiędzy  stronami 

współpracy,  która  gwarantuje  faktyczną  możliwość  odwołania  się  przez  wykonawcę  w  toku 

realizacji  zamówienia do potencjału podmiotu, który go udostępnia (np. wynikającej z treści 

zobowiązania  współpracy  biznesowej).  Należy  mieć  także  na  względzie,  że  ustawodawca 

generalnie odróżnia kategorię podmiotów będących podwykonawcami, od tych, które jedynie 

udostępniają  zasoby,  czego  dowodem  jest  chociażby  treść  przepisu  art.  36b  ust.  2  Pzp. 

Oznacza to, że możemy mieć do czynienia zarówno z podmiotem udostępniającym zasoby, 

który  występuje  w  charakterze  podwykonawcy,  jak  i  z  takim  podmiotem,  na  którego 

potencjale wykonawca polega, a który nie jest jego podwykonawcą i wreszcie z podmiotem 

będącym  podwykonawcą,  który  nie  jest  podmiotem  trzecim  w  rozumieniu  przepisu  art.  26 

ust. 2b Pzp. 

Po  drugie  –  w  ocenie  składu  orzekającego  wyłączenie  a  limine  możliwości 

udostępnienia  zasobu  podmiotu  trzeciego  jakim  jest  doświadczenie  w  postaci  konsultacji, 

czy doradztwa (a zatem bez udziału w realizacji zamówienia na zasadzie podwykonawstwa) 

nie jest uzasadnione. 

Z  porównania  znaczenia  pojęć  „wiedza”  (ogół  wiadomości  zdobytych  dzięki 

badaniom,  uczeniu  się  itp.  –  internetowy  słownik  języka  polskiego  dostępny  pod  adresem 

www.sjp.pl  )  i  „doświadczenie”  (ogół  wiadomości  i  umiejętności  zdobytych  na  podstawie 

obserwacji  i  własnych  przeżyć  –  ibidem)  wynika,  że  każde  z  nich  odwołuje  się  m.in.  do 

posiadanego  przez  dany  podmiot  zasobu  wiadomości,  a  różnica  dotyczy  ich  charakteru 

i sposobu  nabycia.  W  przypadku  wiedzy  wiadomości  mają  charakter  teoretyczny,  a  ich 

ź

ródłem  są  przykładowo  książki,  opracowania  naukowe,  kursy,  czy  studia.  Z  kolei 

doświadczenie  odwołuje  się  do  wiadomości  praktycznych  nabytych  przy  wykonywaniu 

określonych  czynności.  Biorąc  powyższe  pod  uwagę  różnicowanie  tych  zasobów  w  oparciu 

o kryterium  sposobów  ich  udostępnienia  nie  znajduje  podstaw  faktycznych,  ani  też  nie 

wynika z przepisów Pzp.  

Nie może ulegać wątpliwości, że niejednokrotnie realne udostępnianie tych zasobów 

(zwłaszcza doświadczenia) może odbywać się wyłącznie przez bezpośredni udział podmiotu 

trzeciego  w  realizacji  zamówienia  (w  charakterze  podwykonawcy),  ponieważ  trudno 

wyobrazić  sobie  sytuację,  aby  wykonawca  skomplikowanych  robót  budowlanych 

(bądź innego  rodzaju  zamówień  mających  taką  cechę)  czerpał  wiedzę  o  właściwych 

sposobach  ich  realizacji,  przykładowo,  za  pośrednictwem  konsultacji  prowadzonych  na 

odległość (chociażby telefonicznie). Nie zawsze jest jednak tak, że taka forma udostępnienia 

zasobu  jest  wyłącznie  właściwa.  W  przypadku  typowych  w  danej  branży  zamówień 

o niewielkim  stopniu  skomplikowania  wystarczające  dla  przesądzenia  o  realności 

udostępnienia omawianego zasobu będzie zapewnienie sobie przez wykonawcę możliwości 

skonsultowania z podmiotem trzecim określonych aspektów realizacji zamówienia. 

W  konsekwencji,  Izba  wyraża  zapatrywanie,  że  realność  udostępnienia  zasobów 

musi  podlegać  ocenie  nie  tylko  przez  pryzmat  form  udziału  podmiotu  trzeciego  w  realizacji 

zamówienia, ale także przedmiotu świadczenia wykonawcy. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę  skład  orzekający  stwierdził,  że  Odwołujący  nie 

przedstawił  argumentów  przemawiających  za  uznaniem,  że  w  odniesieniu  do  wykonania 

zamówienia polegającego na dostawie figur z blachy powołanie się przez Konsorcjum CP na 

wiedzę  i  doświadczenie  Metal  Corporation  wymaga  jego  udziału  w  realizacji  zamówienia 

w charakterze  podwykonawcy.  Izba  dała  wiarę  argumentacji  Zamawiającego,  że  realizacja 

tej części zamówienia sprowadza się zasadniczo do wycięcia  z blachy figur o wymaganych 

przez  Zamawiającego  kształtach  i  ich  dostarczenia  do  wyznaczonego  miejsca.  Co  więcej, 

figury  te,  jak  to  wynika  z  opisu  przedmiotu  zamówienia,  pozbawione  są  jakichkolwiek 

dodatkowych  elementów,  czy  urządzeń  komplikujących  ich  budowę,  czy  zasady  działania 

(patrz:  załącznik  nr  1  do  SIWZ,  opis  Zadania  3).  Do  nieskomplikowanego  charakteru 

przedmiotu  zamówienia  w  części  3  dodać  należy  również  jego  powtarzalność  i  typowy 

charakter,  co  dodatkowo  wzmacnia  argumentację  o  braku  konieczności  bezpośredniego 

udziału w jego realizacji podmiotu udostępniającego zasoby. 

Reasumując,  Izba  uznała,  że  udostępnienie  przystępującemu  zasobów  w  postaci 

wiedzy  i  doświadczenia,  w  opisanych  w  treści  zobowiązania  formach  (doradztwo, 

konsultacje,  udostępnienie  dokumentacji),  chociażby  w  zakresie  przykładowo  wskazanym 

przez  Zamawiającego  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  potwierdza  realność  zobowiązania 

podmiotu trzeciego. 

I.2.  Naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp 

Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. 

Porządkując  argumentację  przedstawioną  w  odwołaniu  skład  orzekający  stwierdził, 

ż

e  w  zakresie  tego  zarzutu  Odwołujący  zwrócił  uwagę  na  dwie  kwestie:  (1) 

nieprawdziwości referencji  i  (2)  nieprawdziwości  oświadczenia  o  samodzielnej  realizacji 

zamówienia, przy jednoczesnym powołaniu się na potencjał podmiotu trzeciego. 

Ad 1 

Izba stwierdziła, że podważanie wiarygodności referencji oparte było na gołosłownych 

twierdzeniach Odwołującego. 

Poza  wspomnianą  niejasną  kwestią  adresu  siedziby  wykonawcy  dostaw 

(podmiotu trzeciego)  i  ich  odbiorcy  Odwołujący  powołał  się  na  trudności  w  zidentyfikowaniu 

podmiotów  wymienionych  w  referencjach  w  bułgarskim  rejestrze  handlowym,  na  co  nie 

przedstawił  żadnych  dowodów.  Ponadto  Odwołujący,  zestawiając  informacje  z  obu 

przedstawionych  przez  Konsorcjum  CP  wykazów  dostaw,  twierdził  o  niemożliwości  ich 

jednoczesnego wykonania przez lidera przystępującego konsorcjum i podmiot trzeci na rzecz 

Cargo Trans Met, co – biorąc pod uwagę wcześniejszą argumentację – nie było uzasadnione 

(vide pkt I.I.2 ppkt 3 i 6 uzasadnienia). 

Ad 2 

Skład orzekający uznał, że wskazanie przez Konsorcjum CP w formularzu ofertowym 

– załączniku nr 3 do SIWZ (pkt 3.10), że zamówienie zrealizuje samodzielnie (tj. bez udziału 

podwykonawców), przy jednoczesnym powołaniu się na zasoby podmiotu trzeciego (pkt 3.11 

formularza  ofertowego)  nie  stanowi  o  nieprawdziwości  którejkolwiek  z  tych  informacji. 

Szczegółowa argumentacja przedstawiona została w pkt I.I.2 ppkt 7 uzasadnienia. 

I.3.  Naruszenie art. 8 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 1 i art. 96 ust. 1-3 Pzp 

Zarzut nie potwierdził się. 

Nie  mogło  odnieść  skutku  ogólnikowe  twierdzenie,  że  jakieś  bliżej  niesprecyzowane 

dokumenty nie zostały Odwołującemu udostępnione na tyle wcześnie, żeby mógł zapoznać 

się  z  ich  treścią  (jedynie  na  marginesie Izba  sygnalizuje,  że  twierdzeniu  temu  przeczy  fakt, 

ż

e  Odwołujący  sformułował  w  odniesieniu  do  ofert  przystępujących  szereg  różnych 

zarzutów).  Odwołujący  sygnalizował  Zamawiającemu  szereg  wątpliwości  dotyczących  ofert 

konkurencji,  jednak  otrzymał  na  nie  odpowiedź  w  terminie  umożliwiającym  wniesienie 

odwołania.  

Nawet  gdyby  jednak  uznać  zarzut  za  zasadny,  to  na  przeszkodzie  uwzględnieniu 

odwołania  na  tej  podstawie  stoi  przepis  art.  192  ust.  2  Pzp,  zgodnie  z  którym  Izba 

uwzględnia  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie  przepisów  Pzp,  które  miało  wpływ  lub 

może mieć istotny wpływ na  wynik postępowania o udzielenie  zamówienia. Trudno bowiem 

wyobrazić  sobie  w  jaki  sposób  wcześniejsze,  niż  na  to  wskazuje  Odwołujący, 

udostępnienie mu  dokumentacji  Postępowania  mogłoby  wpłynąć  na  zmianę  decyzji 

Zamawiającego w kwestii wyboru ofert najkorzystniejszych. 

I.4.  Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp 

Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. 

Odwołujący  w  ramach  tego  zarzutu  (str.  20-21  odwołania)  przekonywał 

o niezgodności  oferty  przystępującego  z  SIWZ  z  uwagi  na  niespełnianie  przez  niego 

warunku  udziału  w  Postępowaniu.  Wbrew  zapatrywaniom  Odwołującego  należy  jednak 

odróżnić  kwestię  oceny  sytuacji  podmiotowej  wykonawcy  (spełniania  warunków  udziału 

w postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego),  która  prowadzić  może  do 

wykluczenia z postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp od oceny treści 

oferty  wykonawcy.  W  jej  ramach  zamawiający  bada  m.in.  zgodność  oferowanego 

ś

wiadczenia z wymaganiami postawionymi w SIWZ, a przywołany przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 

Pzp  służy  eliminacji  takich  ofert,  które  pod  względem  merytorycznym  nie  odpowiadają 

potrzebom zamawiającego ujawnionym w opisie przedmiotu zamówienia. 

I.4.  Pozostałe zarzuty dotyczące Konsorcjum CP 

W  konsekwencji  powyższych  ustaleń  Izba  nie  stwierdziła  naruszenia  przez 

Zamawiającego  przepisu  art.  24  ust.  2  pkt  4  w  zw.  z  art.  22  ust.  1  pkt  2  Pzp  uznając, 

ż

e przystępujący  wykazał  spełnianie  warunku  udziału  w  Postępowaniu  w  postaci  wiedzy 

i doświadczenia.  

Nie był również uzasadniony zarzut naruszenia przepisu art. 26 ust. 2b Pzp, jako że 

Konsorcjum  CP  w  sposób  prawidłowy  powołało  się  na  wiedzę  i  doświadczenie  podmiotu 

trzeciego.  W  tej  sytuacji  nie  zachodzi  konieczność  wzywania  go  do  uzupełnienia 

i wyjaśnienia dokumentów, a postawiony  w tym zakresie zarzut naruszenia przepisu art. 26 

ust. 3 Pzp należało uznać za chybiony. 

II.  Zarzuty dotyczące Wykonawcy I i złożonej przez niego oferty 

Zarzuty nie potwierdziły się. 

Na  wstępie  podkreślenia  wymaga,  że  pomimo  zgłaszanych  w  tym  zakresie  przez 

Wykonawcę  I  wątpliwości  zarzuty  złożenia  przez  niego  nieprawdziwych  informacji  co  do 

samodzielnego  wykonania  zamówienia  i  niespełniania  warunku  udziału  w  Postępowaniu 

z uwagi  na  wadliwość  referencji  nadawały  się  do  rozpoznania.  Abstrahując  od  braku 

przejrzystości  wywodów  Odwołującego  mających  stanowić  ich  uzasadnienie  Izba  uznała, 

ż

e przychylenie  się  do  wniosku  o  pozostawienie  ich  bez  rozpoznania  stanowiłoby  wyraz 

nadmiernego formalizmu. 

Odnosząc  się  do  kwestii  nieprawdziwych  informacji  skład  orzekający  stwierdził, 

ż

e zarzut Odwołującego sformułowany został w oderwaniu od postanowień SIWZ i oparty był 

na  irrelewantnych  dla  istoty  sprawy  wywodach  odnoszących  się  do  profilu  działalności 

Wykonawcy  I.  Należy  podkreślić,  że  Zamawiający  nie  sformułował  wymogów  w  zakresie 

konieczności  posiadania  wdrożonego  systemu  jakości  ISO  lub  AQAP,  zatem  nie  sposób 

twierdzić,  że  miałby  dokonywać  oceny  ofert  w  kontekście  ich  zgodności  z  oczekiwaniem 

niewynikającym  z  postanowień  SIWZ.  Ich  lektura  prowadzi  do  wniosku,  że  dopiero  na 

końcowym  etapie  wykonania  części  2  zamówienia  (tj.  przy  odbiorze  figur  termalnych) 

pojawiają  się  jakieś  wymogi  dotyczące  systemu  zarządzania  jakością  (odbiór  ma  zostać 

dokonany  zgodnie  z  klauzulą  jakościową  stanowiącą  załącznik  nr  3  do  umowy  –  vide  §  5 

ust. 11  wzoru  umowy,  która  z  kolei,  w  pkt  1,  przewiduje  że  system  zarządzania  jakością 

dostawcy  ma  spełniać  wymagania  zawarte  w  AQAP  2130).  Z  powyższego  można 

wyprowadzić wniosek, że – po pierwsze – kwestia oceny spełniania przez wykonawcę tego 

wymogu  przesunięta  została  z  etapu  badania  i  oceny  ofert  na  etap  wykonania  umowy 

w sprawie  zamówienia  publicznego.  Po  drugie  zaś  z  literalnego  brzmienia  przytoczonego 

powyżej  postanowienia  klauzuli  jakościowej  nie  wynika  bynajmniej  konieczność  posiadania 

wzmiankowanego  w  nim  certyfikatu,  a  jedynie  spełniania  przez  obowiązujący  u  dostawcy 

system  jakości  jego  wymagań,  co  nie  jest  tożsame  z  koniecznością  posiadania  samego 

dokumentu certyfikatu (na marginesie niniejszych rozważań pozostawić należy kwestię w jaki 

sposób  Zamawiający  będzie  weryfikował  tą  okoliczność).  Gdyby  było  tak,  jak  chce  tego 

Odwołujący,  to  omawiany  wymóg  klauzuli  jakościowej  referowałby  wprost  do  posiadania 

stosownego  certyfikatu  lub  innego  zaświadczenia  potwierdzającego  określone  właściwości 

systemu zarządzania jakością obowiązującego u danego wykonawcy.. 

Reasumując,  skład  orzekający,  z  wyżej  wskazanych  przyczyn,  po  pierwsze, 

nie dopatrzył  się  nieprawdziwości  w  złożeniu  przez  Wykonawcę  I  oświadczenia,  że 

samodzielnie wykona zamówienie, po drugie zaś uznał, że dowody załączone do jego pisma 

procesowego nie były przydatne do rozstrzygnięcia o omawianym zarzucie odwołania. 

Izba  nie  znalazła  również  podstaw  do  uwzględnienia  zarzutu  dotyczącego 

niezgodności  oferty  przystępującego  z  SIWZ.  Abstrahując  od  okoliczności,  że  twierdzenia 

Odwołującego zawarte na str. 23-25 odwołania zakwalifikować należałoby jako niespełnianie 

warunków  udziału  w  Postępowaniu,  nie  zaś  niezgodność  treści  oferty  z  SIWZ,  które  to 

kwestie  Odwołujący  konsekwentnie  myli,  to  należy  zauważyć,  że  argumentacja 

Odwołującego  opiera  się  na  dowolnej  interpretacji  fragmentów  załączonych  do  oferty 

przystępującego referencji. 

Pomijając, że w treści spornych referencji mowa jest wprost o tarczach kontaktowych, 

nie  zaś,  jak  chce  tego  Odwołujący,  o  tarczach,  skład  orzekający  podzielił  stanowisko 

Zamawiającego 

i 

Wykonawcy 

I 

o 

możliwości 

zamiennego 

stosowania 

pojęć 

„tarcza kontaktowa”  i  „figura  kontaktowa”  dla  określenia  tych  samych  rodzajów  wyrobów. 

Co więcej,  przystępujący  przedstawił  dowód  w  postaci  oświadczenia  wystawcy  referencji 

(pismo z dnia 29 kwietnia 2016 r.), który potwierdza ww. okoliczność, a Odwołujący w ogóle 

nie  odniósł  się  do  jego  treści  i  nie  przedstawił  dowodów  na  okoliczność  przeciwną. 

Za takowe  nie  mogły  być  uznane  teoretyczne  wywody  odnoszące  się  do  Albumu, 

skoro Odwołujący nie przedstawił chociażby fragmentów tej publikacji mających stanowić ich 

potwierdzenie. 

Poruszając  się  w  ramach  rozważań  dotyczących  spełniania  przez  Wykonawcę  I 

warunków  udziału  w  Postępowaniu  Izba  nie  przychyliła  się  do  stanowiska  Odwołującego 

odnośnie podpisania referencji przez osobę nieupoważnioną do reprezentacji ich wystawcy. 

Pomijając  kwestię  roli,  jaką  w  strukturach  organizacyjnych  tego  podmiotu  pełni  osoba, 

która dokument  stwierdzający  należyte  wykonanie  dostaw  podpisała,  skład  orzekający 

zaznacza, że referencje stanowią oświadczenie wiedzy, nie zaś oświadczenie woli podmiotu 

będącego ich wystawcą. Istotne znaczenie dla oceny ich prawidłowości ma nie tyle kwestia 

zachowania  zasad  właściwej  reprezentacji  przy  składaniu  oświadczenia  objętego  treścią 

referencji,  ile  posiadanie  przez  osobę  podpisującą  referencję  wiedzy  na  temat  okoliczności 

objętych  jej  treścią.  Innymi  słowy  Odwołujący  powinien  był  wykazać,  że  osoba  podpisująca 

referencję  nie  mogła  stwierdzić  należytego  wykonania  dostawy,  o  której  w  niej  mowa, 

z uwagi na brak wiedzy w tym zakresie. 

Bezpodstawny okazał się również zarzut rażąco niskiej ceny w ofercie Wykonawcy I. 

Twierdzenia  Odwołującego  w  przedmiotowym  zakresie  opierały  się  na  porównaniu 

cen  za  m

  bojowych  figur  kontaktowych  i  figur  termalnych  zaoferowanych  w  Postępowaniu 

(mimo,  że  jednostką  miary  były  sztuki,  a  Odwołujący  nie  wyjaśnił  w  jaki  sposób  dokonał 

przeliczenia)  z  cenami  zaoferowanymi  w  innym  przetargu  innemu  zamawiającemu. 

Ponadto w uzasadnieniu zarzutu Odwołujący podał procentowe różnice pomiędzy złożonymi 

ofertami. 

Biorąc powyższe pod uwagę skład orzekający stwierdził, że zarzut Odwołującego nie 

tylko  zawiera  szczątkowe  uzasadnienie,  ale  nie  został  również  poparty  jakimikolwiek 

dowodami  mogącymi  stanowić  przypuszczenie  zaoferowania  rażąco  niskiej  ceny  przez 

Wykonawcę  I.  Trzeba  mieć  na  względzie,  że  przepis  art.  190  ust.  1a  pkt  1  Pzp, 

przenoszący ciężar  dowodu  braku  rażąco  niskiej  ceny  na  wykonawcę,  który  złożył  ofertę 

objętą  tym  zarzutem,  jeżeli  jest  stroną  albo  uczestnikiem  postępowania  odwoławczego 

(ad casum  – Wykonawca  I),  nie  zwalnia  Odwołującego  nie  tylko  ze  wskazania  okoliczności 

faktycznych  i  prawnych  uzasadniających  wniesienie  odwołania,  ale  również  dowodów  na 

poparcie  przytoczonych  okoliczności  (argument  z  §  4  ust.  1  pkt  8  rozporządzenia  Prezesa 

Rady  Ministrów  z  dnia  22  marca  2010  r.  w  sprawie  regulaminu  postępowania  przy 

rozpoznawaniu  odwołań).  O  ile  można  jeszcze  przyjąć,  że  Odwołujący  przytoczył  jakieś 

okoliczności faktyczne i prawne w ramach przedmiotowego zarzutu, to nie przedstawił na ich 

poparcie żadnych dowodów, odnoszących się chociażby do wysokości cen w postępowaniu 

prowadzonym  przez  innego  zamawiającego,  na  które  się  powoływał  w  uzasadnieniu 

odwołąnia. 

Odnosząc  się  natomiast  do  twierdzeń  zawartych  w  odwołaniu  Izba  wskazuje, 

ż

e uzasadnienie  zarzutu  rażąco  niskiej  ceny  nie  może  opierać  się  wyłącznie  na  wskazaniu 

procentowych  różnic  pomiędzy  cenami  ofert.  Nawet  jeśli  zachodzi  pomiędzy  nimi 

dysproporcja, o której mowa  w przepisie art. 90 ust. 1 Pzp, nie oznacza  to, że jakaś oferta 

z tego  porównania  zawiera  rażąco  niską  cenę.  Wspomniana  różnica  obliguje  jedynie  do 

przeprowadzenia procedury wyjaśniającej i wyznacza krąg ofert objętych tym obowiązkiem. 

W  przedmiotowej  sprawie  Zamawiający  przeprowadził  wspomniane  postępowanie 

i uzyskał  od  Wykonawcy  I  wyjaśnienia  wraz  z  dowodami  (zobacz  pismo  z  dnia  3  kwietnia 

2016  r.  z  załącznikami).  W  konsekwencji  zarzut  Odwołującego  zmierzać  powinien  do 

podważenia  wiarygodności  i  rzetelności  owych  wyjaśnień,  a  rolą  Izby  powinna  być  ocena 

tych wyjaśnień, jednak wyłącznie w granicach zarzutu (art. 192 ust. 7 Pzp). W związku z tym, 

ż

e  zarzut  w  żadnej  mierze  nie  odnosi  się  do  złożonych  wyjaśnień,  mimo  że  ich  część  oraz 

załączniki do nich nie zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, skład orzekający nie widzi 

potrzeby  poddawania  analizie  ich  treści,  tym  bardziej  że  wykraczałaby  ona  poza  granice 

zarzutu. 

Jeżeli  zaś  chodzi  o  zasadność  wnioskowania  o  rażąco  niskiej  cenie  na  podstawie 

porównania cen ofert złożonych przez przystępującego w różnych postępowaniach, to nawet 

gdyby  dopuścić  taką  możliwość,  to  wymagałoby  to  dokonania  szczegółowej  analizy 

uwarunkowań porównywanych przetargów, w tym w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, 

wymogów  stawianych  wykonawcom,  czy  warunków  realizacji  zamówień  wynikających 

z wzorów umów, ponieważ m.in. takie okoliczności decydują o poziomie oferowanych przez 

wykonawców  cen.  Odwołujący,  jak  wspomniano,  nie  udowodnił  nawet,  że  Wykonawca  I 

zaoferował w innym postępowaniu ceny wskazane w uzasadnieniu odwołania. 

III.  Pozostałe zarzuty 

W  konsekwencji  powyższych  ustaleń  Izba  nie  stwierdziła  naruszenia  przez 

Zamawiającego przepisów art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1 i 2 Pzp uznając, że wybór ofert 

przystępujących dokonany został w zgodzie z przepisami Pzp. 

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w pkt 1 sentencji wyroku. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  (pkt  2  sentencji)  orzeczono  stosownie  do 

jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 2 

w zw. z § 3 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. 

w sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów 

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238). Nie zasądzono 

kosztów zastępstwa procesowego na rzecz pełnomocnika Konsorcjum CP, jako że przepisy 

przywołanego  aktu  wykonawczego  nie  przewidują  w  takiej  sytuacji  zasądzania  kosztów 

zastępstwa  na  rzecz  wykonawcy  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego. 

Przewodniczący: 

………………………………