KIO 633/16 POSTANOWIENIE dnia 5 maja 2016 r.

POSTANOWIENIE 

z dnia 5 maja 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski 
 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  5  maja  2016  r.  w  Warszawie  odwołania 
wniesionego 25 kwietnia 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej  

przez  wykonawcę:  „POL-DRÓG  DRAWSKO  POLORSKIE”  S.A.  z  siedzibą  w  Drawsku 
Pomorskim 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zimowe utrzymanie dróg w latach 

2016-20120  (cztery  sezony  zimowe  dla  części  1-21  oraz  jeden  sezon  dla  części  22-24)  w 

administracji GDDKiA Oddział w Szczecinie – 24 części (nr postępowania GDDKiA O.Sz.D-

prowadzonym  przez  zamawiającego:  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad 
Oddział w Szczecinie 

przy  udziale  wykonawcy:  T.  B.  Przedsiębiorstwo  Drogowe  DROBET,  Sławno  – 
zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego 

postanawia: 

1.  Umarza postępowanie odwoławcze. 

2.  Nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz  

„POL-DRÓG  DRAWSKO  POLORSKIE”  S.A.  z  siedzibą  w  Drawsku  Pomorskim 
kwoty  15000  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  –  uiszczonej 
przez powyższego odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 

 
Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo 
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie – 
w terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa 
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie 

–  prowadzi  w trybie  przetargu  nieograniczonego  na  podstawie  ustawy  z dnia  29  stycznia 
2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) {dalej również: 
„ustawa  pzp”  lub  „pzp”}  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na usługi  pn. 

Zimowe utrzymanie dróg w latach 2016-20120 (cztery sezony  zimowe dla części 1-21 oraz 

jeden sezon dla części 22-24) w administracji GDDKiA Oddział w Szczecinie – 24 części (nr 

postępowania  GDDKiA  O.Sz.D-3.2413.2016).  Ogłoszenie  o  tym  zamówieniu  20  kwietnia 
2016  r.  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  nr 
2016/S_077-136943.  Wartość  przedmiotowego  zamówienia  przekracza  kwoty  określone 
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 
 
 

25  kwietnia  2016  r.  {pismem  datowanym  na  21  kwietnia  2016  r.}  Odwołujący  – 

„POL-DRÓG  DRAWSKO  POLORSKIE”  S.A.  z  siedzibą  w  Drawsku  Pomorskim  –  wniósł 
w formie  pisemnej  do Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  (zachowując  wymóg 
przekazania  jego  kopii  Zamawiającemu)  od  treści  ogłoszenia  i  postanowień  specyfikacji 
istotnych  warunków  zamówienia  {dalej  również:  „specyfikacja”,  „SIWZ”  lub  „s.i.w.z.”} 
w zakresie  warunków  udziału  w  postępowaniu  dotyczących  dysponowania  odpowiednim 
potencjałem technicznym. 
 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 22 

ust.  4  oraz  art.  7  ust.  1 ustawy  pzp  –  przez  nieproporcjonalne  do  przedmiotu  zamówienia, 
nieuzasadnione  jego  specyfiką  oraz  naruszające  równą  i  uczciwą  konkurencję 
w postępowaniu opisanie warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do posiadania 
potencjału  technicznego  oraz  sposobu  dokonania  jego  oceny  w  zakresie  wymogu,  by 
wykonawcy  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  dysponowali  pojazdami  o  określonym 
przez Zamawiającego wieku oraz spełniających wskazane normy. 
 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu 

dokonania  zmiany  ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  treści  SIWZ  polegającej  na  usunięciu 
wymagań  dotyczących  konieczności  dysponowania  sprzętem  w  wieku  maksymalnie  7  lat 
na dzień  składania  oferty  oraz  spełniania  przez  sprzęt  w  czasie  składania  oferty  i  trwania 
umowy wymogów dyrektywy 98/69/EC EURO 3 lub dyrektywy późniejszej w zakresie emisji 
spalin. 
 

Ponadto Odwołujący w uzasadnieniu odwołania sprecyzował powyższy zarzut przez 

podanie  w  szczególności  następujących  okoliczności  faktycznych  i  prawnych,  które  jego 
zdaniem uzasadniają wniesienie odwołania. 

Odwołujący  podał,  że  od  wielu  lat  realizuje  usługi,  których  zakres  rzeczowy  jest 

zbieżny  z  przedmiotem  zamówienia  na  rzecz  różnych  zarządców,  w  tym  w  szczególności 
na rzecz  GDDKiA  Oddział  Szczecin  (organizator  przedmiotowego  postępowania). 
Do odwołania  załączył  listę  zrealizowanych  usług  wraz  z  poświadczeniami  jakości 
wystawionymi  przez  samego  Zamawiającego.  Odwołujący  dodał,  że  w  żadnym 
z powyższych  przypadków  Zamawiający  nie  limitował  wieku  pojazdów.  Zdaniem 
Odwołującego uprzednie realizacje potwierdzają, że nie miało wpływu na sposób wykonania, 
terminowość oraz jakość usług. 
 

Odwołujący  podniósł,  że  stawianie  przez  wykonawcami  warunków  ograniczających 

ich  udział  w  postępowaniu  musi  być  zgodne  z  zasadą  proporcjonalności,  która  nakazuje 
dobór takiego środka jaki jest konieczny, a zarazem wystarczający do założonego celu. Jeśli 
zatem  przyjąć,  że  celem  takim  jest  wybór  wykonawcy  zdolnego  wykonać  zamówienie  za 
konkurencyjną  cenę,  to  dobór  środka  do  osiągnięcia  tego  celu  winien  być  adekwatny, 
wystarczający  i  zarazem  zgodny  z  zasadą  uczciwej  konkurencji.  Zasada  proporcjonalności 
jest uznawana przez Trybunał Sprawiedliwości  Unii Europejskiej za jedną z podstawowych 
zasad  prawa  UE,  która wymaga,  by  środki  wprowadzane  w  ramach  aktów  prawa  unijnego 
były  właściwe dla osiągania zakładanych celów i nie wykraczały poza to co jest niezbędne 
dla  ich  zrealizowania  (por.  wyrok  z  10  grudnia  2002  r.  w  sprawie  C-491/01  The  Queen  v. 
Secretary  of  State  for  Health,  ex  parte  British  American  Tobacco,  rec.  2002,  s-l-11453). 
W ten  sam  sposób  państwa  członkowskie  są  związane  zasadą  proporcjonalności  podczas 
procesu transpozycji prawa unijnego do prawa krajowego. Już w 2004 r. ustawodawca unijny 
przyjmując dyrektywę 2004/18/WE w pkt 2 preambuły podkreślił, że zamówienia powinny być 
udzielane  zgodnie  z  podstawowymi  zasadami  UE  –  w  tym  zgodnie  z  zasadą 
proporcjonalności.  Zasada  ta  wymaga  przeprowadzenia  dwustopniowego  testu 
wprowadzanego środka w celu stwierdzenia: 1) Czy przyjmowany środek jest właściwy dla 
osiągnięcia zakładanego celu i nadaje się do jego realizacji? 2) Jeśli odpowiedź na pytanie 
pierwsze jest twierdząca, to czy nie wykracza on poza to co niezbędne, a tym samym czy nie 
jest nadmierny, oraz czy inne środki byłyby wystarczające do osiągnięcia planowanego celu? 
 

Odwołujący  zarzucił, że  w tym przypadku przypadku z pewnością nie można uznać 

za  zgodnego  z  powyższymi  zasadami  środka,  który  już  na  wstępie  ogranicza  w  sposób 
znaczny i kompletnie nieuzasadniony konkurencję. Zgodnie z art. 22 ust. 4 pzp opis sposobu 
dokonania  oceny  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  w  tym  warunków 
dotyczących dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym, powinien być związany 
z  przedmiotem  zamówienia  oraz  proporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia.  Oznacza  to, 

ż

e Zamawiający  nie  powinien  formułować  wskazanych  warunków  w  sposób  nadmiernie 

wygórowany,  stawiając  potencjalnym  wykonawcom  nieuzasadnione,  biorąc  pod  uwagę 
przedmiot zamówienia, wymagania. Potwierdza to orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, 
wskazujące,  że  proporcjonalność  należy  rozumieć  jako  zakaz  ustanowienia  wymogów 
nadmiernie wygórowanych, eliminujących w sposób nieuzasadniony wykonawców zdolnych 
do  wykonania  zamówienia.  Dlatego  też  sformułowanie  odpowiednich  warunków  udziału 
w postępowaniu wymaga wyważenia z jednej strony uzasadnionych potrzeb zamawiającego, 
z  drugiej  zaś  umożliwienia  dostępu  do  tego  zamówienia  szerokiej  grupie  wykonawców 
(uchwała Izby z 3 czerwca 2015 r., sygn. KIO/KD 30/15).  
 

Jednocześnie  w  myśl  art.  7  ust.  1  pzp  zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W świetle powyższego jest również rzeczą 
oczywistą,  że  zamawiający  obowiązany  jest  formułować  warunki  udziału  w  postępowaniu 
w taki  sposób,  aby  były  one  obiektywnie  możliwe  do  spełnienia  oraz  zgodne 
z obowiązującymi  przepisami  prawa.  Odwołujący  zarzucił,  że  te  zasady  zostały  przez 
Zamawiającego w tym postępowaniu naruszone. 
 

Odwołujący  przytoczył  brzmienie  postanowień  opisu  przedmiotu  zamówienia 

w zakresie dotyczącym sprzętu, z użyciem którego mają być wykonywane usługi {rozdział  3 
–  pkt  3.1  Wymagania  ogólne,  pkt  4.  Transport,  Wymagania  szczegółowe  (SST)  –  pkt  3.1 
Ogólne wymagania dotyczące sprzętu, pkt 3.2 Ilości sprzętu podstawowego}.   
 

Zdaniem Odwołującego specyfika przedmiotu zamówienia powoduje, że sprzęt, który 

jest  użytkowany  do  realizacji  zamówienia,  winien  być  sprawny  technicznie,  przeznaczony 
i wyposażony  do  realizacji  przedmiotu  zamówienia.  Odwołujący  oświadczył,  że  wszystkie 
jednostki sprzętu, które są w jego posiadaniu i które przewiduje przeznaczyć do wykonania 
przedmiotu  zamówienia  są:  pojazdami  zarejestrowanymi,  sprawnymi  technicznie  –  co 
potwierdza dopuszczenie do ruchu wydane dla każdego z pojazdów przez uprawnione stacje 
kontroli  stanu  technicznego  pojazdów,  oraz  ubezpieczone  zgodnie  z  wymaganiami 
odrębnych przepisów. 
 

Odwołujący zwrócił uwagę, że przedmiotem zamówienia nie jest zakup sprzętu przez 

Zamawiającego,  a  jedynie  zakup  usługi  z  wykorzystaniem  sprzętu  Odwołującego.  To 
Odwołujący  ponosi  odpowiedzialność  za  stan  techniczny  pojazdów,  ich  dopuszczenie  do 
ruchu i wykonywania zadań opisanych w SIWZ przez Zamawiającego. W przypadku awarii 
sprzętu wykonawca ponosi każdorazową odpowiedzialność kontraktową, a dodatkowo jego 
obowiązkiem i logiczną koniecznością jest dysponowanie sprzętem rezerwowym. 
 

Według  Odwołującego  w  przypadku  sprzętu  ciężkiego,  o  jaki  chodzi  w  przedmiocie 

zamówienia,  kryterium  wieku  nie  przesądza  o  sprawności  ani  o  niezawodności  pojazdu. 

Decydujące znaczenie  ma stan techniczny pojazdów jego użytkowanie i eksploatacja. Tym 
samym przykładowo sprzęt pięcioletni może mieć o wiele gorszy stan techniczny niż sprzęt 
wyprodukowany  8  i  więcej  lat  przed  terminem  składania  ofert.  Określenie  wieku  sprzętu, 
zwłaszcza  solarek  i  pługów,  nie  odzwierciedla  jakości  prac  z  ich  udziałem  wykonywanych. 
Dodatkowo większość wymaganego sprzętu jest wysoce specjalistyczna oraz przeznaczona 
specjalnie  do  zamówień  tego  rodzaju  (przykładowo  pługi  śnieżne).  Tym  samym  sprzęt  ten 
ma bardzo niskie przebiegi i jest praktycznie w idealnym stanie technicznym, gdyż jego wiek 
nie  odzwierciedla  stopnia  ich  zużycia  (zwłaszcza  przy  uwzględnieniu  realiów  sezonów 
zimowych  w  ostatnich  latach  w  Polsce).  Stąd  wiek  pojazdu  nie  może  być  w ocenie 
Odwołującego  kryterium  granicznym,  gdyż  stanowi  w  istocie  barierę  dostępu  do  udziału 
w postępowaniu. 
 

Odwołujący podniósł, że aktualne brzmienie SIWZ praktycznie eliminuje lokalne firmy 

z możliwości udziału  w tym postępowaniu praktycznie na kilka sezonów. To z kolei, mając 
na względzie zakres usług w podziale na 24 zadania i skalę zamówienia na rynku lokalnym, 
powoduje  dla  tych  przedsiębiorców  (w  tym  Odwołującego)  realne  zagrożenie  dla 
funkcjonowania  na  rynku  w  ogóle.  Odwołujący  dodał,  że  posiadany  park  maszynowy  jak 
dotąd w pełni pozwalał mu na wykonywanie przedmiotu zamówienia. Zdaniem Odwołującego 
aktualne  wymagania  odnośnie  rocznika  produkcji  pojazdów  preferują  wykonawców 
z kapitałem  zagranicznym,  faktycznie  eliminując  zdolnych  do  wykonania  zamówienia 
wykonawców krajowych. 
 

Odwołujący zarzucił również, że wymaganie, aby w czasie składania oferty i trwania 

umowy  nośniki  musiały  spełniać  wymogi  dyrektywy  98/69/EC  EURO  3  lub  dyrektywy 
późniejszej w zakresie emisji spalin, jest zbyt rygorystyczne i nieuzasadnione przedmiotem 
zamówienia,  ograniczając  jedynie  dostęp  do  wykonania  zamówienia  dla  wykonawców. 
 

Odwołujący  podniósł,  że  żaden  z  obowiązujących  przepisów,  tak  dotyczących 

sposobu  wykonania  przedmiotowej  usługi,  jak  i  dotyczących  poruszania  się  po  drogach 
publicznych pojazdów takich ograniczeń jak w SIWZ nie przewiduje. 
 

Odwołujący stwierdził, że nośniki na zimowym utrzymaniu dróg poruszają się średnio 

2  razy  na  dobę  przy  niesprzyjających  warunkach  atmosferycznych  –  co  w połączeniu 
z incydentalnym  charakterem  usług,  w  których  mają  być  wykorzystywane  pojazdy,  oraz 
rodzajem terenu, na którym mają być wykorzystywane pojazdy – powoduje, że wpływ emisji 
zanieczyszczeń  do  atmosfery  generowany  przez  pojazdy  używane  przez  wykonawcę  jest 
nieistotny.  Przedmiot  zamówienia  nie  obejmuje  świadczenia  usług  na  terenie  przykładowo 
aglomeracji  miejskich,  a  sam  przedmiot  usług  nie  dotyczy  przykładowo  usług  komunikacji 
publicznej  w  takich  miejscach,  co  mogłoby  mieć  znaczenie  dla  sposobu  wykonania 
zamówienia i dopuszczalnych norm zanieczyszczeń. 

Pismem  z  26  kwietnia  2016  r.  Zamawiający  poinformował  Izbę,  że  kopię  odwołania 

zamieścił na swojej stronie internetowej 22 kwietnia 2016 r. 
 

25 kwietnia 2016 r. do Prezesa Izby wpłynęło w formie pisemnej zgłoszenie przez   

T.  B.  Przedsiębiorstwo  Drogowe  DROBET  ze  Sławna  przystąpienia  do postępowania 
odwoławczego po stronie odwołującego. 
 
 
 

29 kwietnia 2016 r. wpłynęło do Izby pismo Zamawiającego zawierające odpowiedź 

na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty Odwołującego i działając 
na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy pzp wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego.  
 

Ponadto  Zamawiający  podał,  że  29  kwietnia  2016  r.  dokonał  stosowanej  zmiany 

ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji, na dowód czego załączył pismo obejmujące zmiany 
treści SIWZ oraz sprostowanie ogłoszenia o zamówieniu wysłane do publikacji w Dzienniku 
Urzędowym  Unii Europejskiej. 
 

W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: 

Skuteczne  skorzystanie  przez  którąkolwiek  ze  stron  postępowania  odwoławczego 

z przysługującej  jej  tzw.  czynności  dyspozytywnej  (czyli  uwzględnienia  w  całości  zarzutów 
odwołania  przez  zamawiającego  lub  cofnięcia  odwołania  przez  odwołującego)  –  powoduje 
zakończenie  postępowania  odwoławczego  bez  merytorycznego  rozpoznania  zarzutów 
odwołania.  
 

Zgodnie  z  art.  186  ust.  2  ustawy  pzp  w  przypadku  uwzględnienia  przez 

zamawiającego  w  całości  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  Izba  może  umorzyć 
postępowanie  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  obecności  stron  oraz  uczestników 
postępowania odwoławczego, którzy przystąpili  do postępowania odwoławczego po stronie 
wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie 
przystąpił  w  terminie  żaden  wykonawca.  W  takim  przypadku  zamawiający  wykonuje 
powtarza  lub  unieważnia  czynności  w postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  zgodnie 
z żądaniem zawartym w odwołaniu. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  w  sposób  niebudzący  wątpliwości  wyraził 

wolę uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. 

Izba  zważyła,  że  dla  wywarcia  skutku  w  postaci  umorzenia  postępowania 

odwoławczego  w  tej  sprawie  konieczne  i  wystarczające  jest  uwzględnienie  przez 
Zamawiającego  w  całości  zarzutów  zawartych  w  odwołaniu.  Natomiast  dalsze  czynności, 
które  Zamawiający  podejmuje  w  celu  uczynienia  zadość  żądaniom  odwołania,  pozostają 
poza  oceną  Izby  w  ramach  ustalenia  zaistnienia  przesłanki  umorzenia  postępowania 
odwoławczego. Tym niemniej należy odnotować, że Zamawiający oświadczył, że dokonał już 
stosowanych zmian w ogłoszeniu o zamówieniu i s.i.w.z. 

 
Wobec  stwierdzenia,  że  Zamawiający  uwzględnił  w  całości  zarzuty  przedstawione 

w odwołaniu,  a  po  jego  stronie  nie  przystąpił  żaden  wykonawca,  Izba  –  działając 
na podstawie  art.  186  ust.  2  w  zw.  z  art.  192  ust.  1  zd.  2  ustawy  pzp  –  umorzyła 
postępowanie  odwoławcze  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  udziału  Stron  i  Przystępującego 
po stronie Odwołującego. 
 

Orzekając  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  uwzględniła,  że  ponieważ 

uwzględnienie w całości zarzutów odwołania nastąpiło przed otwarciem posiedzenia, z mocy 
art.  186  ust.  6  pkt  1  ustawy  pzp  koszty  te  znoszą  się  wzajemnie,  jednocześnie  nakazując 
dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, zgodnie z § 5 ust. 
1  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 
i sposobu  pobierania  wpisu  od odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 
 
 

Przewodniczący: 

………………………………