KIO 639/16 WYROK dnia 10 maja 2016 r.

Sygn. akt: KIO 639/16 

WYROK 

z dnia 10 maja 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Grzegorz Matejczuk 

Protokolant:              Krzysztof Wasilewski   

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 maja 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  25  kwietnia  2016  r.  przez 

Odwołującego  – 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  1)  Inżynieria 

Rzeszów  S.A.  z  siedzibą  w  Rzeszowie,  2)  Inżynieria  Przemyśl  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w  Przemyślu,  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  Otwockie 

Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Otwocku,  

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Ekolog Sp. 

z o.o. z siedzibą w Pile, 2) Warszawskie Przedsiębiorstwo Konsultingowe Eko-Konsulting Sp. 

z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego 

po stronie 

Zamawiającego, 

orzeka: 

oddala odwołanie; 

2. kosztami postępowania obciąża

 Odwołującego, i: 

2.1.   zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

20  000  zł  00  gr 

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez 

Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania, 

2.2.   zasądza od 

Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 444 zł 00 (słownie: 

trzy  tysiące  czterysta  czterdzieści  cztery  złote  zero  groszy)  stanowiącą  zwrot 

kosztów  postępowania  odwoławczego  poniesionych  z  tytułu  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.U.2015.2164  j.t.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………. 

Sygn. akt: KIO 639/16 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Otwockie  Przedsiębiorstwo  Wodociągów  i  Kanalizacji  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą  w  Otwocku  –  prowadzi  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo 

zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t.) – dalej: Pzp lub Ustawa; postępowanie w trybie 

przetargu  nieograniczonego,  którego  przedmiotem  jest  „Przebudowa  i  rozbudowa 

Oczyszczalni Ścieków w Otwocki – zadanie II, III i IV”. 

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE: 2015/S 

212-384205 z dnia 31 października 2015 r. 

Pismem  z  dnia  14  kwietnia  2016  r.  Zamawiający  zawiadomił  o  wyborze,  jako 

najkorzystniejszej,  oferty  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  

Ekolog  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Pile,  2) Warszawskie  Przedsiębiorstwo  Konsultingowe  Eko-

Konsulting Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. 

W  dniu  25  kwietnia  2016  r.  Odwołujący  –  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o 

udzielenie  zamówienia:  1)  Inżynieria  Rzeszów  S.A.  z  siedzibą  w  Rzeszowie,  2)  Inżynieria 

Przemyśl Sp. z o.o. z siedzibą w Przemyślu – wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

odwołanie wobec: 

czynności  Zamawiającego  polegającej  na  wyborze  jako  najkorzystniejszej,  oferty 

złożonej  przez  podlegającego  wykluczeniu  Wykonawcę  Konsorcjum  Firm  EKOLOG 

Spółka z 0.0. z siedzibą Piła (Lider) oraz EKO KONSULTING Spółka z 0.0. z siedzibą 

Warszawa  (Partner),  zwane  w  dalszej  treści  niniejszego  Odwołania  Konsorcjum 

EKOLOG, czym naruszono przepisy art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 2 i 4 ustawy; 

zaniechaniu  przez  Zamawiającego  czynności  wykluczenia  z  postępowania 

Konsorcjum  EKOLOG  z  uwagi  na  fakt,  że  Wykonawca  ten  nie  przedłużył  terminu 

związania  ofertą  oraz  wadium  o  wymagany  okres  60  dni,  czym  naruszono  przepisy 

art. 7 ust. 1, a także art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy; 

zaniechaniu  przez  Zamawiającego  czynności  wykluczenia  Konsorcjum  EKOLOG  z 

postępowania  z  uwagi  na  fakt,  że  Wykonawca  ten  nie  wykazał  spełniania  warunku 

udziału w postępowaniu posiadania wiedzy i doświadczenia, dysponowania osobami 

zdolnymi do realizacji zamówienia, czym naruszono przepisy art. 7 ust. 1, a także art. 

24 ust. 2 pkt 4 ustawy. 

Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie Odwołania i 

nakazanie Zamawiającemu: 

Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 

Wykluczenia Konsorcjum EKOLOG z postępowania; 

Powtórzenia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  spośród  nie  podlegających 

odrzuceniu  ofert  złożonych  przez  Wykonawców  nie  podlegających  wykluczeniu  z 

postępowania. 

W  uzasadnieniu  odwołania  w  zakresie  zarzutu  zaniechania  przez  Zamawiającego 

czynności  wykluczenia  Konsorcjum  EKOLOG  z  postępowania  z  uwagi  na  fakt,  że 

Wykonawca ten nie przedłużył terminu związania oferta oraz wadium o wymagany okres 60 

dni, Odwołujący podniósł, że: 

W  dniu  25  marca  2016  roku,  Zamawiający  wezwał  Konsorcjum  EKOLOG  do 

przedłużenia  terminu  związania  ofertą  oraz  przedłużenia  ważności  wadium  o  60  dni.  Jako 

dowód  powołano  pismo  Zamawiającego  do  Konsorcjum  EKOLOG  z  dnia  25  marca  2016 

roku (w dokumentacji postępowania). 

W  odpowiedzi,  pismem  z  dnia  12  kwietnia  2016  roku,  (wpływ  do  Zamawiającego  w 

dniu  13  kwietnia  2016  roku)  Konsorcjum  EKOLOG  złożyło  oświadczenie  o  przedłużeniu 

terminu  związania  ofertą  do  dnia  30  maja  2016  roku.  Do  pisma  załączono  aneks  nr  2  do 

Gwarancji  Bankowej  Przetargowej.  Jako  dowód  powołano  pismo  Konsorcjum  EKOLOG  z 

dnia  12  kwietnia  2016  roku  wraz  z  załączonym  aneksem  do  gwarancji  (w  dokumentacji 

postępowania) 

Odwołujący  wskazał,  że  analiza  złożonych  dokumentów  prowadzi  do  wniosku,  że 

Konsorcjum EKOLOG nie wyraziło zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o dni 60 

lecz o dni 45. To samo dotyczy wadium. 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  złożenie  i  otwarcie  ofert  miało  miejsce  15  stycznia  2016  r. 

Sześćdziesięciodniowy (60) termin związania ofertą upływał 14 marca 2016 roku. W dniu 04 

marca  2016  roku  Odwołujący  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  pierwsze 

odwołanie  (Sygn.  akt  KIO  321/16).  Ogłoszenie  orzeczenia  Izby  miało  miejsce  w  dniu  21 

marca  2016  roku.  Przesunięcie  terminu  związania  ofertą  wynikające  z  zawieszenia  jego 

biegu  z  uwagi  na  wniesienie  odwołania  wyniosło  17  dni.  Po  ogłoszeniu  wyroku  przez  Izbę, 

termin związania ofertą upływał zatem 31 marca 2016 roku. 

W  dniu  7  marca  2016  roku,  Zamawiający  wezwał  Konsorcjum  EKOLOG  do 

przedłużenia  ważności  wadium  na  okres  niezbędny  do  zabezpieczenia  postępowania  na 

okres do zawarcia umowy. W odpowiedzi, na wezwanie Zamawiającego, pismem z dnia 11 

marca  2016  roku,  Konsorcjum  EKOLOG  złożyło  oświadczenie,  że  przedłuża  termin 

związania  ofertą  do  dnia  15  kwietnia  2016  roku.  Przedstawiło  również  gwarancję 

przetargową  (aneks)  wskazującą  na  15  kwietnia  2016  roku  jako  datę  graniczną 

zobowiązania Banku gwaranta. Jako dowód powołano pismo Zamawiającego z dnia 7 marca 

2016 r. oraz pismo Konsorcjum EKOLOG z dnia 11 marca 2016 r.  

Odwołujący stwierdził, że powyższe oznacza, że Konsorcjum EKOLOG skorzystało z 

uprawnienia do osobistego przedłużenia terminu związania ofertą. 

Argumentowano  następnie,  że  jakkolwiek  zrozumiała  jest  staranność  Konsorcjum 

EKOLOG w dążeniu do uporządkowania sprawy związania ofertą oraz wadium poza termin 

dotychczasowego związania ofertą, to powyższe nie zwalniało tego wykonawcy z wykonania 

dyspozycji  Zamawiającego  nakazującej  osobno  przedłużenie  terminu  związania  ofertą  oraz 

wadium o dni 60. 

Za istotny dla rozsądzenia niniejszej sprawy Odwołujący uważa fakt, że Zamawiający 

skierował  wezwanie  do  przedłużenia  terminu  związania  ofertą  odrębnie  do  Odwołującego 

oraz  Konsorcjum  EKOLOG.  Oznacza  to,  że  jego  intencją  było  uzyskanie  przedłużenia 

terminu  związania  ofertą  przez  Konsorcjum  EKOLOG  o  koleje  60  dni  od  już 

zadeklarowanego  pismem  z  dnia  11  marca  2016  roku  terminu  15  kwietnia  2016  roku. 

Zamawiający  bowiem  w  dniu  wezwania  to  jest  25  marca  2016  roku  posiadał  wiedzę,  że 

Konsorcjum  EKOLOG  przedłużyło  termin  związania  ofertą  i  wadium  do  dnia  15  kwietnia 

2015  roku.  Nie  stanowiłoby  naruszenia  zasady  równego  traktowania  wykonawców,  gdyby 

Zamawiający  wzywający  do  przedłużenia  terminu  związania  ofertą  odrębnymi  pismami,  w 

sposób  odrębny  ukształtował  jego  treść.  Zamawiający  posiadał  możliwość  wezwania 

Konsorcjum EKOLOG do przedłużenia terminu związania ofertą o okres krótszy niż 60 dni. 

W  przedmiotowej  sprawie,  wobec  oświadczenia  Konsorcjum  EKOLOG  o  przedłużeniu 

terminu związania ofertą do dnia 15 kwietnia 2016 r. - byłby to okres dni czterdziestu pięciu 

(45).  Takie  działanie  Zamawiającego  legitymowałoby  działanie  Konsorcjum  EKOLOG 

polegające  na  przedłużeniu  terminu  związania  ofertą  o  45  dni  do  dnia  30  maja  2016  roku. 

Wówczas  wszyscy  wykonawcy  w  wyniku  złożenia  oświadczenia  o  przedłużeniu  terminu 

związania  ofertą  połączonego  z  wniesieniem  wadium  na  tak  przedłużony  okres,  byliby 

związani ofertą do dnia 30 maja 2016 roku. 

Odwołujący ponownie wskazał, że Zamawiający z takiej konstrukcji nie skorzystał. 

Podniesiono następnie, że odpowiedź Konsorcjum EKOLOG z dnia 12 kwietnia 2016 

roku  stanowiła  wyraz  sprzeciwu  wobec  treści  wezwania  Zamawiającego.  Zgoda  na 

przedłużenie  terminu  związania  ofertą  dotyczyła  zamiast  60,  dni  45.  Zamiast  do  dnia  14 

czerwca  2016  roku,  przedłużył  On  termin  związania  ofertą  oraz  wniósł  wadium  do  dnia  30 

maja  2016  roku.  Okoliczność  powyższa  sprawiła,  że  wobec  Konsorcjum  EKOLOG 

zaktualizowała się przesłanka z art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.  

Odwołujący  podkreślił  przy  tym,  że  doniosłość  instytucji  związania  ofertą  oraz 

skutków  niedotrzymania  przez  wykonawcę  obowiązku  przedłużenia  tego  terminu  znajduje 

potwierdzenie w aktualnym orzecznictwie. 

Za szczególnie adekwatne i trafne w okolicznościach niniejszej sprawy należy uznać 

poglądy Izby wyrażone w wyroku z dnia 29 czerwca 2015 roku sygn. akt KIO 1281/15, KIO 

W  ocenie  Izby,  za  słuszny  w  sprawie  należy  uznać  pogląd,  w  myśl  którego  skutki 

wygaśnięcia  terminu  związania  ofertą  należy  definiować  i  rozpoznawać  z  uwzględnieniem 

norm, wynikających z przepisów kodeksu cywilnego. Regulacja art. 14 ustawy wprost odsyła 

do przepisów kodeksowych, które znajdują zastosowanie jeżeli przepisy ustawy nie stanowią 

inaczej.  Postępowanie  prowadzone  w  oparciu  o  przepisy  ustawy  nie  można  rozpatrywać  w 

oderwaniu  od  przepisów  kodeksu  cywilnego,  który  reguluje  instytucję  związania  ofertą.  Na 

konieczność stosowania norm przepisów kodeksu cywilnego w zakresie instytucji związania 

ofertą,  wskazuje  bogate  orzecznictwo  Krajowej  Izby  Odwoławczej  m.in.  wyrok  z  dnia  31 

stycznia 2013 roku Sygn. akt KIO 109/13, wyrok z dnia 23 października 2013 roku, Sygn. akt 

2390/13.  Stanowisko  to  zostało  potwierdzone  w  wyroku  Sądu  Okręgowego  w  Tarnowie  z 

dnia  13  lutego  2014  roku  Sygn.  akt  I  Ca  495/13,  wydanym  w  przedmiocie  skargi  Prezesa 

Urzędu Zamówień Publicznych od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 października 

2013 roku, Sygn. akt KIO 2390/13, gdzie wskazano m.in." "Ponieważ czynności dokonywane 

w  toku  postępowania,  jak  i  umowy  będące  rezultatem  postępowania  mają  charakter 

cywilnoprawny,  ofertę  wykonawcy  oraz  materię  związaną  z  wygaśnięciem  związania  ofertą 

rozpatrywać należy na gruncie art. 66 Kc.”.  

W  świetle  powyższego,  niewątpliwym  jest,  że  termin  związania  ofertą  jest  istotnym, 

konstytutywnym  elementem  oświadczenia  woli  wykonawcy  zmierzającym  do  zawarcia 

umowy.  Zgodnie  ze  stanowiskiem  prezentowanym  w  doktrynie  i  orzecznictwie  związanie 

ofertą jest oświadczeniem wykonawcy potwierdzającym jego uczestnictwo w postępowaniu o 

udzielenie  zamówienia  i  gotowość  zawarcia  umowy  na  warunkach  określonych  w  złożonej 

ofercie.  Związanie  ofertą  oznacza,  że  adresat  oferty  (oblat)  może  przez  jej  proste  przyjęcie 

doprowadzić  do  zawarcia  umowy  o  treści  określonej  w  ofercie.  Związanie  ma  charakter 

ciągły, nieprzerwany, co oznacza konieczność dbałości  wykonawcy o aktualność związania 

złożoną  przez  niego  ofertą.  Posłużenie  się  w  przepisach  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych pojęciem przedłużenie terminu związania ofertą wyklucza możliwość przerwy w 

stanie  związania  ofertą,  co  zostało  potwierdzone  w  bogatym  orzecznictwie  KIO  np.  KIO 

2020/12, KIO 1804/12, KIO 109/13, KIO 1817/12 i KIO 1822/12. 

W doktrynie prezentowane jest stanowisko, że związanie ofertą trwa tylko przez czas 

oznaczony,  po  upływie  którego  oferta  wygasa.  W  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  maksymalny  okres,  na  jaki  wykonawcy  pozostają  związani  złożonymi  ofertami 

został  uregulowany  w  art.  85  ust.  1  ustawy.  Jednocześnie  ustawodawca  w  ust.  2  tego 

przepisu dopuścił możliwość przedłużenia pierwotnego terminu związania ofertami w sposób 

nieograniczony co do ilości i okresu - samodzielnie przez wykonawców bądź jednokrotnie na 

wniosek  zamawiającego,  wystosowany  na  co  najmniej  3  dni  przed  upływem  terminu 

związania  ofertą  i  tylko  o  oznaczony  okres,  nie  dłuższy  niż  60  dni.  Tak  szczegółowe 

uregulowania  w  zakresie  możliwości  przedłużenia  terminu  związania  ofertą,  wskazują  -  w 

ocenie  Izby  -  na  doniosłość  prawną  instytucji  terminu  związania  ofertą  i  fakt,  że  jest  ona 

immanentnym  elementem  złożonej  oferty.  Oferta  wykonawcy  wygasa  wraz  z  upływem 

oznaczonego okresu, w którym wykonawca był nią związany. 

Izba podziela w tym zakresie stanowisko prezentowane w orzecznictwie, że: "ustawa 

w  przywołanym  przepisie,  mimo,  iż  nie  stanowi  expressis  verbis  o  konieczności  utrzymania 

stanu  związania  ofertą  przez  wykonawcę,  wymóg  ten  statuuje,  co  powoduje  konieczność 

przedłużenia terminu związania ofertą w czasie związania ofertą. Przedłużyć, czyli – zgodnie 

z językowym znaczeniem tego pojęcia – spowodować, że coś trwa dłużej, niż przewidziano, 

można  jedynie  istniejący  stan  prawny.  Stan  prawny,  który  ustał,  może  być  wyłącznie 

restytuowany  -  ustanowiony  na  nowo.  Możliwości  takiej  ustawa  w  odniesieniu  do  terminu 

związania  ofertą  nie  przewiduje.  W  konsekwencji  termin  związania  ofertą  ustalony  przez 

zamawiającego  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  stosownie  do  wymagań 

zawartych  w  art.  36  ust.  1  pkt  9  oraz  art.  85  ust.  1  nie  może  upłynąć,  lecz  winien  być 

przedłużany, tak aby stan związania ofertą wykonawcy nie ustał (tak: Komentarz do art. 85 

ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych,  [w:]  M.  Stachowiak,  J. 

Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2010, wyd. 

IV.) a także wyroki KIO 1817/12 i 1822/12 oraz KIO 1924/12. 

Zdaniem Izby podzielić należy pogląd (...), że wykluczenie wykonawców w oparciu o 

art.  24  ust.  2  pkt  2  ustawy  jest  możliwie  jedynie  w  sytuacji  uprzedniego  zwrócenia  się 

zamawiającego o przedłużenie terminu związania ofertą. Stanowisko to znajduje poparcie w 

orzeczeniu  Sądu  Okręgowego  w  Rzeszowie  z  dnia  16  lutego  2011  roku  Sygn.  akt  VI 

Gai92/20io.  Dostrzeżenia  w  tym  miejscu  wymaga  jednak  okoliczność,  że  ustawodawca 

wprowadzając, nowelizacją z 4 września 2008 roku (Dz. U. z 2008 r. Nr 171 poz. 1058) w art. 

85  ust.  2  ustawy,  możliwość  samodzielnego  przedłużenia  okresu  związania  ofertą  przez 

wykonawców  nie  dokonał  jednocześnie  zmiany  w  zakresie  przesłanek  wykluczenia 

określonych w art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy. Nie oznacza to jednak, że intencją ustawodawcy 

było  dopuszczenie  do  sytuacji,  w  której  wyklucza  się  z  udziału  w  postępowaniu 

wykonawców, którzy nie zgodzili się na przedłużenie terminu związania ofertą a poddaje się 

ocenie oferty wykonawców, których termin związania upłynął. Sytuacja taka prowadziłaby do 

naruszenia zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji, co potwierdził Sąd Okręgowy 

w  Tarnowie  w  wyroku  z  dnia  13  lutego  2014  roku  Sygn.  akt  I  Ca  495/13,  gdzie  wskazano: 

"wybór  oferty, której termin  związania  wygasł,  pozostaje  w  sprzeczności  z  zasadą  uczciwej 

konkurencji i równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1. Prowadzi bowiem 

do  nieuprawnionego  zrównania  sytuacji  wykonawców,  którzy  znajdują  się  w  okresie 

związania ofertą i są zobligowani do  zawarcia umowy, a  w przeciwnym  wypadku zagrożeni 

utratą wadium czy też roszczeniem odszkodowawczym, z wykonawcami, którym przysługuje 

jedynie prawo do zawarcia umowy i nie ponoszą żadnego ryzyka związanego z ewentualną 

odmową". 

Odnosząc  się  do  zmian  w  zakresie  regulacji  art. 85  ustawy  na  przestrzeni  ostatnich 

lat,  wskazać  należy  co  zostało  podniesione  w  wyroku  Sądu Okręgowego z  Tamowa  z  dnia 

13 lutego 2014 r., sygn. akt I Ca 495/13: „Dokonana zmiana przepisu art. 85 u powierzenie 

wykonawcy  możliwości  samodzielnego  przedłużania  okresu  związania  ofertą,  przy 

nieograniczaniu  liczby  tej  czynności  wskazuje,  że  ustawodawca  dostrzega  prawną 

doniosłość  i  potrzebę  występowania  elementu  związania  ofertą  w  momencie  dokonywania 

wyboru  przez  zamawiającego.  W  przeciwnym  razie  wprowadzenie  regulacji  przedłużania 

okresu związania byłoby zbędne, skoro wykonawcy i bez takiego przedłużenia mogliby liczyć 

na  pozostawienie  ich  oferty  w  postępowaniu".  Obowiązek  dbałości  o  ważność  oferty 

spoczywa zatem na wykonawcy, który winien przed upływem terminu związania ofertą złożyć 

zamawiającemu  stosowne  oświadczenie  w  tym  zakresie.  W  wyroku  Sądu  Okręgowego  w 

Rzeszowie  z  dnia  21  grudnia  2010  roku  VI  Ga  240/2010  wskazano,  że  "opieszałość  i 

bierność  wykonawcy  w  tym  zakresie  będzie  traktowana  jako  rezygnacja  z  udziału  w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego". 

Końcowo  Odwołujący  stwierdził,  że  Zamawiający  winien  był  wykluczyć  konsorcjum 

EKOLOG w trybie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp.  

W  zakresie  zarzutu  zaniechania  przez  Zamawiającego  czynności  wykluczenia 

Konsorcjum  EKOLOG  z  postępowania  z  uwagi  na  fakt,  że  Wykonawca  ten  nie  wykazał 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  posiadania  wiedzy  i  doświadczenia,  czvm 

naruszono  przepisy  art.  7  ust.  1.  a  także  art.  24  ust.  2  pkt  4  ustawy  Pzp,  Odwołujący 

wskazał, że: 

W  ofercie  Konsorcjum  EKOLOG  zawarto  wykaz  robót  budowlanych  wykonanych 

przez  spółkę  Sargyasz  Aman  (Kazachstan).  Do  tego  wykazu  załączono  oświadczenie  o 

udostępnieniu  zasobów  w  formie  kopii  poświadczonej  za  zgodność  z  oryginałem.  W 

odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  Konsorcjum  EKOLOG  uzupełnił  to  samo 

oświadczenie  w  formie  oryginału.  Sprawa  nie  wykazania  spełniania  przedmiotowego 

warunku  była  przedmiotem  rozstrzygnięcia  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  toku  rozprawy  w 

dniu 16 marca 2016 roku (Sygn. akt KIO 321/16). W wyroku wydanym w dniu 21 marca 2016 

roku  Izba  nakazała  wezwanie  Konsorcjum  EKOLOG  do  uzupełnienia  dokumentu 

potwierdzającego  spełnianie  warunku  posiadania  wiedzy  i  doświadczenia.  W  treści 

uzasadnienia  orzeczenia  Izba  wskazała  na  konieczność  badania  przez  Zamawiającego 

skuteczności i realności udostępnienia zasobów. Izba wskazała przy tym na zapisy § 1 ust. 6 

rozporządzenia  w  sprawie  dokumentów,  który  to  przepis  wskazuje  na  badanie  przez 

zamawiającego  możliwości  rzeczywistego  dostępu  do  zasobów  podmiotu  trzeciego  przez 

wykonawcę w toku realizacji przedmiotu zamówienia także poprzez ustalenie: 

zakresu dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu trzeciego; 

sposobu  wykorzystania  tych  zasobów  przez  wykonawcę  przy  wykonywaniu 

zamówienia; 

charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z podmiotem trzecim; 

zakresu i okresu udziału podmiotu trzeciego przy wykonywaniu zamówienia. 

Wykonując  dyspozycję  Izby,  w  dniu  07  kwietnia  2016  roku,  pismem  numer 

NZ/0876/2016  Zamawiający  wezwał  Konsorcjum  EKOLOG  do  uzupełnienia  odnośnego 

dokumentu. Wskazał przy tym na obowiązkowe wskazanie informacji dotyczących: 

zakresu dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu trzeciego; 

sposobu  wykorzystania  tych  zasobów  przez  wykonawcę  przy  wykonywaniu 

zamówienia; 

charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z podmiotem trzecim; 

zakresu i okresu udziału podmiotu trzeciego przy wykonywaniu zamówienia. 

Jako  dowód  powołano  pismo  Zamawiającego  z  dnia  07  kwietnia  2016  roku,  numer 

NZ/0876/2016 (w dokumentacji postępowania) 

W odpowiedzi na wezwanie, pismem z dnia 12 kwietnia 2016 roku (doręczenie w dniu 

12  kwietnia  2016  roku)  numer  567/2016,  Konsorcjum  EKOLOG  przekazał  uzupełnienie 

dokumentów.  Załączył  nowe  zobowiązanie  Spółki  Sargyasz  Aman  do  udostępnienia 

zasobów  wiedzy  i  doświadczenia.  Spółka  ta  zobowiązała  się  do  udostępnienia  zasobów  w 

zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia. Oświadczyła, że: 

a) 

Udostępnia wykonawcy (EKOLOG) w.w zasoby w następującym zakresie: 

posiadaną wiedzę i doświadczenie w dziedzinie robót budowlanych; 

b) 

Sposób i zakres wykorzystania udostępnionych zasobów będzie następujący: 

koordynacja robót budowlanych oraz doradztwo w toku ich wykonywania 

c) 

Charakter stosunku łączącego z wykonawcą będzie następujący: 

umowa cywilno -prawna 

d) 

Okres udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: 

niezbędny, w którym będzie realizowane zadanie inwestycyjne. 

Wobec  powyższego  Odwołujący  podniósł,  że  uzupełnione  oświadczenie  w  dalszym 

ciągu wskazuje na pozorność udostępnienia zasobów wiedzy i doświadczenia.  

Odwołujący  podniósł,  że  w  treści  oświadczenia  nie  wskazano  zakresu 

udostępnianych  zasobów.  Oświadczenie,  że  podmiot  udostępnia  „posiadaną  wiedzę  i 

doświadczenie w dziedzinie robót budowlanych” w żadnym przypadku nie może być uznane 

za wskazanie udostępnianego zasobu wiedzy i doświadczenia. 

Żą

danie  wskazania  zakresu  udostępnianych  zasobów  wydaje  się  całkowicie 

wykluczać  otwartą  formułę  to  jest  udostępnienie  per  saldo  wszystkich  zasobów. 

Udostępniany 

zasób 

powinien 

zostać 

jednoznacznie 

wskazany 

przez 

podmiot 

udostępniający.  Takim  zasobem  jest  skonkretyzowana  wiedza  i  doświadczenie  ,  nabyte  w 

toku  realizacji  zamówienia,  które  służyć  ma  do  potwierdzenia  spełniania  konkretnego 

warunku wskazanego przez Zamawiającego w konkretnym postępowaniu. Podczas realizacji 

konkretnego  zamówienia,  organizacja  którą  jest  dane  przedsiębiorstwo,  nabywa  wiedzę  i 

doświadczenie.  Nośnikiem  tej  wiedzy  i  tego  doświadczenia  w  przedsiębiorstwie,  są 

konkretne  osoby,  które  podczas  wykonywania  zamówienia  pełniły  określone  funkcje 

zarządcze  bądź  wykonawcze.  Brak  wskazania  konkretnego  zamówienia,  odbiera 

oświadczeniu  o  udostępnieniu  zasobów  walor  faktycznego  przeniesienia  wiedzy  i 

doświadczenia  poprzez  osobisty  udział  przedsiębiorcy  lub  osób  u  tego  przedsiębiorcy 

występujących. 

Argumentowano następnie, że w treści oświadczenia nie pokazano sposobu transferu 

zasobów ani sposobu ich użycia w toku realizacji zamówienia. Samo oświadczenie o treści:  

Sposób i zakres wykorzystania udostępnionych zasobów będzie następujący: 

- koordynacja robót budowlanych oraz doradztwo w toku ich wykonywania  

nie daje żadnej wiedzy na temat kto, kiedy, w jaki sposób będzie wykonywał czynności, które 

w  zamyśle  przekazującego  zasoby  miałyby  prowadzić  do  przekazania  wiedzy  i 

doświadczenia.  

Mając  jednak  na  uwadze  fakt,  że  żaden  konkretny  przekazywany  zasób  nie  został 

wskazany, trudno oczekiwać szczegółów takiego transferu. 

Odwołujący  wskazał  następnie,  że  co  najistotniejsze,  zgodnie  z  aktualnym 

prawodawstwem  europejskim,  które  znalazło  szerokie  odzwierciedlenie  w  judykaturze, 

przekazanie  zasobów  wiedzy  i  doświadczenia  w  skomplikowanej  robocie  budowlanej  jest 

realne wyłącznie w drodze podwykonawstwa. Taką też formę powinno posiadać przekazanie 

potencjału w przedmiotowej sprawie. 

Odwołujący wskazał na wyrok KIO z 20.07.2015 r., sygn. akt KIO 1439/15, wyrok KIO 

z  dnia  11.03.2015  r.,  sygn.  akt  KIO  360/15,  wyrok  KIO  z  dnia  16.07.2014  r.,  sygn.  akt  KIO 

1308/14,  wyrok  KIO  z  dnia  24.02.2015  r.,  sygn.  akt  KIO  247/15,  uchwałę  KIO  z  dnia 

16.02.2015  r.,  sygn.  akt  KIO/KD  6/15,  wyrok  KIO  z  dnia  26.06.2015  r.,  sygn.  akt  KIO 

1275/15, wyrok KIO z dnia 5.01.2015 r., sygn. akt KIO 2685/14, wyrok KIO z dnia 18.03.2015 

r., sygn. akt KIO 451/15, wyrok KIO z dnia 25.11.2015 r., sygn. akt KIO 2478/15. 

Końcowo, Odwołujący wskazał, że mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, że 

pomimo  wezwania  do  uzupełnienia  dokumentów  Konsorcjum  EKOLOG  nie  wykazał 

spełniania warunku posiadania doświadczenia zawodowego. Oświadczenie Sargyasz Aman 

nie  może  zostać  bowiem  uznane  za  wystarczające  dla  uznania  skuteczności  przekazania 

potencjału  wiedzy  i  doświadczenia.  Żadna  inna  wiedza  i  doświadczenie  nie  zostały  przez 

Konsorcjum EKOLOG wykazane. 

Reasumując, Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum EKOLOG podlega wykluczeniu w 

trybie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.  

Odwołujący wskazał także, że uważa za udowodnione zarzuty naruszenia przepisów 

art.  7  ust,  1,  oraz  art.  24  ust.  2  pkt  2  i  4  ustawy  na  skutek  czynności  Zamawiającego 

polegającej  na  wyborze  jako  najkorzystniejszej,  oferty,  złożonej  przez  Wykonawcę 

Konsorcjum  EKOLOG,  który  jako  że  nie  wyraził  zgody  na  przedłużenie  terminu  zwiedzania 

ofertą  oraz  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  winien  zostać 

wykluczony z postępowania. 

W odpowiedzi Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.  

W  uzasadnieniu  zajętego  stanowiska  Zamawiający  wskazał,  że  w  dniu  15  stycznia 

2016  r.  nastąpiło  otwarcie  ofert  w  postępowaniu  nr  1/2015/UE  -„Przebudowa  i  rozbudowa 

Oczyszczalni  Ścieków  w  Otwocku  -  zadanie  II,  III,  IV". W  dniu  14  marca  2016  r.  upłynąłby 

termin związania ofertą, gdyby nie wniesione w dniu 4 marca 2016r. odwołanie do Krajowej 

Izby  Odwoławczej  Konsorcjum  Inżyniera  Rzeszów  S.  A.  Inżyniera  Przemyśl  Sp.  z  o.o.  Ze 

względu  na  wniesienie  przez  Konsorcjum  odwołanie,  stosownie  do  art.  182  ust.  6  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  zgodnie  z  którym  w  przypadku  wniesienia  odwołania  po 

upływie  terminu  składania  ofert  bieg  terminu  związania  ofertą  ulega  zawieszeniu  do  czasu 

ogłoszenia przez Izbę orzeczenia, przesunięcie terminu związania ofertą nastąpiło o 17 dni. 

W  dniu  7  marca  2016  r.  Zamawiający,  stosownie  do  treści  art.  184  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  wezwał  wykonawcę  Konsorcjum  EKOLOG,  którego  ofertę  wybrano 

jako najkorzystniejszą do przedłużenia ważności wadium albo wniesienia nowego wadium na 

okres  niezbędny  do  zabezpieczenia  postępowania  do  zawarcia  umowy.  W  odpowiedzi  na 

pismo z dnia 11 marca 2016r. Konsorcjum EKOLOG przekazał aneks do gwarancji bankowej 

przetargowej,  przedłużający  ważność  wadium  do  dnia  15  kwietnia  2016r.  W  piśmie  został 

zawarty zapis o przedłużeniu okresu związania ofertą do dnia 15 kwietnia 2016r. 

W  dniu  21  marca  2016r.  Krajowa  Izba  Odwoławcza  wydała  orzeczenie  w  sprawie 

odwołania wniesionego przez Konsorcjum inżyniera Rzeszów S. A. Inżyniera Przemyśl Sp. z 

o.o. Ze względu na powyższe, termin związania ofertą upłynął w dniu 31 marca 2016 r. 

W dniu 25 marca 2016 r. Zamawiający, korzystając z uprawnienia wynikającego z art. 

85 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zwrócił się do wykonawców biorących udział 

w postępowaniu o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu o maksymalny okres wynikający 

z  przepisu,  tj.  o  60  dni.  Jednocześnie,  Zamawiający  zwrócił  się  do  Wykonawcy,  którego 

oferta  została  wybrana  jako  najkorzystniejsza  o  przedłużenie  ważności  wadium  albo 

wniesienia nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. 

Sześciu,  z  dziesięciu  wykonawców  biorących  udział  w  postępowaniu  przedłużyli 

termin  związania  ofertą.  Zamawiający  wykluczył  wykonawców,  którzy  nie  wyrazili  zgody  na 

przedłużenie  terminu  związania  ofertą,  a  następnie  odrzucił  złożone  przez  nich  oferty 

(okoliczność bezsporna). 

Konsorcjum  EKOLOG  w  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  z  dnia  25  marca 

2016r.  wyraził  zgodę  na  przedłużenie  okresu  związania  ofertą  do  dnia  30  maja  2016  r. 

Jednocześnie przekazał aneks do gwarancji bankowej przetargowej, przedłużający ważność 

wadium do dnia 30 maja 2016 r. 

W  dniu  4  kwietnia  2016r.  pracownik  Zamawiającego  odebrał  osobiście  orzeczenie 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  sprawie  KIO  321/16  wydanej  na  skutek  odwołania 

wniesionego Konsorcjum Inżynieria Rzeszów S. A. Inżynieria Przemyśl Sp. z o.o. Wykonując 

wyrok  KIO  unieważnił  czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  w  postępowaniu  oraz 

powtórzył  czynność  badania  i  oceny  ofert  złożonych  w  postępowaniu,  w  tym  wezwanie 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  EKOLOG  Sp.  z  o.o.  i 

Warszawskie  Przedsiębiorstwo  Konsultingowe  Eko-  Konsulting  Sp.  z  o.o.  na  podstawie  art. 

26  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  do  uzupełnienia  dokumentów 

potwierdzających  spełnienie  warunku  dotyczącego  wiedzy  i  doświadczenia  oraz  warunku 

dotyczącego  dysponowania  osobami  zdolnymi  do  wykonania  zamówienia  (pismo  z  dnia  7 

kwietnia 2016r.- wezwanie do uzupełnienia dokumentów). 

W  dniu  14  kwietnia  2016  r.  Zamawiający,  po  dokonaniu  oceny  uzupełnionych 

dokumentów,  wybrał  ofertę  złożoną  przez  Konsorcjum  EKOLOG  jako  najkorzystniejszą  w 

przedmiotowym postępowaniu. 

Zamawiający wskazał, że nie sposób zgodzić się z twierdzeniami Odwołującego się, 

iż Zamawiający winien wykluczyć Konsorcjum EKOLOG z postępowania z uwagi na fakt, że 

Wykonawca nie przedłużył terminu związania ofertą oraz wadium o wymagany okres 60 dni, 

co skutkowało zaktualizowaniem się przesłanki z art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień 

publicznych. 

Stosownie do treści art. 85 ust, 2 ustawy Zamawiający może tylko raz, co najmniej na 

3  dni  przed  upływem  terminu  związania  ofertą,  zwrócić  się  do  wykonawców  o  wyrażenie 

zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni. Tak 

uczynił  Zamawiający  pismem  z  dnia  25  marca  2016r. W  odpowiedzi  Konsorcjum  EKOLOG 

wyraził  zgodę  na  przedłużenie  terminu  związania  ofertą  do  30  maja  2016r.  Znamiennym  w 

niniejszej  sprawie  jest  fakt,  iż  wolą  Zamawiającego  było  przedłużenie  terminu  związania 

ofertą do 30 maja 2016 r. Termin ten odnosił się do wszystkich Wykonawców. Faktem jest, iż 

Konsorcjum  EKOLOG  w  uprzednim  piśmie  zawarło  zapis,  że  przedłuża  ten  termin  do  15 

kwietnia 2016r., jednakże, w ocenie Zamawiającego nie miało to wpływu na termin 60 dni, o 

które zwrócił się do Wykonawców Zamawiający. Termin 60 dni zawarł w sobie okres, o który 

Konsorcjum EKOLOG ówcześnie przedłużyli termin związania ofertą. 

Argumentowano następnie, że zachowanie Zamawiającego nie narusza przepisu art. 

7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przedłużenie terminu związania ofertą do 30 

maja  2016  r.  przez  Konsorcjum  EKOLOG,  pomimo  wcześniejszego  przedłużenia  tego 

terminu  do  15  kwietnia  2016r.  nie  stanowiło  naruszenia  zachowania  uczciwej  konkurencji,  

a  niewykluczenie  Wykonawcy,  a  następnie  nieodrzucenie  jego  oferty,  nie  stanowiło 

naruszenia  zasady  równego  traktowania  Wykonawców.  Jak  wyżej  wskazano,  intencją 

Zamawiającego  było  przedłużenie  terminu  związania  ofertą  przez  wszystkich Wykonawców 

do 30 maja 2016 r., co wynika bezspornie z dokumentów w postępowaniu. 

Przytoczone przez Odwołującego orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w ocenie 

Zamawiającego,  nie  potwierdza  wywodzonej  przez  niego  tezy  wskazującej  na  konieczność 

wykluczenia  wykonawcy,  a  następnie  odrzucenia  jego  oferty.  Zamawiający  wyciąga  inne 

wnioski z zawartych w odwołaniu orzeczeniach. 

Stosownie  do  art.  24  ust.  2  pkt  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  z 

postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy nie zgodzili się na 

przedłużenie  okresu  związania  ofertą.  Jak  wynika  z  orzeczenia  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 15 kwietnia 2015 r. KIO 592/15, 598/15, 

KIO 602/15 brak zgody wykonawcy na przedłużenie okresu związania ofertą odnosi się nie 

tylko  do  sytuacji,  w  której  wykonawca  zgody  takiej  nie  wyraża,  ale  również  i  takiej,  gdzie 

wykonawca co prawda wyraża zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą, ale na okres 

krótszy niż ten zakreślony przez zamawiającego na mocy przepisu art. 85 ust. 2 p.z.p. 

W  przedmiotowej  sprawie  Wykonawca  wyraził  zgodę  na  przedłużenie  terminu 

związania  oferta  na  okres  wymagany  przez  Zamawiającego. W  ocenie  Zamawiającego,  po 

analizie dokumentów znajdujących się w aktach postępowania przetargowego, okolicznością 

bezsporną jest intencja Zamawiającego, tj. przedłużenie terminu związania ofertą do dnia 30 

maja 2016 r. Przyjęcie, iż Konsorcjum EKOLOG obligowałby termin związania ofertą do dnia 

15  czerwca  2016  r.,  natomiast  pozostałych  wykonawców  do  dnia  30  maja  2016  r.  przeczy 

zasadom  logicznego  myślenia.  Ponadto,  przyjęcie  takiego  założenia,  w  ocenie 

Zamawiającego, stanowiłoby naruszenie zasad wynikających z art. 7 ust. 1 ustawy. 

Zamawiający podniósł następnie, że jak wynika z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej 

z dnia 21 maja 2014 r. KIO 886/14, KIO 907/14 wybór oferty, której termin związania wygasł, 

pozostaje w sprzeczności z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców 

wyrażoną w art. 7 ust. 1 p.z.p. 

W  przedmiotowej  sprawie,  bezspornie  nie  doszło  do  wyboru  oferty,  której  termin 

związania wygasł. Czynności wyboru najkorzystniejszej oferty dokonano w dniu 14 kwietnia 

2016r., czyli w terminie związania ofertą Konsorcjum EKOLOG. 

W  ocenie  Zamawiającego,  podniesiony  przez  Odwołującego  zarzut  zaniechania 

czynności  wykluczenia  Konsorcjum  EKOLOG  z  postępowania  z  uwagi  na  fakt,  że 

Wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu posiadania wiedzy i 

doświadczenia, czym naruszono przepisy art. 7 ust. 1, a także art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy jest 

całkowicie chybiony. 

Zamawiający,  wykonując  treść  wyroku  Krajowej  izby  Odwoławczej  wezwał 

Konsorcjum  EKOLOG  do  uzupełnienia  dokumentu  potwierdzającego  spełnienie  warunku 

udziału w postępowaniu posiadania wiedzy i doświadczenia. W wezwaniu wskazał na zakres 

żą

danych  informacji,  opierając  się  na  treści  wydanego  orzeczenia  oraz  rozporządzenia  w 

sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w 

jakich te dokumenty mogą być składane. 

W  odpowiedzi  na  wezwanie,  Konsorcjum  EKOLOG  przekazała  uzupełnienie 

dokumentów, zgodnie z. wezwaniem Zamawiającego. 

Zwrócono  uwagę  na  okoliczność,  iż  ani  z  treści  rozporządzenia  w  sprawie 

dokumentów  ani  z  orzeczenia    Krajowej    Izby  Odwoławczej  wydanego  z  dnia    21  marca  

2016  r.,  ani  z  orzecznictwa  przytoczonego  przez  Odwołującego  nie  wynika,  aby  na   

Wykonawcy  spoczywał      obowiązek  takiego  skonkretyzowania  udostępnianych  zasobów 

wiedzy  i  doświadczenia,  na  jaki  wskazuje  Odwołujący  się.  Konsorcjum  EKOLOG  wykonało 

wezwanie w sposób żądany przez Zamawiającego. Spółka Sargyasz Aman w przedłożonym 

oświadczeniu  zobowiązała    się  do  udostępnienia  zasobów  wiedzy  i  doświadczenia  w 

dziedzinie  robót  budowlanych.  Wskazała  również  na  sposób  i  zakres  wykorzystania 

udostępnianych zasobów, tj.   koordynację   robót   budowlanych   oraz   doradztwo   w  toku   

ich   wykonywania. Takie wskazanie, pozwala Zamawiającemu na ocenę oferty wykonawcy, 

zgodnie  z  przytoczonym  przez  Odwołującego  się  wyrokiem  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z 

dnia 16 lipca 2015r., KIO 1308/14. 

Przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  zgłosili 

wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1) Ekolog Sp. z o.o. z siedzibą 

w Pile, 2) Warszawskie Przedsiębiorstwo Konsultingowe Eko-Konsulting Sp. z o.o. z siedzibą 

w  Warszawie.  Izba  stwierdziła  skuteczność  zgłoszonego  przystąpienia  i  dopuściła  ww. 

wykonawców do udziału w postępowaniu w charakterze uczestnika.  

W  piśmie  procesowym  z  dnia  6  maja  2016  r.,  Przystępujący  na  wstępie  wniósł  

o zbadanie przesłanek odrzucenia przez Izbę (z urzędu) na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 4 i 5 

Prawa  zamówień  publicznych  przedmiotowego  odwołania  w  części  wskazanej  przez 

Odwołującego  w  pkt  3)  -  (ujętym  na  str.  2  odwołania).  W  zakresie  wniosku  Przystępujący 

argumentował, że czynności, polegające na: a) powtórzeniu czynności badania i oceny ofert 

złożonych  w  postępowaniu;  b)  ponownym      wezwaniu      Przystępującego      w      dniu      7   

kwietnia   2016   r.   do   uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień 

publicznych,  Zamawiający  wykonał  zgodnie  z  treścią  wyroku  Izby  z  dnia  21    marca  2016r. 

wydanego w postępowaniu o sygnaturze KIO 321/16. 

W opinii Przystępującego, Zamawiający wykonał wyżej wskazane czynności ściśle w 

myśl orzeczenia Izby, uznając za prawidłowe i zgodne z treścią ww. orzeczenia dokumenty 

przesłane przez Przystępującego, min. oświadczenie Saryagasz - Aman sp. z o.o. z siedzibą 

w Szymkiencie (Kazachstan) z dnia 14 stycznia 2016 r. Czynność ponownego wyboru oferty 

Przystępującego,  jako  najkorzystniejszej  była  jedynie  oczywistą  konsekwencją  działań 

nakazanych  przez  Izbę.  Próba  jej  ponownego  zaskarżenia  zmierza  do  podważenia 

prawomocnego orzeczenia KIO - w tej części zatem odwołanie powinno ulec odrzuceniu. 

Przystępujący wniósł następnie o oddalenie odwołania argumentując m.in., że: 

Pismem  z  dnia  25  marca  2016  r.  nr  NZ/0784/2016  Zamawiający  wniósł,  by 

Przystępujący  wyraził  zgodę  na  przedłużenie  o  60  dni  terminu  związania  ofertą  (wraz  z 

przedłużeniem  ważności  wadium).  Biorąc  pod  uwagę  zamiar  doprecyzowania  kwestii  daty, 

do  której  Zamawiający  oczekuje  przedłużenia  terminów,  Przystępujący  zwrócił  się  do 

Zamawiającego (w formie mailowej) w dniu 30 marca 2016 r. o wskazanie, czy termin 60 dni 

należy liczyć do dnia 15 maja 2016 r. (tzn. od dnia następnego po upływie terminu związania 

ofertą, oraz ważności wadium, złożonego wraz z ofertą w dniu 15 stycznia 2016 r.). 

W  odpowiedzi  na  powyższego  e-maila,  Zamawiający  (wysyłając  wiadomość  z 

oficjalnego  adresu  [email protected])  poinformował  Przystępującego,  że  (cyt.)  „  Według 

interpretacji  usta  wy  oraz  wyliczeń  Zamawiającego  będzie  to  dzień  30  maja  2016  r.".  Po 

uzyskaniu  takiej  informacji,  Przystępujący  zastosował  się  ściśle  do  wezwania 

Zamawiającego  i  przedłużył  terminy  związania  oferta,  oraz  ważności  wadium  do  dnia  30 

maja  2016  r.  Kwestionowanie  przez  Odwołującego  powyższych  czynności,  w  sytuacji,  w 

której:  - termin  związania  ofertą  i  termin  ważności  wadium  został  skutecznie  przedłużony;  - 

odbyło  się  to  zgodnie  z  żądaniem  Zamawiającego,  należy  uznać  za  działanie  całkowicie 

chybione i bezzasadne.  

Podniesiono następnie, że zgodnie z art. 26 ust. 2b PZP „Wykonawca może polegać 

na  wiedzy  i  doświadczeniu,  potencjale  technicznym,  osobach  zdolnych  do  wykonania 

zamówienia,  zdolnościach  finansowych  lub  ekonomicznych  innych  podmiotów,  niezależnie 

od  charakteru  prawnego  łączących  go  z  nimi  stosunków.  Wykonawca  w  takiej  sytuacji 

zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie 

realizacji  zamówienia,  w  szczególności  przedstawiając  w  tym  celu  pisemne  zobowiązanie 

tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania 

zamówienia".  Stosowne  zobowiązanie,  zgodne  z  wzorem  wynikającym  z  SIWZ, 

Przystępujący przedstawił na karcie 118 swej oferty. 

W  wyroku  z  dnia  21  marca  2016  r.  nr  KIO  321/16  Izba  stwierdziła  jednak,  że 

Zamawiający  winien  wezwać  Przystępującego  w  trybie  art.  26  ust.  3  PZP  do  uzupełnienia 

dokumentów dotyczących spółki Saryagasz - Aman sp. z o.o. Zgodnie z treścią uzasadnienia 

powyższego  wyroku:  (cytat  -  str.  19-20  wyroku  KIO  z  dnia  21  marca  2016  r.)  „Izba 

stwierdziła,  że  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  powinno  zawierać  takie  informacje,  jak 

zakres dostępnych wykonawcy zasobów, sposób ich wykorzystania, charakter stosunku, jaki 

będzie  łączył  wykonawcę  z  podmiotem    trzecim,    oraz  zakres  i  okres  udziału  podmiotu 

trzeciego przy realizacji zamówienia (...) ". 

W  przedłożonym,  na  wezwanie  Zamawiającego  z  dnia  07.04.2016  r.  dokumencie  

z  dnia  14  stycznia  2016r.  pt.  „Zobowiązanie  do  oddania  do  dyspozycji  Wykonawcy 

niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia", znajdują 

się  wszystkie  informacje  wymagane  przez  KIO  w  cytowanym  wyżej  wyroku  -  wynikające 

również  z  §  1  ust.  6  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  19  lutego  2013  r.  w 

sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od  wykonawcy, oraz form, 

w  jakich  dokumenty  te  mogą  być  składane.  Dokument  ten  winien  być  traktowany  jako 

uzupełnienie  (uszczegółowienie)  pierwotnie  złożonego  zobowiązania.  Przystępujący 

informuje, że takim uszczegółowionym dokumentem dysponował już w dacie składania ofert 

w  przedmiotowym  postępowaniu,  jednak  zdecydował  się  wówczas  przedłożyć  w  ramach 

swojej oferty wyłącznie dokument o bardziej ogólnej treści, sporządzony ściśle według wzoru 

zawartego 

w 

SIWZ.  

W  świetle  wiążącej  strony  treści  orzeczenia  z  dnia  21  marca  2016  r.  nr  KIO  321/16, 

Przystępujący  przedłożył  na  żądanie  Zamawiającego  posiadany  przez  siebie,  bardziej 

szczegółowy dokument. 

Opierając się na przedstawionych wyżej okolicznościach, Przystępujący podniósł, że 

argumentację  Odwołującego  w  sprawie  rzekomej  „pozorności"  udostępnienia  zasobów 

wiedzy  i  doświadczenia  należy  uznać  za  błędną,  a  wręcz  kuriozalną.  Całkowicie 

nieprawdziwe  jest  twierdzenie,  jakoby  spółka  Saryagasz-Aman  (dalej:  Udostępniający)  nie 

wskazała zakresu udostępnianych zasobów - treść zobowiązania jest bowiem następująca: 

„  (...)  zobowiązuję  się  do  oddania  swych  zasobów  -  w  zakresie  posiadanej  wiedzy  i 

doświadczenia (...) Oświadczam że: 

a. 

udostępniamy Wykonawcy ww. zasoby w następującym zakresie: 

posiadaną wiedzę i doświadczenie w dziedzinie robót budowlanych; 

b. 

sposób i zakres wykorzystania udostępnionych zasobów będzie następujący: 

koordynacja robót budowlanych oraz doradztwo w toku ich wykonania; 

c. 

charakter stosunku łączącego z Wykonawcą będzie następujący: 

umowa cywilnoprawna; 

d. 

okres udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: 

niezbędny, w którym będzie realizowane zadanie inwestycyjne; 

Oświadczam, że jestem świadoma, iż w przypadku szkody Zamawiającego powstałej 

na  skutek  nieudostępnienia      ww.      zasobów    odpowiadamy    wobec    zamawiającego  

solidarnie  z   ww. Wykonawcą, chyba, że za nieudostępnienie zasobów nie ponosimy winy."  

Wywód  Odwołującego,  zamieszczony  na  str.  10  odwołania  zmierza  w  kierunku 

wskazania  rzekomego  braku  konkretyzacji  posiadanej  przez  Udostępniającego  wiedzy  i 

doświadczenia, które są udostępniane Przystępującemu. Zdaniem Odwołującego: 

Przystępujący  sprzeciwił  się  tezom  Odwołującego  podkreślając,  że  żaden  z 

przepisów PZP, ani cytowanego rozporządzenia wykonawczego z dnia 19 lutego 2013 r., jak 

również  żadna  z  tez  wyroku  KIO  321/16  nie  wskazuje,  że  obowiązkowym  składnikiem 

zobowiązania o udostępnieniu   zasobów   winny   być   nazwiska   osób   przypisanych   do   

danego   tematu. 

Przeciwnie,  biorąc  pod  uwagę  cywilnoprawny  charakter  zobowiązania,  jak  również 

fakt, że udziela go osoba prawna (której byt prawny, zobowiązania i uprawnienia rozpatruje 

się  niezależnie  od  przymiotów  jakichkolwiek  osób  fizycznych),  należy  uznać,  że 

zobowiązanie  skutecznie  chroni  interesy  Zamawiającego,  zapewniając  jednocześnie 

powstanie  po  stronie  Udostępniającego  solidarnej  odpowiedzialności  za  szkodę.  Co  do 

rzekomego  braku  wskazania  konkretnego  zamówienia,  z  którego  wynikać  miałoby 

posiadanie przez Udostępniającego odpowiedniej wiedzy i doświadczenia, należy zauważyć, 

ż

e  Odwołujący  myli  się  w  całej  rozciągłości,  bowiem  takie  zamówienie  wskazano.  Na 

stronach  36  -  38  oferty  Przystępującego  (w  aktach  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  nr  1/2015/UE)  zamieszczono,  zgodnie  z  regułami  SIWZ,  wykaz  wykonanych 

robót  budowlanych,  w  zakresie  niezbędnym  do  wykazania  spełniania  warunku  w  zakresie 

wiedzy  i  doświadczenia.  W  poz.  1  wskazano-jako  konkretne  zamówienie,  spełniające 

wymagania  Zamawiającego  -  „Modernizację  i  rekonstrukcję  oczyszczalni  ścieków  miasta 

Shymkent",  przedstawiając  jednocześnie  jej  zakres  rzeczowy  i  informując,  że  wykonawcą 

powyższej  inwestycji  były  firmy  Saryagasz  -  Aman,  oraz  Ekolog  sp.  z  o.o.  na  str.  39  -  42 

przedstawiono  natomiast  referencje,  dotyczące  wykonania  ww.  inwestycji,  podpisane  przez 

jej  zamawiającego  (z  tłumaczeniem  na  język  polski).  Dokumenty  te -  złożone  wraz  z  ofertą 

Przystępującego, zatem doskonale znane również Odwołującemu - w sposób jednoznaczny 

potwierdzają, 

ż

e 

Saryagasz 

Aman 

sp.  

z o.o. posiada wiedzę i doświadczenie, które udostępnił Przystępującemu w toku niniejszego 

postępowania. 

Przystępujący podniósł, że dywagacje Odwołującego w przedmiocie ustalenia, czy do 

przekazania  zasobów  wiedzy  i  doświadczenia  w  przedmiotowej  inwestycji  może  dojść  w 

warunkach  koordynacji  i  doradztwa,  oraz  czy  konieczne  jest  pod  wykonawstwo,  należy 

uznać za sprzeczne z treścią wyroku KIO z dnia 21 marca 2016 r. nr KIO 321/16 - zwłaszcza 

tez zamieszczonych na str. 21 (akapit górny). Izba bowiem nie zakwestionowała charakteru, 

w  którym  w  przedmiotowym  zamówieniu  występować  będzie  Saryagasz  -  Aman  sp.  z  o.o. 

domagając się jedynie uzupełnienia zobowiązania do udostępnienia zasobów. 

Podkreślenia wymaga fakt, że przepisy PZP nie wykluczają wykorzystania potencjału 

wiedzy  i  doświadczenia  podmiotu  trzeciego  przez  koordynację,  konsultacje  lub  inne  formy 

doradztw  w  trakcie  wykonywania  przedmiotu  zamówienia.  W  wyroku  z  dnia  9  października 

2013 r. sygn. akt KIO 2292/13, Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że "ani przepisy ustawy 

PZP, ani też przepisy przywołanego rozporządzenia w sprawie dokumentów nie wskazują na 

bezwzględny  obowiązek  podwykonawstwa  podmiotu  trzeciego  w  odniesieniu  do  całości 

przedmiotu  zamówienia,  czy  choćby  jego  części,  również  w  sytuacji  udostępniania  zasobu 

wiedzy i doświadczenia w celu wykazania realności udostępnienia tego potencjału (...)" (zob. 

A.B. Prawo zamówień publicznych. Komentarz. LEX 2015, podobnie KIO w wyroku z dnia 26 

września  2013  r.,  sygn.  akt:  KIO  2182/13).  Podobnie  w  orzeczeniu  Sądu  Okręgowego  w 

Gdańsku  z  dnia  25  lipca  2011  r.,  sygn.  akt  XII  Ga  315/11  stwierdzono,  że:  „(...)  aby 

skutecznie  udostępnić  swój  potencjał  podmiot  trzeci  nie  musi  brać  udziału  w  wykonaniu 

przedmiotu  zamówienia  w  jakimkolwiek  charakterze.  Korzystając  z  zasobu  podmiotu 

trzeciego wykonawca może wykonać przedmiot zamówienia samodzielnie. Nie można w tej 

sytuacji  uznać  za  uprawniony  pogląd,  iż  aby  skutecznie  udostępnić  swój  potencjał  osoba 

trzecia  musiałaby  brać  udział  w  realizacji  przedmiotu  zamówienia  w  charakterze 

podwykonawcy". Nie ulega wątpliwości, że wykonawcą jest podmiot, który złożył ofertę, zaś 

podmiot  trzeci  udostępnia  jedynie  swoje  zasoby  (w  tym  uczestniczy  w  realizacji  umowy  w 

sposób  wskazany  w  oświadczeniu),  co  jest  prawnie  przewidzianą  formą.  Należy  więc 

przyjąć,  że  zaangażowanie  podmiotu  trzeciego  poprzez  bezpośrednie  udzielanie  wsparcia 

technicznego,  doradztwo  oraz  konsultacje,  udzielenie  know-how,  udzielanie  wsparcia  przy 

rozwiązywaniu  problemów  zaistniałych  w  toku  realizacji  zamówienia,  opracowywanie  zasad 

optymalizacji  i  efektywności  prac  w  ramach  realizacji  zamówienia  nie  są  formą,  w  jakiej 

podmiot trzeci nie mógłby brać udziału w realizacji zamówienia". 

Końcowo Przystępujący wskazał, iż generalnie należy stwierdzić, że KIO w wyroku z 

dnia  21  marca  2016  r.  nr  KIO  321/16  oddaliła  wszystkie  zarzuty  Odwołującego,  poza 

żą

daniem dotyczącym powtórzenia czynności badania i oceny ofert, po uprzednim wezwaniu 

Przystępującego do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 PZP. Odwołujący 

zdaje  się  tej  okoliczności  nie  zauważać.  Jego  aktualne  odwołanie  jest  swoistą  kontynuacją 

poprzedniego  odwołania  z  dnia  4  marca  2016r.  złożonego  w  postępowaniu  KIO  321/16. 

Podjęta  jest  w  nim  (tzn.  w  odwołaniu  aktualnym),  świadomie  lub  bezwiednie,  polemika  ze 

sposobem  rozstrzygnięcia  sprawy  przez  Krajową  Izbą  Odwoławczą.  Tymczasem  zgodnie  z 

cytowanymi  już  na  wstępie  pisma  art.  189  ust.  2  pkt  4  i  5  PZP  w  tego  typu  przypadkach 

odwołanie  podlega  odrzuceniu. W powyższej  części  zatem,  zarówno  na  podstawie  art.  189 

ust.  2  pkt  4  jak  też  art.  189  ust.  2  pkt  5,  przedmiotowe  odwołanie  winno  ulec  odrzuceniu  

(a oddaleniu w pozostałej części). 

Na rozprawie strony i uczestnik podtrzymali swoje stanowiska i argumentację. 

Wyrokiem z dnia 21 marca 2016 r., sygn. akt KIO 321/16, Krajowa Izba Odwoławcza 

uwzględniła odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) 

Inżynieria  Rzeszów  S.A.  z  siedzibą  w  Rzeszowie,  2)  Inżynieria  Przemyśl  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą  w  Przemyślu  i  nakazała  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  w  postępowaniu  oraz  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert 

złożonych  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia”  „Ekolog”  Sp.  z  o.o  i  Warszawskie 

Przedsiębiorstwo  Konsultingowe  „Eko-Konsulting”  Sp.  z  o.o.  na  podstawie  art.  26  ust.  3 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  do  uzupełnienia  dokumentów  potwierdzających 

spełnianie  warunku  dotyczącego  wiedzy  i  doświadczenia  oraz  warunku  dotyczącego 

dysponowania  osobami  zdolnymi  do  wykonania  zamówienia,  a  w  pozostałym  zakresie 

uznała  zarzuty  i  żądania  odwołania  za  nieuzasadnione  (vide:  dołączone  akta  sprawy  KIO 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Rozpoznając  odwołanie  Izba  w  pierwszej  kolejności  stwierdziła,  że  nie  zachodzą 

przesłanki  do  odrzucenia  odwołania  w  całości,  a  Odwołujący  posiada  legitymację  do 

wniesienia odwołania wymaganą w art. 179 ust. 1 Pzp. 

Izba  nie  znalazła  podstaw  do  uwzględnienia  wniosku  Przystępującego  o  odrzucenie 

odwołania  w części dotyczącej zarzutu postawionego w pkt 3 odwołania (według numeracji 

odwołania). Przystępujący powołał w podstawie prawnej swojego wniosku art. 189 ust. 2 pkt 

4 i 5 Pzp.  

Zgodnie  z  art.  189  ust.  2  pkt  4  Pzp,  Izba  odrzuca  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi,  że 

odwołujący  powołuje  się  wyłącznie  na  te  same  okoliczności,  które  były  przedmiotem 

rozstrzygnięcia  przez  Izbę  w  sprawie  innego  odwołania  dotyczącego  tego  samego 

postępowania  wniesionego  przez  tego  samego  odwołującego  się.  W  niniejszej  sprawie  nie 

zaistniały przesłanki określone ww. normą prawną. Odwołujący nie powoływał się na te same 

okoliczności,  które  były  przedmiotem  rozstrzygnięcia  w  sprawie  ozn.  sygn.  akt  KIO  321/16. 

Zarzuty  odwołania  referowały  do  treści  dokumentu  (zobowiązania  podmiotu  trzeciego  do 

udostępnienia  zasobów),  który  zaistniał  w  postępowaniu  po  ww.  rozstrzygnięciu.  Z  treści 

tego  dokumentu  wynikały,  częściowo,  nowe  okoliczności  w  sprawie,  które  w  ocenie 

Odwołującego miały świadczyć o zaniechaniu wykluczenia Przystępującego.  

Stosownie  do  art.  189  ust.  2  pkt  5  Pzp,  Izba  odrzuca  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi,  że 

odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub 

sądu  lub,  w  przypadku  uwzględnienia  zarzutów  w  odwołaniu,  którą  wykonał  zgodnie  z 

żą

daniem zawartym w odwołaniu. Odwołanie nie dotyczyło czynności nakazanych wyrokiem 

Izby  wydanym  w  sprawie  ozn.  sygn.  akt  KIO  321/16,  w  tym  wezwania  Przystępującego  do 

uzupełnienia  dokumentów  potwierdzających  spełnienie  warunku  dotyczącego  wiedzy  i 

doświadczenia,  jak  również  czynności  samego  powtórzenia  badania  i  oceny  ofert,  ale 

dotyczyło wyniku i oceny podjętej przez Zamawiającego wskutek wykonania tych czynności. 

W sprawie nie zaistniały tym samym podstawy do zastosowania art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp. 

Jednocześnie  Izba,  z  urzędu  na  posiedzeniu,  postanowiła  pozostawić  bez 

rozpoznania  zarzut  z  pkt  3  odwołania  (według  numeracji  odwołania)  dotyczący  wykazania 

spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  posiadania  wiedzy  i  doświadczenia 

w 

części,  

w jakiej zarzut ten został oparty na twierdzeniu o pozorności i braku realności udostępnienia 

zasobów  z  uwagi  na  brak  podwykonawstwa,  tj.  z  uwagi  na  to,  że  w  treści  uzupełnionego 

zobowiązania  podmiotu  trzeciego  w  części  dotyczącej  charakteru  stosunku  łączącego 

podmiot  trzeci  z  wykonawcą  nie  podano  formy  podwykonawstwa.  Przepisy  ustawy  Pzp  nie 

przewidują  instytucji  częściowego  odrzucenia  odwołania.  Niemniej  jednak  w  sytuacji,  gdy 

dany  zarzut  odwołania  jest  zarzutem  spóźnionym,  aktualizuje  się  możliwość  i  obowiązek 

pozostawienia  tego  zarzutu  bez  rozpoznania.  Na  taki  sposób  procedowania  wskazuje 

orzecznictwo sądów okręgowych.  

Jak  wynika  z  akt  sprawy  ozn.  sygn.  akt  KIO  321/16,  Odwołujący  w  ramach 

pierwszego  odwołania  miał  możliwość  oparcia  zarzutu  dotyczącego  braku  realności 

udostępnienia  zasobów  podmiotu  trzeciego  z  uwagi  na  brak  przyjęcia  formy 

podwykonawstwa.  Odwołujący  skoro  uznawał,  że  tylko  podwykonawstwo  gwarantuje  w  tej 

sprawie realność udostępnienia zasobu, mógł to podnosić w ramach pierwszego odwołania. 

Posiadał już  wówczas  wiedzę, że Przystępujący nie opiera swojej współpracy z podmiotem 

trzecim  na  stosunku  podwykonawstwa.  Wynikało  to  jednoznacznie  z  wyjaśnień 

Przystępującego udzielonych pismem z dnia 11 lutego 2016 r., na wezwanie Zamawiającego 

z dnia 5 lutego 2016 r.  

W  przywołanym  wezwaniu  z  dnia  5  lutego  2016  r.,  Zamawiający  zażądał  m.in., 

dodatkowych  wyjaśnień,  co  do  podwykonawstwa  podmiotu  trzeciego.  Wykonawca  jest 

podmiotem  uprawnionym  do  składania  wyjaśnień  na  okoliczność  tego,  jaką  formę 

współpracy,  w  której  mają  być  przekazywane  zasoby,  przewiduje  z  podmiotem  trzecim. 

Wykonawca  nie  może  zastępować  oświadczeń  podmiotu  trzeciego,  co  nie  oznacza 

całkowitego  braku  możliwości  składania  wyjaśnień,  co  do  treści  dokumentu.  W  niniejszym 

postępowaniu, gdy Zamawiający stworzył wzór zobowiązania, który nie wymagał podawania 

tego  rodzaju  informacji  (dotyczących  charakteru  stosunku  wiążącego  wykonawcę  z 

podmiotem  udostępniającym  zasób)  możliwość  i  dopuszczalność  złożenia  wyjaśnień  przez 

wykonawcę, na okoliczność formy tego stosunku, jawi się tym bardziej zasadna. Należy przy 

tym wskazać, że swoimi wyjaśnieniami Przystępujący nie zastępował oświadczeń podmiotu 

trzeciego. Przeciwnie z zobowiązania nie wynikało podwykonawstwo i swoimi wyjaśnieniami 

Przystępujący  potwierdził,  że  tego  podwykonawstwo  w  relacji  z  podmiotem  trzecim  nie  ma.  

W  wyjaśnieniach  z  dnia  11  lutego  2016  r.  Przystępujący  wskazał  bowiem,  że  funkcją 

podmiotu,  który  udostępnił  swe  zasoby  będzie  wsparcie  w  realizacji  robót  budowlanych  w 

zakresie  niezbędnym  dla  prawidłowej  realizacji  inwestycji  poprzez  koordynację  robót 

budowlanych  przez  wykwalifikowaną  kadrę  inżynieryjną  z  wykorzystaniem  posiadanego 

doświadczenia  przez  przedsiębiorstwa  oraz  doradztwo  w  toku  realizacji  tych  robót, 

dotyczące  ich  przebiegu.  Dodatkowo  dla  wyjaśnienia  podwykonawstwa  Przystępujący 

potwierdził, że zakres prac zleconych podwykonawcom dotyczy robót budowlanych, a firma 

–  cytując  –  „Saryagasz  –  Aman  będzie  uczestniczyła  w  realizacji  tego  zakresu  –  poprzez 

czynności wskazane w pierwszym akapicie niniejszego punktu”. Przystępujący wyjaśnił więc, 

ż

e podwykonawstwo dotyczy robót budowlanych, ale podmiot udostępniający zasoby nie jest 

podwykonawcą  tych  robót,  lecz  będzie  uczestniczył  w  ich  realizacji  poprzez  wsparcie 

polegające 

na 

koordynacji  

i doradztwo.  

Treść  tych  wyjaśnień  była  Odwołującemu  znana  na  moment  wnoszenia  pierwszego 

odwołania,  w  którego  treści  Odwołujący  odnosił  się  do  udzielonych  wyjaśnień.  Na 

posiedzeniu w niniejszej sprawie Odwołujący argumentował, że nie odnosił wówczas oceny 

do  sposobu  przekazania  zasobu,  ale  odnosił  się  do  tego,  że  wykonawca  nie  mógł  swoimi 

oświadczeniami zastępować oświadczeń podmiotu trzeciego (vide: protokół z rozprawy). To, 

ż

e  Odwołujący  nie  odnosił  się  do  braku  podwykonawstwa  (choć  z  treści  dokumentacji 

wynikało  ostatecznie,  że  podmiot  trzeci  nie  jest  podwykonawcą),  ale  zawęził  podstawy 

swojego zarzutu dotyczącego braku realności udostępnienia zasobów do twierdzeń o braku 

możliwości  zastępowania  oświadczeń  podmiotu  trzeciego  wyjaśnieniami  wykonawcy,  nie 

zmienia faktu, że na moment wnoszenia pierwszego odwołania Odwołujący mógł wywodzić, 

ż

e  o  braku  realności  ma  świadczyć  również  brak  przewidzenia  formy  podwykonawstwa. 

Dodatkowo,  jeżeli  Odwołujący  wskazywał  w  ramach  pierwszego  odwołania,  że  z  treści 

zobowiązania  nie  wynikało  nic,  to  mógł  już  wówczas  zarzucać,  że  nie  wynika  w 

szczególności  także  podwykonawstwo,  które  jako  jedyną  właściwą  formę  współpracy  starał 

się  dowodzić  dopiero  w  kolejnym  odwołaniu.  Ogólna  treść  pierwszego  zobowiązania  nie 

wyłączała  więc  możliwości  podnoszenia  w  odpowiednim  momencie,  że  brak  realności 

udostępnienia 

ma 

wynikać, 

w 

ocenie 

Odwołującego, 

także  

z braku stosunku podwykonawstwa. W sprawie nie zaistniała sytuacja, w której Odwołujący 

na  moment  pierwszego  odwołania  nie  posiadał,  bądź  nie  mógł  posiadać,  wiedzy  o  tym,  że 

charakter  stosunku  łączącego  Przystępującego  z  podmiotem  trzecim  nie  ma  formy 

podwykonawstwa.  Jak  wskazano  wcześniej,  wiedzę  taką  Odwołujący,  podobnie  jak 

Zamawiający, miał z uwagi na wyjaśnienia udzielone przez Przystępującego pismem z dnia 

11  lutego  2016  r.  Nie  można  zgodzić  się  z  twierdzeniami,  że  wykonawca  nie  mógł  złożyć 

wyjaśnień, z których wynikało, że nie przewiduje podwykonawstwa, jako formy współpracy z 

podmiotem  trzecim.  Nie  można  w  konsekwencji  uznawać  również,  że  skoro  wyjaśnień 

udzielił  wykonawca  (co  Odwołujący  uznawał  za  niedopuszczalne)  to  Odwołujący  nie  mógł 

wcześniej zarzucać braku podwykonawstwa podmiotu trzeciego. Możliwość podnoszenia, że 

tylko  podwykonawstwo  gwarantuje  realne  udostępnienie  zasobu  nie  była  bowiem 

warunkowana  złożeniem  dodatkowych  wyjaśnień  przez  podmiot  trzeci,  w  których 

oświadczono  by,  że  podwykonawstwo  nie  jest  stosunkiem  przewidywanym  między 

Przystępującym  a  podmiotem  trzecim.  Charakter  stosunku  łączącego  wykonawcę  z 

podmiotem trzecim można ocenić na podstawie oferty i jej załączników. Kluczowym źródłem 

dla takiego ustalenia może być zobowiązanie podmiotu trzeciego, które w tej sprawie zostało 

złożone z ofertą, i które nie stanowiło o podwykonawstwie. Odwołujący mógł więc podnosić 

ten brak, zwłaszcza jeżeli argumentował szerzej, tj. że z zobowiązania nic nie wynikało (nie 

wynikało  więc  także  podwykonawstwo).  To,  że  nie  uczynił  tego  podstawą  swoich  zarzutów 

przy pierwszym odwołaniu jest okolicznością leżącą po stronie Odwołującego. Nie otwiera to 

natomiast  drogi  do  budowania  zarzutu  w  oparciu  o  okoliczności,  które  (tworząc  w  istocie 

zarzut) Odwołujący mógł podnosić wcześniej.  

W  tym  stanie  rzeczy  odpowiedniemu  zastosowaniu  podlegał  przepis  art.  189  ust.  2 

pkt  3  Pzp,  zgodnie  z  którym  Izba  odrzuca  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi,  że  odwołanie  zostało 

wniesione  po  upływie  terminu  określonego  w  ustawie.  Warto  wskazać  w  tym  miejscu  na 

uzasadnienie  zawarte  w  wyroku  Sądu  Okręgowego  w  Przemyślu  z  dnia  11  maja  2015  r., 

sygn.  akt  I  Ca  131/15.  Ocenie  sądu  podlegała  inna  materia,  dotycząca  zastrzeżenia 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  i  terminu  na  zaskarżenie  uznania  tego  zastrzeżenia  za 

skuteczne,  niemniej  jednak  pogląd  prawny  wyrażony  w  tym  orzeczeniu  może  zostać 

przeniesiony także na grunt niniejszej sprawy. W uzasadnieniu sąd wskazał mianowicie, że 

gdyby  zarzut  stanowił  samodzielną  podstawę  odwołania  wówczas,  stosownie  do  regulacji 

art.  189  ust.  2  pkt  3  Pzp,  odwołanie  podlegałoby  odrzuceniu.  Jednakże  wobec  tego,  iż  ten 

spóźniony  zarzut,  stanowiący  podstawę  odwołania  został  zgłoszony  obok  innych  zarzutów, 

wniesionych  w  ustawowym  terminie,  winien  być  na  podstawie  odpowiedniego  stosowania 

przepisu art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp, pozostawiony bez rozpoznania.  

W  niniejszej  sprawie,  gdyby  zarzut  zaniechania  wykluczenia  Przystępującego  był 

oparty  jedynie  na  podstawie  wywodzonej  z  faktu  braku  podwykonawstwa  odwołanie 

podlegałoby  odrzuceniu,  jako  wniesione  po  terminie  (brak  ten  Odwołujący  mógł  bowiem 

kwestionować  już  przy  pierwszym  odwołaniu).

To,  że  podstawa  ta  (brak  podwykonawstwa) 

została  podana  obok  innych  podstaw  tworzących  zarzut  nie  czyni  zarzutu  w  tej  części 

dopuszczalnym.  W  chwili  obecnej  podnoszenie  tych  okoliczność  w  realiach  tej  sprawy  - 

gdzie  nie  nastąpiła  zmiana  tożsamości  podmiotu  trzeciego,  a  brak  podwykonawstwa  był 

znany  Odwołującemu  już  na  moment  pierwszego  odwołania,  mając  przy  tym  na  uwadze 

zasadę  koncentracji  środków  ochrony  prawnej  -  należało  w  konsekwencji  uznać  za 

spóźnione  i  pozostawić  zarzut  w  tej  części  bez  rozpoznania,  na  zasadzie  odpowiedniego 

zastosowania    art.  189  ust.  2  pkt.  3  Pzp.  Reasumując,  podstawa  sprowadzająca  się  do 

twierdzenia,  że  tylko  podwykonawstwo  gwarantowałoby  w  tej  sprawie  realność 

udostępnienia  zasobu  została  pominięta  przez  Izbą,  gdyż  jak  wskazano  na  posiedzeniu, 

zarzut wywodzony z tej podstawy musiał zostać w tym zakresie uznany za spóźniony.  

Powyższa  ocena  Izby  znajduje  dodatkowe  uzasadnienie  w  tym,  że  Odwołujący  – 

podnosząc  dopiero  obecnie  kwestię  podwykonawstwa  w  ramach  zarzutu  zaniechania 

wykluczenia  Przystępującego  –  pośrednio  podważał  ustalenia  i  ocenę  prawną  zawartą  

w wyroku Izby wydanym w sprawie ozn. sygn. akt KIO 321/16. W uzasadnieniu tego wyroku 

Izba  stwierdziła,  że  –  cytując  –  „zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  powinno  zawierać  takie 

informacje,  jak  zakres  dostępnych  wykonawcy  zasobów,  sposób  ich  wykorzystania, 

charakter stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z podmiotem trzecim, oraz zakres i okres 

udziału podmiotu trzeciego przy realizacji  zamówienia”. Powyższe stanowi odzwierciedlenie 

treści § 1 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać 

zamawiający od  wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. 

2013.231).  Izba  nie  wskazała,  że  zobowiązanie  musi  wskazywać  podwykonawstwo,  jako 

charakter  stosunku,  jaki  będzie  łączył  Przystępującego  z  podmiotem  udostępniającym 

zasoby.  Co  istotne,  dalsza  ocena  prawna  Izby,  nakazuje  przyjęcie  wniosku,  że  Izba 

rozstrzygając  sprawę  ozn.  sygn.  akt  KIO  321/16  nie  dopatrywała  się,  że  tylko  stosunek 

wiążący się z udziałem podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia (udział ten występuje w 

szczególności,  gdy  ma  miejsce  podwykonawstwo)  może  świadczyć  w  tym  postępowaniu  o 

realności udostępnienia zasobów. Izba przedmiotem oceny uczyniła zarzuty sformułowane w 

uzasadnieniu  odwołania  wniesionego  w  sprawie  KIO  321/16,  wskazując  na  str.  20  wyroku, 

ż

e – cytując – „twierdzenia odwołującego zawarte na stronie 17 odwołania dotyczące treści 

zaświadczenia  o  ponownej  rejestracji  złożonego  dla  Saryagasz-Aman,  jak  też  braku 

dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia Saryagasz-Aman na postawie 

art.  24  ust.  1  pkt  4-8,  9-11  ustawy  Pzp  stanowią  zarzuty,  które  Izba  zobowiązana  jest 

rozpoznać. Okoliczność, iż zostały one sformułowane w treści uzasadnienie nie zwalnia Izby 

z  obowiązku poddania ich rozpoznaniu. Izba  zarzuty te uznała  za niezasadne stwierdzając, 

ż

e  zamawiający skorzystał z uprawnienia do  żądania złożenia tych dokumentów w sytuacji, 

gdy podmiot trzeci będzie brał udział w realizacji części zamówienia (pkt 8.2 ust. 3 Części I 

SIWZ). Tymczasem Konsorcjum EKOLOG oświadczyło w piśmie z dnia 11 lutego 2016 r., iż 

podmiot trzeci Saryagasz-Aman, na którego zasoby wiedzy i doświadczenia Konsorcjum się 

powołuje,  będzie  udzielał  wsparcia  w  realizacji  robót  budowlanych  przez  koordynację  oraz 

doradztwo  w  toku  realizacji  robót  dotyczących  ich  przebiegu.  Wobec  powyższego,  jako  że 

spółka Saryagasz-Aman nie będzie brała udziału w realizacji zamówienia, brak jest podstaw 

do wymagania złożenia przez Konsorcjum EKOLOG przedmiotowych dokumentów, a zatem 

brak  jest  też  podstaw  do  kwestionowania  ich  treści”.  Izba  przyjmując  treść  wyjaśnień 

Przystępującego zawartych w ww. piśmie, a dotyczących tego, że podmiot trzeci nie będzie 

brał  udziału  w  realizacji  zamówienia,  wyraziła  ocenę  prawną,  że  brak  jest  podstaw  do 

wymagania  złożenia  przez  Przystępującego  dokumentów,  jakie  należy  złożyć,  gdy  podmiot 

udostępniający  zasoby,  celem  wykazania  spełnienia  warunków,  ma  jednocześnie  –  a  tak 

dzieje  się  w  przypadku podwykonawstwa  –  brać  udział  w  realizacji  części  zamówienia  (§  3 

ust. 

ww. 

rozporządzenia). 

Izba 

nie 

uznała 

zarzutów 

sformułowanych  

w  uzasadnieniu  odwołania  ze  sprawy  KIO  321/16  za  przedwczesne  (nie  uznała,  że  ocena 

konieczności  złożenia  tego  rodzaju  dokumentów  będzie  zależała  od  treści  uzupełnionego 

zobowiązania),  lecz  rozpatrzyła  te  zarzuty  i  uznała  je  za  bezpodstawne.  Przystępujący 

chociażby  z  treści  tego  rozstrzygnięcia  mógł  wnioskować,  że  dowodząc  realności 

udostępniania  zasobów  nie  musi  dysponować  zobowiązaniem  opartym  o  stosunek  łączący 

się  z  udziałem  podmiotu  trzeciego  w  realizacji  części  zamówienia.  W  niniejszej  sprawie 

Odwołujący,  poprzez  argumentację,  że  tylko  podwykonawstwo  gwarantuje  realność 

udostępnienia zasobów, pośrednio podważał więc ocenę prawną zawartą w ww. wyroku (w 

przypadku  podwykonawstwa,  które  wiąże  się  z  udziałem  podmiotu  trzeciego  w  realizacji 

części  zamówienia  konieczne  byłoby  złożenie  dokumentów  podmiotu  trzeciego,  zaś  jak 

wskazano  powyżej  Izba  we  wcześniejszym  wyroku  –  którego  Odwołujący  nie  skarżył  – 

wyraziła  ocenę,  iż  „  brak  jest  podstaw  do wymagania  złożenia  przez  Konsorcjum  EKOLOG 

przedmiotowych dokumentów”).  

Przy  rozstrzyganiu  sprawy  Izba  kierowała  się  dyrektywami  wynikającymi  z  art.  190 

ust. 1 Pzp, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani 

wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, jak również z 

art.  192  ust.  7  Pzp  w  myśl,  którego  Izba  nie  może  orzekać,  co  do  zarzutów,  które  nie  były 

zawarte w odwołaniu.  

Po 

przeprowadzeniu 

rozprawy, 

uwzględniając 

zgromadzony 

materiał 

dowodowy,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  stron  oraz 

uczestnika postępowania, Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.  

Izba przyjęła w ramach dokonywanych ustaleń okoliczności faktyczne przedstawiane 

przez  strony  oraz  uczestnika  postępowania,  w  szczególności  dotyczące  czynności 

wykonanych  przez  Zamawiającego  wskutek  wyrok  KIO  z  dnia  21  marca  2016  r.,  sygn.  akt 

KIO  321/16  (treść  wezwania  Zamawiającego,  treść  odpowiedzi  Przystępującego,  treść 

uzupełnionego  zobowiązania  podmiotu  trzeciego  do  udostępnienia  zasobów),  czynności 

Zamawiającego dotyczących wezwania Przystępującego do przedłużenia terminu gwarancji, 

wezwania wykonawców do przedłużenia terminu związania ofertą, odpowiedzi wykonawców 

na przedmiotowe wezwanie. Izba wzięła pod uwagę dowody wskazane przez Odwołującego 

w  treści  odwołania,  które  to  dokumenty  stanowiły  akta  postępowania,  a  więc  materiał 

dowodowy,  który  Izba,  niezależnie  od  wniosku  strony,  przeanalizowała  i  oceniła  z  urzędu. 

Zgłoszone dowody nie potwierdzały twierdzeń Odwołującego, który na podstawie treści tych 

dokumentów  postawił  własne  wnioski,  które  Izba  oceniła,  jako  chybione  i  niezasadne.  

W poczet materiału dowodowego sprawy Izba zaliczyła ponadto dokumentację zgromadzoną 

w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  321/16,  korespondencję  e-mailową  pomiędzy  Panią  K.B.  a 

Przystępującym,  stanowiące  integralną  część  akt  postępowania  prowadzonego  przez 

Zamawiającego,  oraz  dowody  złożone  przez  Przystępującego  na  rozprawie.  Izba  uznała 

wiarygodność dowodów przedłożonych przez Przystępującego, w tym istotne znaczenie tych 

dowodów dla rozstrzygnięcia sprawy.  

W  ocenie  Izby  nie  zasługiwał  na  uwzględnienie  zarzut  dotyczący  zaniechania 

wykluczenia Przystępującego z postępowania z uwagi na, podnoszony przez Odwołującego, 

brak  przedłużenia  terminu  związania  ofertę  oraz  wadium  o  wymagany  okres  60  dni  (zarzut  

z  pkt  2  według  numeracji  odwołania).  Zgodnie  z  art.  24  ust.  2  pkt  2  Pzp  z  postępowania  

o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców, którzy nie wnieśli wadium 

do upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub  w terminie, o 

którym mowa w art. 46 ust. 3, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą. 

Stosownie  do  art.  85  ust.  2  Pzp  wykonawca  samodzielnie  lub  na  wniosek  zamawiającego 

może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko raz, co najmniej 

na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie 

zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni. 

Przepis  art.  24  ust.  2  pkt  2  Pzp,  zawierający  normę  o  charakterze  sankcyjnym  nie 

powinien  być  wykładany  w  sposób  rozszerzający.  Przepis  ten  stanowi  o  tym,  że  podstawa 

wykluczenia aktualizuje się m.in. w sytuacji, gdy wykonawca nie zgodził się na przedłużenie 

okresu związania ofertą.  

Tak  jak  podkreśla  się  w  orzecznictwie,  że  oświadczenie  woli  wykonawcy  o 

przedłużeniu  okresu  związania  ofertą  nie  może  mieć  charakteru  dorozumianego,  ale  winno 

być wyrażone wprost (przykładowo: wyrok KIO z dnia 21 maja 2014 r., sygn. akt KIO 886/14, 

KIO 907/14), tak również należy przyjąć, że przeciwne oświadczenie, a więc o braku zgody 

na  przedłużenie  okresu  związania  ofertą  także  powinno  zostać  wyrażone  wprost,  czy  to 

poprzez  oświadczenie  o  braku  takiej  zgody  czy  poprzez  czynność  faktyczną  w  postaci  nie 

złożenia  żadnego  oświadczenia,  co  do  przedłużenia  terminu  –  wówczas  w  tych  sytuacjach 

niewątpliwie  nie  ma  wątpliwości,  że  wykonawca  nie  godzi  się  na  przedłużenie  terminu 

związania ofertą o okres wymagany przez zamawiającego. 

W  tej  sprawie  nie  sposób  natomiast  przypisać  Przystępującemu  zamiaru  i  działania 

polegającego  na  nie  godzeniu  się  na  przedłużenie  okresu  związania  ofertą  zgodnie  

z  wymogami  Zamawiającego.  Przeciwnie,  Przystępujący  pilnował  tego  terminu,  dopytywał 

Zamawiającego  i  dokładał  wszelkich  możliwych  starań,  by  termin  ten  przedłużyć  w  sposób 

oczekiwany  przez  Zamawiającego.  Już  chociażby  te  okoliczności,  mając  na  uwadze 

perspektywę  w  jakiej  należy  postrzegać  przepis  art.  24  ust.  2  pkt  2  Pzp,  wykluczają 

możliwość  ustalenia,  że  Przystępujący  nie  zgodził  się  na  przedłużenie  okresu  związania 

ofertą 

zgodnie  

z wymaganiami Zamawiającego.  

Izba  uznała  wartość  dowodową  korespondencji  e-mailowej,  w  której  Pani  K.B.  w 

odpowiedzi  na  pytanie  Przystępującego  dotyczące  liczenia  terminu  60  dni,  wskazała,  że  – 

cytując – „Według interpretacji ustawy oraz wyliczeń Zamawiającego będzie to dzień 30 maja 

2016  r.”.  Przystępujący,  w  piśmie  z  dnia  12  kwietnia  2016  r.  oświadczył  właśnie,  że 

przedłuża  okres  związania  ofertą  do  dnia  30  maja  2016  r.  Do  tego  też  dnia  przedłużono 

ważność wadium.  

Nie  ulega  wątpliwości  Izby,  że  udzielone  informacje  przedstawiały  stanowisko 

Zamawiającego,  co  do  wymaganego  od  wykonawców  terminu  przedłużenia  okresu 

związania  ofertą.  Osoba,  która  udzieliła  tej  informacji  jest  członkiem  komisji  przetargowej, 

została  wskazana  w  treści  specyfikacji,  jako  osoba  do  kontaktu  z  Zamawiającym.  W  treści 

korespondencji  e-mailowej  widnieje  zwrot  „wyliczeń  Zamawiającego”.  Izba  nie  znalazła 

podstaw,  by  informacji  przekazanej  przez  tą  osobę  odmawiać  waloru  informacji 

przekazywanej  przez  Zamawiającego,  tym  bardziej  gdy  weźmie  się  pod  uwagę  fakt 

jednoznacznie 

zaistniałym  

w toku postępowania, a więc potwierdzenie przez Prezesa Zarządu, iż to właśnie do dnia 30 

maja  2016  r.,  Zamawiający  oczekiwał  od  wykonawców,  w  tym  od  Przystępującego, 

przedłużenia  terminu  związania  ofertą  oraz  ważności  wadium.  Potwierdzenie  to  można 

również  wywieść  z  czynności  oceny  ofert.  Twierdzenia  Odwołującego  dotyczące  braku 

umocowania do udzielania takiej informacji, braku wiążącego Zamawiającego charakteru tej 

informacji,  braku  załączenia  do  e-maila  scanu  dokumentu,  w  którym  powyższą  informację 

podpisałyby osoby uprawnione do reprezentacji  Zamawiającego, czy braku podpisu Autorki  

e-maila  (z  imienia  i  nazwiska)  pod  treścią  udzielonej  odpowiedzi  (gdzie  identyfikacja  osoby 

wysyłającej  e-maila  ze  strony  Zamawiającego  wynika  z  samego  adresu  e-mailowego)  Izba 

uznała za nie przekonujące i nie zasługujące na uwzględnienie.  

Przywołane  w  uzasadnieniu  odwołania  orzecznictwo  nie  potwierdzało  tez 

prezentowanych  przez  Odwołującego.  Nie  odnosiło  się  przy  tym  do  spraw,  w  których 

zaistniałby  tożsamy  stan  faktyczny.  Orzecznictwo,  którym  Odwołujący  wspierał  swoje 

stanowisko,  w  ocenie  składu  orzekającego  Izby,  przemawiało  wręcz  przeciwko 

uwzględnieniu  twierdzeń  Odwołującego.  Odwołujący  podniósł  m.in.,  że  w  świetle 

orzecznictwa  wskazuje się na konieczność stosowania norm przepisów  Kodeksu cywilnego 

w zakresie instytucji związania ofertą. Zgodnie z art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego oświadczenie 

woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone 

zostało,  zasady  współżycia  społecznego  oraz  ustalone  zwyczaje.  Należy  zauważyć,  że  w 

okolicznościach  niniejszej  sprawy,  gdzie  Przystępujący  otrzymał  od  Zamawiającego  jasną 

informację,  do  kiedy  należy  przedłużyć  termin  związania  ofertą,  oświadczenie  woli 

Przystępującego 

zawarte  

w piśmie z dnia 12 kwietnia 2016 r. musi, w świetle regulacji Kodeksu cywilnego, do których 

odwoływał się Odwołujący, być tłumaczone nie inaczej, jak oświadczenie woli o przedłużeniu 

terminu związania ofertą zgodnie z wymaganiami Zamawiającego i zgodnie z wyznaczonym 

przez niego okresem.  

Mając  na  uwadze  zasady  współżycia  społecznego,  wskazane  w  art.  65  §  1  Kc 

(niezależnie  od  tego,  że  podstawą  do  oceny  może  być  sam  przepis  art.  7  ust.  1  Pzp) 

należałoby  także  tłumaczyć  oświadczenie  woli  w  sposób  zgodny  ze  stanowiskiem 

Przystępującego  i  Zamawiającego.  Przystępujący  działał  w  zaufaniu  do  informacji 

uzyskanych ze strony Zamawiającego, iż właśnie dzień 30 maja 2016 r. jest datą graniczą, 

do  której  należy  przedłużyć  termin  związania  ofertą.  Obciążanie  Przystępującego  w  tej 

sytuacji negatywnymi konsekwencjami, w dodatku w postaci najdalej idącej sankcji, jaką jest 

wykluczenie  

z  postępowania,  musi  jawić  się,  jako  sprzeczne  z  zasadami  współżycia  społecznego, 

niezależnie od tego, że byłoby także sprzeczne z zasadami zawartymi w art. 7 ust. 1 Pzp.  

Należy  przy  tym  wskazać  na  samą  istotę  wymogu  związania  ofertą  –  wymóg  ten 

koreluje  z  zasadą,  że  wybór  oferty  najkorzystniejszej  może  nastąpić  spośród  ofert,  których 

autorzy  są  w  chwili  wyboru  związani  treścią  zawartych  w  nich  oświadczeń.  W  niniejszej 

sprawie Przystępujący zarówno na moment wyboru, jak i nadal pozostaje związany ofertą – 

jest wykonawcą dążącym do uzyskania zamówienia i nie sposób uznawać, by dopuszczalne 

i  uzasadnione  w  świetle  celów  i  istoty  sankcji  przewidzianej  w  art.  24  ust.  2  pkt  2  Pzp  było 

wykluczanie  takiego  wykonawcy,  w  zasadzie  tylko  z  tego  względu  na  to,  że  zdaniem 

Odwołującego  przedłużenie  winno  nastąpić  do  dnia  14  czerwca  2016  r.,  a  nie  do  30  maja 

2016 r., gdy dodatkowo termin 30 maja 2016 r., byłby terminem wiążącym innych oferentów. 

Należy jednocześnie wskazać, że w orzecznictwie Izby zostało wyrażone stanowisko, 

ż

e „Brak zgody wykonawcy na przedłużenie okresu związania ofertą odnosi się nie tylko do 

sytuacji, w której wykonawca zgody takiej nie wyraża, ale również i takiej, gdzie wykonawca 

co prawda wyraża zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą, ale na okres krótszy niż 

ten  zakreślony  przez  zamawiającego  na  mocy  przepisu  art.  85  ust.  2  p.z.p”  (sygn.  akt  KIO 

592/15, KIO 598/15, KIO 602/15). Ocena ta nie mogła jednak zostać przeniesiona na grunt 

niniejszej  sprawy.  Diametralnie  różne  są  bowiem  okoliczności  faktyczne  –  w  sprawie,  w 

której  wyrażono  powyższe  stanowisko,  wykonawca  zamiast  przedłużenia  terminu  o  60  dni 

oświadczył  o  przedłużeniu  terminu  o  30  dni,  a  ponadto  w  momencie  wyboru  oferty  nie 

pozostawał  już  związany  terminem  oferty.  Warto  jednak  wskazać,  że  także  w  przywołanej 

sprawie  Izba  wskazała,  że  istotą  jest  to,  by  wykonawca  zobowiązał  się  przedłużyć  termin  

o okres wskazany przez zamawiającego.  

W  tej  sprawie  Izba  dokonała  oceny,  jaki  był  okres  wskazany  przez  Zamawiającego  

i  podzieliła  argumentację,  że  był  to  okres  do  30  maja  2016  r.  Nie  można  więc  przypisywać 

Przystępującemu,  że  nie  zgodził  się  na  przedłużenie  terminu  związania  ofertą  na  okres 

wskazany przez Zamawiającego.  

Następnie,  przepis  art.  85  ust.  2  Pzp  stanowi  o  wyrażeniu  zgody  na  przedłużenie 

terminu  o  oznaczony  okres,  nie  dłuższy  jednak  niż  60  dni.  Odwołujący  nie  przedstawił 

przekonujących  argumentów,  dlaczego  termin  60  dniowy  nie  mógłby  być  liczony,  tak  jak 

uczynił  to  Zamawiający,  a  więc  w  przypadku  oferty  Przystępującego  z  uwzględnieniem 

samodzielnego  przedłużenia  do  dnia  15  kwietnia  2016  r.,  a  następnie  z  uwzględnieniem 

przedłużenia  do  dnia  30  maja  2016  r.,  co  razem  daje  właśnie  60  dni.  Działanie 

Zamawiającego  w  tym  przypadku  realizowało  zasadę  równego  traktowania  wykonawców, 

gdyż  wszyscy  zostali  ostatecznie  postawieni  przed  obowiązkiem  przedłużenia  terminu  do 

tego  samego  momentu.  Zamawiający  wskazał,  że  termin  60  dni  zawarł  w  sobie  okres,  o 

który Przystępujący przedłużył wcześniej samodzielnie termin związania ofertą. Ustawa Pzp 

nie  zawiera  regulacji,  która  wyłączałaby  dopuszczalność  takiego  rozwiązania,  a  jak 

wskazano  wcześniej,  przepis  art.  24  ust.  2  pkt 2  Pzp,  z  uwagi  na  jego sankcyjny  charakter 

nie powinien być wykładany rozszerzająco.  

Niezależnie  od  powyższego,  w  tej  sprawie,  zgromadzony  materiał  dowodowy 

wskazywał,  że  okres,  do  którego  wykonawcy  mieli  przedłużyć  termin  związania  ofertą trwał 

do dnia 30 maja 2016 r. Tak też uczynił Przystępujący i Izba nie znalazła żadnych podstaw 

by  nakazywać  jego  wykluczenie  z  tego  powodu.  W  świetle  okresu  wyznaczonego  przez 

Zamawiającego,  tj.  do  dnia  30  maja  2016  r.,  uwzględnienie  stanowiska  Odwołującego 

mogłoby  wręcz  doprowadzić  do  naruszenia  zasady  równego  traktowania  wykonawców.  Na 

marginesie  można  wskazać,  że  Odwołujący,  który  przyjął  w  ocenie  Izby  bardzo  formalne 

spojrzenie na sprawę, sam pominął – że nie do końca dostosował się do tak rygorystycznie 

postrzeganego  przez  siebie  terminu  60  dni,  skoro  przedłużył  okres  związania  do  dnia  31 

maja, a nie 30 maja 2016 r.   

Izba  krytycznie  oceniła  także  zarzut  dotyczący  zaniechania  wykluczenia 

Przystępującego  z  uwagi  na  niewykazanie  spełnienie  warunku  w  zakresie  wiedzy  

i doświadczenia (zarzut z pkt 3 według numeracji odwołania). W samej treści zarzutu z pkt 3 

wskazano obok warunku wiedzy i doświadczenia, także dysponowani osobami zdolnymi do 

realizacji  zamówienia,  niemniej  jednak  zarzut  referował  wyłącznie  do  kwestii  dotyczącej 

warunku  wiedzy  i  doświadczenia  (w  uzasadnieniu  zarzutu  w  ogóle  nie  były  podnoszone 

kwestie  dotyczące  zasobów  związanych  z  osobami  zdolnymi  do  realizacji  zamówienia, 

argumentacja koncentrowała się wyłącznie na warunku w postaci wiedzy i doświadczenia).  

Na  wstępie  należy  wskazać,  że  zarzut  stanowi  substrat  okoliczności  faktycznych. 

Okoliczności  te  poprzez  ich  przytoczenie  w  podstawie  zarzutu  tworzą  granice  rozpoznania,  

a Izba nie może orzekać ponad zakres zarzutów z odwołania. W niniejszej sprawie, tytułem 

wykazania  pozorności  udostępnienia  zasobu,  zostały  wskazane  trzy  podstawy,  przy  czym 

podstawa  wywodzona  z  twierdzeń  o  braku  podwykonawstwa,  jak  wskazano  wcześniej, 

została  pozostawiona  bez  rozpoznania.  Pozostałe  podstawy  zarzutu  sprowadzały  się  do 

twierdzeń,  że  w  zobowiązaniu  nie  wskazano  zakresu  udostępnionych  zasobów  oraz  nie 

pokazano  transferu  zasobów  ani  sposobu  ich  użycia  w  toku  realizacji  zamówienia.  Izba 

krytycznie oceniła te twierdzenia.  

Odwołujący  wskazał  na  rozprawie,  że  swój  zarzut  udowodnił  dokumentami 

zgromadzonymi  w  aktach  postępowania.  W  zakresie  uzasadnienia  zarzutu  naruszenia  art. 

24 ust. 2 pkt 4 Pzp, jak wynika z treści odwołania został powołany przez Odwołującego tylko 

jeden  dowód  –  z  pisma  Zamawiającego  z  dnia  7  kwietnia  2016  r.,  stanowiącego  wezwanie 

do  uzupełnienia  dokumentów.  Nie  sposób  uznać,  by  przedmiotowe  wezwanie  mogło 

stanowić  dowód  dla  potwierdzenia  twierdzeń  Odwołującego  o  nie  wykazaniu  spełnienia 

warunku w postaci wiedzy i doświadczenia. Na rozprawie Odwołujący nie przedłożył żadnych 

innych  dowodów,  a  to  na  nim  –  jako  stronie,  która  z  twierdzeń  o  pozorności  udostępnienia 

zasobu, w tym braku dostatecznej treści zobowiązania, wywodziła korzystne skutki prawne – 

spoczywał  ciężar  dowodowy.  Odwołujący  podnosił  własną  ocenę  treści  zobowiązania  – 

ocena taka nie tworzy zaś sama z siebie dowodu w sprawie.  

Niezależnie  od  powyższego,  Izba  analizując  akta  postępowania  stwierdziła,  że 

dowody  złożone  przez  Przystępującego  (w  tym  zobowiązania  podmiotu  trzeciego) 

jednoznacznie wskazują, że udostępnianym zasobem jest wiedza i doświadczenie nabyte w 

toku realizacji zadania podanego w wykazie złożonym dla potwierdzenia spełnienia warunku. 

Argumentacja  Odwołującego  zmierzała  do  tego,  że  wykluczona  jest  otwarta  formuła 

udostępnienia per saldo wszystkich zasobów. Zobowiązania złożone przez Przystępującego 

nie  odnosiły  się  do  wszystkich  zasobów,  nieskonkretyzowanych,  ale  do  wiedzy  i 

doświadczenia  zdobytego  przez  podmiot  trzeci  przy  konkretnym  zadaniu  odpowiadającemu 

opisowi 

warunku 

udziału  

w  postępowaniu.  Nawet,  jeżeli  w  uzupełnionym  zobowiązaniu  tego  expressis  verbis  nie 

wyartykułowano  to  przecież  nie  oznacza  to  automatycznie,  że  zobowiązanie  podmiotu 

trzeciego  nie  odnosi  się  do  wiedzy  i  doświadczenia  zdobytego  właśnie  przy  realizacji  tej 

inwestycji  (niezależnie  od  tego,  że  nawet  gdyby  miało  odnosić  się  do  całej  wiedzy  

i  doświadczenia  podmiotu  trzeciego  to  również  obejmowałoby  wiedzę  i  doświadczenie 

zdobyte  przy  zadaniu  odpowiadającym  opisowi  warunku  udziału  w  postępowaniu).  Złożone 

po  wezwaniu  zobowiązanie  było  składane  tytułem  uzupełnienia  dokumentów.  Uzupełniało 

więc ono to, co już zostało wskazane w pierwszym zobowiązaniu, a bezsprzecznie w treści 

tego pierwszego zobowiązania wskazano, że przekazywana wiedza i doświadczenie dotyczy 

robót  budowalnych  wskazanych  w  wykazie  robót  stanowiącym  załącznik  nr  4  do  oferty. 

Dokonując oceny Izba musiała brać pod uwagę całościowy obraz sprawy, który wyłania się z 

analizy tych dokumentów.  

W ocenie Izby w sposób wystarczający został także przedstawiony sposób transferu 

zasobów  i  sposób  użycia  zasobów.  Odwołujący  przyjął  w  zasadzie  stanowisko,  że 

zobowiązanie  musi  szczegółowo  pokazywać,  kto,  kiedy  i  w  jaki  sposób  będzie  wykonywał 

czynności ze strony podmiotu trzeciego – przepisy prawa nie stawiają zaś takich wymogów, 

by  realność  udostępnienia  determinowana  była  wskazaniem  tak  szczegółowych  informacji. 

Zgodnie  z  art.  26  ust.  2b  Pzp,  wykonawca  może  polegać  na  wiedzy  i  doświadczeniu, 

potencjale  technicznym,  osobach  zdolnych  do  wykonania  zamówienia,  zdolnościach 

finansowych  lub  ekonomicznych  innych  podmiotów,  niezależnie  od  charakteru  prawnego 

łączących  go  z  nimi  stosunków.  Wykonawca  w  takiej  sytuacji  zobowiązany  jest  udowodnić 

zamawiającemu,  iż  będzie  dysponował  tymi  zasobami  w  trakcie  realizacji  zamówienia,  w 

szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania 

mu  do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  wykonania  zamówienia.

Przepis  nie 

określa stopnia szczegółowości treści zobowiązania, podobnie jak nie określa tego § 1 ust. 6 

pkt  2  przywołanego  rozporządzenia  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać 

zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.  

W  sprawie  istotne  jest  to,  że  podmiot  trzeci  zobowiązał  się  do  konkretnych  form 

wsparcia  wykonawcy, pozwalających na uznanie, że są to formy umożliwiające rzeczywiste 

przekazanie  udostępnianego  zasobu  i  praktyczne  wykorzystanie  tego  zasobu  w  toku 

realizacji  inwestycji.  Izba  nie  znalazła  przy  tym  podstaw,  by  odmówić  wartości  dowodowej 

złożonemu  przez  Przystępującego  projektowi  umowy.  Jest  to  projekt  sygnowany  pieczęcią 

podmiotu trzeciego, podpisem osoby występującej z ramienia tego podmiotu i jest to dowód, 

który  potwierdził  dodatkowo,  że  strony  przewidują  realną  współpracę  i  rzeczywiste 

udostępnienie  

i wykorzystywanie wiedzy i doświadczenia tego podmiotu. Dokument te potwierdza także, że 

wskazane  w  zobowiązaniu  koordynacja  i  doradztwo  nie  zostały  podane  fikcyjnie,  ale 

stanowiły  od  początku  realną  formę  przekazywania  zasobu,  co  do  której  strony  przewidują 

konkretne  narzędzia  wsparcia  wykonawcy  w  realizacji  inwestycji.  To,  że  narzędzia  te  nie 

zostały szczegółowo wyspecyfikowane w treści zobowiązania nie przesądza o tym, że zasób 

miał  zostać  udostępniony  pozornie  –  takiej  ocenie  sprzeciwia  się  już  sam  fakt,  że  strony 

zobowiązania przewidują konkretne formy transferu zasobów, czego dowodzi złożony projekt 

umowy.  Odwołujący  z  drugiej  strony,  oprócz  ogólnego  odwołania  się  do  akt  postępowania, 

nie przedstawił Izbie żadnych dowodów dla potwierdzenia swoich twierdzeń. 

Warto również zwrócić uwagę na wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 7 kwietnia 

2016 r. (C-324/14), gdzie w pkt 49 wyroku Trybunał, odpowiadając na pytania prejudycjalne 

Izby,  wskazał,  że  „Uwzględniając  wszystkie  powyższe  okoliczności,  na  pytania  od 

pierwszego do trzeciego, piąte i szóste należy odpowiedzieć, że art. 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 

dyrektywy  2004/18  w związku  z jej  art. 44  ust. 2  należy  interpretować  w ten  sposób,  że:  –

  przyznają  one  każdemu  wykonawcy  prawo  do  polegania,  w przypadku  konkretnego 

zamówienia,  na  zdolnościach  innych  podmiotów,  niezależnie  od  charakteru  łączących  go 

z tymi  podmiotami  powiązań,  o ile  zostanie  wykazane  instytucji  zamawiającej,  że  kandydat 

lub oferent będzie w rzeczywistości dysponował zasobami tych podmiotów, które to  zasoby 

są  niezbędne  do  wykonania  tego  zamówienia  oraz  –  nie  można  wykluczyć,  że  korzystanie 

z tego  prawa  może  być  ograniczone  w szczególnych  okolicznościach  z uwagi  na  przedmiot 

danego zamówienia, a także jego cele. Jest tak w szczególności w przypadku, gdy kandydat 

lub  oferent  nie  może  polegać  na  zdolnościach  podmiotu  trzeciego  niezbędnych  do 

wykonania  tego  zamówienia,  co  oznacza,  że  może  on  powołać  się  na  wskazane  zdolności 

wyłącznie  wtedy,  gdy  podmiot  trzeci  osobiście  i bezpośrednio  uczestniczy  w wykonaniu 

odnośnego  zamówienia”.  W  wyroku  podkreślono  także,  że  to  do  sądu  odsyłającego  (Izby) 

należy ustalenie – z uwzględnieniem wszystkich szczególnych elementów zamówienia – czy 

udostępnienie  nie  wiążące  się  z  udziałem  podmiotu  trzeciego  może  zostać  dokonane  w 

sposób właściwy.  

W  świetle  powyższego  należy  wskazać,  że  Przystępujący  nie  jest  podmiotem  bez 

doświadczenia  w  wykonywaniu  zadań  podobnych,  do  tego  będącego  przedmiotem 

niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przeciwnie, jest podmiotem 

posiadającym tego rodzaju doświadczenie, wiarygodnym, co zostało potwierdzone złożonymi 

do  akt  postępowania  referencjami.  Ocena  realności  udostępnienia  zasobu,  w  tym 

przewidzenia  wystarczających  i  rzeczywistych  form  transferu  niezbędnych  do  należytego 

wykonania  zamówienia  zasobów  w  postaci  wiedzy  i  doświadczenia  musi  kształtować  się 

inaczej,  gdy  wykonawca  korzystający  z  zasobu  w  ogóle  nie  ma  własnego  doświadczenia,  

a inaczej, gdy zasób jest udostępniany  wykonawcy, który posiada własne doświadczenie  w 

zakresie szeregu prac składających się na realizację zamówienia. Mając na uwadze własne 

doświadczenie  wykonawcy,  zasoby  podmiotu  trzeciego  w  tym  postępowaniu  nie  będą 

niezbędne  do  realizacji  każdej  jednej  czynności.  Przyjęcie  więc  przez  strony  zobowiązania 

sposobu  i  zakresu  wykorzystania  zasobów  poprzez  koordynację  robót  budowlanych  oraz 

doradztwo  w  toku  ich  wykonywania,  należy  uznać  za  wystarczające  i  dające  podstawy  do 

oceny,  iż  zasoby  podmiotu  trzeciego  będą  realnie  przekazywane  wykonawcy  w  toku 

realizacji  zamówienia.  Powyższą  ocenę  jedynie  wzmacnia  treść  projektu  umowy,  w  której 

strony  przewidują  m.in.  stałą  kontrolę  przebiegu  prac  na  podstawie  raportów  bieżących 

przedstawianych  przez  Przystępującego  -  przy  użyciu  zasobów  internetowych,  nadzór 

osobisty  –  w  razie  zaistnienia  takiej  potrzeby,  opiniowanie  dokumentów,  konsultacje  w 

zakresie metod, kolejności i procesów technicznych. Przystępujący wskazał przy tym trafnie 

na  okoliczność  wcześniejszej  współpracy  z  podmiotem  udostępniającym  zasoby,  co  czyni 

wiarygodnym twierdzenia o wypracowanych, czy też sprawdzonych już  w praktyce formach 

współpracy.  Okoliczność  ta  wzmacnia  ocenę  realności  przekazania  zasobu  i  dodatkowo 

sprzeciwia się możliwości uznania, że zasób miał zostać udzielony pozornie, a więc jedynie 

dla formalnego wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. 

W  konsekwencji  powyższej  oceny  za  niezasadny  należało  uznać  zarzut  z  pkt  1 

odwołania  (według  numeracji  odwołania),  w  którym  Odwołujący  –  na  podstawie  zarzutów  z 

pkt 2 i 3 odwołania – kwestionował czynność wyboru oferty Przystępującego.  

Reasumując,  Izba  nie  podzieliła  stanowiska  Odwołującego.  W  ocenie  Izby  w 

okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający nie dopuścił się naruszenia przepisów art. 7 

ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.  

Mając wszystko powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji wyroku.  

O  kosztach  postępowania,  stosownie  do  wyniku,  orzeczono  na  podstawie  art.  192 

ust.  9  i  10  Pzp.  W  związku  z  oddaleniem  odwołania  Izba  zaliczyła  w  poczet  kosztów  wpis 

uiszczony przez Odwołującego oraz zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego – 

na  podstawie  faktury  złożonej  do  akt  sprawy  –  zwrot  kosztów  poniesionych  z  tytułu 

wynagrodzenia  pełnomocnika  (§  5  ust.  3  pkt  1  w  zw.  z  §  3  pkt  1  w  zw.  z  §  3  pkt  2  lit.  b) 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). 

Przewodniczący: ……………………………….