Sygn. akt: KIO 645/16
WYROK
z dnia 10 maja 2016 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Beata Pakulska-Banach
Protokolant: Wojciech Świdwa
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 maja 2016 roku w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 kwietnia 2016 roku przez wykonawcę:
Pfizer Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 17B, 02-676 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Skarb Państwa - Zakład Zamówień
Publicznych przy Ministrze Zdrowia, Al. Jerozolimskie 155, 02-326 Warszawa,
przy udziale wykonawcy:
GSK Services Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu,
ul. Grunwaldzka 189, 60-322 Poznań, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę:
Pfizer Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę:
Pfizer Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu
od odwołania;
2.2 zasądza od wykonawcy:
Pfizer Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
na rzecz zamawiającego:
Skarbu Państwa - Zakładu Zamówień Publicznych
przy Ministrze Zdrowia kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………….…...
Sygn. akt KIO 645/16
UZASADNIENIE
Skarb Państwa - Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia [zwany dalej:
„zamawiającym”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego – w trybie
przetargu nieograniczonego - na realizację zadania pn.: Szczepionka skoniugowana
przeciwko pneumokokom dla dzieci, postępowanie znak sprawy: ZZP-123/16.
Postępowanie prowadzone jest na postawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych [j.t. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ], zwanej dalej:
„ustawą Pzp”.
Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 2016/S 073-
127381 w dniu 14 kwietnia 2016 roku. Także, w dniu 14 kwietnia 2016 roku zamawiający
zamieścił na swojej stronie internetowej ogłoszenie o zamówieniu wraz ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia [zwaną dalej: „SIWZ”].
W dniu 25 kwietnia 2016 roku wykonawca Pfizer Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie [zwany dalej: „odwołującym”] wniósł odwołanie wobec postanowień SIWZ, tj.:
I.1. na stronie tytułowej SIWZ, w zakresie fragmentu o treści: „Szczepionka skoniugowana
przeciwko pneumokokom dla dzieci w liczbie 62 500 dawek z dostawą w terminie do 30
dni od podpisania umowy; Wspólny Słownik Zamówień (kod CPV): 33.65.16.00-4-
szczepionki";
I.2. na str. 6 SIWZ, w pkt V.1. „Określenie przedmiotu zamówienia":
a) ppkt 1.1. o treści: „Opis przedmiotu zamówienia: Szczepionka skoniugowana przeciwko
pneumokokom dla dzieci w liczbie 62 500 dawek z dostawą w terminie do 30 dni
od podpisania umowy; Wspólny Słownik Zamówień (kod CPV): 33.65.16.00-4- szczepionki”;
b) ppkt 1.2. o treści: „Wielkość zakupu: 62 500 000 dawek";
I.3. na str. 7 SIWZ, pkt 3.1. „Termin dostaw”:
ppkt 3.1.1. „Całość przedmiotu zamówienia - 62 500 dawek - do 30 dni od podpisania
umowy”;
I.4. na str. 9 SIWZ, w pkt VI.1. „Oceniane kryteria i ich ranga w ocenie”:
a) ppkt 1.1. o treści „Oferowana cena - waga - 60 pkt";
b) ppkt 1.2. o treści „Jakość - waga - 40 pkt”;
I.5. na str. 9-10 SIWZ, w pkt VI.2.2. „Wartość punktowa za kryterium nr 2 (jakość)":
a) ppkt 2.2.1. o treści: „Objęcie szczepionką 5 serotypów pneumokokowych najczęściej
odpowiedzialnych za wystąpienie inwazyjnej choroby pneumokokowej u dzieci poniżej
5. roku życia. W przypadku kiedy kolejny serotyp występuje z taką samą częstotliwością jak
ostatni, bierze się go również pod uwagę. Maksymalna liczba punktów do uzyskania -15 pkt
(za każdy serotyp 3 pkt).";
b) ppkt 2.2.2. o treści: „Objęcie szczepionką 5 serotypów pneumokokowych
najczęściej
odpowiedzialnych za zgony na inwazyjną chorobę pneumokokową. W przypadku kiedy
kolejny serotyp występuje z taką samą częstotliwością jak ostatni, bierze się go również
pod uwagę. Maksymalna liczba punktów do uzyskania - 15 pkt. (za każdy serotyp 3 pkt).";
c) ppkt 2.2.3. o treści: „Najszersze pokrycie szczepionkowe u dzieci poniżej 5. roku życia -
czyli odniesienie do częstotliwości występowania w populacji inwazyjnej choroby
pneumokokowej wywoływanej szczepami uwzględnionymi w szczepionce - 5 pkt
P
n
Wartość punktowa pokrycia =
W
p
P
max
W
p
- waga pokrycia - 5 PKT
P
n
- zaoferowane pokrycie
P
max
- największe oferowane pokrycie
d) ppkt 2.2.4. o treści: „Najszersze pokrycie szczepionkowe izolatów wielolekoopornych –
czyli objęcie szczepionką serotypów pneumokokowych najczęściej odpowiedzialnych
za wystąpienie zakażeń wielolekoopornych u dzieci poniżej 5. roku życia
P
n
Wartość punktowa pokrycia =
W
p
P
max
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia; znak sprawy: ZZP-123/16
W
p
- waga pokrycia - 5 PKT
P
n
- zaoferowane pokrycie
P
max
- największe oferowane pokrycie
Przy dokonywaniu oceny będą brane pod uwagę dane publikowane na stronie Krajowego
Ośrodka Referencyjnego ds. Diagnostyki Bakteryjnych Zakażeń Układu Nerwowego
(KOROUN) - Narodowy Instytut Leków.".
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
nieadekwatny do rzeczywistego zapotrzebowania zamawiającego, w tym właściwego
przeznaczenia zamawianego preparatu; zapotrzebowanie zamawiającego powinno
obejmować dwa różne rodzaje szczepionki (PCV10 i PCV13), tak, aby decyzja
w zakresie realizacji szczepień przy użyciu wybranego preparatu dla nowo
narodzonych dzieci należała do lekarza, co na gruncie aktualnego opisu przedmiotu
zamówienia będzie niemożliwe lub znacznie utrudnione, ponieważ w wyniku zawarcia
umowy z jednym wykonawcą, zamawiający zapewni sobie dostawy tylko jednej z tych
szczepionek, co jest nieadekwatne do zapotrzebowania lekarzy, którzy będą
stosować szczepionkę u dzieci, a jednocześnie utrudnia uczciwą konkurencję między
wykonawcami;
2. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez przyznanie kryterium jakości
niższej wagi (40 pkt) niż kryterium oferowanej ceny (60 pkt) w sytuacji, gdy jest to
nieadekwatne do specyfiki przedmiotu zamówienia, jakim jest szczepionka
przeznaczona do stosowania u dzieci, co wskazuje, że kryterium jakościowe powinno
mieć w przypadku tego zamówienia większą wagę niż kryterium ceny, podczas,
gdy aktualny rozkład wagi kryteriów oceny ofert w połączeniu z brakiem rozdzielenia
przedmiotu zamówienia na dwa rodzaje szczepionek narusza zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
3. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez przyznanie kryteriom
jakościowym z pkt VI.2.2.3. i pkt VI.2.2.4. SIWZ maksymalnej wartości punktowej
łącznie 10 pkt, podczas gdy maksymalna wartość punktowa, jaką wykonawca może
otrzymać za spełnienie kryteriów z pkt VI.2.2.1. SIWZ i z pkt VI.2.2.2. SIWZ wynosi
łącznie 30 pkt, co w świetle wiedzy medycznej i rekomendacji ekspertów jest
merytorycznie niezasadne oraz prowadzi do zniwelowania istotnej przewagi
jakościowej szczepionki PCV13 nad szczepionką PCV10, naruszając w ten sposób
zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
4. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez przyznanie w ramach
kryterium jakościowego z pkt VI.2.2.1. SIWZ równej liczby punktów za objęcie
szczepionką każdego z 5 serotypów pneumokokowych najczęściej odpowiedzialnych
za wystąpienie inwazyjnej choroby pneumokokowej (dalej: „IChP") u dzieci poniżej
5. roku życia, z pominięciem różnic w lekooporności, zjadliwości oraz częstości
występowania serotypów, co w świetle wiedzy medycznej i rekomendacji ekspertów
jest merytorycznie niezasadne oraz prowadzi do zniwelowania istotnej przewagi
jakościowej szczepionki PCV13 nad szczepionką PCV10, naruszając w ten sposób
zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
5. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez wydzielenie kryterium
z pkt VI.2.2.1. SIWZ pomimo, że zawiera się ono w istocie w kryterium z pkt VI.2.2.3.
SIWZ, co w połączeniu z przyznaniem w ramach kryterium jakościowego z pkt
VI.2.2.1. maksymalnej wartości punktowej 15 pkt i przy jednoczesnej redakcji tego
kryterium w sposób, który prowadzi do zniwelowania istotnej przewagi jakościowej
szczepionki PCV13 nad szczepionką PCV10, narusza zasady uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców;
6. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez przyznanie w ramach
kryterium jakościowego z pkt VI.2.2.2. SIWZ równej liczby punktów za objęcie
szczepionką każdego z 5 serotypów pneumokokowych najczęściej odpowiedzialnych
za zgony na inwazyjną chorobę pneumokokową, z pominięciem różnic w stopniu
zjadliwości poszczególnych serotypów, w tym zwłaszcza faktu, że serotyp 3
powoduje 3 razy więcej przypadków zgonów na inwazyjną chorobę pneumokokową
niż kolejny serotyp (a także wykazuje podobną zjadliwość jak pozostałe 3 serotypy z
5 najczęściej odpowiedzialnych za zgony łącznie), co prowadzi do zniwelowania
istotnej przewagi jakościowej szczepionki PCV13 nad szczepionką PCV10,
naruszając w ten sposób zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców;
7. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dopuszczenie przyznania
punktów wykonawcy za objęcie szczepionką 6 serotypu z listy, odpowiednio,
serotypów pneumokokowych najczęściej odpowiedzialnych za wystąpienie IChP
u dzieci poniżej 5 roku życia oraz serotypów pneumokokowych najczęściej
odpowiedzialnych za zgony na IChP, co prowadzi do zniwelowania istotnej przewagi
jakościowej szczepionki PCV13 nad szczepionką PCV10, naruszając w ten sposób
zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wnosił o zmianę zakwestionowanych
postanowień SIWZ w następujący sposób:
1. W zakresie pkt I.1 powyżej,
po liczbie 62 500 dawek, dodanie sformułowania:
„w tym:
poz. 1 - szczepionka 10-walentna lub kompatybilna w liczbie (*) dawek,
poz. 2 - szczepionka 13-walentna lub kompatybilna w liczbie (*) dawek".
* Liczba dawek każdej ze szczepionek do ustalenia na podstawie obiektywnego
zapotrzebowania Zamawiającego
2. W zakresie pkt I.2. powyżej:
a) dodanie w pkt V.1. ppkt 1.1. SIWZ sformułowania:
„w tym:
poz. 1 - szczepionka 10-walentna lub kompatybilna w liczbie (*) dawek,
poz. 2 -
szczepionka 13-walentna lub kompatybilna w liczbie (*) dawek".
* Liczba dawek każdej ze szczepionek do ustalenia na podstawie obiektywnego
zapotrzebowania Zamawiającego;
b) zmianę w pkt V.1. ppkt 1.2. SIWZ poprzez podanie liczby dawek każdej
ze szczepionek w następujący sposób:
„Wielkość zakupu dla szczepionki 10-walentnej lub kompatybilnej: (*) dawek
Wielkość zakupu dla szczepionki 13-walentnej lub kompatybilnej: (*) dawek"
* Liczba dawek każdej ze szczepionek do ustalenia na podstawie obiektywnego
zapotrzebowania Zamawiającego;
3. W zakresie pkt I.3. powyżej:
po liczbie 62 500 dawek dodanie w pkt V.3. ppkt 3.1.1. SIWZ sformułowania:
„w tym:
poz. 1 - szczepionka 10-walentna lub kompatybilna w liczbie (*) dawek,
poz. 2 - szczepionka 13-walentna lub kompatybilna w liczbie (*) dawek".
* Liczba dawek każdej ze szczepionek do ustalenia na podstawie obiektywnego
zapotrzebowania Zamawiającego;
ewentualnie, w razie nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu z pkt II.1. powyżej:
4. W zakresie pkt I.4. powyżej:
a) w VI.1. ppkt 1.1. SIWZ zmianę poprzez przypisanie kryterium oferowanej ceny
wartości 40 pkt.;
b) w VI.1. ppkt 1.2. SIWZ zmianę poprzez przypisanie kryterium jakości wartości
60 pkt.
oraz, przy założeniu uwzględnienia przez Izbę powyższych zmian:
5. W zakresie pkt I.5. powyżej:
a) w pkt VI.2.2. SIWZ - usunięcie ppkt 2.2.1. z uwagi na fakt, że zawarte tam
kryterium jakościowe zawiera się całkowicie w kryterium z pkt. 2.2.3., a w
konsekwencji, przeniesienie całej puli 15 punktów z ppkt 2.2.1. do punktów
przewidzianych za kryterium z pkt 2.2.3.;
b) w pkt VI.2.2. SIWZ, w zakresie ppkt 2.2.2. - zmianę poprzez przyznanie punktów
jedynie
najbardziej
zjadliwemu
serotypowi
(„3”)
i
najbardziej
antybiotykoodpornemu serotypowi „19A" oraz zmniejszenie liczby punktów
przyznawanych w ramach tego kryterium z 15 do 10 pkt, po 5 pkt za każdy w
dwóch wymienionych powyżej serotypów;
c) w pkt VI.2.2. SIWZ, w zakresie ppkt 2.2.3. - zwiększenie liczby punktów
przyznawanych w ramach tego kryterium z 5 do 30 pkt (w tym 15 pkt przeniesione
z usuniętego kryterium z ppkt 2.2.1.) oraz uwzględnienie powyższej zmiany
w ramach równania z pkt 2.2.3.;
d) w pkt VI.2.2. SIWZ, w zakresie ppkt 2.2.4. - zwiększenie liczby punktów
przyznawanych w ramach tego kryterium z 5 do 20 pkt oraz uwzględnienie
powyższej zmiany w ramach równania z pkt 2.2.4.
Ponadto, odwołujący wnosił o:
1. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów zgodnie z wnioskami dowodowymi
zawartymi w uzasadnieniu niniejszego odwołania, na okoliczności tam podniesione;
2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów zgodnie z wnioskami dowodowymi,
które zostaną złożone na rozprawie/posiedzeniu, na okoliczności tam podniesione
oraz na okoliczności podniesione w uzasadnieniu niniejszego odwołania;
3. obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami
zastępstwa procesowego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił, że jego interes we wnoszeniu
ś
rodków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie Pzp przejawia się w tym, że jest
on przedstawicielem podmiotu odpowiedzialnego szczepionki PCV13 i jest zainteresowany
uzyskaniem przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący stwierdził, że na podstawie opisu przedmiotu zamówienia zawartego
w SIWZ, w ramach postępowania może być zaoferowana szczepionka PCV10 (zwana także
„Synflorix") oraz szczepionka PCV13 (zwana także „Prevenar 13").
Następnie powołał się na przepisy art. 29 ust. 1, art. 7 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 – 2
ustawy Pzp i stwierdził, iż w świetle tych przepisów należy przyjąć, że o ile zamawiający
posiada uprawnienie do określenia swojego zapotrzebowania, tak jednocześnie nie jest w
tym zakresie nieograniczony, w szczególności zaś, opis przedmiotu zamówienia powinien
odpowiadać obiektywnym potrzebom zamawiającego (zgodnie z zasadą racjonalnego
gospodarowania środkami publicznymi) oraz nie naruszać zasad uczciwej konkurencji
między wykonawcami. Odwołujący powołał się również na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 11 stycznia 2011 roku, wydany w sprawie o sygn. akt: KIO 2816/11, w którym
wyrażono stanowisko, iż: „zamawiający nie może w sposób dowolny kształtować wymagań
siwz, gdyż ograniczają go w tym zakresie przepisy ustawy zakazujące ograniczenia
konkurencji, w sposób wykraczający poza uzasadnione potrzeby zamawiającego.".
Zdaniem odwołującego,
dyskryminujący
charakter kryteriów
oceny
ofert
w
tym
postępowaniu, w tym także w ramach samego kryterium jakościowego, prowadzi do
zniwelowania istotnej przewagi jakościowej szczepionki PCV13 nad szczepionką PCV10.
Ponadto, podniósł, że przyjęty przez zamawiającego sposób oceny kryteriów jakościowych
nie odzwierciedla rzeczywistych różnic pomiędzy szczepionkami, a przyjęte przez
zamawiającego rozwiązania w zakresie punktacji w ramach tego kryterium mają charakter
arbitralny i nie znajdują uzasadnienia w aktualnej wiedzy medycznej ani rekomendacjach
ekspertów. Wskazał też, że na znaczenie kryterium jakościowego oceny ofert Krajowa Izba
Odwoławcza zwróciła uwagę w wyroku z dnia 13 stycznia 2011 roku, wydanym w sprawie o
sygn. akt: KIO 2803/10. Podkreślił, że w oparciu o obiektywne okoliczności, domaga się w
pierwszej kolejności przyznania prymatu kryterium jakości oferowanego preparatu zamiast
oferowanej ceny, jednakże, w jego ocenie, nawet przy obecnej konstrukcji sposobu punktacji
kryteriów jakościowych (zniwelowanie istotnej przewagi jakościowej szczepionki PCV13
nad szczepionką PCV10), rzeczywista waga kryterium jakościowego jest znacznie mniejsza
niż deklarowane przez zamawiającego 40 pkt.
Uzasadniając wniosek o modyfikację SIWZ w zakresie przedmiotu zamówienia
odwołujący wskazywał, że zamawiający w punkcie V.1. SIWZ - określenie przedmiotu
zamówienia wskazał na zamówienie 62 500 dawek (jednakowych) szczepionek dla dzieci
i tym samym dopuścił wybór szczepionki typu PCV 10 i zastosowanie jej w odniesieniu
do wszystkich dzieci. Zdaniem odwołującego, podejście takie nie jest jednak uzasadnione
rzeczywistymi potrzebami zamawiającego, ponieważ szczepionki typu PCV 10,
w przeciwieństwie do PCV 13 nie można bezpiecznie stosować w odniesieniu do dzieci z
grup ryzyka innych, niż wcześniactwo (dotyczy to m.in. dzieci z niską masą urodzeniową,
obniżoną odpornością, z przewlekłymi chorobami serca i innych), a ponadto decyzja o
zastosowaniu konkretnej szczepionki zawsze należy do konkretnego lekarza stosującego
terapię u konkretnego pacjenta, zaś zamówienie jednej szczepionki wyklucza istnienie
jakiegokolwiek pola decyzyjnego lekarza. Odwołujący podkreślił, że pozostawienie
przedmiotu zamówienia bez koniecznych modyfikacji, stałoby w sprzeczności z art. 4 ustawy
o zawodzie lekarza i lekarza dentysty z dnia 5 grudnia 1996 r., zgodnie z którym lekarz ma
obowiązek stosowania metod terapeutycznych zgodnych z aktualną wiedzą medyczną.
Zamówienie jednego rodzaju szczepionek, w szczególności nieadekwatnych do potrzeb
wszystkich pacjentów, uniemożliwiałoby lekarzowi zgodny z zasadami wykonywania zawodu
wybór metody leczenia.
Reasumując swoją argumentację w tym zakresie, odwołujący stwierdził,
ż
e sformułowanie przedmiotu zamówienia przez zamawiającego nie jest adekwatne do jego
rzeczywistych potrzeb i powinno zostać zmodyfikowane oraz, że zmiany w SIWZ, których się
domaga, są uzasadnione w świetle sposobu, w jaki zamawiający sformułował opis
przedmiotu zamówienia w ogłoszonym w dniu 19.04.2016 r. postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego na dostawę koncentratów czynników krzepnięcia IX z dostawą do
domu pacjenta /do Centrum Leczenia Hemofilii, w którym uwzględnione zostało
zapotrzebowanie na dwa rodzaje preparatu.
Z kolei uzasadniając wniosek o zmianę SIWZ w zakresie kryteriów oceny ofert
odwołujący wskazywał, że przedmiotowe postępowanie dotyczy szczepionek, czyli
produktów o szczególnym charakterze i przeznaczeniu, służących ochronie populacji przed
ryzykiem rozprzestrzeniania się groźnych chorób, których jakość jest kluczowa i nierzadko
może przesądzać o spełnieniu celów (leczenia chorób i profilaktyki). Podkreślił, że
szczepionki, będące przedmiotem zamówienia, miałyby być stosowane u dzieci, którym
władze publiczne zgodnie z art. 68 ust. 3 Konstytucji RP powinny zapewnić szczególną
opiekę. Dodatkowo, zauważył, że zakup szczepionek ma służyć realizacji programu
szczepienia przeciwko pneumokokom dzieci z grup ryzyka, szczególnie zagrożonych
rozwojem ciężkiej postaci choroby pneumokokowej (m.in. wcześniaków, dzieci z niską masą
urodzeniową, z przewlekłymi chorobami serca i innych), dla których jakość kupowanej
szczepionki jest krytyczna. Z uwagi na powyższe, zastosowane kryteria oceny ofert powinny
w większym stopniu premiować jakość produktu niż jego cenę.
Następnie odwołujący wskazał, że biorąc pod uwagę wiedzę medyczną i
rekomendacje ekspertów, kryteria wskazane w punktach 2.2.1. i 2.2.2. w punkcie VI SIWZ są
w jego ocenie merytorycznie niezasadne, ponieważ nie przesądzają o jakości zamawianego
preparatu. W opinii odwołującego, w szczególności wątpliwości budzi fakt przyznania
tym kryteriom znacznie większej wagi, niż kryteriom z punktu 2.2.3. oraz 2.2.4., które to
kryteria w największej mierze decydują o spełnieniu kryterium jakościowego ocenianego
przedmiotu zamówienia. Stwierdził, że zgodnie z rekomendacjami WHO podstawowym
kryterium jakościowym przy wyborze szczepionki przeciw pneumokokom do programów
szczepień ochronnych dzieci powinna być lokalna epidemiologia. Przy czym najlepszym
odzwierciedleniem wartości szczepionki pod kątem lokalnej epidemiologii jest pokrycie
szczepionkowe u dzieci poniżej 5. roku życia, co ujęto w kryterium z punku 2.2.3.
Odwołujący podniósł, że mimo, iż kryterium z punku 2.2.3. jest decydujące w zakresie
jakości produktu, to zamawiający przyznał mu wagę jedynie 5, z 40 punktów określających
jakość szczepionki. Odwołujący stwierdził też, że w zakresie kryterium 2.2.4. eksperci
wskazują na istotną rolę szerokiego pokrycia szczepieniem serotypów wielolekoopornych,
szczególnie w kontekście narastającej odporności pneumokoków na antybiotyki, przy czym
zauważył, że zakup szczepionki w niniejszym postępowaniu ma służyć szczepieniu dzieci, w
szczególności z grup ryzyka, o deficytach odporności i przy wielolekooporności szczepów
pneumokoków, szczepienie może być jedyną ochroną przed ciężkimi powikłaniami
zakażenia pneumokokami. Wskazał też, że odsetek pneumokoków opornych na antybiotyki
jest u dzieci w Polsce około dwukrotnie wyższy niż w pozostałej populacji. Dalej odwołujący
podnosił, że przeciwdziałanie powstawaniu antybiotykooporności u drobnoustrojów jest
jednym z zadań do realizacji w ramach celu operacyjnego 4: „Ograniczenie ryzyka
zdrowotnego wynikającego z zagrożeń fizycznych, chemicznych i biologicznych w
ś
rodowisku zewnętrznym, miejscu pracy, zamieszkania, rekreacji oraz nauki" projektu
„Narodowego Programu Zdrowia" na lata 2016-2020.
Zdaniem odwołującego, powyższe wskazuje na to, że kryteria 2.2.3. oraz 2.2.4.
zasługują na znaczne dowartościowanie.
W dalszej części uzasadnienia odwołania odwołujący podnosił, że w punkcie 2.2.1.
zamawiający przyznaje punkty za objęcie szczepionką 5 serotypów pneumokokowych
najczęściej odpowiedzialnych za wystąpienie IChP u dzieci poniżej 5 roku życia. Stwierdził,
ż
e zamawiający przyznaje przy tym równą liczbę punktów za objęcie szczepionką każdego
z 5 serotypów, co oznacza, że tak samo punktowane jest objęcie szczepionką serotypu
powodującego najwięcej przypadków IChP, jak i piątego w kolejności, który w rzeczywistości
odpowiada za relatywnie niewielką liczbę zachorowań. Odwołujący również zauważył,
ż
e zamawiający nie przyznaje większej liczby punktów za objęcie szczepionką serotypu 19A
(najbardziej antybiotykoopornego) oraz serotypu 3 (o najwyższej powodowanej śmiertelności
w przebiegu inwazyjnej choroby pneumokokowej), których objęcie zamawianą szczepionką
jest szczególnie istotne zwłaszcza z uwagi na grupy pacjentów, którym szczepionka miałaby
być podana. Dlatego też, zdaniem odwołującego, sposób sformułowania kryterium 2.2.1.
nie jest
adekwatny
do
rzeczywistych,
uzasadnionych
potrzeb
zamawiającego,
tj. jak najszerszej i najskuteczniejszej ochrony zdrowia i życia dzieci.
Ponadto, odwołujący zauważył, że kryterium VI.2.2.1. w pełni zawiera się w kryterium
pokrycia szczepionkowego, określonym w punkcie VI.2.2.3. SIWZ (co wynika z powoływanej
przez niego opinii Pani Prof. Skoczyńskiej). Z uwagi na powyższe, zdaniem odwołującego,
zasadna jest rezygnacja z kryterium 2.2.1. w punkcie VI SIWZ jako uwzględnionego w
ramach innego kryterium i przeniesienie puli punktów ze zlikwidowanego kryterium 2.2.1.
do niedowartościowanego kryterium 2.2.3.
Odwołujący wskazał również, że w punkcie VI.2.2.2. zamawiający przyznaje równą
liczbę punktów za objęcie szczepionką każdego z 5 serotypów pneumokokowych najczęściej
odpowiedzialnych za zgony na IChP, nie uwzględniając różnic w stopniu zjadliwości
poszczególnych serotypów, w szczególności zaś, taką samą liczbę punktów zamawiający
przyznaje za uwzględnienie w szczepionce serotypu „3” odpowiedzialnego za podobną
liczbę zgonów, co pozostałe 3 serotypy z 5 najczęściej odpowiedzialnych za zgony łącznie.
W ocenie odwołującego prowadzi to do sytuacji, w której zamawiający za ochronę przed
określoną ilością zgonów, wynikającą z uwzględniania w szczepionce serotypu „3", przyzna
3 punkty, podczas gdy za ochronę przed podobną ilością zgonów, wynikającą z
uwzględnienia w szczepionce 4 innych stereotypów, przyzna 9 punków. Odwołujący
podniósł, że kryterium to jest skrajnie nieobiektywne i nieadekwatne do realnej ochrony, jaką
zapewnia uwzględnienie konkretnych serotypów w danej szczepionce, dlatego też, jego
zdaniem, należałoby przyznać punkty jedynie za zawartość najbardziej zjadliwego serotypu
(„3"), tak jak to uczynił zamawiający w analogicznym postępowaniu prowadzonym w
listopadzie 2015 r., jak również - za czym przemawiają względy merytoryczne - za zawartość
serotypu najbardziej wielolekoopornego („19A").
Odwołujący zauważył, że zamawiający w punktach VI.2.2.1. oraz VI.2.2.2 przyjął
zasadę premiowania 5 najbardziej odpowiedzialnych za odpowiednio wystąpienie lub zgony
z powodu IChP serotypów, a nadto uznał, że jeżeli kolejny (6) serotyp występuje z taką samą
częstotliwością jak ostatni, weźmie go również pod uwagę. W ocenie odwołującego,
taki sposób sformułowania kryteriów z punktu VI.2.2.1. oraz VI.2.2.2. powoduje,
ż
e wykonawca, którego produkt pokrywa wszystkie 5 serotypów z punktu 2.2.1. i 2.2.2.,
nie uzyska dodatkowych 3 punktów za objęcie szczepionką serotypu 6 w kolejności
występowania, które to punkty uzyska wykonawca oferujący produkt obejmujący mniejszą
liczbę serotypów. W konsekwencji, wykonawca, którego szczepionka pokrywa jedynie 3 z 5
(4 z 6) punktowanych serotypów otrzyma za dane kryterium 12 pkt pomimo, że produkt ten
nie posiada pokrycia 2 spośród punktowanych serotypów pneumokoków; podczas
gdy wykonawca, którego szczepionka pokrywa wszystkie punktowane serotypy, otrzyma
nie więcej niż 15 pkt. Odwołujący stwierdził, że taki sposób oceny ofert w punkcie VI SIWZ
2.2.1. i 2.2.2. jest nieobiektywny, jako, że premiuje produkt niższej jakości.
Mając powyższe na uwadze odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz
zmianę kwestionowanych przez niego postanowień SIWZ w sposób wskazany w odwołaniu.
W dniu 6 maja 2016 roku w toku posiedzenia z udziałem stron i uczestników
postępowania odwoławczego odwołujący, jak również wykonawca zgłaszający przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego - GSK Services Sp. z o.o.
z siedzibą w Poznaniu, złożyli pisma procesowe wraz z załącznikami (oba pisma datowane
na dzień 6 maja 2016 roku).
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności, Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę –
GSK Services Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego
[zwanego
dalej:
„przystępującym”].
Zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp Wykonawca może zgłosić przystąpienie
do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania,
wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w formie
pisemnej
albo
elektronicznej
opatrzonej
bezpiecznym
podpisem
elektronicznym
weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu, a jego kopię przesyła się
zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.
Izba ustaliła, że zamawiający w dniu 27 kwietnia 2016 roku zamieścił na swojej
stronie internetowej zawiadomienie o wniesieniu odwołania wraz z jego kopią. Pismo,
zawierające zgłoszenie przystąpienia wykonawcy - GSK Services Sp. z o.o. z siedzibą w
Poznaniu, doręczone zostało - w formie pisemnej - Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w
dniu 29 kwietnia 2016 roku, tj. w ustawowo określonym, przy czym zgłaszający przystąpienie
wskazał stronę, do której zgłosił przystąpienie i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść tej strony oraz załączył do przystąpienia dowody przesłania stronom kopii zgłoszenia
przystąpienia.
Wobec powyższego należało uznać, że ww. wykonawca skutecznie dokonał
zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
a tym samym stał się uczestnikiem tego postępowania.
Następnie, Izba ustaliła, że nie ma podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu
o przesłanki, określone w art.189 ust. 2 ustawy Pzp.
Ponadto, Izba ustaliła, że odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, stanowiącego, że Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy, przysługiwało prawo
do wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez Zamawiającego, przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania.
Przystępujący kwestionował legitymację odwołującego do wniesienia odwołania
wskazując w treści pisma procesowego, iż kwestionowane przez odwołującego
postanowienia SIWZ w żaden sposób nie uniemożliwiają odwołującemu wzięcia udziału w
postępowaniu i złożenia ważnej oferty, w szczególności zaś, dokonany przez zamawiającego
opis przedmiotu zamówienia nie wymusza na odwołującym dokonania jakichkolwiek zmian
w produkcie oferowanym przez niego. Podniósł również, iż przy obecnym brzmieniu
skarżonych pozacenowych kryteriów oceny ofert, świadczenie oferowane przez
odwołującego ma największe szanse uzyskania maksymalnej liczby punktów w zakresie
Kryterium nr 2 oceny ofert, natomiast odnośnie Kryterium nr 1 (ceny) odwołujący ma pełną
swobodę i równe szanse na zaoferowanie odpowiednio konkurencyjnej ceny tak, aby łącznie
z obiektywną przewagą odwołującego w ramach Kryterium nr 2 uzyskać satysfakcjonujący
dla odwołującego wynik przetargu. Z uwagi na powyższą argumentację, w ocenie
przystępującego, odwołujący nie wykazał w żaden sposób istnienia możliwości poniesienia
szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Ponadto,
podczas rozprawy, przystępujący dodatkowo wskazywał, że odwołujący nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu, określonych przez zamawiającego, ponieważ nie
posiada uprawnień do wykonywania działalności objętej przedmiotem zamówienia, tzn. nie
jest producentem, jak również nie posiada koncesji na prowadzenie hurtowni
farmaceutycznej, w związku z czym nie będzie mógł się ubiegać o to zamówienie.
Izba nie podziela argumentacji przedstawionej przez przystępującego. W ocenie Izby
odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Jak słusznie wskazywał odwołujący,
jest on zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia (jest przedstawicielem
podmiotu odpowiedzialnego szczepionki PCV 13) i potencjalnie może ubiegać się o to
zamówienie, choćby jako jeden z wykonawców chcących wspólnie ubiegać się o zamówienie
publiczne (w formie tzw. konsorcjum). Może on również ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, bowiem, jak odwołujący wskazywał,
postanowienia treści SIWZ zostały przez zamawiającego ukształtowane w sposób
naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i mogą
utrudnić odwołującemu możliwość uzyskania zamówienia.
Podnieść również należy, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje
się, iż na etapie wnoszenia odwołań wobec treści SIWZ przesłanki określone w art. 179 ust.
1 ustawy Pzp należy rozumieć szeroko, i tak np. w wyroku z dnia 31 lipca 2015 r. wydanym
w sprawie o sygn. akt: KIO 1519/15 Izba orzekła, że: „W odwołaniach od treści SIWZ
wykonawca nie tyle wskazuje na brak bezpośredniej możliwości uzyskania zamówienia,
co na wadliwe i niekonkurencyjne postanowienia SIWZ które utrudniają mu złożenie
prawidłowej i zgodnej z przepisami P.z.p. oferty, zgodnie z art. 29 ust. 2 P.z.p. wystarczające
jest tylko uprawdopodobnienie tego faktu. Tym samym krąg podmiotów, które mogą
korzystać z odwołań od treści SIWZ jest szeroki. Uprawnienie to przysługuje każdemu
wykonawcy który potencjalnie może ubiegać się o udzielenie tego zamówienia. Na tym
etapie wystarczające jest wykazanie jedynie hipotetycznej szkody polegającej na
niewłaściwym sformułowaniu treści SIWZ które może utrudniać wykonawcy dostęp do
zamówienia. Tym samym wystarczająca jest dla uznania interesu danego wykonawcy
jedynie deklaracja, że jest zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia i tego faktu nie ma
obowiązku udowodnić. Na tym etapie postępowania interes wykonawcy jest interesem
faktycznym w szerokim tego słowa znaczeniu”.
W związku z powyższym, Izba uznała, że odwołujący spełnia przesłanki określone
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba
dopuściła
dowody
z
dokumentacji
postępowania,
przekazanej
przez zamawiającego i potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym z: ogłoszenia
o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ”) oraz pytań
wykonawców i wyjaśnień zamawiającego do treści SIWZ.
Ponadto Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentów, w tym:
1) z dokumentów złożonych przez odwołującego przy odwołaniu, przy piśmie procesowym
oraz w trakcie rozprawy, tj.:
- charakterystyki produktu leczniczego Synflorix (PCV 10),
- charakterystyki produktu leczniczego Prevenar 13 (PCV 13),
- pisma Głównego Inspektora Sanitarnego z dnia 11 czerwca 2015 r.,
- pisma Głównego Inspektora Sanitarnego z dnia 7 marca 2016 r.,
- opinii Grupy Ekspertów nt. skuteczności szczepień ochronny przeciwko Streptococcus
pneumoniae, sporządzonej w kwietniu 2014 roku,
- opinii dr hab. n. med. Anny Skoczyńskiej prof. nadzw. z dnia 19 kwietnia 2016 roku –
Kierownik Zakładu Epidemiologii i Mikrobiologii Klinicznej, Krajowego Ośrodka
Referencyjnego ds. Diagnostyki Bakteryjnych Zakażeń Ośrodkowego Układu Nerwowego
(KOROUN), uwzględniając przedmiotową opinię jako dowód z dokumentu prywatnego,
- opracowania - Inwazyjna choroba pneumokokowa w Polsce w 2014 roku – Dane
KOROUN, Warszawa, 24.03.2016 r.,
- pisma Głównego Inspektora Sanitarnego z dnia 6 marca 2015 roku,
- ogłoszenia o udzieleniu zamówienia na dostawę szczepionki skoniugowanej
p/pneumokokom dla dzieci, kompatybilnej ze szczepionką 10 walentną – PCV 10.
Znak sprawy: 5/ZZP-15/13,
- ogłoszenia o udzieleniu zamówienia na dostawę szczepionki skoniugowanej
p/pneumokokom dla dzieci, kompatybilnej ze szczepionką 10 walentną – PCV 10
do kontynuacji szczepień. Znak sprawy: 41/ZZP-170/13,
- ogłoszenia o udzieleniu zamówienia na dostawę szczepionki skoniugowanej
p/pneumokokom dla dzieci, kompatybilnej ze szczepionką 10 walentną – PCV 10
do kontynuacji szczepień. Znak sprawy: 3/ZZP-20/14,
- ogłoszenia o udzieleniu zamówienia na dostawę szczepionki skoniugowanej
p/pneumokokom dla dzieci. Znak sprawy: 48/ZZP-78/14 wraz z ofertą „PGF URTICA”
Sp. z o.o.,
- ogłoszenia o udzieleniu zamówienia na dostawę szczepionki skoniugowanej przeciwko
pneumokokom dla dzieci kompatybilną ze szczepionką PCV 10 - do kontynuacji szczepień.
Znak sprawy: 33/ZZP-93/15,
- informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu – znak: ZZP – 178/15;
wraz z ofertą „PGF URTICA” Sp. z o.o.,
- ogłoszenia o udzieleniu zamówienia na dostawę szczepionki skoniugowanej
p/pneumokokom dla dzieci, kompatybilnej ze szczepionką 13 walentną PCV 13.
Znak sprawy: 40/ZZP-141/12,
- ogłoszenia o udzieleniu zamówienia na dostawę szczepionki skoniugowanej
p/pneumokokom dla dzieci, kompatybilnej ze szczepionką 13 walentną PCV 13
do kontynuacji szczepień. Znak sprawy: 28/ZZP-122/13,
- ogłoszenia o udzieleniu zamówienia na dostawę szczepionki skoniugowanej
p/pneumokokom dla dzieci, kompatybilnej ze szczepionką 13 walentną PCV 13
do kontynuacji szczepień. Znak sprawy: 40/ZZP-169/13,
- ogłoszenia o udzieleniu zamówienia na dostawę szczepionki skoniugowanej
p/pneumokokom dla dzieci, kompatybilnej ze szczepionką PCV 13 - do kontynuacji
szczepień. Znak sprawy: 47/ZZP-79/14,
- ogłoszenia o udzieleniu zamówienia na dostawę szczepionki skoniugowanej
p/pneumokokom dla dzieci - 68/ZZP-202/14,
- ogłoszenia o udzieleniu zamówienia na dostawę szczepionki skoniugowanej
p/pneumokokom dla dzieci - 25/ZZP-94/15,
- stanowiska Rady Przejrzystości nr 59/2014 z dnia 24.02.2014 r. w sprawie oceny leku
Synflorix,
- pisma zamawiającego z dnia 6.11.2015 r. dot. zmian do SIWZ w ramach postępowania
znak: ZZP-178/15 oraz SIWZ,
- stanowiska Pediatrycznego Zespołu Ekspertów ds. Programu Szczepień Ochronnych
w sprawie realizacji szczepień ochronnych przeciwko pneumokokom u dzieci do 2 roku
ż
ycia na 2016 rok z dnia 21.10.2015 r.,
- rekomendacji Pediatrycznego Zespołu Ekspertów ds. Programu Szczepień Ochronnych
dot. realizacji
szczepień
obowiązkowych,
skoniugowaną
szczepionką
przeciwko
pneumokokom w Programie Szczepień Ochronnych na 2015/2016 rok dla dzieci z grup
ryzyka od 6 tygodnia życia do 5 roku z dnia 15.06.2015 r.,
- stanowiska Rady Przejrzystości nr 154/2014 z dnia 26.05.2014 r. w sprawie oceny leku
Prevenar 13;
2) z dokumentów złożonych przez przystępującego przy piśmie procesowym i w trakcie
rozprawy, tj.:
- charakterystyki produktu leczniczego Prevenar 13,
- charakterystyki produktu leczniczego Synflorix,
- Komunikatu Głównego Inspektora Sanitarnego z dnia 16.10.2015 r. w sprawie Programu
Szczepień Ochronnych na rok 2016,
- pisma Konsultanta Krajowego w dziedzinie Pediatrii z dnia 13.10.2011 r.,
- Rekomendacji nr 53/2014 z dnia 24.02.2014 r. Prezesa Agencji Oceny Technologii
Medycznych w sprawie objęcia refundacją produktu leczniczego Synflorix,
- opracowania - Inwazyjna choroba pneumokokowa w Polsce w 2014 roku – Dane
KOROUN, Warszawa, 24.03.2016 r.,
- wydruku z Rejestru Hurtowni Farmaceutycznych,
- audytu Raportu Stowarzyszenia „Parasol dla Życia” szczepienia ochronne przeciwko
streptococcus pneumoniae u dzieci.
Zestawienia przedstawione przez odwołującego, tj.: symulację punktacji w ramach
postępowania ZZP-123/16 sporządzoną przez odwołującego oraz zestawienie cen
w przetargach, Izba uwzględniła jako twierdzenia odwołującego.
Dowód z dokumentów złożonych przez odwołującego:
- specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczącej zamówienia publicznego
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę koncentratów czynników
krzepnięcia IX z dostawą do domu pacjenta /do Centrum Leczenia Hemofilii - Izba uznała
za nieprzydatny do rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, jako, że dotyczył zarówno innego
postępowania, jak i innego przedmiotu zamówienia;
- projektu Rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie Narodowego Programu Zdrowia na
lata 2016-2020 z dnia 23.02.2016 roku – Izba uznała za nieprzydatny do rozstrzygnięcia
przedmiotowej sprawy – jest to projekt aktu prawnego.
Publikacje złożone przez przystępującego w postaci:
- artykułu zamieszczonego w piśmie Polskiego Towarzystwa Pediatrycznego „Pediatria
Polska” (tom 91 nr 1) pt.: „Skuteczność trzech skoniungowanych szczepionek przeciwko
pneumokokom…”,
- opracowania L. Szenborna pt.: „Skuteczność rzeczywista trzech skoniungowanych
szczepionek przeciwko pneumokokom” [w:] Medycyna praktyczna – Szczepienia 4/2014,
- artykuł Skoczyńskiej pt.: „Recent trends…” wraz z tłumaczeniem,
- Izba przyjęła do akt sprawy poglądowo.
Izba nie uwzględniła dowodu złożonego przez przystępującego w postaci zaleceń
WHO z 2012 roku, jako, że dokument został złożony bez tłumaczenia na język polski.
Ponadto,
Izba
postanowiła
oddalić
wniosek
dowodowy
odwołującego
o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego w osobie Pani Profesor Anny Skoczyńskiej
na okoliczność, że szczepionki PCV 10 i PCV 13 nie są równoważne, że przy ustaleniu
skuteczności
szczepionki
podstawową
kwestią
jest
pokrycie
szczepionkowe
oraz na okoliczność, że w przypadku szczepionki PCV 10 nie zawiera ona serotypu „19A”,
jako powołany jedynie dla zwłoki. Ponadto, kwestia, iż szczepionki PCV 10 i PCV 13 nie są
równoważne nie była sporna między stronami. Co do zawartości poszczególnych serotypów
w obu szczepionkach – dane te wynikają z innych dowodów przedstawionych przez strony
i uczestnika postępowania odwoławczego.
Ponadto, Izba uwzględniła oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika
postępowania odwoławczego wyrażone w pismach procesowych oraz wyrażone ustnie
do protokołu posiedzenia i rozprawy z dnia 6 maja 2016 roku.
Rozpatrując odwołanie w granicach podnoszonych zarzutów – stosownie do art. 192
ust. 7 ustawy Pzp -
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia
w sposób nieadekwatny do rzeczywistego zapotrzebowania zamawiającego, w tym
właściwego przeznaczenia zamawianego preparatu; zapotrzebowanie zamawiającego
powinno obejmować dwa różne rodzaje szczepionki (PCV10 i PCV13), tak, aby decyzja
w zakresie realizacji szczepień przy użyciu wybranego preparatu dla nowo narodzonych
dzieci należała do lekarza, co na gruncie aktualnego opisu przedmiotu zamówienia będzie
niemożliwe lub znacznie utrudnione, ponieważ w wyniku zawarcia umowy z jednym
wykonawcą, zamawiający zapewni sobie dostawy tylko jednej z tych szczepionek,
co jest nieadekwatne do zapotrzebowania lekarzy, którzy będą stosować szczepionkę
u dzieci, a jednocześnie utrudnia uczciwą konkurencję między wykonawcami.
Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Natomiast przepis art. 29 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, iż: Przedmiotu zamówienia
nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Zamawiający w pkt V.1.1. SIWZ wskazał: „Opis przedmiotu zamówienia:
Szczepionka skoniugowana przeciwko pneumokokom dla dzieci w liczbie 62 500 dawek z
dostawą w terminie do 30 dni od podpisania umowy. Wspólny Słownik Zamówień (Kod
CPV): 33.65.16.00-4 – szczepionki”.
Przede wszystkim należy wskazać, że powyżej powołane przepisy ustawy Pzp
nakładają na zamawiającego obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, z uwzględnieniem wszelkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, tj. w sposób podający wszelkie informacje
potrzebne do określenia zakresu świadczenia wykonawcy oraz dla prawidłowego
sporządzenia oferty i obliczenia ceny, a nadto, zawierają zakaz takiego opisu przedmiotu
zamówienia, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
W ocenie Izby, okoliczności faktyczne, podniesione przez odwołującego w ramach
ww. zarzutu, nie stanowią o naruszeniu przez zamawiającego przepisów art. 29 ust. 1 i 2
ustawy Pzp.
Przedmiot zamówienia został opisany w sposób jednoznaczny, a odwołujący
nie wykazał, że zamawiający nie uwzględnił wszystkich wymagań i okoliczności mających
wpływ na sporządzenie oferty. Co więcej, odwołujący nie powoływał się na takie
okoliczności, które wskazywałyby na to, że opis przedmiotu zamówienia jest niedookreślony
i budzi jakiekolwiek wątpliwości, czy, że nie zostały podane jakieś informacje, które miałyby
wpływ na sporządzenie oferty. Przeciwnie, zarówno z treści odwołania, jak i ze stanowiska
przedstawionego w trakcie rozprawy wynika, że odwołujący się wie, co stanowi przedmiot
zamówienia i nie musi domyślać się intencji zamawiającego. Tym samym, Izba nie znalazła
podstaw do stwierdzenia naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.
Nie można też zgodzić się z twierdzeniem, że przedmiot zamówienia został opisany
w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, skoro opis przedmiotu zamówienia
wskazuje na to, że w ramach przedmiotowego zamówienia mogą zostać zaoferowane obie
szczepionki dostępne na rynku (PCV 10 i PCV 13), co nie było sporne między stronami.
Odwołujący jest przedstawicielem podmiotu odpowiedzialnego szczepionki Prevenar
(PCV 13). Zresztą, sam odwołujący na stronie 7 odwołania (pkt II.2.) wskazywał, że:
„Na podstawie opisu przedmiotu zamówienia” zawartego w SIWZ, w ramach niniejszego
postępowania może być zaoferowana szczepionka PCV 10 (zwana także: „Synflorix”)
oraz szczepionka PCV 13 (zwana także „Prevenar”).
Odwołujący nie udowodnił zatem możliwości naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy
przejawiającej się uprzywilejowaniem jednego z wykonawców w tym postępowaniu,
czy eliminacją odwołującego z udziału w postępowaniu, przez taki, a nie inny opis
przedmiotu zamówienia. Żaden bowiem z elementów opisu przedmiotu zamówienia
nie wskazuje na możliwość utrudnienia uczciwej konkurencji. Natomiast, odrębną kwestią
jest sposób ukształtowania kryteriów oceny ofert, o czym będzie jeszcze mowa.
Na marginesie, należy również zwrócić uwagę na sposób sformułowania żądań
odwołującego w ramach ww. zarzutu. Otóż, odwołujący wskazując, że zapotrzebowanie
zamawiającego powinno obejmować dwa różne rodzaje szczepionki (PCV10 i PCV13),
wnosił o zmianę postanowień SIWZ w następujący sposób:
1) na stronie tytułowej SIWZ, w zakresie fragmentu o treści: „Szczepionka skoniugowana
przeciwko pneumokokom dla dzieci w liczbie 62 500 dawek z dostawą w terminie do 30 dni
od podpisania umowy; Wspólny Słownik Zamówień (kod CPV): 33.65.16.00-4- szczepionki"
poprzez dodanie sformułowania po liczbie 62 500 dawek o treści następującej:
„w tym:
poz. 1 - szczepionka 10-walentna lub kompatybilna w liczbie (*) dawek,
poz. 2 - szczepionka 13-walentna lub kompatybilna w liczbie (*) dawek",
przy czym zgodnie z założeniem odwołującego - liczba dawek każdej ze szczepionek
do ustalenia na podstawie obiektywnego zapotrzebowania zamawiającego;
2) na str. 6 SIWZ, w pkt V.1. „Określenie przedmiotu zamówienia" poprzez dodanie w ppkt
1.1. sformułowania:
„w tym:
poz. 1 - szczepionka 10-walentna lub kompatybilna w liczbie (*) dawek,
poz. 2 - szczepionka 13-walentna lub kompatybilna w liczbie (*) dawek",
przy czym zgodnie z założeniem odwołującego - liczba dawek każdej ze szczepionek
do ustalenia na podstawie obiektywnego zapotrzebowania zamawiającego;
oraz zmianę w pkt V.1. ppkt 1.2. SIWZ poprzez podanie liczby dawek każdej ze
szczepionek w następujący sposób:
„Wielkość zakupu dla szczepionki 10-walentnej lub kompatybilnej: (*) dawek
Wielkość zakupu dla szczepionki 13-walentnej lub kompatybilnej: (*) dawek"
przy czym zgodnie z założeniem odwołującego - liczba dawek każdej ze szczepionek
do ustalenia na podstawie obiektywnego zapotrzebowania zamawiającego.
Biorąc pod uwagę sposób sformułowania żądań przez odwołującego, jak i treść
samego
odwołania,
należy
przyznać
słuszność
stanowisku
przystępującego,
który wskazywał, że żądania są sformułowane w sposób na tyle ogólny i nieprecyzyjny,
ż
e nawet w przypadku ewentualnego uwzględnienia zasadności podnoszonego zarzutu,
wydanie egzekwowalnego orzeczenia byłoby wręcz niemożliwie. Odwołujący bowiem
pozostawił określenie liczby dawek każdej z dwóch rodzajów szczepionek do ustalenia
na podstawie obiektywnego zapotrzebowania zamawiającego. W treści odwołania,
odwołujący w żaden sposób nie wskazuje jaka liczba dawek byłaby uzasadniona w tym
postępowaniu w odniesieniu do każdego z rodzajów szczepionki (choćby na poziomie
minimalnym). Tym samym, zamawiający, mógłby łatwo się uchylić – jak podniósł
przystępujący – od praktycznego uwzględnienia żądań w postępowaniu przetargowym
i odwołując się do swojego obiektywnego zapotrzebowania określić każdą liczbę dawek
dla każdej z tych szczepionek przez co zadośćuczyniłby jedynie formalnie żądaniu
odwołującego, w rzeczywistości jednak go nie uwzględniając.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez przyznanie
kryterium jakości niższej wagi (40 pkt) niż kryterium oferowanej ceny (60 pkt) w sytuacji,
gdy jest to nieadekwatne do specyfiki przedmiotu zamówienia, jakim jest szczepionka
przeznaczona do stosowania u dzieci, co wskazuje, że kryterium jakościowe powinno mieć
w przypadku tego zamówienia większą wagę niż kryterium ceny, podczas, gdy aktualny
rozkład wagi kryteriów oceny ofert w połączeniu z brakiem rozdzielenia przedmiotu
zamówienia na dwa rodzaje szczepionek narusza zasady uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców.
Treść przepisów art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp została przytoczona powyżej.
Zgodnie zaś z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Zamawiający w pkt VI SIWZ zawarł zasady oceny ofert, przy czym w pkt VI.1 podał:
„Oceniane kryteria i ich ranga w ocenie:
Oferowana cena – waga – 60 pkt
Jakość – waga – 40 pkt”.
Jak już powyżej wspomniano, przedmiot zamówienia został opisany w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, jak również odwołujący nie wykazał, aby przedmiot
zamówienia został opisany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Opis
przedmiotu zamówienia oraz kryteria oceny ofert są to dwie różne instytucje na gruncie
ustawy Pzp. Tym samym bezzasadne jest postawienie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2
ustawy Pzp w odniesieniu do ukształtowanych przez zamawiającego zasad oceny ofert.
W tym zakresie można ewentualnie rozważać czy zamawiający przyznając określoną
wagę kryterium: „ceny” oraz kryterium: „jakości” zachował zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców.
Izba w tym zakresie nie dopatrzyła się naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Izba
uznała bowiem, że dokonując oceny zasadności wprowadzenia konkretnych kryteriów oceny
ofert oraz przyznania im określonej wagi należy mieć przede wszystkim na uwadze
uzasadnione potrzeby zamawiającego.
Kryteria oceny ofert, tj. kryterium jakości określone
na poziomie – 40 pkt oraz kryterium ceny na poziomie - 60 pkt mają uwzględniać potrzeby
zamawiającego zarówno co do dokonania zakupu szczepionki o określonej jakości, jak i
uwzględniać czynnik ekonomiczny, tak aby zamawiający mógł uzyskać produkt
przedstawiający najlepszą relację jakości do ceny i co pozwoliłoby mu osiągnąć założone
cele. Jak to zamawiający określił podczas rozprawy: „Chce uzyskać szczepionkę dobrą
jakościowo i za przystępną cenę”. Zamawiający jest zobowiązany do dokonywania wydatków
w sposób celowy i oszczędny. Jednocześnie należy wskazać, że dotychczas
w szczepieniach dzieci przeciwko pneumokokom stosowane były oba rodzaje szczepionek,
które były zakupowane przez zamawiającego, co potwierdzają zresztą, załączone do pisma
procesowego, złożonego przez odwołującego, wydruki z Dziennika Urzędowego Unii
Europejskiej, dotyczące ogłoszeń o udzieleniu zamówienia w postępowaniach prowadzonych
przez zamawiającego.
Nie ulega wątpliwości, że zamawiający przy kształtowaniu postanowień SIWZ, w tym
również przy określaniu kryteriów oceny ofert, jest ograniczony przepisami ustawy Pzp
nakazującymi prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Nie może zatem ograniczać uczciwej
konkurencji w sposób wykraczający poza jego uzasadnione potrzeby.
Pomiędzy stronami nie było sporne, że szczepionka PCV 13 jest lepsza jakościowo
od szczepionki PCV 10 (ma szerszy zakres ochrony) i zamawiający przyznał to w trakcie
rozprawy. Nie było też sporne, że odwołujący uzyska największą liczbę punktów w ramach
kryterium: „jakości”. Odwołujący natomiast wskazywał, że przyjęte przez zamawiającego
proporcje znaczenia kryteriów „cena” oraz „jakość” powodują, że nawet przy istotnych
różnicach jakościowych oferowanych produktów (szczepionek), rozstrzygające znaczenie
będzie miała cena i w tej sytuacji trudno uznać, że kryterium jakościowe ma dla
zamawiającego jakiekolwiek znaczenie.
Nie sposób się zgodzić z tą argumentacją odwołującego. Jak już wcześniej zostało
wskazane, przyjęte kryteria oceny ofert uwzględniają potrzeby zamawiającego, w której
istotną rolę gra zarówno czynnik jakościowy, jak i finansowy. Bez wątpienia przy wyborze
szczepionki przeciwko pneumokokom dla dzieci poniżej 5 roku życia, w tym dzieci z grup
ryzyka, ogromną rolę odgrywa jakość. Niemniej jednak, w tym postępowaniu, nie można
uznać, że zamawiający nie premiuje czynnika jakościowego, skoro nadał mu wagę aż – 40
pkt.
Co do podnoszonej przez odwołującego kwestii ograniczonej możliwości obniżenia
ceny i powoływanych przez niego dowodów na okoliczność, iż ceny obu szczepionek
kształtują się na podobnym poziomie już od kilku lat, tj. cena szczepionki PCV 10 wynosi
ok 100 zł brutto, PCV 13 ok 150 zł brutto, wskazać należy, że wprawdzie taka prawidłowość
wynika z przedstawionych przez odwołującego danych z przetargów (zawartych
w ogłoszeniach o udzieleniu zamówienia i ofertach wykonawców), niemniej jednak należy
wskazać, że większość z tych danych dotyczyła przetargów dedykowanych, tj. ogłoszonych
dla jednego rodzaju szczepionki (10 spośród wskazanych 12), gdzie nie było ofert
konkurencyjnych.
Mając powyższe na uwadze, Izba dała wiarę wyjaśnieniom zamawiającego, że takie
ukształtowanie kryteriów oceny ofert uwzględnia uzasadnione potrzeby zamawiającego,
tj. w zakresie jakości szczepionki, jak i aspektów finansowych.
Zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez:
a) przyznanie kryteriom jakościowym z pkt VI.2.2.3. i pkt VI.2.2.4. SIWZ maksymalnej
wartości punktowej łącznie 10 pkt, podczas gdy maksymalna wartość punktowa, jaką
wykonawca może otrzymać za spełnienie kryteriów z pkt VI.2.2.1. SIWZ i z pkt VI.2.2.2.
SIWZ wynosi łącznie 30 pkt, co w świetle wiedzy medycznej i rekomendacji ekspertów jest
merytorycznie niezasadne oraz prowadzi do zniwelowania istotnej przewagi jakościowej
szczepionki PCV13 nad szczepionką PCV10, naruszając w ten sposób zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
b) przyznanie w ramach kryterium jakościowego z pkt VI.2.2.1. SIWZ równej liczby punktów
za objęcie szczepionką każdego z 5 serotypów pneumokokowych najczęściej
odpowiedzialnych za wystąpienie inwazyjnej choroby pneumokokowej (dalej: „IChP") u dzieci
poniżej 5. roku życia, z pominięciem różnic w lekooporności, zjadliwości oraz częstości
występowania serotypów, co w świetle wiedzy medycznej i rekomendacji ekspertów jest
merytorycznie niezasadne oraz prowadzi do zniwelowania istotnej przewagi jakościowej
szczepionki PCV13 nad szczepionką PCV10, naruszając w ten sposób zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
c) wydzielenie kryterium z pkt VI.2.2.1. SIWZ pomimo, że zawiera się ono w istocie w
kryterium z pkt VI.2.2.3. SIWZ, co w połączeniu z przyznaniem w ramach kryterium
jakościowego z pkt VI.2.2.1. maksymalnej wartości punktowej 15 pkt i przy jednoczesnej
redakcji tego kryterium w sposób, który prowadzi do zniwelowania istotnej przewagi
jakościowej szczepionki PCV13 nad szczepionką PCV10, narusza zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
d) przyznanie w ramach kryterium jakościowego z pkt VI.2.2.2. SIWZ równej liczby punktów
za
objęcie
szczepionką
każdego
z 5 serotypów
pneumokokowych
najczęściej
odpowiedzialnych za zgony na inwazyjną chorobę pneumokokową, z pominięciem różnic
w stopniu zjadliwości poszczególnych serotypów, w tym zwłaszcza faktu, że serotyp 3
powoduje 3 razy więcej przypadków zgonów na inwazyjną chorobę pneumokokową niż
kolejny serotyp (a także wykazuje podobną zjadliwość jak pozostałe 3 serotypy z 5
najczęściej odpowiedzialnych za zgony łącznie), co prowadzi do zniwelowania istotnej
przewagi jakościowej szczepionki PCV13 nad szczepionką PCV10, naruszając w ten sposób
zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
e) dopuszczenie przyznania punktów wykonawcy za objęcie szczepionką 6 serotypu z listy,
odpowiednio, serotypów pneumokokowych najczęściej odpowiedzialnych za wystąpienie
IChP u dzieci poniżej 5. roku życia oraz serotypów pneumokokowych najczęściej
odpowiedzialnych za zgony na IChP, co prowadzi do zniwelowania istotnej przewagi
jakościowej szczepionki PCV13 nad szczepionką PCV10, naruszając w ten sposób zasady
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Natomiast zgodnie z art. 91 ust. 2 ustawy Pzp Kryteriami oceny ofert są cena
albo cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności jakość,
funkcjonalność, parametry techniczne, aspekty środowiskowe, społeczne, innowacyjne,
serwis, termin wykonania zamówienia oraz koszty eksploatacji. Jak wcześniej zostało
wskazane z treści art. 7 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że: Zamawiający przygotowuje
i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
W pkt VI.2.2. SIWZ zamawiający określił wartość punktową za Kryterium nr 2
(Jakość) w sposób następujący:
„2.2.1.
Objęcie
szczepionką
serotypów
pneumokokowych
najczęściej
odpowiedzialnych za wystąpienie inwazyjnej choroby pneumokokowej u dzieci poniżej
5. roku życia. W przypadku kiedy kolejny serotyp występuje z taką samą częstotliwością
jak ostatni, bierze się go również pod uwagę. Maksymalna liczba punktów do uzyskania –
15 pkt. (za każdy serotyp 3 pkt).
Objęcie
szczepionką
serotypów
pneumokokowych
najczęściej
odpowiedzialnych za zgony na inwazyjną chorobę pneumokokową. W przypadku
kiedy kolejny serotyp występuje z taką samą częstotliwością jak ostatni, bierze się go
również pod uwagę. Maksymalna liczba punktów do uzyskania - 15 pkt. (za każdy serotyp 3
pkt).
Najszersze pokrycie szczepionkowe u dzieci poniżej 5. roku życia - czyli
odniesienie
do
częstotliwości
występowania
w
populacji
inwazyjnej
choroby
pneumokokowej wywoływanej szczepami uwzględnionymi w szczepionce - 5 pkt
P
n
Wartość punktowa pokrycia = W
p
P
max
W
p
- waga pokrycia -
5 PKT
P
n
- zaoferowane pokrycie
P
max
- największe oferowane pokrycie
Najszersze pokrycie szczepionkowe izolatów wielolekoopornych – czyli objęcie
szczepionką serotypów pneumokokowych najczęściej odpowiedzialnych za wystąpienie
zakażeń wielolekoopornych u dzieci poniżej 5. roku życia - 5 pkt
P
n
Wartość punktowa pokrycia = W
p
P
max
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia; znak sprawy: ZZP-123/16
W
p
- waga pokrycia - 5 PKT
P
n
- zaoferowane pokrycie
P
max
- największe oferowane pokrycie
Przy dokonywaniu oceny będą brane pod uwagę dane publikowane na stronie Krajowego
Ośrodka Referencyjnego ds. Diagnostyki Bakteryjnych Zakażeń Układu Nerwowego
(KOROUN) - Narodowy Instytut Leków.".
Jak już powyżej zostało wskazane, dokonując oceny zasadności wprowadzenia
określonych kryteriów oceny ofert oraz przyznania im określonej wagi należy mieć przede
wszystkim na uwadze uzasadnione potrzeby zamawiającego, przejawiające się między
innymi w zapewnieniu efektywnej realizacji celu postępowania, zarówno przy uwzględnieniu
czynników jakościowych, jak i finansowych.
To w jaki sposób dana szczepionka zapewnia ochronę jest punktowane
przez zamawiającego w ramach kryterium jakości (przy czym zamawiający wziął pod uwagę
4 elementy).
Należy też poczynić uwagę, że nawet przy obecnym kształcie kryterium jakości
i podziale punktacji w ramach tego kryterium, szczepionka oferowana przez odwołującego,
w największym stopniu odpowiada wymaganiom zamawiającego i w obecnych warunkach
uzyskałaby maksymalną liczbę punktów w ramach kryterium jakości, tj. 40 pkt, co także
wynika z pisma procesowego, złożonego przez odwołującego z dnia 6 maja 2016 roku.
W konsekwencji trudno mówić o naruszeniu przez zamawiającego zasad uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przez ustalenie kryteriów oceny ofert,
w szczególności kryterium jakości, w sposób opisany w SIWZ.
Niezależnie od powyższego, w ocenie Izby, zamawiający wykazał zasadność
ustalenia w opisany przez siebie sposób kryterium jakości.
Otóż, zamawiający określił, że maksymalnie przyzna po 15 pkt za objęcie
szczepionką 5 serotypów pneumokokowych najczęściej odpowiedzialnych za wystąpienie
inwazyjnej choroby pneumokokowej u dzieci poniżej 5. roku życia (pkt VI.2.2.1.) oraz za
objęcie szczepionką 5 serotypów pneumokokowych najczęściej odpowiedzialnych za zgony
na inwazyjną chorobę pneumokokową (pkt VI.2.2.2.). Są to czynniki mające zasadnicze
znaczenie dla zamawiającego. Zamawiający w największym stopniu punktował te
szczepionki, które obejmują serotypy najczęściej odpowiedzialne za wystąpienie inwazyjnej
choroby pneumokokowej (przebiegającej ostro, z powikłaniami) oraz odpowiedzialne za
zgony spowodowane tą chorobą. Argumentacja zamawiającego, co do wyodrębnienia tych
kryteriów jest przekonująca.
Zarzut odwołującego dotyczący przyznania w ramach kryterium jakościowego równej
liczby punktów za objęcie szczepionką każdego z 5 serotypów pneumokokowych najczęściej
odpowiedzialnych za zgony na inwazyjną chorobę pneumokokową, z pominięciem różnic
w stopniu zjadliwości poszczególnych serotypów (w szczególności serotypu „3”), nie
zasługuje na uwzględnienie. Jest to oczywiście jeden z czynników mających wpływ na jakość
szczepionki, jednak to do zamawiającego należy ocena czy ten czynnik należy dodatkowo
punktować. Zamawiający ustalił, że dla potrzeb realizacji tego konkretnego zamówienia,
przy ocenie jakości szczepionki znaczenie ma objęcie szczepionką 5 serotypów
pneumokokowych najczęściej odpowiedzialnych za zgony na inwazyjną chorobę
pneumokokową, bez odniesienia się do stopnia zjadliwości któregokolwiek z nich. Za punkt
wyjściowy oceny przyjął to, że są one najczęściej odpowiedzialne za zgony. Podobna,
argumentacja odnosi się do żądania uwzględnienia przez zamawiającego stopnia zjadliwości
i antybiotykooporności poszczególnych serotypów w miejsce przyznania równej liczby
punktów za serotypy najczęściej odpowiedzialne za wystąpienie inwazyjnej choroby
pneumokokowej.
Ponadto, zamawiający zamierza dodatkowo punktować (po 5 pkt) szczepionki
zapewniające najszersze pokrycie szczepionkowe u dzieci poniżej 5. roku życia
oraz najszersze pokrycie szczepionkowe izolatów wielolekoopornych, są to czynniki, które
w ocenie odwołującego powinny być najbardziej premiowane, natomiast w ocenie
zamawiającego wprawdzie mają znaczenie dla jakości oferowanej szczepionki, natomiast
nie tak istotne, jak te, o których była mowa powyżej. Zamawiający przyznał w trakcie
rozprawy, że w Polsce jest duży problem z lekoopornością, ale jednocześnie wskazał, że dla
niego istotniejsze znaczenie ma to, aby zmniejszyć liczbę zgonów (stąd bardziej premiował
kryterium określone w pkt VI.2.2.2). Ponadto, zamawiający podał, że z lekoopornością
i antybiotykoopornością należy walczyć się przez prawidłowe leczenie antybiotykami,
a nie za pomocą szczepień. Zwrócić jednak należy uwagę, że zamawiający widział potrzebę
dodatkowego
punktowania
kryteriów
określonych
w
pkt
VI.2.2.3.
i
VI.2.2.4.,
dlatego też wyodrębnił te kryteria, choć nadał im mniejsze znaczenie niż kryteriom
określonym w pkt VI.2.2.1 i VI.2.2.2.
Należy również wskazać, że w ocenie Izby, zasadne jest także wprowadzenie
przez zamawiającego zastrzeżenia wskazanego w pkt 2.2.1. i 2.2.2 w rozdziale VI SIWZ, iż:
„W przypadku kiedy kolejny serotyp występuje z taką samą częstotliwością jak ostatni,
bierze się go również pod uwagę”, z którego wynika, że zamawiający postanowił
uwzględnić do punktacji serotyp, który występuje z taką samą częstotliwością jak ostatni.
Jest to słuszne rozwiązanie skoro dwa czy trzy serotypy będą odpowiedzialne z taką samą
częstotliwością za wystąpienie inwazyjnej choroby pneumokokowej czy za zgony na
inwazyjną chorobę pneumokokową i trudno w tym przypadku mówić o naruszeniu zasad
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 7 ust. 1
w zw. z art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp jest nieuzasadniony.
W dalszej kolejności należy zauważyć, że w piśmie procesowym z dnia 6 maja 2016
roku odwołujący wskazał, że zamawiający nie dzieląc zamówienia na części dopuścił się
naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 83 ust. 2 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu tego zarzutu podnosił, że nie ulega wątpliwości, iż analizowany przedmiot
zamówienia jest podzielny, zatem w świetle przepisu art. 83 ust. 2 ustawy Pzp brak jest
przeszkód, aby dokonać podziału zamówienia na dwie części. Konsekwencją tego byłby
zakup obydwu dostępnych na rynku i stosowanych szczepionek, co umożliwiłoby także
bez ograniczeń na realizację przez lekarzy wyrażonego w art. 4 ustawy o zawodzie lekarza
i lekarza dentysty z 5 grudnia 1996 roku obowiązku stosowania metod terapeutycznych
zgodnie z aktualną wiedzą medyczną. Udostępnienie dwóch rodzajów szczepionek
umożliwiłoby lekarzom podejmowanie decyzji, którą szczepionkę, jako optymalną dla
danego dziecka z grupy ryzyka, w danych warunkach zastosować.
Odnosząc się do powyższego zarzutu Izba wskazuje, że w piśmie procesowym z
dnia 6 maja 2016 roku odwołujący rozszerzył zarzuty odwołania domagając się podziału
zamówienia na części (co też podtrzymał na rozprawie). W trakcie rozprawy odwołujący
wywodził, że zarzut zaniechania podziału na części można wywieść z treści odwołania
i z załączonych dokumentów. Izba nie podziela tej argumentacji. Odwołujący jest
zobowiązany do przedstawienia zarzutów, a Izba ich nie może domniemywać, co wynika
też z art. 180 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym: Odwołanie powinno wskazywać
czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z
przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz
wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania.
Tym bardziej, że z treści odwołania można wywieść, że odwołujący stawia jedynie
zarzuty co do samego opisu przedmiotu zamówienia i kryteriów oceny ofert. Izba,
zaś na mocy art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, stanowiącego, iż: Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, jest związana zarzutami zawartymi
w odwołaniu. Jedynie na marginesie można zauważyć, że nie ma podstaw prawnych
by nakazać zamawiającemu dokonanie podziału zamówienia na części, skoro przepis
art. 83 ust. 2 ustawy Pzp przyznaje uprawnienie zamawiającemu w tym zakresie.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b), § 5 ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł
uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz zasądziła od odwołującego
na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze złożonym na rozprawie
rachunkiem.
Przewodniczący: …………………………….…...
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"