KIO 647/16 KIO 721/16 WYROK dnia 16 maja 2016 r.

Sygn. akt: KIO 647/16 

                  KIO 721/16 

WYROK 

z dnia 16 maja 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Małgorzata Rakowska 

Protokolant:           Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  11  maja  2016  r.  odwołań  wniesionych  do  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej:  

A. 

w dniu 25 kwietnia 2016 r. przez wykonawcę 

SALINI POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą 

w Warszawie, ul. Złota 59 L07, 00-120 Warszawa (sygn. akt KIO 647/16)

B.  w  dniu  29  kwietnia  2016  r.  przez  wykonawcę 

„Energopol  –  Szczecin”  S.A. 

z  siedzibą  w  Szczecinie,  ul.  Św.  Floriana  9/13,  70-646  Szczecin  (sygn.  akt 

KIO 721/16) 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Gminę  Miasto  Świnoujście,  ul.  Wojska  Polskiego 

1/5  prowadzący  postępowanie:  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad 

Oddział w Szczecinie, al. Bohaterów Warszawy 33, 7 - 340 Szczecin 

przy udziale: 

A.  wykonawcy 

STRABAG  Infrastruktura  Południe  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we 

Wrocławiu,  ul.  Lipowa  5A,  Wysoka,  52-200  Wrocław  zgłaszającego  swoje 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt  KIO  647/16  po  stronie 

zamawiającego 

B.  wykonawcy 

BUDIMEX  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie,  ul.  Stawki  40, 

Warszawa 

zgłaszającego 

swoje 

przystąpienie 

do 

postępowania 

odwoławczego o sygn. akt KIO 647/16 po stronie zamawiającego 

C.  wykonawcy 

SALINI POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Złota 59 L07, 

Warszawa 

zgłaszającego 

swoje 

przystąpienie 

do 

postępowania 

odwoławczego o sygn. akt KIO 721/16 po stronie odwołującego 

orzeka: 

oddala oba odwołania 

2.  kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę 

SALINI  POLSKA  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą 

w  Warszawie,  ul.  Złota  59  L07,  00-120  Warszawa  (sygn.  akt  KIO  647/16)  i  wykonawcę  

„Energopol  –  Szczecin”  S.A.  z  siedzibą  w  Szczecinie,  ul.  Św.  Floriana  9/13, 

70-646 Szczecin (sygn. akt KIO 721/16) i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 

40 000 zł 00 gr  

(słownie:  czterdzieści  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

wykonawcę 

SALINI POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Złota 

59 L07, 00-120 Warszawa (sygn. akt KIO 647/16) i wykonawcę „Energopol 

–  Szczecin”  S.A.  z  siedzibą  w  Szczecinie,  ul.  Św.  Floriana  9/13, 

70-646 Szczecin (sygn. akt KIO 721/16) tytułem wpisów od odwołań 

zasądza  od  wykonawcy 

SALINI  POLSKA  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą 

w  Warszawie,  ul.  Złota  59  L07,  00-120  Warszawa  (sygn.  akt  KIO  647/16) 

na  rzecz

  Gminy  Miasta  Świnoujście,  ul.  Wojska  Polskiego  1/5 

prowadzącego  postępowanie:  Generalnej  Dyrekcji  Dróg  Krajowych 

i  Autostrad  Oddział  w  Szczecinie,  al.  Bohaterów  Warszawy  33, 

70  -  340  Szczecin  kwotę  4  269  zł  00  gr  (słownie:  cztery  tysiące  dwieście 

sześćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania 

odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wynagrodzenia  i  noclegu  pełnomocników 

zamawiającego  

zasądza  od  wykonawcy 

„Energopol  –  Szczecin”  S.A.  z  siedzibą 

w  Szczecinie,  ul.  Św.  Floriana  9/13,  70-646  Szczecin  (sygn.  akt 

KIO 721/16) na rzecz Gminy Miasta Świnoujście, ul. Wojska Polskiego 1/5 

prowadzącego  postępowanie:  Generalnej  Dyrekcji  Dróg  Krajowych  i 

Autostrad  Oddział  w  Szczecinie,  al.  Bohaterów  Warszawy  33, 

70  -  340  Szczecin  kwotę  4  269  zł  00  gr  (słownie:  cztery  tysiące  dwieście 

sześćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania 

odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wynagrodzenia  i  noclegu  pełnomocników 

zamawiającego  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego 

w Szczecinie. 

Przewodniczący:      ……….……… 

Sygn. akt: KIO 647/16 

                  KIO 721/16 

U z a s a d n i e n i e 

  Gmina  Miasto  Świnoujście  –  prowadzący  postępowanie:  Generalna  Dyrekcja  Dróg 

Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w  Szczecinie  zwana  dalej  „zamawiającym”,  działając  na 

podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 

2015 r., poz. 2164), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu ograniczonego, 

postępowanie  na  „Usprawnienie  połączenia  komunikacyjnego  pomiędzy  wyspami  Uznam  i 

Wolin w Świnoujściu – Budowa tunelu pod Świną. 

Ogłoszenie  o  przedmiotowym  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 20 kwietnia 2016 r., nr 2016/S 077-135585. 

sygn. akt KIO 647/16 

W dniu 25 kwietnia 2016 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca SALINI Polska Sp. 

z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  zwany  dalej  „odwołującym  SALINI”,  wniósł  odwołanie  do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  (wpływ  pisma  do  zamawiającego  w  dniu  25  kwietnia 

2016 r.) wobec czynności podjętej przez zamawiającego, polegającej na dokonaniu w sekcji 

III.2.3)  pkt.  1.1.a)  ogłoszenia  o  zamówieniu  opisu  sposobu  dokonywania  oceny  spełniania 

warunków  udziału  w  Postępowaniu  w  zakresie  posiadanej  wiedzy  i  doświadczenia  poprzez 

wymaganie  od  wykonawców  posiadania  wiedzy  i  doświadczenia  w  wykonaniu  co  najmniej 

jednego  zadania  polegającego  na  budowie  tunelu  wykonanego  metodą  drążoną  TBM  o 

ś

rednicy zewnętrznej tunelu co najmniej 10,0 m, zarzucając zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  22  ust.  4  ustawy  Pzp  poprzez  niezasadne  wymaganie  od  wykonawców,  aby  w 

ramach warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia opisanego w sekcji ill.2.3.) pkt. 

1.1.a)  ogłoszenia  o  zamówieniu  wykazali  wykonanie  zadania  polegającego  na 

budowie  tunelu  metodą  drążoną  TBM  o  wskazanej  przez  zamawiającego  średnicy 

zewnętrznej  wynoszącej  co  najmniej  10,0  m,  a  tym  samym  poprzez  przyjęcie  opisu 

sposobu  dokonywania  oceny  spełniania  warunków  udziału  w  Postępowaniu  w 

zakresie  wiedzy  i  doświadczenia  nieproporcjonalnego  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia,  w  konsekwencji  czego  poprzez  postawienie  tak  nadmiernie 

wygórowanego  warunku  uniemożliwiono  wzięcie  udziału  w  postępowaniu 

wykonawcom  posiadającym  wystarczające  doświadczenie  w  budowie  tuneli  metodą 

drążoną  TBM  o  wymaganej  przez  zamawiającego  długości  i  zdolnym  prawidłowo 

wykonać przedmiot zamówienia, 

2.  art.  22 ust.  5  ustawy  Pzp  poprzez  przyjęcie  w  sekcji  ill.2.3.)  pkt.  1.1.a) ogłoszenia  o 

zamówieniu  (w  zakresie  wymaganej  średnicy  zewnętrznej  tunelu  wynoszącej  co 

najmniej 10,0 m) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w 

postępowaniu  nie  mającego  na  celu  zweryfikowanie  zdolności  wykonawcy  do 

należytego wykonania udzielanego zamówienia, w konsekwencji czego bezzasadnie 

uniemożliwiono  wzięcie  udziału  w  Postępowaniu  wykonawcom  zdolnym  prawidłowo 

wykonać przedmiot zamówienia, 

3.  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp  poprzez  przyjęcie  nadmiernie  wygórowanego  i 

dyskryminacyjnego opisu sposobu dokonywania oceny spełniania  warunków udziału 

w  postępowaniu  w  zakresie  wymaganej  w  sekcji  lil.2.3.)  pkt.  1.1.a)  ogłoszenia  o 

zamówieniu  średnicy  zewnętrznej  tunelu  wynoszącej  co  najmniej  10,0  m,  wobec 

czego naruszono zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania, zawężając 

w  sposób  nieuprawniony  krąg  wykonawców  mogących  ubiegać  się  o  udzielenie 

zamówienia. 

Jednocześnie  odwołujący  SALINI  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości  i 

nakazanie zamawiającemu: 

1.  dokonania  zmiany  treści  pkt  1.1)  lit.  a)  w  sekcji  III.2.3.)  ogłoszenia  o  zamówieniu 

poprzez  nadanie  mu  brzmienia:  „1  zadania  polegającego  na  budowie  tunelu 

wykonanego metodą drążoną TBM o długości co najmniej 700,0 m”, 

2.  dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów dołączonych do odwołania 

(na okoliczności wskazane w odwołaniu). 

3.  zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego SALINI kosztów postępowania 

odwoławczego,  w  tym  kosztów  zastępstwa  procesowego,  według  norm 

przewidzianych przepisami prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. 

W  uzasadnieniu  odwołania  odwołujący  SALINI  wskazał  m.in.,  iż  że  sposób  oceny 

spełniania warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia, określony w sekcji III.2.3) pkt. 1.1.a) 

ogłoszenia,  odnoszący  się  do  zrealizowania  co  najmniej  jednego  zadania  polegającego  na 

wybudowaniu  tunelu  metodą  TBM  o  średnicy  minimum  10  m  nie  znajduje  jakiegokolwiek 

uzasadnienia  w  charakterze  przedmiotu  zamówienia  i  jest  w  stosunku  do  niego 

nieproporcjonalny i nieadekwatny, natomiast narusza zasady uczciwej konkurencji i równego 

traktowania  przedsiębiorców.  Zamawiający  decydując  się  na  ocenę  posiadanego 

doświadczenia  przez  pryzmat  podobnych  zrealizowanych  zadań,  błędnie  wziął  pod  uwagę 

kryterium  odnoszące  się  wyłącznie  do  średnicy  wydrążonego  tunelu,  zwłaszcza,  że  nie 

odnosi  go  do  uwarunkowań  geologicznych,  w  których  dane  zadanie  zostało  zrealizowane. 

Prawdopodobnym  zamiarem  zamawiającego  mogła  być  pewnego  rodzaju  „obiektywizacja” 

oceny  posiadanego  przez  wykonawców  doświadczenia.  Niestety  w  osiągnął  cel  zupełnie 

przeciwny do zakładanego - zamiast przyjąć opis oceny spełniania warunków o charakterze 

jednoznacznym,  proporcjonalnym  do  przedmiotu  zamówienia  i  nienaruszającym  uczciwej 

konkurencji,  w  konsekwencji  wprowadził  zero-jedynkowe  kryterium,  którego  związek  z 

zamówieniem  może  sprowadzać  się  jedynie  do  średnicy  tunelu, który  ma  zostać  w  ramach 

zamówienia  wykonany  (przy  czym  w  treści  ogłoszenia  nie  podano  tego  parametru,  a 

wskazano  jedynie  długość  tunelu).  W  ten  sposób  wyeliminowano  podmioty  posiadające 

bogate doświadczenie w budowie tuneli o mniejszej średnicy, czy też w trudnych warunkach 

geologicznych, a tym samym niewątpliwie zdolnych wykonać udzielane zamówienie.   

Niemniej  jednak  jeżeli  zamawiający  chciał  zapewnić  wybór  wykonawców  dających 

odpowiednią  rękojmię  należytego  wykonania  zamówienia,  mógł  wymagać  od  wykonawców 

wykonania  większej  niż  jedno  liczby  zadań  obejmujących  budowę  tunelu  metodą  drążoną 

TBM. Mógł on wreszcie wymagać np. posiadania odpowiedniego sprzętu pozwalającego na 

wydrążenie tunelu o pożądanej średnicy, co z jednej strony zapewniłoby dobór wykonawców 

odpowiednio  przygotowanych  do  realizacji  zamówienia,  a  z  drugiej  zaś  zapewniłoby 

odpowiedni  poziom  konkurencji  z  Postępowaniu,  pozwalając  ubiegać  się  o  zamówienie 

wykonawcom zdolnym do należytej jego realizacji. Jak bowiem wskazano powyżej, przy tego 

typu  zamówieniach  kluczowe  jest  posiadanie  przez  wykonawcę  odpowiedniego  sprzętu. 

Zamawiający  jednak  warunku  takiego  nie  postawił,  a  mimo  to  zawęził  stawiany  wymóg 

dotyczący doświadczenia do wykonania tunelu o odpowiedniej średnicy, co powoduje istotne 

i nieuzasadnione zawężenie konkurencji w postępowaniu. 

Obecny  opis  oceny  spełniania  warunku  narusza  art.  22  ust.  5  ustawy  Pzp, gdyż  nie 

zapewnia  prawidłowej  weryfikacji  zdolności  wykonawcy  do  wykonania  udzielanego 

zamówienia.  Przyjęto  bowiem  nieadekwatne  kryterium,  nie  mające  na  celu  zweryfikowania 

faktycznej  zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania  udzielanego  zamówienia, 

eliminując  tym  samym  wiarygodnych  i  kompetentnych  wykonawców.  Z  drugiej  strony  nie 

wzięto  pod  uwagę  innych  czynników,  mających  zdecydowanie  istotniejsze  znaczenie  dla 

oceny  tego,  czy  dany  wykonawca  rzeczywiście  posiada  wiedzę  i  doświadczenie  niezbędne 

do wykonania przedmiotu zamówienia. 

W  dniu  26  kwietnia  2016  r.  zamawiający  wezwał  wykonawców  do  przystąpienia  do 

postępowania  odwoławczego  toczącego  się  w  wyniku  wniesienia  odwołania  przez 

odwołującego  SALINI,  zamieszczając  na  swej  stronie  internetowej  wezwanie  do 

przystąpienia do przedmiotowego postępowania oraz kopię odwołania.   

W  dniu  28  kwietnia  2016  r.  (pismem  z  tej  samej  daty)  wykonawca  Strabag 

Infrastruktura  Południe  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we  Wrocławiu

  zgłosił  przystąpienie  do 

postępowania  odwoławczego,  po  stronie  zamawiającego,  przekazując  kopie  przystąpienia 

odwołującemu i zamawiającemu. 

W  dniu  29  kwietnia  2016  r.  (pismem  z  tej  samej  daty)  wykonawca  Budimex  S.A.  z 

siedzibą  w  Warszawie

  zgłosił  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego,  po  stronie 

zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu. 

Zamawiający złożył w dniu 10 maja 2016 r. (pismem z tej samej daty) odpowiedź na 

odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości z uwagi na bezzasadność podniesionych w 

nim zarzutów oraz zasądzenie na rzecz zamawiającego kosztów postępowania. 

sygn. akt KIO 721/16 

 W  dniu  29  kwietnia  2016  r.  (pismem  z  tej  samej  daty)  wykonawca  Energopol  –

Szczecin  S.A.  z  siedzibą  w  Szczecinie,  zwany  dalej  „odwołującym  Energopol”,  wniósł 

odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 

29 kwietnia 2016 r.) od następujących czynności zamawiającego: 

1.  opisania  sposobu  oceny  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego 

wiedzy i doświadczenia, 

2.  opisania  sposobu  oceny  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego 

dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, 

3.  określenia liczby wykonawców, którzy zostaną zaproszeni o składnia ofert, 

-  dokonane  przez  zamawiającego  w  przedmiotowym  postępowaniu  i  zarzucając 

zamawiającemu obrazę: 

I. 

art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp i art. 7 ust. 1 ustawy 

Pzp  w  zakresie  sformułowania  opisu  sposobu  oceny  spełnienia  warunku  udziału  w 

postępowaniu  dot.  posiadania  wiedzy  i  doświadczenia,  opisanego  w  Sekcji  III.2.3) 

Kwalifikacje  techniczne  pkt  3.  Ppkt  1.1)  lit.  a)  Ogłoszenia  o  zamówieniu  (str.  10 

Ogłoszenia o zamówieniu, w następujący sposób: 

„1.1)  Posiadania  wiedzy  i  doświadczenia:  Wykonawca  musi  wykazać  się  wiedzą  i 

doświadczeniem,  w  wykonaniu  (.zakończeniu)  w  okresie  ostatnich  5  lat  przed 

upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a 

jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej: 

a)  1  zadania  polegającego  na  budowie  tunelu  wykonanego  metodą  drążoną  TBM  o 

długości  co  najmniej  700,0  m  i  średnicy  zewnętrznej  tunelu  co  najmniej  10,0  m", 

poprzez  ograniczenie  w  sposób  nieuprawniony  uczciwej  konkurencji,  w  następstwie 

ustanowienia  obowiązku  wykazania  się  przez  wykonawców  doświadczeniem 

zdobytym  przy  realizacji  robót  polegających  na  wykonaniu  tunelu  metodą  drążoną 

TBM, ale o określonej średnicy zewnętrznej tunelu, a zatem w sposób, który narusza 

zasadę proporcjonalności, oraz zasadę przygotowania i prowadzenia postępowania w 

sposób  zapewniający  równe  traktowanie  wykonawców,  oraz  prowadzenia 

postępowania z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji; 

II. 

art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp i art. 7 ust. 1 ustawy 

Pzp: 

i. 

w  zakresie  sformułowania  sposobu  oceny  spełnienia  warunku  udziału  w 

postępowaniu  dot.  dysponowania  osobami  zdolnymi  do  wykonania  zamówienia, 

opisanego  w  Sekcji  III.2.3.  Kwalifikacje  techniczne  pkt  1.2)  lit.  b)  ppkt  2) 

ogłoszenia  o  zamówieniu  (str.  12  ogłoszenia  zamówienia)  „Potencjał  kadrowy"  - 

„osoba  proponowana  do  pełnienie  funkcji  Kierownika  Budowy",  w  następujący 

sposób:  

„Doświadczenie zawodowe: 

Doświadczenie  przy  realizacji  1  zadania  obejmującego  budowę  tunelu 

komunikacyjnego  (drogowego,  kolejowego,  metra  łub  tramwajowego)  o  długości 

co  najmniej  700,0  m  od  rozpoczęcia  robót  do  wykonania  zadania  na 

stanowisku/stanowiskach: 

Kierownika Budowy lub 

Kierownika Robót Mostowych dla wykazanych powyżej tuneli lub 

Inżyniera Kontraktu (...) 

poprzez  ograniczenie  w  sposób  nieuprawniony  uczciwej  konkurencji,  w 

następstwie: 

-  braku  możliwości  wykazania  przez  wykonawców,  że  dysponują  oni  osobami 

posiadającymi  doświadczenie  zdobyte  również  jako  Inspektor  Nadzoru 

Inwestorskiego dla wykazanego powyżej tunelu, 

- sformułowania  wymogu wykazania dla osób  zaproponowanych do pełnienia tej 

funkcji doświadczenia przy realizacji tunelu o ściśle określonej długości,   

- sformułowania  wymogu wykazania dla osób  zaproponowanych do pełnienia tej 

funkcji 

doświadczenia 

przy 

realizacji 

tunelu 

określonego 

rodzaju 

[komunikacyjnego); 

a  zatem  w  sposób,  który  narusza  zasadę  proporcjonalności,  oraz  zasadę 

przygotowania  i  prowadzenia  postępowania  w  sposób  zapewniający  równe 

traktowanie wykonawców, oraz prowadzenia postępowania z zachowaniem zasad 

uczciwej konkurencji. 

ii. 

W  zakresie  sformułowania  sposobu  oceny  spełnienia  warunku  udziału  w 

postępowaniu  dot.  dysponowania  osobami  zdolnymi  do  wykonania  zamówienia, 

opisanego  w  Sekcji  111.2.3.  Kwalifikacje  techniczne  pkt  1.2)  lit  b)  ppkt  3) 

ogłoszenia  o  zamówieniu  [str.  12  ogłoszenia  zamówienia)  „Potencjał  kadrowy"  - 

„osoba  proponowana  do  pełnienie  funkcji  Kierownika  Robót  Drogowych",  w 

następujący sposób: 

„Doświadczenie zawodowe: 

Doświadczenie  przy  realizacji  1  zadania  obejmującego  budowę  lub  przebudowę 

dróg tub ulic od rozpoczęcia robót do zakończenia funkcji na stanowisku: 

Kierownika Robót Drogowych (...)“ 

poprzez  ograniczenie  w  sposób  nieuprawniony  uczciwej  konkurencji,  w 

następstwie  braku  możliwości  wykazania  przez  wykonawców,  że  dysponują  oni 

osobami  posiadającymi  doświadczenie  zdobyte  również  jako  Kierownik  Budowy, 

lub Inspektor Nadzoru Inwestorskiego, a zatem w sposób, który narusza zasadę 

proporcjonalności,  oraz  zasadę  przygotowania  i  prowadzenia  postępowania  w 

sposób  zapewniający  równe  traktowanie  wykonawców,  oraz  prowadzenia 

postępowania z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji, 

iii. 

w  zakresie  sformułowania  sposobu  oceny  spełnienia  warunku  udziału  w 

postępowaniu  dot  dysponowania  osobami  zdolnymi  do  wykonania  zamówienia, 

opisanego  w  Sekcji  III.2.3.  Kwalifikacje  techniczne  pkt  1.2)  lit.  b)  ppkt  4) 

ogłoszenia  o  zamówieniu  (str.  12  ogłoszenia  zamówienia)  „Potencjał  kadrowy"  - 

„osoba  proponowana  do  pełnienie  funkcji  Kierownika  Robót  Mostowych",  w 

następujący sposób: 

„Doświadczenie zawodowe: 

Doświadczenie  przy  realizacji  1  zadania  obejmującego  budowę  tunelu 

komunikacyjnego  (drogowego,  kolejowego,  metra  lub  tramwajowego]  o  długości 

co najmniej 700,0 m od rozpoczęcia robót do wykonania zadania na stanowisku: 

Kierownika Robót Mostowych 

poprzez  ograniczenie  w  sposób  nieuprawniony  uczciwej  konkurencji,  w 

następstwie: 

-  braku  możliwości  wykazania  przez  wykonawców,  że  dysponują  osobami 

posiadającymi  doświadczenie  zdobyte  również  jako  Kierownik  Budowy,  lub 

Inspektor Nadzoru Inwestorskiego dla wykonanych powyżej tunelu; 

- sformułowania  wymogu wykazania dla osób  zaproponowanych do pełnienia tej 

funkcji doświadczenia przy realizacji tunelu o ściśle określonej długości; 

- sformułowania  wymogu wykazania dla osób  zaproponowanych do pełnienia tej 

funkcji 

doświadczenia 

przy 

realizacji 

tunelu 

określonego 

rodzaju 

[komunikacyjnego); 

a  zatem  w  sposób,  który  narusza  zasadę  proporcjonalności,  oraz  zasadę 

przygotowania  i  prowadzenia  postępowania  w  sposób  zapewniający  równe 

traktowanie wykonawców, oraz prowadzenia postępowania z zachowaniem zasad 

uczciwej konkurencji, 

III. 

art.  51  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  wskazanie  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu,  iż  do 

składania  ofert  zostanie  zaproszonych  jedynie  10  wykonawców,  tzn.  liczbie  nie 

zapewniającej konkurencji w przedmiotowym postępowaniu. 

Jednocześnie odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

1.  sformułował  sposób  oceny  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  dot 

posiadania  wiedzy  i  doświadczenia,  opisanego  w  Sekcji  IIT.2.3)  Kwalifikacje 

techniczne  pkt  3.  Ppkt  1.1)  lit  a)  Ogłoszenia  o  zamówieniu  (str.  10  Ogłoszenia  o 

zamówieniu), w następujący sposób: 

„1.1)  Posiadania  wiedzy  i  doświadczenia:  Wykonawca  musi  wykazać  się  wiedzą  i 

doświadczeniem,  w  wykonaniu  (zakończeniu)  w  okresie  ostatnich  5  lat  przed 

upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a 

jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej: 

a)  1  zadania  polegającego  na  budowie  tunelu  rozumieniu  wykonanego  metodą 

drążoną TBM o długości co najmniej 700,0 m"   

ewentualnie:  

„1.1)  Posiadania  wiedzy  i  doświadczenia:  Wykonawca  musi  wykazać  się  wiedzą  i 

doświadczeniem,  w  wykonaniu  (zakończeniu)  w  okresie  ostatnich  5  lat  przed 

upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a 

jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej: 

a)  1  zadania  polegającego  na  budowie  tunelu  wykonanego  metodą  drążoną  TBM  o 

długości co najmniej 700,0 m i średnicy zewnętrznej nie mniejszej niż 6 m.” 

2.  sformułował  sposób  oceny  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  dot. 

dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia., opisany w Sekcji III.2.3. 

Kwalifikacje  techniczne  pkt  1.2)  lit.  b)  ppkt  2]  ogłoszenia  o  zamówieniu  (str.  12 

ogłoszenia  zamówienia)  „Potencjał  kadrowy"  -  „osoba  proponowana  do  pełnienie 

funkcji Kierownika Budowy", w następujący sposób: 

„Doświadczenie zawodowe: 

Doświadczenie przy realizacji 1 zadania obejmującego budowę tunelu od rozpoczęcia 

robót do wykonania zadania na stanowisku/stanowiskach: 

Kierownika Budowy lub 

Kierownika Robót Mostowych dla wykazanych powyżej tuneli lub 

Inżyniera Kontraktu lub 

Inspektora Nadzoru Inwestorskiego dla wykazanego powyżej tunelu 

3.  sformułował  sposób  oceny  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczący 

dysponowania  osobami  zdolnymi  do  wykonania  zamówienia,  opisanego  w  Sekcji 

III.2.3.  Kwalifikacje techniczne pkt 1.2) lit. b) pplct 3) ogłoszenia o zamówieniu (str. 12 

ogłoszenia  zamówienia)  „Potencjał  kadrowy  -  „osoba  proponowana  do  pełnienie 

funkcji Kierownika Robót Drogowych", w następujący sposób: 

„Doświadczenie zawodowe: 

Doświadczenie przy realizacji 1 zadania obejmującego budowę lub przebudowę dróg 

lub ulic od rozpoczęcia robót do zakończenia funkcji na stanowisku: 

Kierownika Robót Drogowych lub 

Kierownika Budowy lub 

Inspektora Nadzoru Inwestorskiego w zakresie robót drogowych (...)" 

4.  nakazanie  zamawiającemu,  aby  sformułował  sposób  oceny  spełnienia  warunku 

udziału  w  postępowaniu  dot.  dysponowania  osobami  zdolnymi  do  wykonania 

zamówienia, opisanego w Sekcji II 1.2,3. Kwalifikacje techniczne pkt 1.2) lit b) ppkt 4) 

ogłoszenia  o  zamówieniu  (str.  12  ogłoszenia  zamówienia)  „Potencjał  kadrowy"  - 

„osoba  proponowana  do  pełnienie  funkcji  Kierownika  Robót  Mostowych",  w 

następujący sposób: 

„Doświadczenie zawodowe: 

Doświadczenie przy realizacji 1 zadania obejmującego budowę tunelu od rozpoczęcia 

robót do wykonania zadania na stanowisku: 

Kierownika Robót Mostowych   

lub 

Kierownika Budowy 

lub 

Inspektora Nadzoru Inwestorskiego dla wykazanego powyżej tunelu (...)“ 

5.  dokonał zmiany Sekcji V1.3 Ogłoszenia poprzez dopuszczenie do składania ofert 20 

wykonawców, 

6.  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodów  z  dokumentów  wymienionych  w 

uzasadnieniu  odwołania,  jak  również  dokumentów,  które  zostaną  przedłożone  na 

rozprawie przed składem orzekającym Krajowej Izby Odwoławczej, 

7.  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodu  z  opinii  biegłego  z  zakresu  budownictwa 

(obiekty  inżynierskie)  na  okoliczność  ustalenia,  że  doświadczenie  polegające  na 

wykonaniu  roboty  budowlanej  polegającej  na  budowie  tunelu  wykonanego  metodą 

drążoną TBM o długości co najmniej 700,0 m, ale o średnicy mniejszej aniżeli 10,0 m 

(np. 6,0 m) jest porównywalne tzn. pozwala na wykonanie zamówienia opisanego w 

ogłoszeniu  o  zamówieniu  dla  postępowania,  oraz  że  jest  ono  porównywalne  z 

doświadczeniem  opisanym  przez  Zamawiającego  w  Sekcji  III.2.3)  Kwalifikacje 

techniczne  pkt  3.  Ppkt  1.1)  lit.  a)  Ogłoszenia  o  zamówieniu  (str.  10  Ogłoszenia  o 

zamówieniu),  a  zatem  że  dla  oceny  doświadczenia  wykonawcy,  który  wykonywał 

tunele metodą drążona TBM nie ma znaczenia średnica drążonego tunelu tą metodą, 

8.  zasądzenie  kosztów  postępowania  wedle  spisu  kosztów,  który  zostanie  przedłożony 

na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą. 

W uzasadnieniu odwołania odwołujący Energopol podniósł m.in., iż:  

Odnośnie  zarzutu  naruszenia  art.  22  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  22  ust.  4 

ustawy Pzp i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący Energopol podniósł m.in., iż opis sposobu 

oceny spełnienia warunku nie przewiduje możliwości wykazania się przez wykonawców tym, 

ż

e  dysponują  oni  osobami  posiadającymi  doświadczenie  zdobyte  przy  wymagany  zadaniu 

inwestycyjnym  również  jako  Inspektor  Nadzoru  Inwestorskiego,  a  zatem  w  sposób,  który 

niewątpliwie  narusza  zasadę  proporcjonalności,  oraz  zasadę  przygotowania  i  prowadzenia 

postępowania  w  sposób  zapewniający  równe  traktowanie  wykonawców,  oraz  prowadzenia 

postępowania  z  zachowaniem  zasad  uczciwej  konkurencji.  Dyskryminacyjny  charakter  tego 

wymogu  widać  zwłaszcza  wówczas,  jeżeli  weźmie  się  pod  uwagę,  że  w  świetle  treści 

zaskarżanego  warunku  wykonawca  jest  uprawniony  wykazywać  się  kadrą,  która  pełniła 

funkcję Inżyniera Kontraktu. Osoba taka nie ma jednak żadnych uprawnień w świetle Prawa 

budowlanego i pełni tylko funkcję kontraktową w umowach o roboty budowlane zawieranych 

w oparciu o warunki Kontraktowe FIDIC. Nie jest też uczestnikiem procesu budowlanego w 

rozumieniu  Prawa  budowlanego, ani  też  nie  ponosi  żadnej  odpowiedzialności, którą można 

przyrównać  z  odpowiedzialnością  kierownika  budowy,  a  warunek  udziału  w  postępowaniu 

dotyczy  tej  właśnie  kandydata  do  pełnienie  takiej  funkcji.  Tymczasem  funkcja  inspektora 

nadzoru  inwestorskiego to  podobnie, jak  i funkcja kierownika  budowy  czy  kierownika  robót, 

jest samodzielną funkcją techniczną w budownictwie.    

Co istotne do pełnienia funkcji nadzoru inwestorskiego, jak również kierownika robót 

mostowych  w  tym  konkretnym  przypadku  w  zakresie  budowy  tunelu,  wymagane  jest 

posiadanie  identycznych  uprawnień  budowlanych  tj.  w  specjalności  inżynieryjnej  mostowej. 

Stwierdzenie  właściwego  przygotowania  takiej  osoby  poprzez  przyznanie  jej  odpowiednich 

uprawnień  budowlanych,  oznacza  że  osoba  ta może  pełnić  tak funkcję kierownika  budowy, 

kierownika  robót,  lub  inspektora  nadzoru  inwestorskiego  w  danym  zakresie.  A  ponadto 

charakter czynności osoby, która kieruje określonymi pracami, jak i osoby, która nadzoruje te 

prace w imieniu inwestora, sprowadza się do tych samych czynności zdefiniowanych  w art. 

12  ust  1  ustawy  Prawo  budowlanego  tj.  działalności  związanej  z  koniecznością  fachowej 

oceny  zjawisk  technicznych  lub  samodzielnego  rozwiązania  zagadnień  architektonicznych  i 

technicznych  oraz  techniczno-organizacyjnych.  Tym  samym  doświadczenie  zdobyte  jako 

kierownik budowy/robót przy danej inwestycji, jest tożsame z doświadczeniem zdobytym jako 

inspektor  nadzoru  inwestorskiego.  W  celu  zatem  zachowania  zasady  prowadzenia 

postępowania  przy  przestrzeganiu  zasady  uczciwej  konkurencji,  zasadnym  jest 

dopuszczenie  możliwości  wykazania  się  przez  wykonawców  również  osobą  posiadającą 

doświadczenie jako inspektor nadzoru inwestorskiego przy budowie tunelu. 

Naruszające  przepisy  ustawy  Pzp  jest  również  to,  że  zamawiający  wymaga 

wykazanie się doświadczeniem przy budowie tunelu o określonej długości. Jest to parametr, 

który  nie  ma  żadnego  przełożenia  na  to,  czy  bardziej  doświadczona  jest  osoba,  który 

uczestniczyła przy budowie tunelu o długości 700,0 m, 1.500,0 m, czy też 50,0 m. Tunel jako 

drogowy obiekt inżynierski jest na tyle skomplikowanym obiektem, że ten parametr nie może 

absolutnie  wpływać  na  ocenę  doświadczenia  danej  osoby.  Po  drugie  jest  powszechnie 

wiadome, że w Polsce tunele o takiej długości w ostatnich łatach w zasadzie nie powstawały, 

w  związku  z  tym  tego  typu  ograniczenie  nie  sprzyja  konkurencji,  albowiem  osób  na  rynku 

budowlanym, którzy legitymują się takim doświadczeniem jest niewielu. 

A  ponadto  zamawiający  ograniczył  konkurencję  poprzez  ustanowienie  wymogu 

legitymowania  się  przez  kandydata  doświadczeniem  zdobytym  przy  realizacji  jedynie  tuneli 

komunikacyjnych.  Przepisy  nie  definiują  takiej  kategorii  tuneli.  W  rozporządzeniu  Ministra 

Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, 

jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie [Dz. U. z 2000, nr 

63,  poz.  735  ze  zm.)  czy  też  w  rozporządzeniu  Ministra  Infrastruktury  z  dnia  17  czerwca 

2011  r.  w  sprawie  warunków  technicznych,  jakim  powinny  odpowiadać  obiekty  budowlane 

metra i ich usytuowanie (Dz. U. z 2011, nr 144, poz. 859], czy też wreszcie w rozporządzeniu 

Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 10  września 1998 r. w  sprawie  warunków 

technicznych,  jakim  powinny  odpowiadać  budowle  kolejowe  i  ich  usytuowanie.  (Dz.  U.  z 

1998,  nr  151,  poz.  987)  nie  ma  pojęcia  tunelu  komunikacyjnego.    Wymóg  związku 

doświadczenia  z  realizacją  tunelu  komunikacyjnego  nie  występuje  w  przypadku  warunku 

udziału  w  postępowaniu  dotyczącym  dysponowania  wiedzą  i  doświadczeniem.  W  tym 

przypadku  zamawiający  ustanowił  jedynie  wymóg  związany  z  tunelem,  a  nie  z  tunelem 

komunikacyjnym.  Ograniczenie  doświadczenia  osób  przewidzianych  do  realizacji 

zamówienia  tylko  i  wyłącznie  do  tuneli  komunikacyjnych  nie  ma  uzasadnienia 

merytorycznego, skoro warunek zasadniczy (czy warunek dotyczący dysponowania wiedzą i 

doświadczeniem  Wykonawcy)  odwołuje  się  generalnie  do  doświadczenia  zdobytego  przy 

realizacji tuneli jako takich, a nie tylko tuneli komunikacyjnych. 

Odnośnie  zarzutu  naruszenia  art.  51  ust.  1  ustawy  Pzp  odwołujący  Energopol 

podniósł  m.in.,  iż  zamawiający  ograniczył  liczbę  wykonawców  zaproszonych  do  złożenia 

ofert  do  10.  Jest  to  liczba  dopuszczalna  w  przepisach  ustawy  Pzp  (art.  51  ust.  1). 

Ustawodawca  zastrzegł  jednak,  iż  zmawiający  winien  zaprosić  do  składnia  ofert 

wykonawców  w  liczbie  zapewniającej  konkurencję.  Konstrukcja  jurydyczna  art.  51  ust  1 

ustawy Pzp wymaga zatem, aby w pierwszej kolejności zamawiający zweryfikował, czy liczba 

wykonawców,  którą  zamierza  zaprosić  do  składania  ofert  ową  konkurencję  zapewnia,  a 

dopiero  następczo  określił  liczbę  z  przedziału  wskazanego  w  ustawie  (5  –  20).  Nie  każda 

liczba  przewidziana  w  przepisie  art.  51  ust.  1  ustawy  Pzp  spełnia  bowiem  zasadniczy  z 

prawnego  punktu  widzenia  wymóg  zapewnienia  uczciwej  konkurencji.  Rynek  wykonawców 

takich  prac  jest  rynkiem  w  pełni  otwartym  i  poddanym  konkurencji.  Nie  istnieją  żadne 

formalne  bariery  wejścia  na  ten  rynek,  co  oznacza,  iż  istnieje  znaczna  ilość  podmiotów 

zainteresowanych  udziałem  w  tym  zamówieniu,  nieograniczających  się  tylko  do 

wykonawców z Polski.   

W  dniu  29  kwietnia  2016  r.  zamawiający  wezwał  wykonawców  do  przystąpienia  do 

postępowania  odwoławczego  toczącego  się  w  wyniku  wniesienia  odwołania  przez 

odwołującego  Energopol,  zamieszczając  na  swej  stronie  internetowej  wezwanie  do 

przystąpienia do przedmiotowego postępowania oraz kopię odwołania.   

W dniu 29 kwietnia 2016 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca SALINI Polska Sp. 

z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  zgłosił

  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego,  po 

stronie odwołującego, przekazując kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu. 

Zamawiający złożył w dniu 10 maja 2016 r. (pismem z tej samej daty) odpowiedź na 

odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości z uwagi na bezzasadność podniesionych w 

nim zarzutów oraz zasądzenie na rzecz zamawiającego kosztów postępowania. 

Odwołujący Energopol oświadczył na rozprawie, iż cofa zarzut dotyczący naruszenia 

art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 4 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, tj. ustanowienia obowiązku 

wykazania  się  przez  wykonawców  doświadczeniem  zdobytym  przy  realizacji  robót 

polegających na wykonaniu tunelu metoda drążoną TBM o określonej średnicy zewnętrznej 

tunelu, tj. co najmniej 10,00 metrów oraz związany z tym wniosek o powołanie biegłego. 

Zarządzeniem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 maja 2016 r. odwołania o 

sygn. akt: KIO 647/16 i KIO 721/16 zostały skierowane do łącznego rozpoznania przez skład 

orzekający Izby. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu, treść 

SIWZ,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  stron  oraz 

przystępującego  złożone  podczas  rozprawy,  skład  orzekający  Izby  zważył,  co 

następuje: 

Izba nie  znalazła podstaw do odrzucenia  żadnego z odwołań  w  związku z tym, iż nie 

została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  negatywnych,  uniemożliwiających  merytoryczne 

rozpoznanie  odwołania,  wynikających  z  art.  189 ust.  2  ustawy  Pzp,  jak również  stwierdziła, 

ż

e  wypełniono  przesłanki  istnienia  interesu  odwołujących  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz 

możliwości  poniesienia  szkody  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  art. 

179 ust. 1 ustawy Pzp.  

Mając  na  uwadze  powyższe  skład  orzekający  Izby  merytorycznie  rozpoznał  złożone 

odwołania, uznając, iż odwołania nie zasługują na uwzględnienie.   

Sygn. akt KIO 647/16  

Zarzut  dotyczący  nieproporcjonalności  i  nieadekwatności  warunku  udziału  w 

postępowaniu  (opisu  sposobu  dokonania  oceny  spełnienia  tego  warunku)  nie 

potwierdził się. 

Izba ustaliła, iż przedmiotem zamówienia jest „zaprojektowanie i budowa połączenia 

komunikacyjnego  drogowego  pomiędzy  wyspami  Uznam  i  Wolin  w  Świnoujściu  o  długości 

ok. 3 km. (…) W ramach inwestycji przewiduje się wykonanie w szczególności następujących 

robót budowlanych: 

- wykonanie robot przygotowawczych, 

- budowę tunelu: 

*metodą drążoną TBM (…) o długości około 1,44 km, 

*metodą  odkrywkową  od  strony  wyspy  Uznam  (o  długości  około  460  metrów)  i  od  strony 

wyspy Wolin (około 400 metrów)(...)”. 

 O  udzielenie  zamówienia  –  zgodnie  sekcją  III.2.3)  ogłoszenia  o  zamówieniu  punkt 

1.1.a) - mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: 

1.1)  Posiadania  wiedzy  i  doświadczenia:  Wykonawca  musi  wykazać  się  wiedzą  i 

doświadczeniem,  w  wykonaniu  (zakończeniu)  w  okresie  ostatnich  5  lat  przed  upływem 

terminu  składnia  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  a  jeżeli  okres 

prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej: 

a)  1  zadania  polegającego  na  budowie  tunelu  wykonanego  metodą  drążeniową  TBM  o 

długości co najmniej 700,0 m i średnicy zewnętrznej tunelu co najmniej 10,0 m”.  

Odwołujący  SALINI  podniósł  m.in.,  że  sposób  oceny  spełniania  warunku  w  zakresie 

wiedzy i doświadczenia, określony w sekcji III.2.3) pkt. 1.1.a) ogłoszenia, odnoszący się do 

zrealizowania  co  najmniej  jednego  zadania  polegającego  na  wybudowaniu  tunelu  metodą 

TBM  o  średnicy  minimum  10  m  nie  znajduje  jakiegokolwiek  uzasadnienia  w  charakterze 

przedmiotu  zamówienia  i  jest  w  stosunku  do  niego  nieproporcjonalny  i  nieadekwatny, 

natomiast narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania przedsiębiorców. 

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: 

Opis  sposobu  dokonywania  oceny  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu 

wyznacza  krąg  podmiotów  uprawnionych  do  ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego.  Opis  ten  powinien  być  więc  związany  z  przedmiotem  zamówienia  oraz 

proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.  

Opis  sposobu  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  opisany  przez 

zamawiającego  w  sekcji  III.2.3)  ogłoszenia  o  zamówieniu  punkt  1.1.a)  jest  niewątpliwie 

związany z przedmiotem zamówienia. Zamawiający żąda bowiem doświadczenia w realizacji 

robót podobnych do tych, które są objęte jego przedmiotem. Nie budzi przy tym wątpliwości 

odwołującego  SALINI  postawione  przez  zamawiającego  żądnie  wykazania  się  przez 

wykonawców  realizacją  zadania  polegającego  na  budowie  tunelu  wykonanego  metodą 

drążeniową  TBM  o  określonej  długości  (co  najmniej  700,0  m).  Kwestionuje  natomiast 

żą

danie  wykazania  się  przez  wykonawców  realizacją  zadania  polegającego  na  budowie 

tunelu wykonanego metodą drążeniową TBM o średnicy zewnętrznej tunelu co najmniej 10,0 

m, podnosząc iż wymóg ten jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. 

Niewątpliwym jest, iż opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w 

postępowaniu  należy  dokonać  w  sposób  proporcjonalny,  a  więc  z  uwzględnieniem 

charakteru  zamówienia,  ilości  lub  jego  znaczenia  oraz  przeznaczenia.  Minimalny  poziom 

wymagań postawionych przez zamawiającego nie powinien przy tym prowadzić do eliminacji 

z  postępowania  wykonawców  zdolnych  do  realizacji  zamówienia.  Niemniej  jednak  celem 

postępowania  o  zamówienie  publiczne  nie  jest  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu 

wszystkich  wykonawców,  ale  tylko  tych  wykonawców,  którzy  wykażą  swą  zdolność  do 

należytego  wykonania  danego  zamówienia.  Dlatego  też  opisany  przez  zamawiającego 

warunek udziału w postępowaniu i opis sposobu dokonania oceny jego spełnienia powinien 

być proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, tj. powinien być niezbędny do realizacji jego 

celu,  czyli  ograniczenia  ryzyka  wyboru  wykonawcy,  który  nie  daje  rękojmi  należytego 

wykonania  przedmiotu  zamówienia.  Konieczne  jest  przy  tym  zachowanie  równowagi 

pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia 

a  interesem  wykonawców,  którzy  poprzez  sformułowanie  nadmiernych  wymagań  mogą 

zostać  wyeliminowani  z  postępowania.  Nieproporcjonalność  warunku  zachodzi  wówczas, 

gdy  równowaga  ta  zostanie  zachwiana,  powodując  uniemożliwienie  ubiegania  się  o 

udzielenie  zamówienia  wykonawcom  mającym  doświadczenie  dające  rękojmię  jego 

prawidłowej realizacji. 

Przenosząc  powyższe  na  ten  konkretny  stan  faktyczny  stwierdzić  należy,  że  w 

kwestionowanym  postanowieniu  ogłoszenia  o  zamówieniu  (sekcja  III.2.3)  punkt  1.1.a), 

dotyczącym  opisu  sposobu  dokonywania  oceny  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu (warunku wiedzy i doświadczenia – wymogu wykazania się realizacją zadania 

polegającego  na  budowie  tunelu  wykonanego  metodą  drążeniową  TBM  o  średnicy 

zewnętrznej  tunelu  co  najmniej  10,0  m),  podnoszona  przez  odwołującego  SALINI 

nieproporcjonalność  nie występuje. Wymóg ten –  jak  podniósł  zamawiający  –  podyktowany 

jest skalą trudności przedmiotowej inwestycji, której podstawowym elementem jest drogowy 

tunel  drążony  metodą  TBM  (średnica  wewnętrzna  tunelu  –  10,5  m:  średnica  zewnętrzna  – 

11,5  m).  Tunel  będzie  bowiem  przebiegał  w  bardzo  trudnych  warunkach  geologicznych  i 

hydrologicznych.  Jak  wynika  ze  złożonej  przez  zamawiającego  decyzji  o  środowiskowych 

uwarunkowaniach  tunel  będzie  drążony  pod  rzeką  Świną,  co  determinuje  wystąpienie 

określonych  uwarunkowań  technicznych  i  środowiskowych.  Prace  wykonywane  podczas 

realizacji  zamówienia  będą  oddziaływać  przede  wszystkim  na  środowisko  przyrodnicze  i 

gruntowo  –  wodne. Tunel  leży  bowiem  w  bezpośrednim sąsiedztwie  obszarów  chronionych 

„Natura 2000” i rezerwatu przyrody, w strefie bezpośredniego oddziaływania na punkt ujęcia 

wody miasta Świnoujście, w trudnym terenie urbanistyczno-przemysłowym (pod terminalem 

promowym). Warunki te mają więc wpływ na stopień trudności realizowanej inwestycji. Tunel 

będzie  drążony,  co  jest  niewątpliwe,  w  trudnej  strefie  hydrogeologicznej  Niemniej  jednak 

obok  tych  warunków,  warunków  determinowanych  wydaną  decyzją  istotne  znaczenie  mają 

także warunki techniczne. Przejście pod Świną zaplanowano bowiem – jak wynika z wydanej 

decyzji  -  poprzez  wykonanie  tunelu  drążonego,  dwuprzestrzennego  z  rozdzielonymi 

kierunkami  ruchu  (dwukierunkowe  jezdnie  o  parametrach  klasy  GP  oraz  korytarze 

ewakuacyjne).  Średnica  tunelu  jest  więc  bezpośrednio  związana  z  szerokością 

zaprojektowanej  jezdni.  Wydrążenie  tunelu  o  takiej  średnicy,  jak  w  przedmiotowym 

postępowaniu, jest możliwe za pomocą urządzenia TBM o dużej średnicy tarczy. Ta z kolei, 

w  powiązaniu  z  warunkami  hydrologiczno-geotechnicznymi,  decyduje  o  wielkości  osiadań 

podłoża  gruntowego.  Wobec  tego  konicznym  jest  posiadanie  przez  wykonawcę 

doświadczenia w drążeniu tuneli o średnicy powyżej 10,0 m, a co za tym idzie, umiejętności 

działania  w  sytuacjach  wystąpienia  szeregu  ryzyk,  na  które  wskazano  w  wydanej  decyzji. 

Inna  będzie  bowiem  skala  trudności  przy  drążeniu  tunelu  z  zastosowaniem  małej  średnicy 

tarczy  inna  zaś  przy  dużej  średnicy  tarczy.  To  właśnie  przy  dużej  średnicy  tarczy  większe 

jest  prawdopodobieństwo  napotkania  nieprzewidzianych  przeszkód  i  konieczność  ich 

szybkiego  i  sprawnego  usunięcia  oraz  zapobieżenie  w  ten  sposób  zatrzymaniu  wiercenia. 

Realizacja  zamówienia  na  terenie  o  tak  wielu  uwarunkowaniach  wymaga  odpowiedniego 

doświadczenia  ze  strony  wykonawcy.  Wobec  tego  nie  może  być  tu  mowy  o 

nieproporcjonalności.  To  dopiero  usunięcie  wymogu  dotyczącego  średnicy  tarczy  i 

pozostawienie jedynie wymogu co do głębokości tunelu doprowadziłoby do sytuacji, w której 

zamówienie  realizowałby  wykonawca  niegwarantujący  należytego  wykonania  zamówienia. 

Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. 

Sygn. akt KIO 721/16 

Zarzut  dotyczący  doświadczenia  wymaganego  od  osób  wskazanych  do  pełnienia 

funkcji  Kierownika  Budowy,  Kierownika  Robót  Drogowych  i  Kierownika  Robót 

Mostowych nie potwierdził się. 

Izba  ustaliła,  iż  zamawiający  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  Sekcja  III.2.3  Kwalifikacje 

techniczne pkt 1.2) lit. b) ppkt 2),p pkt 3 i ppkt 4) (str. 12 ogłoszenia zamówienia) „Potencjał 

kadrowy":  

- ppkt 2) - „osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierownika Budowy" podał: 

„Doświadczenie zawodowe; 

Doświadczenie  przy  realizacji  1  zadania  obejmującego  budowę  tunelu  komunikacyjnego 

(drogowego,  kolejowego,  metra  lub  tramwajowego)  o  długości  co  najmniej  700,0  m  od 

rozpoczęcia robót do wykonania zadania na stanowisku/stanowiskach: 

Kierownika Budowy  

lub 

Kierownika Robót Mostowych dla wykazanych powyżej tuneli lub 

Inżyniera Kontraktu” 

- ppkt 3) - „osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierownika Robót Drogowych” podał: 

„Doświadczenie zawodowe: 

Doświadczenie przy realizacji 1 zadania obejmującego budowę lub przebudowę dróg lub ulic 

od  rozpoczęcia  robót  do  zakończenia  funkcji  na  stanowisku:  Kierownika  Robót  Drogowych 

(...)" 

 - ppkt 4) - „osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierownika Robót Mostowych” podał: 

„Doświadczenie zawodowe:  

Doświadczenie  przy  realizacji  1  zadania  obejmującego  budowę  tunelu  komunikacyjnego 

(drogowego,  kolejowego,  metra  lub  tramwajowego)  o  długości  co  najmniej  700,0  m  od 

rozpoczęcia robót do wykonania zadania na stanowisku: Kierownika Robót Mostowych (.„)". 

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: 

Za  nieuprawnione  Izba  uznała  odnoszenie  treści  tego  wymogu  do  wymogu 

postawionego  przez  zamawiającego  realizującego  inwestycję  w  Gdańsku  (pod  Martwą 

Wisłą). Było to bowiem inne postępowanie. Inne były  warunki udziału  w  postępowaniu oraz 

inny  opis  sposobu  oceny  spełniania  tych  warunków.  Istotnie  obecne  wymogi,  co  przyznały 

strony  na  rozprawie,  są  bardziej  rygorystyczne  w  odniesieniu  do  osób  wskazanych  do 

pełnienia  funkcji  Kierownika  Budowy,  Kierownika  Robót  Drogowych  oraz  Kierownika  Robót 

Mostowych,  jednakże  –  jak  podniósł  zamawiający  –  w  tamtym  postępowaniu  były  one  zbyt 

małe,  co  w  konsekwencji  doprowadziło  do  wielu  trudności,  jakie  pojawiły  się  w  trakcie jego 

realizacji. 

Zamawiający,  co  jest  niewątpliwe,  ma  prawo  tak  postawić  warunki,  aby  zamówienie 

realizował podmiot profesjonalny i dający gwarancję jego należytego wykonania. Tak też te 

warunki zostały określone. 

Istotnie  funkcja  Inspektora  Nadzoru  Inwestorskiego  jest  podobnie,  jak  i  funkcja 

Kierownika  Budowy  samodzielną  funkcja  techniczną  w  budownictwie.  Niemniej  jednak  dla 

każdej z tych funkcji wyodrębnia się inne rodzaje działalności charakterystyczne dla każdej z 

tych  funkcji.  I  tak:  dla  funkcji  Kierownika  Budowy  jest  to  kierowanie  budową  lub  innymi 

robotami  budowlanymi,  natomiast  dla  funkcji  Inspektora  Nadzoru  jest  to  wykonywanie 

nadzoru  inwestorskiego.  Tak  więc  inne  jest  doświadczenie  zdobyte  w  ramach  pełnienia 

każdej z tych funkcji. Funkcje te mają bowiem inne obowiązki (obowiązki Kierownika Budowy 

są  zdefiniowane  w  art.  22  ustawy  Prawo  budowlane,  natomiast  obowiązki  Inspektora 

Nadzoru  w  art.  25  tejże  ustawy).  Wobec  tego  doświadczenie  zdobyte  w  ramach  pełnienia 

tych funkcji nie jest porównywalne. 

Wiedza i doświadczenie Kierownika Budowy oraz Inspektora Nadzoru nie odpowiada 

także  wiedzy  i  doświadczeniu  Kierownika  Robót  Drogowych  czy  też  Kierownika  Robót 

Mostowych.  Kierowanie  budową  lub  innymi  robotami  budowlanymi  stanowi  samodzielną 

funkcję  techniczną  w  budownictwie.  Niemniej  jednak  przy  prowadzeniu  robót  budowlanych 

do kierowania, którymi jest wymagane przygotowanie zawodowe w specjalności techniczno-

budowlanej  innej  niż  ta,  którą  posiada  kierownik  budowy  inwestor  jest  zobowiązany  – 

zgodnie z art. 42 ust. 4 ustawy Prawo budowlane - zapewnić ustanowienie kierownika robót 

w  danej  specjalności.  A  co  niewątpliwie  oznacza,  że  kierowników  robót  może  być  na 

budowie  wielu,  w  zależności  od  potrzeb  danej  inwestycji.  Dlatego  też  nie  można  łączyć 

wiedzy  i  doświadczenia  kierownika  budowy  z  wiedzą  i  doświadczeniem  kierownika  robót 

branżowych, gdyż kierownik budowy nie zawsze będzie miał doświadczenie kierownika robót 

branżowych,  w  tym  przypadku  Kierownika  Robót  Drogowych  czy  też  Kierownika  Robót 

Mostowych.  Takiego  doświadczenia  (w  odniesieniu  do  tych  funkcji  -  Kierownika  Robót 

Drogowych czy też Kierownika Robót Mostowych) tym bardziej nie będzie posiadał Inspektor 

Nadzoru. Tym samym zarzut ten nie potwierdził się. 

Nie potwierdził się także zarzut dotyczący wymogu doświadczenia osób wskazanych 

do  pełnienia  funkcji  Kierownika  Budowy,  Kierownika  Robót  Drogowych  i  Kierownika  Robót 

Mostowych, tj. doświadczenia w realizacji „tunelu komunikacyjnego (drogowego, kolejowego, 

metra  lub  tramwajowego)  o  długości  co  najmniej  700,00  m”.  Dla  zamawiającego  istotnym  

było,  z  uwagi  na  skalę  i  charakter  planowanego  przedsięwzięcia,  posiadanie  przez  osoby 

wskazane  do  pełnienia  określonych  funkcji  doświadczenia  w  realizacji  tunelu 

komunikacyjnego  o  określonej  długości.  Złożoność  i  stopień  skomplikowania  przedmiotu 

zamówienia  uzasadnia,  w  ocenie  Izby,  wprowadzenie  wymogu  legitymowania  się  przez  

wykonawcę  doświadczeniem  zdobytym  przy  budowie  tunelu  komunikacyjnego  a  nie 

jakiegokolwiek tunelu.  

Zarzut naruszenia art. 51 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził się. 

Izba  ustaliła,  iż  zamawiający  w  ogłoszeniu  o  zamówienie  Sekcja  IV:  Procedura,  pkt 

IV.1.2)  Ograniczenie  liczby  wykonawców,  którzy  zostaną  zaproszeni  do  składania  ofert  lub 

do udziału podał „przewidywana liczba wykonawców: 10”.  

Odwołujący zakwestionował powyższe podnosząc, iż zamawiający powinien zaprosić 

do  składania  ofert  wykonawców  w  liczbie  zapewniającej  konkurencję,  wobec  czego 

zamawiający powinien najpierw ustalić czy liczba wykonawców, którą zamierza zaprosić do 

składania ofert ową konkurencję zapewnia, a dopiero następczo określić liczbę z przedziału 

wskazanego  w  ustawie,  gdyż  nie  każda  liczba  przewidziana  w  ustawie  spełnia  wymóg 

zapewnienia uczciwej konkurencji. 

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: 

Zgodnie z treścią art. 51 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający zaprasza do składania ofert 

wykonawców,  którzy  spełniają  warunki  udziału  w  postępowaniu,  w  liczbie  określonej  w 

ogłoszeniu  o  zamówieniu  zapewniającej  konkurencję,  nie  mniejszej  niż  5  i  nie  większej  niż 

20.  Z  treści  powyższego  przepisu  niewątpliwie  wynika,  że  zamawiający  zaprasza  do 

składania  ofert  tych  wykonawców,  którzy  spełniają  warunki  udziału  w  postępowaniu. 

Niemniej jednak nie wszystkich wykonawców, którzy te  warunki spełniają, ale wykonawców 

w liczbie określonej w ogłoszeniu o zamówieniu zapewniającej konkurencję. Zamawiający w 

tym  postępowaniu,  określając  liczbę  wykonawców,  jak  podniósł  w  złożonym  piśmie 

procesowym,  brał  pod  uwagę  nie  tylko  własne  doświadczenie,  ale  dokonał  także 

sprawdzenia  czy  liczba  10  wykonawców  (liczba  wykonawców,  których  chce  zaprosić  do 

składania ofert) zapewni zachowanie uczciwej konkurencji. Oceniał to również przez pryzmat 

innych postępowań, których przedmiotem była budowa drogi wraz z tunelem. Zaproszeni do 

składania  ofert  mają  być  bowiem  tylko  ci  wykonawcy,  którzy  spełniają  warunki  udziału  w 

postępowaniu w stopniu najwyższym, a co za tym idzie otrzymali największą ilość punktów, a 

nie  wszyscy  wykonawcy,  którzy  te  warunki  spełniają.  Istota  trybu  przetargu  ograniczonego 

przejawia  się  bowiem  w  prawie  zamawiającego  do  ograniczenia  złożenia  oferty  tylko  do 

wykonawców  przez  siebie  uprzednio  zaproszonych  w  liczbie  wskazanej  już  w  ogłoszeniu  o 

zamówieniu.  Tym  samym  Izba  uznała,  że  zarzut  ten  nie  potwierdził  się.  To  zamawiający 

wykazał,  że  uczynił  zadość  przepisowi  art.  51  ust.  1  ustawy  Pzp.  Natomiast  odwołujący 

Energopol nie tylko, że nie wskazał jaka – w jego ocenie – liczba wykonawców, którzy mają 

zostać  zaproszeni  do  składania  ofert  jest  liczbą  spełniającą  wymogi  tego  przepisu,  jak 

również  nie  przedstawił  na  tę  okoliczność  żadnych  argumentów.  Nie  wykazał  także,  że 

doszło do ograniczenia konkurencji. 

Izba  nie  stwierdziła  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp 

wskazanych przez odwołujących w treści wniesionych odwołań.  

Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji. 

Izba  w  poczet  materiału  dowodowego  zaliczyła  dokumentację  przedmiotowego 

postępowania,  a  także  dokumenty  złożone  na  rozprawie,  uznając  je  za  stanowisko  je 

składających.  

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5 

ust.  3  pkt  1)  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i 

sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do 

wyniku  postępowania,  uwzględniając  koszty  wynagrodzenia  pełnomocnika  zamawiającego 

wysokości  7  200  zł  00  gr

  (słownie:  siedem  tysięcy  dwieście  złotych  zero  groszy)  oraz 

noclegu pełnomocników w wysokości 1 338 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc trzysta trzydzieści 

osiem złotych zero groszy) na podstawie faktur złożonych do akt sprawy. 

Przewodniczący:      ……….………