KIO 648/16 WYROK dnia 11 maja 2016 r.

Sygn. akt: KIO 648/16 

WYROK 

z dnia 11 maja 2016 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  - w składzie: 

Przewodniczący: 

Magdalena Rams 

Protokolant:   

Krzysztof Wasilewski  

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 

11 maja 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 

26 kwietnia 2016 r. przez wykonawcę K.B. 

prowadzącego działalność gospodarczą na firmą „BIZA KOLOR”, 

w postępowaniu prowadzonym przez 

Gminę Miejską Zgorzelec,  

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

2.  Kosztami  postępowania  obciąża

  wykonawcę  K.B.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą pod firmą „BIZA KOLOR” i: 

2.1 zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00    gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

wykonawcę  K.B. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  „BIZA  KOLOR”  tytułem 

wpisu od odwołania. 

2.2 zasądza od  wykonawcy  K.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą 

„BIZA  KOLOR”  rzecz  zamawiającego  kwotę  4 974  zł  00  gr  (cztery  tysiące 

dziewięćset  siedemdziesiąt  cztery  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  uzasadnione 

koszty wykonawcy poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na 

rozprawę. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 

7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w 

Jeleniej Górze.   

Przewodniczący: 

…………………………… 

Sygn. akt: KIO 648/16 

UZASADNIENIE  

W  dniu  26  kwietnia  2016  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  odwołanie 

wykonawcy  K.B.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  „BIZA  KOLOR”  (dalej 

„

Odwołujący”) 

zarzucając 

zamawiającemu 

Gminie 

Miejskiej 

Zgorzelec 

(dalej 

„

Zamawiający”) naruszenie: 

art.  89  ust.  1  pkt.  3  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  1  ust.  2  ustawy  z  dnia  16  kwietnia 

1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. z 2003r. Dz.U. Nr 153, poz. 1503 

z późn. zm.), dalej Uznk w zw. z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp oraz art. 6 

ust.  1  pkt.  7)  ustawy  z  dnia  16  lutego  2007r.  o  ochronie  konkurencji  i 

konsumentów  (t.j.  z  2015r.  Dz.U.  poz.  184  z  późn.  zm.),  dalej  Uokik  poprzez 

bezpodstawne  uznanie  przez  Zamawiającego,  że  złożenie  oferty  przez 

Odwołującego  stanowiło  czyn  nieuczciwej  konkurencji  z  uwagi  na  rzekome 

wystąpienie  „zmowy  przetargowej”  pomiędzy  Odwołującym  a  firmą  L.B.BIZA 

SERWIS  polegającej  w  ocenie  Zamawiającego  na  „  uzgodnieniu  cenowych 

warunków  składania  ofert  oraz  uzgodnienia  swojego  zachowania  w  trakcie 

prowadzonego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  ”,  podczas 

gdy  prawidłowo  ocenione  okoliczności  faktyczne  sprawy  nie  dają  podstaw  do 

przyjęcia,  że  złożenie  oferty  przez  Odwołującego  wypełniało  znamiona  „zmowy 

przetargowej”, co dopiero mogłoby uzasadniać  zgodne z prawem jej odrzucenie, 

a dodatkowo Zamawiający pomimo spoczywającego na nim ciężaru dowodu, nie 

wykazał w jakikolwiek sposób zasadności formułowanych przez siebie twierdzeń; 

art.  93  ust.  1  pkt.  1  ustawy  Pzp  poprzez  jego  wadliwe  zastosowanie  i  błędne 

przyjęcie,  że  nie  złożono  żadnej  oferty  niepodlegającej  odrzuceniu  w  ramach 

prowadzonego przez Zamawiającego postępowania przetargowego, podczas gdy 

taką  ofertą  nie  podlegającą  odrzuceniu  pozostaje  oferta  Odwołującego,  co  w 

konsekwencji powoduje wadliwe unieważnienie postępowania. 

W  związku  z  powyższym,  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości  oraz 

nakazanie  Zamawiającemu:  (i)  unieważnienia  czynności  w  postaci  odrzucenia  oferty 

Odwołującego;  (ii)  ponowienia  czynności  badania  i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  oferty 

Odwołującego;  (iii)  kontynuowania  postępowania  i  nie  unieważnianie  go;  (iv)  wyboru  oferty 

Odwołującego, jako najkorzystniejszej w postępowaniu; (iv) dopuszczenie i przeprowadzenie 

wszelkich dowodów wskazanych w treści uzasadnienia odwołania na okoliczność ich treści; 

(v)  zasądzenia  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania,  w  tym 

kosztów zastępstwa prawnego radcy prawnego wg norm przepisanych. 

W  uzasadnieniu  podniesionych  zarzutów  Odwołujący  wskazał,  że  w  dniu  21.04.2016  r. 

Zamawiający  przesłał  Odwołującemu  zawiadomienie  o  odrzuceniu  oferty  oraz  o 

unieważnieniu postępowania. W zawiadomieniu Zamawiający na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 

3 ustawy Pzp w zw. z art. 1 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji  (t.j.  z  2003r.  Dz.U.  Nr  153,  poz.  1503  z  późn.  zm.)  w  zw.  z  art.  6  ust.  1  pkt.  7) 

ustawy  z  dnia  16  lutego  2007r.  o  ochronie  konkurencji  i  konsumentów  (t.j.  z  2015r.  Dz.U. 

poz.184  z  późn.  zm.)  uznał,  że  złożenie  oferty  przez  Odwołującego  stanowiło  czyn 

nieuczciwej  konkurencji  z  uwagi  na  rzekome  wystąpienie  „zmowy  przetargowej”  pomiędzy 

Odwołującym  a  firmą  L.B.BIZA  SERWIS  polegającej  na  „uzgodnieniu  cenowych  warunków 

składania  ofert  oraz  uzgodnienia  swojego  zachowania  w  trakcie  prowadzonego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego”.  Z  uwagi  na  fakt,  iż  w  postępowaniu 

złożono  jedynie  dwie  oferty  Zamawiający  dodatkowo  unieważnił  postępowanie.  Dowód:  e  - 

mail z dnia 21.04.2016 r. 

W ocenie Odwołującego nie została wypełniona przesłanka z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp 

Jednocześnie zdaniem Odwołującego - Zamawiający nie przedstawił przy tym argumentacji, 

która  pozwoliłaby  zaskarżonej  czynności  ostać  się  w  obrocie  prawnym.  Odwołujący 

oświadczył,  że  Pan  L.B.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  L.B.  „BIZA 

SERWIS”  jest  jego  bratem.  Odwołujący  wskazał,  że  firma  jego,  jak  i  jego  brata  są  dwiema 

odrębnymi  od  siebie  firmami.  Każdy  z  braci  prowadzi  własną  firmę,  pod  własną  nazwą, 

których  główny  przedmiot  działalności  gospodarczej  pozostaje  inny.  Obaj  przedsiębiorcy 

posiadają  odrębne  siedziby,  odrębne  rachunki  bankowe.  Obaj  wykonawcy  są  odrębnymi 

organizacyjnie  podmiotami  prawa  prywatnego  prowadzącymi  działalność  gospodarczą  we 

własnym  imieniu  i  na  własny  rachunek.  Firmy  nigdy  nie  porozumiewały  się  w  zakresie 

ż

adnych przetargów, w tym nigdy nie ustalały ceny, jak i nie zawierały żadnych porozumień, 

w tym m.in. ustnych, które miałby na celu jakikolwiek wpływ na postępowanie przetargowego 

czy jego wynik. Dowód: oświadczenie z dnia 24.04.2016 r. 

Odnosząc  się  merytorycznie  do  treści  zarzutów  stawianych  w  odwołaniu  w  pierwszej 

kolejności  Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  wezwał  firmę  L.B.  „BIZA  SERWIS”  do 

wyjaśnienia rażąco niskiej ceny przesyłając e-mail w dniu 6.04.2016 r. Nr WZP.271.12.2016. 

Zamawiający  wskazał  tą  okoliczność  w  zawiadomieniu  o  odrzuceniu  oferty,  vide:  str.  2 

ostatni akapit. Jednocześnie Zamawiający zakreślił wykonawcy termin na złożenie wyjaśnień 

w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  do  dnia  11.04.2016  r.  Jednakże  wykonawca  L.B.  „BIZA 

SERWIS” wskazaną wiadomość odebrał dopiero w dniu 12.04.2016 r. o godzinie 7:01 czyli w 

dniu  następującym  po  ostatnim  dniu  terminu  w  jakim  miał  udzielić  wyjaśnień.  Tym  samym 

wykonawca  ten  nie  mógł  złożyć  stosownych  wyjaśnień  w  terminie  zakreślonym  przez 

Zamawiającego,  gdyż  e  -  mail  od  Zamawiającego  odebrał  po  terminie  złożenia  wyjaśnień. 

Wobec  powyższego  jedynie  nieuwaga  wykonawcy  (L.B.  „BIZA  SERWIS”)  doprowadziła  do 

nie  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  w  terminie,  a  w  konsekwencji  do 

odrzucenia  jego  oferty.  W  ocenie  Odwołującego  w  żadnej  mierze  takich  okoliczności 

faktycznych  nie  można  utożsamiać  z  działaniem  celowym  mającym  na  celu  celowe  i 

ś

wiadome  jak  wskazuje  na  to  Zamawiający  działanie  i  to  w  porozumieniu  obojga 

wykonawców.  Odwołujący  w  żadnej  mierze  nie  kontaktował  się  z  drugim  z  wykonawcą  i 

nawet nie  wiedział  i nie  mógł wiedzieć o  wezwaniu  wystosowanym do  wykonawcy, a skoro 

tak,  to  niemożliwym  jest  jakakolwiek  zmowa  w  tym  zakresie.  Dowód:  e  -  mail  z  dnia 

12.04.2016r, godzina 7:01; oświadczenie z dnia 24.04.2016 r. 

Odwołujący  wskazał,  że  między  obu  podmiotami  nie  ma  powiązań  organizacyjnych.  Po 

pierwsze  Odwołujący  wskazał,  że  strony  posiadają  jako  siedziby  odrębne  lokale,  w  których 

prowadzą  działalność  gospodarczą.  Adres  prowadzonej  działalności  owszem  jest  tożsamy, 

aczkolwiek  w  tymże  budynku,  który  pozostaje  we  własności  gminy  Rudniki  jest  kilka  lokali. 

Odwołujący 

nie 

może 

ponosić 

konsekwencji 

niewyodrębnienia 

numerycznego 

poszczególnych lokali przez ich właściciela. W obrocie gospodarczym nader często spotyka 

się  posiadanie  jednego  adresu  przez  różne  i  niezależne  firmy,  jeśli  wynajmują  lokale  w 

jednym  biurowcu  (kompleksie  biurowym),  co  ma  miejsce  w  niniejszym  stanie  faktycznym. 

Każda z firm posiada odrębne umowy najmu odrębnych lokali tj. Odwołujący umowy najmu 

lokali  z  dnia:  30.05.2014  r.  oraz  z  dnia  7.01.2015  r.,  a  wykonawca  L.B.„BIZA  SERWIS” 

umowy najmu lokali z dnia 23.07.2015r. oraz 7.01.2015 r. Każda z umów dotyczy odrębnych 

lokali,  pomieszczeń  magazynowych.  Obie  firmy  prowadzą  więc  działalność  gospodarczą  w 

różnych  lokalach.  W  przedmiotowym  budynku  znajdują  się  dodatkowo  inne  firmy  m.in. 

Budowlane ABC Alina Sowa. Dowód: 

umowa najmu K.B.z dnia 30.05.2014 r.; 

umowa najmu K.B.z dnia 07.01.2015 r.; 

umowa najmu L.B.z dnia 23.07.2015 r.; 

umowa najmu L.B.z dnia 07.01.2015 r.; 

wydruk z CEIDG Budowlaniec ABC A.S. 

W ocenie Odwołującego fakt posiadania identycznych nr faxu nie wpłynęło w żadnej mierze 

na  możliwość  nawet  ewentualnego  zaznajomienia  się  obu  wykonawców  z  pismami 

kierowanymi do nich przez Zamawiającego, gdyż pisma te Zamawiający kierował drogę e - 

mail, a każdy z wykonawców posiada odrębne adresy poczty elektronicznej tj. odpowiednio: 

biza@[email protected]  oraz  [email protected].  Warto  wskazać,  że  wykonawcy  nie  są 

dużymi firmami i w żadnej mierze próby oszczędności związane z jednym nr faxu nie mogą 

powodować  wyciągania  wniosków  w  postaci  pozostawania  przez  nich  w  zmowie 

przetargowej.  Każdy  z  wykonawców  wskazał  również,  co  warte  podkreślenia  różne  nr 

telefonów i tak: BIZA KOLOR: 34 350 60 46; BIZA SERWIS: 604 798 350. Z całą pewnością 

próby forsowania takiej argumentacji przez Zamawiającego nie dają się pogodzić z zasadami 

logiki i doświadczenia życiowego. Takie stanowisko Zamawiającego zmuszałoby de facto do 

odrzucania  z  postępowań  przetargowych  wszystkich  firm  posiadających  jedną  linię 

telefoniczną  i  prowadzących  działalność  gospodarczą  w  jednym  biurowcu.  Wskazana 

argumentacja  jest  argumentacją  ab  absurdum  i  doprowadzałaby  do  występowania  „zmów 

przetargowych”, w co drugim przetargu. 

Dowód: 

wydruk z CEIDG K.B. 

wydruk z CEIDG L.B. 

W ocenie Odwołującego Zamawiający zdecydowanie „zagalopował” się w swoich wywodach 

tworząc  stan  faktyczny  oparty  jedynie  na  własnym  domysłach,  a  nie  na  dowodach.  Takie 

postępowanie jest w ocenie pełnomocnika Odwołującego niedopuszczalne i za daleko idące. 

W  działaniach  obu  wykonawców  nie  sposób  dopatrzeć  się  jakichkolwiek  porozumień, 

uzgodnień  czy  wspólnych  ustaleń.  Okoliczności  te  w  ogóle  nie  zostały  udowodnione  przez 

Zamawiającego, który dla poparcia swoich twierdzeń nie przedstawia żadnych dowodów. 

Odnosząc  się  do  zaświadczenia  z  ZUS  przedłożonego  przez  wykonawcę  L.B.  „BIZA 

SERWIS”  Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  nie  wezwał  wykonawcy  do  przedłożenia 

stosownego  zdaniem  Zamawiającego  zaświadczenia,  a  skoro  tak  wszelkie  twierdzenia  o 

nieuzupełnieniu  braków  przez  wykonawcę  L.B.  „BIZA  SERWIS”  pozostają  jedynie 

teoretycznymi  dywagacjami  czynionymi  przez  Zamawiającego.  Zamawiający  już  a  priori 

zakłada,  że  wykonawca  nie  uzupełniłby  braków,  podczas  gdy  Zamawiający  nawet  nie 

wezwał  wykonawcy  do  przedłożenia  dokumentu.  Już  tylko  z  tej  przyczyny  wszelkie  dalsze 

twierdzenia i zarzuty Zamawiającego kierowane do Odwołującego uznać należy za chybione. 

Dowód: - zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek z dnia 23.03.2016 r. 

Niemniej  jednak  Odwołujący  oświadczył,  że  wykonawca  L.B.  „BIZA  SERWIS”  nie  posiadał 

zaświadczenia  z  ZUS  w  wersji  papierowej,  a  skoro  tak  działanie  wykonawcy  L.B.  nie  było 

działaniem  celowym,  które  miało  na  celu  w  jakiejkolwiek  formie  „manipulować” 

postępowaniem przetargowym. Wykonawca podczas rozmowy z pracownikiem ZUS uzyskał 

informację, że wskazane zaświadczenie elektroniczne musi być honorowane przez wszystkie 

podmioty, dlatego nie miał żadnych wątpliwości, że wskazane zaświadczenie jest właściwe i 

będzie honorowane także przez Zamawiającego. 

Niezależnie  od  powyższego  Odwołujący  stoi  na  stanowisku,  że  przedłożone  przez 

wykonawcę  L.B.  „BIZA  SERWIS”  zaświadczenie  z  ZUS  jest  w  pełni  skuteczne  pomimo 

zapisów SIWZ i brak było podstawy prawnej do żądania przedłożenie innego zaświadczenia 

z  ZUS,  jak  chce  tego  Zamawiający.  Wskazany  wątek  jest  na  tyle  istotny,  że  Odwołujący 

poniżej  w  osobnym  wywodzie  prawnym  wskazuje  na  zasadność  swojego  stanowiska. 

Zarówno  regulacje  ustawa  Pzp  jak  i  Rozporządzenia  Prezesa  RM  z  dnia  19.02.2013r.  w 

sprawie rodzajów dokumentów jakich może zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich 

te  dokumenty  mogą  być  składane  (Dz.U.  z  2013r.,  poz.  231)  w  sprawie  dokumentów 

określają  rodzaj  dokumentów  w  taki  sposób  ażeby  możliwe  było  uzyskanie  z  ich  treści 

informacji  niezbędnych  zamawiającemu,  jeżeli  więc  zmiana  formy  nie  powoduje  zmiany 

treści  uzyskanych  informacji  to  także  w  świetle  zasad  systemu  zamówień  publicznych, 

zasady ochrony konkurencji oraz równego traktowania wykonawców dopuszczalne powinno 

być  złożenie  wydruku  zaświadczenia,  jeżeli  spełnia  on  wszelkie  wymagania  formalne. 

Konieczne  jest  bowiem  posłużenie  się  wykładnią  celowością  z  jednoczesnym 

uwzględnieniem zmian w sposobie działania administracji publicznej. 

W  ocenie  Odwołującego  wprowadzenie  regulacji  Rozporządzenia  miało  umożliwić 

zamawiającym  weryfikację  zachodzenia  okoliczności  (dostrzeżenia  wymaga,  że  w  świetle 

przywołanego  przepisu  obowiązek  wykluczenia  aktualizuje  się  wyłącznie  w  sytuacji,  gdy 

wykonawca jest w zwłoce z uiszczeniem ww. należności publicznoprawnej). Interpretacja w 

kierunku obowiązku składania zaświadczeń wyłącznie w formie „tradycyjnej” prowadziłaby do 

nieuzasadnionego zwiększenia formalizmu w stosunku do innych dokumentów (wydruków z 

CEiDG  i  KRS,  Por.  PARP,  Opinie  prawne  w  sprawie  zamówień  publicznych,  Warszawa 

2013,  s.  59-61).  Pozostawałaby  więc  w  sprzeczności  z  założeniem  ustawodawcy 

zmierzającym  do  ułatwienia  wykonawcom  uczestnictwa  w  postępowaniach  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego.  Jednocześnie,  nie  wydaje  się  uzasadnionym  różnicowanie 

dokumentów  w  ramach  postępowania  o  zamówienie  publiczne  ze  względu  na  formę.  W 

związku z powyższym per analogiam winny być stosowane rozwiązania z zakresu wydruków 

z  CEiDG  oraz  KRS  do  wydruków  z  ZUS.  Ponadto,  umocnienie  wskazanego  toku  wykładni 

przepisów,  można  odnaleźć  w  regulacjach  stojących  na  straży  równego  traktowania 

wykonawców. 

Odwołujący egzemplifikacyjnie wskazał, że jeżeli wykonawca biorący udział w postępowaniu 

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  ma  siedzibę  lub  miejsce  zamieszkania  poza  Polską, 

jest  on  zobowiązany  złożyć  dokument  lub  dokumenty  wystawione  w  kraju,  w  którym  ma 

siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające, że nie zalega z uiszczaniem podatków, 

opłat,  składek  na  ubezpieczenie  społeczne  i  zdrowotne  albo  że  uzyskał  przewidziane 

prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w 

całości  wykonania  decyzji  właściwego  organu.  Z  kolei  jeżeli  w  kraju  miejsca  zamieszkania 

osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje 

się  dokumentów,  o  których  mowa  powyżej,  zastępuje  się  je  dokumentem  zawierającym 

oświadczenie,  w  którym  określa  się  także  osoby  uprawnione  do  reprezentacji  wykonawcy, 

złożone  przed  właściwym  organem  sądowym,  administracyjnym  albo  organem  samorządu 

zawodowego lub gospodarczego odpowiednio kraju miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w 

którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, lub przed notariuszem. 

Z  kolei,  jeżeli  w  państwie  trzecim  wystawiane  byłyby  tylko  zaświadczenia  w  formie 

elektronicznej, które wykonawca mógłby wydrukować, to czy należałoby takiego wykonawcę 

wykluczyć.  Wykonawca  taki  nie  ma  możliwości  przedłożenia  dokumentu  w  formie 

tradycyjnej. Wobec  powyższego  wykonawca  w  takiej  sytuacji  w  należyty  sposób  udowodnił 

niezaleganie  z  opłaceniem  danin,  jeżeli  będzie  istniała  możliwość  weryfikacji  prawidłowości 

wydania  zaświadczenia.  Interpretacja,  która  skutkowałaby  liberalniejszym  traktowaniem 

wykonawców zagranicznych niż krajowych pozostaje w kolizji z zasadą równego traktowania. 

W ocenie Odwołującego zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek wydawane jest 

na  podstawie  art.  217-220  kodeksu  postępowania  administracyjnego  na  wniosek  płatnika 

składek  przez  właściwą  dla  miejsca  prowadzenia  działalności  terenową  jednostkę 

organizacyjną ZUS. W świetle przepisów kpa (art. 14) forma dokumentu elektronicznego jest 

właściwą dla rozpoznawania sprawi i równoznaczną z formą pisemną. Zgodnie z art. 217 § 1 

k.p.a. organ administracji publicznej wydaje zaświadczenie na żądanie osoby ubiegającej się 

o  zaświadczenie.  Art.  217  §  4  k.p.a.  wskazuje,  że  zaświadczenie  wydaje  się  w  formie 

dokumentu 

elektronicznego, 

opatrzonego 

bezpiecznym 

podpisem 

elektronicznym 

weryfikowanym  za  pomocą  ważnego  kwalifikowanego  certyfikatu,  jeżeli  zażąda  tego  osoba 

ubiegająca się o zaświadczenie. 

W  ocenie  Odwołującego  z  punktu  widzenia  obowiązujących  przepisów  ustaw  Pzp  i  k.p.a. 

ważne  jest,  aby  były  one  wystawione  przez  odpowiednie,  właściwe  organy.  Nie  należy 

dopatrywać  się  podstaw  do  kwestionowania  zaświadczenia  pod  względem  formy. 

Zaświadczenie  jest  pisemne,  wystawione  przez  właściwy  oddział  Zakładu  Ubezpieczeń 

Społecznych oraz opisuje stan rzeczy  zgodnie z zakresem działalności  Zakładu i jako takie 

odpowiada wymogą rozporządzenia. 

Zagadnienie  dokumentu  jakim  jest  załącznik  i  formy  czynności  prawnych  złożenia  oferty  to 

dwie  różne  kwestie  prawne.  Za  odrębne  należy  uznać  formę  oświadczenia  woli  (ofertę)  i 

zaświadczenie,  które  jako  załącznik  potwierdza  pewne  okoliczności.  Ponieważ  dokument 

daje wyraz jakiejś wiadomości, w związku z rozwojem nowoczesnych technologii tradycyjny 

pogląd o postaci dokumentu wyłącznie w wersji „tradycyjnej” wydaje się niewystarczający. 

Odwołujący wskazał, że ustawa Pzp nie definiuje pojęcia pisemności. Nie znajdziemy więc w 

niej  odpowiedzi  na  pytanie,  kiedy  forma  oferty  spełnia  wymóg  pisemności.  Należy  jej 

poszukiwać w przepisach kodeksu cywilnego, a konkretnie w art. 78. Zgodnie z tą regulacją 

do  zachowania  formy  pisemnej  czynności  prawnej  -  a  taką  jest  złożenie  oferty,  wystarcza 

złożenie  własnoręcznego  podpisu  na  dokumencie  obejmującym  treść  oświadczenia  woli. 

Pamiętać  jednocześnie  należy,  iż  różne  dokumenty  i  oświadczenia  składane  wraz  z  ofertą 

składane  są  w  różnych  formach  i  nie  powinno  to  wprowadzać  w  błąd  co  do  prawidłowości 

podpisania samej oferty. Wymóg pisemności odnosi się do wielu czynności zamawiającego i 

wykonawcy  w  postępowaniach  przetargowych,  co  nie  oznacza,  że  wszelkie  załączniki  do 

oferty muszą przybrać formę pisemną w rozumieniu k.c. (np. próbki nie są przedkładane w 

formie pisemnej w świetle k.c.). Dokument jakim jest załącznik powinien być przedłożony w 

formie  wydawanej  przez  odpowiedni  -  właściwy  organ.  W  ocenie  Odwołującego  trafnie 

podnosi  się  w  literaturze,  że  wprowadzenie  możliwości  załatwienia  spraw  w  drodze 

elektronicznej  lub  przy  użyciu  faksu,  nie  stanowi  zaprzeczenia  zasady  pisemności  ani  jej 

jakościowej  zmiany,  a  jedynie  dostosowuje  ją  do  nowych  warunków  technicznych, 

zachowując  jednak  jej  istotę.  Należy  bowiem  w  pełni  zgodzić  się  z  poglądem  wyrażonym 

przez M. A. W., że „sformułowana w początkach XX wieku przez M. W. zasada pisemności 

będąca  jedną  z  podstawowych  cech  modelu  instytucji  biurokratycznej,  w  miarę  rozwoju 

techniki  i  stosowania  jej  w  administracji  doznaje  istotnych  przekształceń  co  do  formy”. 

Wskazane zjawisko autor określa jako ewolucję zasady pisemności a nie jej zaprzeczenie. 

W  ocenie  Odwołującego  treść  zasady  pisemności  nie  powinna  być  odczytywana  w  świetle 

obowiązku dokonywania czynności w formie pisemnej rozumianej zgodnie z przepisami k.c. 

Zasada  pisemności  obejmuje,  bowiem  wszelkie  czynność  dokonywane  w  formie  pisemnej, 

sensu largo, których przeciwieństwem jest forma ustna. Oświadczenia złożone w tradycyjnej 

formie  pisemnej,  w  drodze  elektronicznej  lub  przy  użyciu  faksu,  będą  zgodne  z  zasadą 

pisemności,  a  ich  zgodność  z  poszczególnymi  regulacjami  prawnymi  należy  rozpatrywać  w 

konkretnych  okolicznościach  prawno-faktycznych.  Rozwój  nowych  technologii  sprzyjających 

szybkiemu  porozumiewaniu  się  i  wymianie  informacji  wymusza  zmianę  pojmowania  formy 

pisemnej,  jednakże  uwzględniając  cel  ustanowienia  zasady  pisemności  należy  uznać  takie 

rozwiązania za równorzędne. 

Odwołujący  wskazał,  że  cechą  konstytutywną  zaświadczenie  jest  jej  treść  oraz  spełnienie 

warunków  formalny  jego  wydania  a  nie  forma  w  jakiej  zostało  ono  wydane.  Samodzielnie 

pobrany  przez  wykonawcę  wydruk  zaświadczenia  stanowi  literalne  odzwierciedlenie 

informacji  udostępnionych  za  pośrednictwem  strony  internetowej  ZUS  i  umożliwia  pełne 

skontrolowanie okoliczności, które w świetle regulacji ustawy Pzp mogą stanowić przesłankę 

wykluczenia  wykonawcy.  Jedyną  różnicą  jest  konieczność  przeprowadzenia  weryfikacji 

przedmiotowego dokumentu. Takie zaświadczenie można zweryfikować wchodząc na stronę 

ZUS-  „weryfikacja  zaświadczeń  o  niezaleganiu”.  §  7  ust.  1  Rozporządzenia  w  sprawie 

dokumentów  wskazuje,  że  dokumenty  są  składane  w  oryginale  lub  kopii  poświadczonej  za 

zgodność  z  oryginałem  przez  wykonawcę.  W  przypadku  składania  elektronicznych 

dokumentów  powinny  być  one  opatrzone  przez  wykonawcę  bezpiecznym  podpisem 

elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Jednakże, 

ż

adne  przepisy  nie  określają  statusu  prawnego  wydruku  komputerowego,  nie  precyzują 

także  jego  mocy  dowodowej.  Nie  bez  znaczenia  jest  przy  tym  fakt,  że  percepcja  treści 

dokumentu jest możliwa jedynie poprzez użycie odpowiednich urządzeń (np. komputerów) i 

oprogramowania,  a  ponadto  następuje  dopiero  poprzez  wyświetlenie  na  monitorze  bądź 

poprzez  wydruk  komputerowy.  A  więc  każdorazowo  percepcja  następuje  w  formie 

zmaterializowania danych. W związku z powyższym, nie da się jednak wskazać czy wydruk 

zaświadczenia  jest  oryginałem  czy  też  kopią  wymagającą  poświadczenia  za  zgodność  z 

oryginałem.  W  takie  sytuacji  należy  per  analogiam  odwołać  się  do  rozwiązań 

funkcjonujących w przypadku podobnych zaświadczeń. 

Powyższe zdaje się zasadne w świetle stanowiska doktryny w której prawa sporną pozostaje 

przyjęcie właściwej koncepcji dokumentu - wąskiej lub szerokiej. Koncepcja wąska zakłada, 

ż

e dokumentem może być wyłącznie dokument pisemny, którego nieodzownym elementem 

jest  podpis  wystawcy.  Natomiast  zgodnie  z  ujęciem  szerokim,  dokumentem  jest  każdy 

przedmiot wyrażający pewną myśl, bez względu na to, z czego jest ten przedmiot wykonany 

oraz  jakimi  środkami  myśl  ta  została  wyrażona  (podpis  nie  jest  przy  tym  wymagany).  W 

ś

wietle rozwoju nowych technologii widoczna wydaje się przewaga tej drugiej koncepcji. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę  na  rozwój  systemu  administracji  oraz  zamówień  publicznych,  w 

ś

wietle  nowych  dyrektyw  zmierzających  do  dalszej  ewolucji  ku  jego  pełnej  informatyzacji 

posłużą  przyjęte  regulacje  Dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  2014/24/UE, 

Dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  2014/25/UE,  Dyrektywy  Parlamentu 

Europejskiego  i  Rady  2014/23/UE  oraz  Dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady 

2014/55AJE.  Dwa  pierwsze  akty  normatywne  uwzględniają  m.in.  obowiązek  przesyłania 

ogłoszeń  oraz  udostępniania  dokumentacji  przetargowej  wyłącznie  w  postaci  elektronicznej 

czy  też  obowiązek  komunikacji  elektronicznej  (w  pełni  elektroniczna  komunikacja 

oznaczająca  komunikację  za  pomocą  środków  elektronicznych  na  wszystkich  etapach 

postępowania) w szczególności w zakresie elektronicznego składania ofert oraz wniosków o 

dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu.  Również  dokumenty  potwierdzające  będą 

uwzględniane  wyłącznie  w  formie  elektronicznej.  Wykładni  prounijna  wymaga  uwzględnia 

uchwalonych  dyrektyw  przynajmniej  jako  wskazówki  interpretacyjnej  i  w  razie  wątpliwości 

przyjęcie rezultatu zgodnego z duchem dyrektyw. 

W  ocenie  Odwołującego  zważywszy  na  powyższe  okoliczności  również  przedłożenie  przez 

wykonawcę  L.B.  „BIZA  SERWIS”  zaświadczenia  ZUS  w  wersji  elektronicznej  nie  może 

zostać  poczytane,  jako  celowe  działanie  podejmowane  w  ramach  rzekomej  zmowy  z 

Odwołującym mającym na celu uzyskanie zamówienia publicznego, a to z tego względu, że 

było  jedynym  posiadanym  przez  wykonawcę  oraz  winno  być  w  pełni  honorowane  przez 

Zamawiającego  i  brak  podstawy  prawnej  do  wzywania  wykonawcy  o  jego  uzupełnienie.  W 

konsekwencji podnieść należy, że Zamawiający ze swojego wadliwego stanowiska odnośnie 

konieczności wzywania wykonawcy o uzupełnienie zaświadczenia z ZUS wywodzi w sposób 

wadliwy i nieuprawniony, że wykonawca celowo  przedłożył wadliwe  zaświadczenie tak, aby 

„manipulować”  postępowaniem  przetargowym,  co  jest  w  świetle  powyższych  przywołanych 

twierdzeń  wadliwe  i  wskazuje  jednoznacznie  na  właściwe  działanie  wykonawcy,  a  w 

konsekwencji  całkowicie  chybione  wnioski  Zamawiającego  o  rzekomej  „zmowie 

przetargowej”. 

Odwołujący  wskazał,  że  oboje  z  wykonawców  posiadają  odrębne  rachunki  bankowe. 

Wykonawca  L.B.„BIZA  SERWIS”  w  PKO  BP  S.A.,  a  Odwołujący  w  Reiffeisen  POLBANK. 

Wykonawcy  nigdy  nie  dzielą  się  uzyskanym  zyskami  z  prowadzonej  działalności 

gospodarczej. Dowód: umowa rachunku bankowego L.B.; szczegóły rachunku K.B.. 

Odwołujący  podkreślił,  że  na  etapie  składania  ofert  nie  był  w  stanie  przewidzieć,  że  do 

postępowania przystąpią jedynie dwie firmy, zwłaszcza, że w poprzednich latach zawsze do 

postępowania  przystępowała  większa  liczba  wykonawców.  W  2015  r.  do  postępowania 

przystąpiły  cztery  firmy.  Dowód:  informacja  z  otwarcia  ofert  z  dnia  5.05.2015r., 

WPZ.271.17.2015. 

Dalej  Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  stwierdził  „o  istnieniu  niedozwolonego 

porozumieniu przetargowym między  ww.  wykonawcami, świadczą podobieństwa obu ofert.” 

W  przekonaniu  Odwołującego,  okoliczność  ta  w  żaden  sposób  nie  świadczy  o  zaistnieniu 

zarzucanej  mu  „zmowy  przetargowej”.  Odwołujący  wskazał  na  ugruntowane  orzecznictwo 

Krajowej  Izby  Odwoławczej,  które  jednoznacznie  dowodzi  o  wadliwości  stanowiska 

Zamawiającego, który wskazuje okoliczności, które tak w ocenie Odwołującego, jak i KIO nie 

stanowią  i  nie  świadczą  o  występowaniu  zmowy  przetargowej.  Odwołujący  powołał  się  na 

wyroki  KIO  867/10,  wyrok  KIO  2276/12,    wyrok  KIO  1621/14;  KIO  1668/14,  KIO  1358/14 

wyrok KIO 2014-07-15 

W ocenie Odwołującego z doświadczenia życiowego Izby wynika, że pomiędzy podmiotami 

pozostającymi  ze  sobą  we  współpracy  stosowane  jest  używanie  podpisów  bez  pieczęci 

imiennych czy czytelnych wersji podpisów, gdyż podmioty te wzajemnie się znają i wiedzą od 

kogo podpis pochodzi. Stąd sam fakt złożenia w taki sposób podpisu nie może być uznany 

za  czyn  nieuczciwej  konkurencji.  Powyższe  okoliczności  zdaniem  Odwołującego  dowodzą, 

ż

e w sprawie nie zostało nawet w jakikolwiek sposób uprawdopodobnione zawarcie „zmowy 

przetargowej” pomiędzy Odwołującym a wykonawcą L.B. „BIZA SERWIS”. W myśl art. 6 ust. 

1  uokik  zakazane  są  porozumienia,  których  celem  lub  skutkiem  jest  wyeliminowanie, 

ograniczenie  lub  naruszenie  w  inny  sposób  konkurencji  na  rynku  właściwym,  polegające  w 

szczególności  na:  uzgadnianiu  przez  przedsiębiorców  przystępujących  do  przetargu  lub 

przez  tych  przedsiębiorców  i  przedsiębiorcę  będącego  organizatorem  przetargu  warunków 

składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. 

W  ocenie  Odwołującego  w  myśl  przywołanego  przepisu  zakazane  są  porozumienia 

polegające  na  uzgadnianiu  przez  przedsiębiorców  warunków  składanych  ofert.  Zgodnie  z 

definicja zawarta w „Słowniczku” ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (art. 4 pkt 5 

uokik)  przez  pojęcie  „porozumienia”  należy  rozumieć  a)  umowy  zawierane  miedzy 

przedsiębiorcami,  miedzy  związkami  przedsiębiorców  oraz  miedzy  przedsiębiorcami  i  ich 

związkami albo niektóre postanowienia tych umów, b) uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek 

formie  przez  dwóch  lub  więcej  przedsiębiorców  lub  ich  związki,  c)  uchwały  lub  inne  akty 

związków  przedsiębiorców  lub  ich  organów  statutowych.  Powyższe  oznacza,  że  dla 

wykazania  przedsiębiorcy  dopuszczenia  się  praktyki  naruszającej  konkurencie  konieczne 

jest 

wykazanie 

przede 

wszystkim 

ś

wiadomego 

zawarcia 

porozumienia 

antykonkurencyjnego 

celu 

bądź 

skutku 

takiego 

porozumienia 

uzasadnienia 

ekonomicznego  dla  rzekomego  porozumienia  4)  objęcia  porozumieniem  warunków 

składanych  ofert.  Mając  na  względzie  brzmienie  powyższej  normy  i  rzeczywisty  stan 

faktyczny,  odwołujący  wskazuje,  że  nie  ma  żadnych  podstaw  do  uznania,  że  Odwołujący 

zawarł antykonkurencyjne porozumienie określone w art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik. 

Odwołujący  podkreślił,  że  w  uzasadnieniu  odrzucenia  jego  oferty  Zamawiający  nie  podjął 

próby analizy powyższych przesłanek, które musza być kumulatywnie spełnione dla uznania 

danego działania za mające charakteru zmowy. Uzasadnienie to nie pozostawia wątpliwości, 

ż

e  zamawiający  w  żaden  sposób  nie  wykazał,  że  Odwołujący  i  wykonawca  L.B.„BIZA 

SERWIS”  zawarli  świadome  porozumienie,  o  antykonkurencyjnym  charakterze,  bądź 

wywołujące  w  istocie  taki  skutek.  Nawet  natomiast  w  razie  całkowicie  bezpodstawnego 

przyjęcia  istnienia  jakiejkolwiek  współpracy  pomiędzy  Odwołującym  a  drugim  wykonawcą, 

nie  świadczy  to  jeszcze  obiektywnie  o  istnieniu  „zmowy  przetargowej”  i  uzgadnianiu 

warunków  składanych  ofert.  Niezależnie  od  powyższego  odwołujący  podnosi,  że 

immanentną cecha porozumienia z art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik jest cel bądź skutek porozumienia 

w  postaci  ograniczenia  bądź  wyeliminowania  konkurencji czy  zakłócenia  jej  w  inny  sposób. 

Oczywiste jest przy tym, że cel i skutek nie musza wystąpić łącznie. 

W  ocenie  Odwołującego  konieczne  jest  wykazanie  jednej  z  przesłanek  dla  możliwości 

stwierdzenia  faktu  zawarcia  porozumienia  określonego  w  art.  6  ust.  1  pkt  7  uokik.  Dla 

udowodnienia  antykonkurencyjnego  charakteru  koordynacji  działań,  nie  jest  wystarczające 

samo  stwierdzenie  podobnych  zachowań  przedsiębiorców.  Niezbędne  jest  wykazanie,  że 

zachowania  te  nie  są  adekwatne  do  istniejących  warunków  rynkowych.  Argumentacje 

przedstawiona  przez  Zamawiającego  i  brak  dowodów  na  poparcie  formułowanych  przezeń 

okoliczności  poczytać  za  brak  zasadności  zarzutów  Zamawiającego.  Podkreślić  należy,  że 

poza koniecznością wykazania istnienia zamiaru zakłócenia konkurencji przez strony zmowy 

przetargowej  musi  jednocześnie  istnieć  ekonomiczne  uzasadnienie  dla  zmowy. 

Przedsiębiorcy  uczestniczący  w  „zmowie  przetargowej”  dbają  jedynie  o  własny  zysk. 

Oznacza to, że dla formułowania tezy o „zmowie przetargowej” konieczne jest stwierdzenie 

ekonomicznego uzasadnienia porozumienia. Jeżeli bowiem przedsiębiorca, uczestniczący w 

zmowie,  poprzez  swoje  zachowanie  ma  umożliwić  wygranie  przetargu  przez  innego 

przedsiębiorcę,  to  brak  uzyskania  przezeń  zamówienia  musi  być  zrekompensowany  przez 

wygrywający podmiot. Okoliczność ta, jak każda inna w postępowaniu mająca znaczenie dla 

rozstrzygnięcia  sprawy,  winna  podlegać  dowodzeniu  przez  podmiot,  który  wywodzi  z  niej 

skutki  prawne.  Bez  ekonomicznej  motywacji  wszystkich  rzekomo  umawiających  się 

podmiotów  nie  sposób  twierdzić  o  powstaniu  kartelu  przetargowego,  skoro  brak  jest 

dowodów, że korzyści osiągnęłyby inne również, poza podmiotem wygrywającym, podmioty. 

W ocenie Odwołującego na Zamawiającym jako gospodarzu postępowania ciąży obowiązek 

wykazania,  że  owo  rzekome  porozumienie  było  ekonomicznie  uzasadnione  z  perspektywy 

odwołującego  oraz  drugiego  z  wykonawców.  Okoliczność  ta  również  nie  została  wykazana 

przez  Zamawiającego.  Zamawiający  poprzestał  na  sformułowaniu  ogólnikowych  twierdzeń, 

nie  dostrzegając  jednocześnie,  że  immanentna  cecha  deliktu  utrudniania  dostępu  do  rynku 

(w  tym  zmowy  przetargowej)  jest  eliminowanie  pozostałych  konkurentów.  Obowiązkiem 

Zamawiającego było wykazanie, że wykonawcy umówili się co do sposobu postępowania w 

postępowaniu  przetargowym  w  celu  wyeliminowania  konkurencji  bądź  wykazanie,  że  taki 

skutek  nastąpił  -  ta  przesłanka  nie  została  wykazana  przez  Zamawiającego,  a  zresztą  nie 

mogła  zostać  wykazana,  gdyż  żaden  inny  wykonawca  nie  brał  udziału  w  przedmiotowym 

przetargu. 

W omawianym stanie faktycznym według Odwołującego nie ma podstaw do postawienia tezy 

o  czynie  nieuczciwej  konkurencji  popełnionej  przez  Odwołującego.  Odwołujący  zaprzecza, 

jakoby  zawarł  z  drugim  z  wykonawców  jakiegokolwiek  porozumienie  -  mające  na  celu 

uzyskanie  wpływu  na  wynik  postępowania  czy  mające  na  celu  eliminacje  konkurencji,  tym 

bardziej  nie  uzgadniał  z  tym  podmiotem  treści  złoconej  oferty,  ani  sposobu  zachowania 

przed  lub  po  otwarciu  ofert.  Identyczne  i  tożsame  stanowisko  z  Odwołującym  prezentuje 

drugi z wykonawców, który również zaprzeczył, aby między podmiotami istniało jakiekolwiek 

porozumienie  mające  na  celu  wpływanie  w  jakikolwiek  sposób  na  przebieg,  jak  i  wynik 

postępowania przetargowego. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  Odwołujący  zaprzeczył  podstawom  do  przyjęcia  tezy,  że 

złożenie  oferty  przez  Odwołującego  stanowiło  czyn  nieuczciwej  konkurencji  sugerowany 

przez  Zamawiającego.  Odwołujący  wskazuje,  iż  nie  została  wypełniona  przesłanka  tzw. 

„zmowy  przetargowej”,  a  niezależnie  od  tego  Zamawiający  wbrew  obowiązkowi 

dowodowemu  nie  wykazał,  a  nawet  nie  uprawdopodobnił  zawarcia  porozumienia 

nakierowanego  na  utrudnianie  dostępu  do  rynku,  nie  mówiąc  już  o  skutku,  w  postaci 

jednoczesnego  ograniczenia  i  utrudnienia  udziału  w  postępowaniu  innym  wykonawcom. 

Samo złocenie oferty przez Odwołującego takiego skutku w prowadzonym postępowaniu nie 

odniosło. 

Odwołujący  zauważył,  że  w  ramach  postępowania  nie  została  złożona  jakakolwiek  inna 

oferta, a oferta Odwołującego mieściła się w kwocie przeznaczonej przez Zamawiającego na 

wykonanie przedmiotu umowy. Oznacza to, że nawet  w razie bezpodstawnego założenia o 

istnieniu zmowy, nie sposób mówić o jakimkolwiek antykonkurencyjnym jego skutku czy też 

szkodzie  ponoszonej  przez  jakikolwiek  inny  podmiot  postępowania,  w  tym  przez  innych 

wykonawców. Odwołujący powołał wyrok KIO 858/12, 861/12. 

Ponadto  Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  poza  art.  6  uokik  wskazał,  jako  dodatkową 

podstawę  prawną  odrzucenia  oferty  art.  3  ust.  1  uznk.  Zgodnie  z  tym  przepisem  czynem 

nieuczciwej  konkurencji  jest  działanie  sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  jeżeli 

zagraża  lub  narusza  interes  innego  przedsiębiorcy  lub  klienta.  Zamawiający  nie  odniósł  się 

do  treści  tej  normy  -  stwierdzając  w  sposób  gołosłowny,  że  jest  ona  podstawą  odrzucenia 

oferty  Odwołującego.  W  tym  stanie  rzeczy,  Odwołujący  wskazał,  że  nie  może  zwalczać 

argumentacje  Zamawiającego,  której  brak.  Niezależnie  od  tego,  złożenie  prawidłowej  i 

kompletnej  oferty  przez  Odwołującego  w  żaden  sposób  nie  narusza  prawa  i  dobrych 

obyczajów, ani nie zagraża bądź narusza interesów innych przedsiębiorców. Pojęcie dobrych 

obyczajów  z  oczywistych  względów  nie  zostało  zdefiniowane  w  przepisach  uznk.  W 

literaturze  przedmiotu  wskazuje  się,  że  dobre  obyczaje  są  normami  postępowania,  tak  jak 

zresztą zasady współżycia społecznego, które obowiązują zarówno osoby fizyczne, jak i inne 

podmioty prowadzące działalność gospodarcza (J. Szwaja, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji,  Komentarz,  www.legalis.pl).  Uznać  nalewy,  że  na  gruncie  art.  3  uznk  przez 

dobre obyczaje należy rozumieć dobre obyczaje kupieckie, które są akceptowane w obrocie 

gospodarczym. 

Odwołujący  wskazał,  że  jego  oferta  nie  narusza  dobrych  obyczajów  kupieckich,  a  w 

niniejszym  postępowaniu  nie  doszło  do  zawarcia  jakiejkolwiek  „zmowy  przetargowej”,  w 

konsekwencji  czego  nie  wiadomo,  na  czym  miałaby  polegać  sprzeczność  oferty 

odwołującego  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami.  Jeżeli  chodzi  natomiast  o  druga 

przesłankę,  która  winna  zostać  kumulatywnie  spełniona  ze  „sprzecznością  z  dobrymi 

obyczajami”, - jest nią zagrożenie bądź naruszenie interesu innego przedsiębiorcy. Pamiętać 

jednak należy, że przedsiębiorcy nie są chronieni regulacją ustawy o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji  przed  pogorszeniem  interesów,  czy  też  przed  strata,  jeżeli  są  one  wynikiem 

„zgodnych z prawem i uczciwych działań innych osób, w szczególności konkurujących z nim 

przedsiębiorców.” W tym wypadku również nie sposób doszukać się w złożeniu oferty przez 

Odwołującego naruszenia czyjegokolwiek interesu. Zamawiający nie wykazał, w jaki sposób, 

aby  złożenie  dwóch  nawet  podobnych  graficznie  ofert  mogło  ograniczyć  lub  utrudnić 

konkurencje w prowadzonym postępowaniu. Jak wynika z akt postępowania złożone zostały 

w  nim  jedynie  dwie  oferty,  co  wskazuje,  że  nawet  domniemana  współpraca  dwóch 

podmiotów  nie  zamykała  dostępu  do  rynku  innym  wykonawcom.  Wykonawcy  w  żadnej 

mierze  nie  byli  przecież  w  stanie  powstrzymać  w  składaniu  ofert  jakichkolwiek  innych 

wykonawców, zwłaszcza, że w poprzednim roku zarówno Odwołujący, jak i wykonawca L.B. 

nie  wygrali  przedmiotowego  przetargu,  a  Odwołującym  nawet  w  nim  nie  startował. 

Logicznym  i  oczywistym  jest,  że  chociaż  podmiot  aktualnie  realizujący  kontrakt  winien 

ponowić  ofertę  na  kolejny  okres  trwania  kontraktu.  Żaden  z  wykonawców  nie  był  w  stanie 

przewidzieć ilu wykonawców złoży oferty. Zatem całokształt okoliczności faktycznych sprawy, 

powiązany  z  brakiem  wykazania  przez  Zamawiającego  formułowanych  tez,  uzasadniał 

twierdzenie o niezgodności z prawem odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 

ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. 

Niezależnie  od  niewypełnienia  przez  Odwołującego  przesłanek  uzasadniających  zgodne  z 

prawem  odrzucenie  jego  oferty,  Odwołujący  wskazał,  że  w  myśl  art.  6  k.c.  w  zw.  z  art.  14 

ustawy  Pzp  ciężar  udowodnienia  określonego  faktu  spoczywa  na  osobie,  która  wywodzi  z 

niego  skutki  prawne.  W  uzasadnieniu  odrzucenia  oferty  Odwołującego  Zamawiający 

podkreślił  okoliczności,  które  nie  są  tożsame  ze  stanem  udowodnienia,  a  nawet 

uprawdopodobnienia popełnienia przez Odwołującego czynu nieuczciwej konkurencji. Z kolei 

niedopuszczalne  jest  w  tym  zakresie  przerzucanie  obowiązku  dowodowego  na 

Odwołującego. Zatem Zamawiający nie ma racji twierdząc, że obowiązujące przepisy ustawy 

Pzp  nie  stanowią  o  konieczności  udowodnienia  okoliczności  naruszenia  zasad  uczciwej 

konkurencji.  Zwłaszcza  za  nieprawidłową  uznać  należy  tezę,  że  przepisy  ustawy 

wprowadzają  zasadę,  że  już  w  przypadku  stwierdzenia  pewnych  zdarzeń,  sytuacji 

faktycznych  Zamawiający  winien  odrzucić  ofertę  lub  wykluczyć  oferenta  z  postępowania. 

Odwołujący stwierdził, że konieczne jest wykazanie tych okoliczności przez Zamawiającego, 

co jest podyktowane obowiązkiem równego traktowania przedsiębiorców ubiegających się o 

zamówienie publiczne. 

Odwołujący wskazał, na aktualne tezy zaprezentowane w art. „Wykonawca w podwójnej roli.” 

Opublikowany w M.Zam.Pub. 2016/1/34-35 autorstwa A. M. - „W świetle art. 83 ust. 3 p.z.p. 

nie można uznać, że występowanie danego podmiotu w ramach pewnych części zamówienia 

jako wykonawcy, a w ramach innych wyłącznie jako podwykonawcy stanowi naruszenie tego 

przepisu czy a priori prowadzi do jego obejścia. Do spełnienia czynu nieuczciwej konkurencji 

wymagane  jest  wystąpienie  dwóch  elementów  w  działaniu  wykonawcy.  Po  pierwsze  czyn 

musi  być  niezgodny  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami.  Po  drugie  czyn  taki  zagraża 

interesowi  innego  przedsiębiorcy  lub  klienta  bądź  narusza  go.  Ponadto  zamawiający 

powinien  wykazać,  jaki  przepis  prawa  został  naruszony  przez  złożenie  oferty  przez 

odwołującego oraz jaki dobry obyczaj został naruszony przez taką, a nie inną wycenę swoich 

usług,  a  także  powinien  udowodnić  zagrożenie  lub  naruszenie  interesu  innego 

przedsiębiorcy  lub  klienta  przez  złożenie  oferty.  Tym  samym,  wykazując  zmowę 

przetargową,  trzeba  podać  cel  lub  skutek  wyeliminowania,  ograniczenia  lub  naruszenia  w 

inny sposób konkurencji na rynku właściwym.” 

Izba ustaliła co następuje: 

Izba  postanowiła  dopuścić  w  poczet  materiału  dowodowego  następujące  dokumenty:  (i) 

SIWZ  oraz  ogłoszenie  o  zamówieniu  nr  61818  –  2016    z  dnia  18  marca  2016  r.  na 

okoliczność  ustalenia  przedmiotu  zamówienia  oraz  warunków  udziału  w  postępowaniu;  (ii) 

protokół  postępowania  przetargowego  na  okoliczność  ustalenia  przebiegu  postępowania 

przetargowego;  (iii)  ofertę  Odwołującego  oraz  ofertę  wykonawcy  L.B.  prowadzącego 

działalność gospodarczą pod nazwą BIZA Serwis na okoliczność ustalenia treści złożonych 

ofert  oraz  ich  wzajemnych  podobieństw;  (iv)  wezwanie  Zamawiającego  skierowane  do 

Odwołującego z dnia 6 kwietnia 2016 r. na okoliczność ustalenia treści wezwania.  

Na  podstawie  powyższych  dokumentów  Izba  ustaliła,  że  Zamawiający  prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Odnowienie,  frezowanie  oraz 

trasowanie oznakowania drogowego poziomego dróg gminnych na terenie miasta Zgorzelec.  

Kryteria oceny ofert stanowiła cena brutto – 90% oraz termin realizacji zamówienia 10%. 

W postępowaniu złożone dwie oferty: oferta nr 1 – K.B. prowadzący działalność gospodarczą 

pod  nazwą  BIZA  Kolor  z  ceną  127.784,00  zł;  termin  realizacji  zamówienia  30  dni 

kalendarzowych;  oferta  nr  2  –  L.B.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  BIZA 

Serwis z ceną 90.744.05 zł. Termin realizacji zamówienia 30 dni kalendarzowych.  

Pismem  z  dnia  6  kwietnia  2016  r.  Zamawiający  wezwał  wykonawcę  L.B.  prowadzącego 

działalność gospodarczą pod firmą BIZA Serwis do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust.1 

ustawy  Pzp.  Cena  zaoferowana  przez  powyższego  wykonawcę  za  realizację  zamówienia 

90.744,05  zł  znacznie  odbiegała  od  wartości  zamówienia,  powiększoną  o  stawkę  VAT, 

ustalonej  przez  Zamawiającego  na  poziomie  153,459,86  zł.  Wykonawca  ten  nie  złożył 

wymaganych wyjaśnień.  

Izba ustaliła, że w dniu 21.04.2016 r. Zamawiający przesłał Odwołującemu zawiadomienie o 

odrzuceniu  oferty  oraz  o  unieważnieniu  postępowania.  W  zawiadomieniu  Zamawiający  na 

podstawie  art.  89  ust.  1  pkt.  3  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  1  ust.  2  ustawy  z  dnia  16  kwietnia 

1993r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (t.j.  z  2003r.  Dz.U.  Nr  153,  poz.  1503  z  późn. 

zm.)  w  zw.  z  art.  6  ust.  1  pkt.  7)  ustawy  z  dnia  16  lutego  2007r.  o  ochronie  konkurencji  i 

konsumentów  (t.j.  z  2015r.  Dz.U.  poz.184  z  późn.  zm.)  uznał,  że  złożenie  oferty  przez 

Odwołującego  stanowiło  czyn  nieuczciwej  konkurencji  z  uwagi  na  wystąpienie  „zmowy 

przetargowej”  pomiędzy  Odwołującym  a  firmą  L.B.  BIZA  SERWIS  polegającej  na 

uzgodnieniu  cenowych  warunków  składania  ofert  oraz  uzgodnienia  swojego  zachowania  w 

trakcie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z uwagi na fakt, 

iż  w  postępowaniu  złożono  jedynie  dwie  oferty  Zamawiający  dodatkowo  unieważnił 

postępowanie.  

Ponieważ  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych  i  wpis  od  niego  został  uiszczony  – 

podlegało rozpoznaniu przez Izbę. 

Izba zważyła co następuje: 

Zgodnie  z  art.  179  ust.  1  Pzp  Odwołującemu  przysługuje  legitymacja  do wniesienia 

odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w 

wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy.  W  ocenie  Izby  Odwołujący 

wykazał, że: po pierwsze – ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia – w którym 

złożył  ofertę,  która  może  zostać  uznana  za  najkorzystniejszą,  po  drugie  –  może  ponieść 

szkodę  w związku  z zarzucanymi  Zamawiającemu  naruszeniami  przepisów  ustawy  Pzp, 

które  spowodowały  odrzucenie  oferty  Odwołującego,  co  uniemożliwia  mu  uzyskanie 

przedmiotowego zamówienia. 

W  ocenie  Izby  bezpodstawny  okazał  się  zarzut  Odwołującego  jakoby  Zamawiający 

bezpodstawne odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. W ocenie 

Izby w ustalonych okolicznościach faktycznych złożenie odrębnych ofert przez Odwołującego 

oraz  wykonawcę  L.B.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  BIZA  Serwis 

stanowiło  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w rozumieniu  klauzuli  generalnej  art.  3  ust.  1  uznk, 

polegający na zawarciu pomiędzy tymi wykonawcami zakazanego na mocy art. 6 ust. 1 uokik 

porozumienia, którego celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie 

w inny sposób konkurencji na rynku właściwym.   

Zgodnie z art. 89 ust 1 pkt 3 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn 

nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przy 

czym zarówno według orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej (wyroki wydane: 15 stycznia 

2013 r. (sygn. akt KIO 2865/12), 3 marca 2014  r. (sygn. akt KIO 309/14) i 23 grudnia 2013 r. 

(sygn. akt KIO 2851/13)), jak i doktryny (zob. D. Szczepański, Zasada uczciwej konkurencji i 

równego traktowania  wykonawców,  komentarz  praktyczny, Wydawnictwo  ABC)  należy  brać 

pod  uwagę  nie  tylko  przepisy  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  ale  i  przepisy 

ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. 

o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (t.j.  Dz.  U.  z  2003  r.  Nr  153,  poz.  1503  ze.  zm.) 

stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi 

obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przepis ten 

stanowi  tzw.  klauzulę  generalną,  co  oznacza,  że każde  działanie  mające  taki  charakter 

powinno  być  uznane  za  czyn  nieuczciwej  konkurencji. Wobec  tego  należy  brać  pod  uwagę 

również  art.  6  ust.  1  pkt  7  ustawy  z  dnia  16  lutego  2007  roku  o  ochronie  konkurencji  i 

konsumentów  (t.j.  Dz.  U.  z 2007  r.  Nr  50,  poz.  331  ze  zm.),  według  którego  zakazane  są 

porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie 

w  inny  sposób  konkurencji  na  rynku  właściwym,  polegające  na  uzgadnianiu  przez 

przedsiębiorców  przystępujących  do  przetargu  lub  przez  tych  przedsiębiorców 

i przedsiębiorcę 

będącego 

organizatorem 

przetargu 

warunków 

składanych 

ofert, 

w szczególności  zakresu  pracy  i  ceny.  Należy  jednak  zastrzec,  że  art.  6  ust.  1  uokik  nie 

zawiera  zamkniętego  katalogu  zakazanych  porozumień  ograniczających  konkurencję,  a 

zatem 

wyszczególnienie 

w kolejnych 

pkt 

na 

czym 

może 

polegać 

zakazane 

antykonkurencyjne porozumienie nie ma charakteru katalogu zamkniętego. 

W  doktrynie  i orzecznictwie  dotyczącym  ochrony  konkurencji  porozumienie  stypizowane  w 

art. 6 ust. 1 pkt 7 uokik określane jest w skrócie jako tzw. zmowa przetargowa. Zmowa taka 

może  mieć  w  szczególności  charakter  porozumienia  horyzontalnego  (poziomego)  tj. 

zawieranego  pomiędzy  konkurentami.  Przy  czym  w  doktrynie  wskazuje  się,  że  przejawem 

takiego  niedozwolonego  porozumienia  antykonkurencyjnego  (zmowy  przetargowej)  mogą 

być:  1)  porozumienia  dotyczące  ograniczenia  składania  ofert  polegające  na  rezygnacji  ze 

złożenia  oferty  w  przetargu,  aby  zwiększyć  szanse  wygrania  innego  przedsiębiorcy;  2) 

składanie  tzw.  ofert  rotacyjnych,  które  polega  na  tym,  że  co  najmniej  dwóch  wykonawców 

startuje  w  kolejnych  postępowaniach  ustalając  jednocześnie,  który  z  nich  składa  ofertę 

najkorzystniejszą w danym przetargu, podczas gdy pozostałe oferty mają stwarzać wrażenie 

istnienia  konkurencyjności;  3) ustalanie  warunków  składanych  ofert  (np.  cen,  okresu 

gwarancji,  sposobu  postępowania  w aukcji,  itp.);  4)  porozumienia  dotyczące  sposobu 

postępowania  w  toku  postępowania  przetargowego,  które  ma  wpłynąć  na  wynik 

postępowania w sposób inny niż wynikający z ustalenia warunków ofert (np. spowodowanie 

odrzucenia  oferty  wskutek  nieuzupełnienia  dokumentów,  wadium  itp.);  5)  składanie  ofert 

wyłącznie  w  celu  wypełnienia  formalnego  wymogu  odpowiedniej  liczby  ofert  niezbędnej  do 

uznania  przetargu  za  ważny,  6)  składanie  tzw.  ofert  kurtuazyjnych;  7)  podział  rynku 

opierający się na różnego rodzaju kryteriach np.: kryterium geograficznym, przedmiotowym, 

podmiotowym  (co  do  klienta),  w  takim  wypadku  najczęściej  jeden  lub  więcej  oferentów 

powstrzymuje się od składania ofert w określonej części rynku, albo składa ofertę nieważną 

czy  też  tak  niekorzystną,  że  nie  ma  szans  na wybór  (zob.  W.  Dzierżanowski,  Ochrona 

konkurencji  w  prawie  zamówień  publicznych,  Lex  2012;  K.K.  w:  K.K.  i   M.S.  Ustawa  o 

ochronie  konkurencji  l  konsumentów.  Komentarz,  Warszawa  2014,  s.  286;  D.  M.  Reguła 

rozsądku  w  prawie  antymonopolowym,  Kraków  2004;  E.M.W.,  Ustawa  o  ochronie 

konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2002). 

W  przypadku  zmowy  przetargowej,  która  stanowi  jedno  z  najcięższych  naruszeń  prawa 

konkurencji,  nie  wymaga  się,  aby  porozumienie  było  wykonane  albo  odniosło  jakiś  skutek. 

Wystarczający  jest  sam  zamiar  wpłynięcia  przez  przedsiębiorców  na wynik  lub  przebieg 

postępowania. Z tego względu na mocy art. 7 ust. 3 uokik zmowa przetargowa nie podlega 

ustawowemu wyłączeniu zakazu w trybie art. 7 ust. 1 uokik (zob. K.K. w: K.K. i  M.S. Ustawa 

o ochronie konkurencji l konsumentów. Komentarz, Warszawa 2014, s. 286; E.M.W., Ustawa 

o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2002, s. 86).  

Zgodnie  z  utrwalonym  w  orzecznictwie  stanowiskiem  nie  ma  żadnego  znaczenia  forma 

porozumienia,  które  może  być  pisemne,  ustne,  a  nawet  dorozumiane.  Wystarczające  jest, 

aby  zaistniały  skoordynowane  formy  działań,  które  zmierzają  do  naruszenia  konkurencji 

(wyrok  Sądu  Okręgowego  w Warszawie  z  27  kwietnia  2011  r.  (sygn.  akt XVII  AmA  44/09). 

Także w orzecznictwie unijnym wskazuje się na ten aspekt (wyrok sądu w sprawie T-7/89 SA 

Hercules Chemicals NV p-ko Komisji, wyrok sądu w sprawie T-305/94 NV Limburgse Winyl 

Maatschapipij p-ko Komisji). 

Zarówno  według  doktryny,  jak  i  orzecznictwa  dla  wykazania  zawarcia  tego  rodzaju 

porozumienia  nie  jest  wymagane  dysponowanie  bezpośrednim  dowodem  np.  w  postaci 

pisemnego  porozumienia  określającego  taki  bezprawny  cel.  Natomiast  całkowicie 

wystarczające  jest,  aby  całokształt  okoliczności  sprawy  pozwalał  na  racjonalne  i  logiczne 

wyprowadzenie  wniosku,  że  doszło  do  zawarcia  zmowy  przetargowej.  W  orzecznictwie 

wskazuje  się,  że  zgodnie  z  właściwymi  przepisami  ustalenia  pewnych  faktów  mogą  być 

dokonane,  jeżeli  możliwe  jest  wyprowadzenie  takiego  wniosku  na  podstawie  innych  faktów 

(domniemania faktyczne) (wyroki Izby  wydane: 3 marca 2014 r. (sygn. akt KIO 309/14), 23 

grudnia  2013  r.  (sygn.  akt  KIO  2851/13),  15  stycznia  2013  r.  (sygn.  akt  KIO  2865/12)  i  20 

marca 2013 r. (sygn. akt KIO 517/13)). Sąd Najwyższy w wyroku z 9 sierpnia 2006 r. (sygn. 

akt  III  SK  6/06)  wskazał,  że  sąd  ochrony  konkurencji  i  konsumentów  może  ustalić  na 

podstawie domniemań faktycznych (art. 231 kpc.), że doszło do naruszenia zakazu praktyk 

ograniczających  konkurencję  i  nie  narusza  to  konstytucyjnej  zasady  wolności  prowadzenia 

działalności  konkurencyjnej.  Porozumienia  cenowe  mogą  być  ujawniane  za  pomocą 

dowodów  bezpośrednich  lub  pośrednich.  W  praktyce  możliwość  skorzystania  z  dowodów 

bezpośrednich  jest  ograniczona  ze  względu  na  świadomość  przedsiębiorców  co  do 

nielegalności  takich  działań.  Udowodnienie  zawarcia  porozumienia  cenowego  za  pomocą 

dowodów pośrednich jest dopuszczone w orzecznictwie.  

W  ocenie  Izby  w  niniejszej  sprawie  analiza  okoliczności  faktycznych  pozwala  na 

wyciągnięcie  jednoznacznego  wniosku,  że  Odwołujący  oraz  jego  brat  –  wykonawca  L.B. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  BIZA  Serwis  zawarli  porozumienie 

dotyczące postępowania przetargowego, którego celem było zmuszenie Zamawiającego do 

odrzucenia  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  L.B.  prowadzącego  działalność  gospodarczą 

pod  firmą  Biza  Serwis,  którego  oferta  zawierała  niższą  cenę,  przez  niezłożenie  przez 

powyższego wykonawcę wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, choć faktycznie mógł on 

bez trudu takie wyjaśnienia złożyć, co miało doprowadzić do wyboru oferty droższej złożonej 

przez  jego  brata  tj.  Odwołującego.  Zachodzące  pomiędzy  Odwołującym  a  wykonawcę  L.B. 

powiązania  rodzinne,  przyznana  podczas  rozprawy  wieloletnia  współpraca  przy  ubieganiu 

się  o  udzielenie  zamówień  publicznych  przejawiająca  się  m.in.  w  udostępnianiu  zasobów 

wskazują,  że  powyższy  wniosek  jest  racjonalny  i  uzasadniony.  Uznając  istnienia  zmowy 

przetargowej  pomiędzy  Odwołującym  a  jego  bratem  –  wykonawcą  L.B.  Izba  wzięła  pod  w 

szczególności następujące okoliczności: 

1)  Odwołującego  oraz  wykonawcę  L.B.  łączą  ścisłe  więzy  rodzinne,  ponieważ  są 

braćmi; 

2)  Odwołujący  oraz  wykonawca  L.B.  prowadzą  faktycznie  tożsamą  rodzajowo 

działalność gospodarczą, co potwierdził Odwołujący podczas rozprawy oświadczając, 

iż  obaj  przedsiębiorcy  wielokrotnie  występowali  wspólnie  podczas  postępowań 

przetargowych,  użyczając  sobie  m.in.  zasobów  niezbędnych  do  realizacji 

zamówienia; 

3)  Obaj  wykonawcy  prowadzą  działalności  gospodarczych  pod  tym  samym  adresem  i 

używają tego samego numeru telefonu i faksu;  

4)  W  złożonych  przez  Odwołującego  oraz  wykonawcę  L.B.  ofertach  występuje  szereg 

podobieństw  wskazujących, że oferty tych wykonawców były przygotowane przez tą 

samą  osobę  i  z  użyciem  tych  samych  narzędzi  -  tożsame  odręczne  pismo  o 

identycznym  kroju  oraz  kolor  długopisu;  koperty,  w  których  umieszczone  zostały 

oferty  opisane  zostały  tym  samym  charakterem  pisma;  dołączone  do  ofert 

zaświadczenia  z  Centralnej  Ewidencji  i  Informacji  o  Działalności  Gospodarczej 

zostały  wygenerowane  w  tym  samym  dniu,  tj.  01  -  04  -2016  r.  o  godz.  11:11  -  dla 

L.B., natomiast 01 - 04 -2016 r. o godz. 11:10 - dla K.B. a; potwierdzenia dokonania 

wpłaty wadium także zostały wydrukowane w tym samym dniu, tj. 04 – 04 - 2016 r. o 

godz.  09:08  -  dla  L.B.,  04  –  04  -  2016  r.  o  godz.  09:14  -  dla  K.B.  a,  Ponadto  do 

przygotowania ofert posłużono się tym samym narzędziem, tj. pieczęcią „za zgodność 

z oryginałem", wszystkie oświadczenia złożone w obu ofertach datowane są na 04 – 

04  -  2016  r.,  a  także  jak  wskazano  wyżej  w  tym  samym  dniu  zostało  wpłacone 

wadium; numeracja stron w obu ofertach, wszystkie dokumenty i oświadczenia w nich 

złożone  numerowane  zostały  w  prawym  dolnym  rogu,  natomiast  zaświadczenia  z 

Urzędu Skarbowego w prawym dolnym rogu oraz na drugiej stronie w lewym dolnym 

rogu; 

5)  Brak  złożenia  przez  wykonawcę  L.B.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod 

nazwą Biza Serwis wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny.   

Uwzględniając  wszystkie  powyższe  okoliczności  stwierdzić  należy  -  opierając  się  na 

domniemaniach  faktycznych  -  iż  obaj  przedsiębiorcy  dokonali  uzgodnień  warunków 

składanych  ofert  oraz  zachowania  w  toku  przetargu,  a  tym  samym  zawarli  porozumienie 

ograniczające konkurencję. Przyjęte w tym zakresie domniemanie stanowi bowiem wniosek 

wynikający  w  sposób  logiczny  z  faktów,  które  zostały  ustalone  w  toku  postępowania.  W 

ocenie Izby znikomy jest stopień prawdopodobieństwa, że Odwołujący oraz wykonawca L.B. 

zachowywali  się  w  toku  analizowanego  przetargu  jak  niezależne  podmioty,  które  prowadzą 

wobec siebie działalność konkurencyjną. W szczególności fakt braku złożenia jakichkolwiek 

wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  przez  wykonawcę  L.B.  przy  jednoczesnym  braku 

racjonalnego  uzasadnienia  i  przekonujących  wyjaśnień  w  tym  zakresie, stanowią  trudną  do 

obalenia  przesłankę  przemawiającą  za  wnioskiem,  iż  obaj  bracia  zawarli  porozumienie 

ograniczające konkurencję. 

Należy  przyjąć,  że  dla  oceny  danego  zachowanie  pod  kątem  jego  sprzeczności  z  regułami 

konkurencji  wystarczająca  jest  analiza  wskazanych  wyżej  rzeczywistych  działań 

przedsiębiorców.  Muszą  być  one  nieadekwatne  do  istniejących  warunków  rynkowych, 

niewytłumaczalne  w  sposób  racjonalny  bez  założenia  wcześniejszej  koordynacji  działań, 

bądź  zawierać  elementy  nieformalnej  współpracy  pomiędzy  niezależnymi  przedsiębiorcami 

(por.:  S.  Gronowski,  Ustawa  antymonopolowa.  Komentarz, Warszawa  1999,  s.  85).  Dowód 

na  istnienie  tego  rodzaju  praktyk  uzgodnionych  może  być  rzecz  jasna  obalony,  jeżeli 

przedsiębiorcy są w stanie dowieść, na podstawie racjonalnych przesłanek, że fakty uznane 

za  niewytłumaczalne  w  inny  sposób  jak  istnieniem  zmowy,  mogą  być  zadowalająco 

wyjaśnione w sposób nie odwołujący się do tego rodzaju praktyk (por.: wyrok Europejskiego 

Trybunału  Sprawiedliwości  z  dnia  28  marca  1984  r.  w  sprawach  połączonych  29  i  30/83 

Compagnie  Royale  Asturienne  des  Mines  SA  i  Societe  Rheinzink  przeciwko  Komisji 

Wspólnot  Europejskich  (Zb.  Wyr.  ETS  1984,  1679),  cyt.  za:  Prawo  konkurencji  Wspólnoty 

Europejskiej. Orzecznictwo. Tom 1, Orzeczenia  Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z 

lat 1962 - 1989, opracowanie i wprowadzenie A. J., T. S. Wydawnictwo Naukowe Wydziału 

Zarządzania  Uniwersytetu  Warszawskiego,  Warszawa  2004,  s.  348.).  Takich  dowodów 

Odwołujący jednak nie przedstawił.    

Nie  zasługują  na  uwzględnienie  argument  Odwołującego,  iż  on  oraz  jego  brat  L.B.  są 

niezależnymi  przedsiębiorcami,  prowadzącymi  wobec  siebie  konkurencyjną  działalność 

gospodarczą.  Występowanie  pomiędzy  przedsiębiorcami  ścisłych  więzi  rodzinnych, 

posługiwanie się wspólnym numerem faksu, wspólny adres, przystępowania do tych samych 

przetargów,  nie  jest  wprawdzie  zabronione,  niemniej  jednak  wskazuje  na  wysokie 

prawdopodobieństwo  wymiany  pomiędzy  nimi  istotnych  informacji  gospodarczych  i  może 

sugerować,  iż  przy  wystąpieniu  dodatkowych  okoliczności  uzasadnione  jest  podejrzenie 

naruszenia prawa konkurencji, tak jak ma to miejsce w niniejszym przypadku. Z pewnością 

wyszczególnione  wyżej  okoliczności  mogą  świadczyć  o  bardzo  ograniczonej  lub  nawet  o 

całkowitym braku konkurencji między przedsiębiorcami. 

Dalej  nie  zasługuje  na  uwzględnienie  również  argument  o  spóźnionym  odbiorze  wezwania 

do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny.  Izba  nie  dała  wiary  wyjaśnieniom 

złożonym przez Odwołującego, iż wykonawca L.B. nie odbierał wiadomości e - mailowych w 

okresie od 6 kwietnia do 11 kwietnia 2016 r., co skutkowało brakiem złożenia wymaganych 

wyjaśnień. Trudno bowiem przyjąć, iż racjonalnie działający przedsiębiorca, uczestniczący w 

przetargu nie sprawdza na bieżącą swojej skrzyni e – mailowej. Poza tym budzi zdziwienie i 

jest  okolicznością  przemawiającą  za  istnieniem  zmowy  pomiędzy  przedsiębiorcami,  że  to 

Odwołujący  posiada  wiedzę  na  temat  braku  złożenia  stosownych  wyjaśnień  przez  L.B., 

składa  w  jego  imieniu  wyjaśnienia  podczas  rozprawy  i  w  treści  odwołania  oraz  stosowane 

dowody.  W  ocenie  Izby  za  całkowicie  niewiarygodne  uznać  należy  twierdzenia,  że 

profesjonalny  przedsiębiorca  może  przygotować  ofertę  dla  potrzeb  postępowania 

przetargowego,  nie  sprawdzając  jednocześnie  na  bieżąco  korespondencji  jaką  może 

otrzymać od Zamawiającego. Zwłaszcza, że w okolicznościach faktycznych sprawy mamy do 

czynienia  z 6 – dniowym terminem na złożenie wyjaśnień i nie sposób  uznać, że przez tak 

długi okres czasu wykonawca nie sprawdzał swojej skrzynki e – mailowej.    

W  ocenie  Izby  wykonawca  L.B.  mógł  bez  przeszkód  przedłożyć  stosowane  wyjaśnienia  w 

zakresie  rażąco  niskiej  ceny,  które  służyłoby  do  uzupełniania  jego  dokumentacji  ofertowej. 

Niezłożenie  w  tym  zakresie  dokumentacji  własnego  autorstwa,  nie  zaś  dokumentacji 

wymaganej  od  podmiotów  trzecich  należy  tłumaczyć,  jako  chęć  osiągnięcia  skutków 

porozumienia  ograniczającego  konkurencję  zawartego  z  Odwołującym  polegającego  na 

uzyskaniu  przez  Odwołującego  zamówienia  na  warunkach  bardziej  korzystnych  tj. 

oferujących wyższą cenę o wykonania zamówienia. 

Dalej  Izba  uznała  za  niezasadny  argument  Odwołującego  o  tym,  że  obaj  przedsiębiorcy 

wielokrotnie  występowali  w  przeszłości  w  przetargach  i  nie  została  wobec  nich  orzeczona 

zmowa przetargowa. W ocenie Izby jest to okoliczność irrelewantna dla uznania zaistnienia 

zmowy  przetargowej  w  niniejszym  postępowaniu.  Dla  uznanie  bowiem  istnienia  zmowy 

przetargowej  pomiędzy  przedsiębiorcami  nie  jest  konieczne  wykazanie  istnienia 

wcześniejszych  porozumień  pomiędzy  przedsiębiorcami.  Izba  dokonuje  bowiem  oceny 

okoliczności  faktycznych  w  konkretnym  postępowaniu  przetargowym  i  na  ich  podstawie 

ocenia  zachowania  przedsiębiorców.  Zachowanie  przedsiębiorców  w  poprzednich 

postępowaniach  może  być  jedną  z  okoliczności  faktycznych  mających  znaczenia  dla 

rozstrzygnięcia  zaistnienia  zmowy  przetargowej,  ale  z  pewnością  nie  może  stanowić 

samodzielnej  przesłanki  do  uznania  braku  zaistnienia  zmowy  w  danym  postępowaniu 

przetargowym.  

Izba  nie  podziela  również  stanowiska  Odwołującego  w  przedmiotowej  sprawie  nie  został 

naruszony  interes  żadnego  przedsiębiorcy.  Podkreślić  bowiem  należy,  że  działania 

Odwołującego oraz wykonawcy L.B. naruszają w sposób oczywisty interesy Zamawiającego 

i powoduje zakłócenie funkcjonowania systemu zamówień publicznych poprzez zniweczenie 

celu,  jaki  ma  być  osiągnięty  w  drodze  przetargu,  a  mianowicie  wybór  najkorzystniejszych 

ofert składanych przez oferentów w warunkach konkurencji.  

Mając  na  uwadze  przedstawione  wyżej  okoliczności,  ustalenia  i  dowody  na  ich  poparcie 

przyjąć  należy,  że  znikomy  jest  stopień  prawdopodobieństwa,  iż  Odwołujący  oraz 

wykonawca  L.B.  zachowywali  się  w  ramach  przedmiotowego  postępowania  przetargowego 

jak  niezależne  podmioty,  które  prowadzą  wobec  siebie  działalność  konkurencyjną.  W 

szczególności brak przekonującego uzasadnienia nieprzedłożenia stosowanych wyjaśnień w 

zakresie  rażąco  niskiej  ceny  oraz  brak  przekonujących  wyjaśnień  co  do  przyczyn  takiej 

sytuacji  stanowią  trudną  do  obalenia  przesłankę  przemawiającą  za  wnioskiem,  iż  powyżsi 

przedsiębiorcy  zawarli  porozumienie  ograniczające  konkurencję,  obejmujące  zachowania  w 

toku przedmiotowego przetargu.  

Izba nie podziela również stanowiska Odwołującego oraz przedstawionej argumentacji co do 

skuteczności  dołączonego  do  oferty  L.B.  zaświadczenia  z  ZUS,  przychylając  się  z  pełnym 

zakresie do stanowiska Zamawiającego. Odwołujący argumentował, iż przedłożone w ofercie 

przez  ww.  wykonawcę  zaświadczenie  z  ZUS  w  formie  elektronicznej  winno  być  w  pełni 

honorowane przez Zamawiającego i brak jest podstawy prawnej do wzywania wykonawcy o 

jego uzupełnienia.  

Wskazać  należy,  że  w  celu  wykazania  braku  podstaw  do  wykluczenia  z  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia,  Zamawiający  zgodnie  z  §  3  ust.  1  pkt  4  Rozporządzenia  Prezesa 

Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać 

zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 

2013  r.  poz.  231)  oraz  pkt  10  ppkt  2  lit  c)  SIWZ  żądał  załączenia  do  oferty  aktualnego 

zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego 

Ubezpieczenia  Społecznego  potwierdzającego,  że  wykonawca  nie  zalega  z  opłacaniem 

składek  na  ubezpieczenia  zdrowotne  i  społeczne,  lub  potwierdzenia,  że  uzyskał 

przewidziane  prawem  zwolnienie,  odroczenie  lub  rozłożenie  na  raty  zaległych  płatności  lub 

wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu - wystawionego nie wcześniej 

niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. 

Wykonawca  L.B.  dołączył  do  oferty  zaświadczenie  o  niezaleganiu  w  opłacaniu  składek  na 

ubezpieczenia  społeczne  i  zdrowotne,  w  formie  dokumentu  elektronicznego,  opatrzonego 

bezpiecznym 

podpisem 

elektronicznym 

weryfikowanym 

za 

pomocą 

ważnego 

kwalifikowanego  certyfikatu,  które  nie  spełnia  powyższego  warunku,  ponieważ  zostało 

złożone w niewłaściwej formie. 

Przedłożone przez L.B. zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek ZUS nie spełnia 

wymagań określonych w § 7 ust. 1 rozrzedzenia w sprawie dokumentów, albowiem w myśl 

tego  przepisu  dokumenty  muszą  być  złożone  w  oryginale  lub  kopii  poświadczonej  za 

zgodność  z  oryginałem  przez  Wykonawcę,  a  w  przypadku  elektronicznych  dokumentów  - 

powinny  być  one  opatrzone  przez  wykonawcę  bezpiecznym  podpisem  elektronicznym 

weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. 

Przedmiotowe  zaświadczenie  zostało  wygenerowane  z  systemu  ZUS.  Powyższego  nie 

można utożsamiać, jak chciałby Odwołujący, z wydrukami z CEiDG oraz KRS. Zgodnie z art. 

4  ust.  4aa  ustawy  o  Krajowym  Rejestrze  Sądowym  „Pobrane  samodzielnie  wydruki 

komputerowe  aktualnych  informacji  o  podmiotach  wpisanych  do  Rejestru  mają  moc 

zrównaną z mocą dokumentów wydawanych przez Centralną Informację, o których mowa w 

art. 3, jeżeli posiadają cech umożliwiające ich weryfikację z danymi zawartymi w Rejestrze". 

Z  tegoż  przepisu  wynika,  że  odpis  aktualny  z  KRS  wygenerowany  ze  strony  internetowej 

Ministerstwa  Sprawiedliwości  po  wprowadzeniu  numeru  identyfikującego  stanowi  dokument 

urzędowy czyli oryginalny, który nie wymaga poświadczania przez wykonawcę za zgodność 

z  oryginałem.  Podobny  status  mają  zaświadczenia  o  wpisie  w  CEiDG.  W  przypadku 

zaświadczeń wygenerowanych z ZUS ustawa nie przewiduje takiej możliwości. Co więcej w 

treści wydruku znajduje się zapis, ze „zaświadczenie wydaje się na wniosek płatnika składek 

na podstawie art. 50 ust. 4 i art. 123 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych".. Pierwszy 

z  przepisów  odnosi  się  do  wniosku  płatnika,  a  drugi  do  wydawania  zaświadczeń  w  formie 

elektronicznego 

dokumentu 

opatrzonego 

bezpiecznym 

podpisem 

elektronicznym 

weryfikowanym  za  pomocą  ważnego  kwalifikowanego  certyfikatu.  Nie  można  przyjąć,  że 

przedmiotowy  dokument  jest  wydanym  na  żądanie  L.B.  zaświadczeniem  w  formie 

dokumentu 

elektronicznego, 

opatrzonym 

bezpiecznym 

podpisem 

elektronicznym 

weryfikowanym  za  pomocą  ważnego  kwalifikowanego  certyfikatu.  Złożenie  wniosku  z 

użyciem  środków  komunikacji  elektronicznej  nie  jest  równoznaczne  z  wydaniem 

elektronicznego  zaświadczenia  w  rozumieniu  wskazanego  wyżej  przepisu.  Podpis 

elektroniczny funkcjonuje tylko w postaci elektronicznej, jako algorytm obliczeniowy, a poza 

pamięcią  komputera  -  po  wydrukowaniu  dokumentu  opatrzonego  takim  podpisem,  taki 

podpis  nie  funkcjonuje.  Podpisu  elektronicznego  nie  można  odwzorowywać  w  żadnej  innej 

postaci niż elektroniczna ( tak m.in. por. wyrok KIO 225/15). 

Podkreślić  należy,  że  wydruk  dokumentu  elektronicznego  stanowi  jedynie  wizualizację 

zapisaną na informatycznym nośniku danych, nie stanowi on zatem dokumentu urzędowego 

w  rozumienia  art.  76  ustawy  -  Kodeks  postępowania  administracyjnego.  Treść  takiego 

dokumentu  może  zostać  zmaterializowana  w  postaci  wydruku.  Problemem  w  przypadku 

wydruku  dokumentu  elektronicznego  jest  zmaterializowanie  podpisu  elektronicznego. 

Obecnie wydruki dokumentów Zakładu Ubezpieczeń Społecznych zawierają imię i nazwisko 

pracownika  upoważnionego  do  jego  wydania  oraz  adnotację  o  podpisie  elektronicznym: 

„dokument  został  podpisany,  aby  go  zweryfikować  należy  użyć  oprogramowania  do 

weryfikacji  podpisu".  Zgodnie  natomiast  z  obowiązującymi  przepisami  ustawy  -  Kodeks 

postępowania  administracyjnego,  w  związku  z  ustawą  z  dnia  17  lutego  2005  r.  o 

informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz. U. z 2014 r. poz. 

1114), za dokument elektroniczny uznaje się tylko odpowiedni zapis elektroniczny i jako taki 

posiada on odpowiednią moc dowodową. 

Należy wskazać, że na chwilę obecną brak jest przepisu, który jednoznacznie przesądzałby 

o  tym,  że  dokumenty  wydawane  przez  ZUS  dla  celów  zamówień  publicznych  mogą  być 

generowane w dowolnej postaci (np. w formie wydruku z dokumentu elektronicznego wraz z 

informacją,  że  dokument  został  podpisany  elektronicznie),  a  nie  tylko  w  postaci  dokumentu 

opatrzonego  bezpiecznym  podpisem  elektronicznym,  weryfikowanym  za  pomocą  ważnego 

kwalifikowanego  certyfikatu.  Przywołane  wyżej  rozporządzenie  Prezesa  Rady  Ministrów  w 

sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od  wykonawcy, oraz form, 

w  jakich  te  dokumenty  mogą  być  składane,  umożliwia  tylko  składanie  dokumentów 

elektronicznych  opatrzonych  przez  wykonawcę  bezpiecznym  podpisem  elektronicznym 

weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu nie dopuszcza za właściwe 

wydruków  opatrzonych  oświadczeniem  wykonawcy  w  zakresie  ich  zgodności  ze  stanem 

rzeczywistym. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę  Zamawiający  zasadnie  uznała,  że  złożenie  oferty  z 

dokumentem  nie  potwierdzającym  braku  podstaw  do  wykluczenia  w  przedmiotowym 

postępowaniu,  w  okolicznościach  ujawnionych  w  toku  mniejszego  postępowała  świadczy 

jedynie  o  tym,  iż  zamiarem  wykonawców  było  uzyskanie  kontroli  nad  przebiegiem 

postępowania i podjęcie próby uzyskania zamówienia przez K.B.za kwotę wyższą. 

Zamawiający  zgodnie  z  zapisami  art.  26  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  w 

powyższej sytuacji zobowiązany byłby do wezwania Pana L.B. do uzupełnienia wymaganego 

dokumentu,  a  w  razie  jego  nieuzupełnienia  ww.  wykonawca  zostałby  wykluczony  z 

przedmiotowej  pocerowania  na  podstawie  art.  24  ust.  2  pkt.  4  wyżej  wskazanej  ustawy. 

Zamawiający  słusznie  odstąpił  od  czynności  wezwania  ww.  wykonawcy  do  uzupełnienia 

przedmiotowego  dokumentu  na  podstawie  wyżej  cytowanego  przepisu  prawa,  ponieważ 

pomimo jego przedłożenia oferta podlegała odrzuceniu.  

Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp – 

orzekła, jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie 

art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu 

od odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania, 

na  które  złożył  się  uiszczony  przez  niego  wpis  oraz  uzasadnione  koszty  Zamawiającego 

w postaci  wynagrodzenia  pełnomocnika  oraz  kosztów  dojazdu  na  wyznaczone  posiedzenie 

Izby, które zasądzono na podstawie faktur złożonych do zamknięcia rozprawy. 

Przewodniczący: 

……………………………………….