KIO 65/16 WYROK dnia 3 lutego 2016 r.

Sygn. akt KIO 65/16 

WYROK 

z dnia 3 lutego 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:  Lubomira Matczuk-Mazuś 

Protokolant:     

Paweł Puchalski 

po rozpoznaniu na rozprawie  w dniu 3  lutego 2016 r. w Warszawie odwołania  wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  20  stycznia  2016  r.  przez  wykonawcę:  

SKANSKA S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego: 

Rejonowy  Zarząd  Infrastruktury,  

ul. Podchorążych 33, 85-915 Bydgoszcz 

przy udziale wykonawcy: 

ALSTAL Grupa Budowlana Sp. z o.o., Sp.k., Jacewo 76, 88-100 

Inowrocław  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

1.  uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  Rejonowy  Zarząd  Infrastruktury,  

ul. Podchorążych 33, 85-915 Bydgoszcz:  

1.1  unieważnienie  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  oraz  odrzucenia 

oferty wykonawcy  SKANSKA  S.A.,  ul. Gen. J.  Zajączka  9,  01-518 Warszawa  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, 

1.2  powtórzenie  czynności  badania  oferty  wykonawcy  SKANSKA  S.A.,  ul.  Gen.  

J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa, 

1.3  powtórzenie czynności oceny ofert niepodlegających odrzuceniu; 

2.  kosztami  postępowania  obciąża  zamawiającego  Rejonowy  Zarząd  Infrastruktury,  

ul. Podchorążych 33, 85-915 Bydgoszcz, i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

10  000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

SKANSKA  S.A.,  ul.  Gen.  J.  Zajączka  9,  01-518  Warszawa  tytułem  wpisu  od 

odwołania, 

2.2. zasądza  od  zamawiającego  Rejonowy  Zarząd  Infrastruktury,  ul.  Podchorążych  33, 

85-915  Bydgoszcz  na  rzecz  wykonawcy  SKANSKA  S.A.,  ul.  Gen.  J.  Zajączka  9,  

01-518  Warszawa  kwotę 

10 000  zł  00  gr  (słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero 

groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od 

odwołania.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 poz. 2164) na wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego 

w Bydgoszczy.            

Przewodniczący: ……………………… 

Sygn. akt KIO 65/16 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający - Rejonowy Zarząd Infrastruktury z siedzibą w Bydgoszczy - prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  ograniczonego  na 

roboty  budowlane  p.n.  „Budowa  strażnicy  wojskowej  straży  pożarnej  w  Inowrocławiu”,  na 

podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych,  zwanej  dalej 

„ustawą Pzp”, „Pzp” lub „ustawą”.   

Wartość  zamówienia  jest  mniejsza  niż  kwota  określona  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.  

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 

z 29 lipca 2015 r. - 2015, pozycja 191548. Numer referencyjny sprawy: WB/PO/7/R/7. 

Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie na 

podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  i  wybrał  jako  najkorzystniejszą  ofertę  wykonawcy 

ALSTAL Grupa Budowlana Sp. z o.o., Sp.k., Jacewo 76 (pismo z dnia 15 stycznia 2016 r.). 

Wykonawca SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie - odwołujący w postępowaniu 

odwoławczym

  -  wniósł  w  dniu  20  stycznia  2016  r.,  w  ustawowym  terminie,  odwołanie  od 

niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty 

Odwołującego i zaniechaniu wyboru tej oferty, pomimo że oferta Odwołującego przedstawia 

najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów spośród wszystkich złożonych ofert. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp: 

1)  art.  89  ust.  1  pkt  2  przez  niewłaściwe  zastosowanie  skutkujące  ustaleniem,  że  oferta 

Odwołującego  -  w  związku  z  niezamieszczeniem  w  kosztorysie  ofertowym  pozycji 

dotyczących  sprężarki  do  napełniania  butli  aparatów  tlenowych  oraz  szafy  do  suszenia 

węży  -  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  co 

doprowadziło do odrzucenia oferty, pomimo że odpowiada ona treści SIWZ; 

2) art. 91 ust. 1 przez wybór oferty wykonawcy ALSTAL Grupa Budowlana Sp. z o.o., Sp.k., 

pomimo  że  oferta  tego  wykonawcy  nie  przedstawia  najkorzystniejszego  bilansu  ceny  

i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego i zaniechanie 

wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego; 

3)  art.  87  ust.  1  przez  zaniechanie  wezwania  Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień 

dotyczących treści złożonej oferty, celem usunięcia ewentualnych wątpliwości co do treści 

jego oferty; 

4)  art.  7  ust.  1  przez  prowadzenie  postępowania  w  sposób  naruszający  zasady  uczciwej 

konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców,  w  związku  z  brakiem  wyboru  jako 

najkorzystniejszej  oferty  Odwołującego,  pomimo  że  przedstawia  ona  najkorzystniejszy 

bilans ceny i innych kryteriów w postępowaniu. 

Ponadto,  z  ostrożności  procesowej,  na  wypadek  nieuwzględnienia  ww.  zarzutów, 

Odwołujący wniósł jako zarzut ewentualny, naruszenie: 

5) art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy przez jego niezastosowanie, pomimo że oferta Odwołującego 

może podlegać poprawieniu, które nie spowoduje istotnych zmian w jej treści. 

Mając  na  względzie  powyższe,  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania,  

a w konsekwencji o: 

1) unieważnienie czynności badania i oceny ofert; 

2)  powtórzenie  oceny  i  badania  ofert  z  uwzględnieniem  okoliczności  wskazanych  

w odwołaniu, w tym ewentualne poprawienie omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy; 

3) dokonanie wyboru oferty Odwołującego. 

Odwołujący  wskazał,  że  posiada  interes  we  wniesieniu  odwołania,  gdyż  na  skutek 

niezgodnego  z  prawem  odrzucenia  oferty  może  ponieść  szkodę  ze  względu  na  brak 

możliwości  wyboru jego oferty  w postępowaniu. Ponadto, w interesie Odwołującego jest to, 

aby 

postępowanie 

przeprowadzone 

zostało 

w 

sposób 

prawidłowy 

i 

zgodny  

z obwiązującymi przepisami.  

W  uzasadnieniu  odwołania  Odwołujący  przedstawił  następujące  merytoryczne 

stanowisko w zakresie podstawy odrzucenia oferty. 

Zgodnie  z  Opisem  Przedmiotu  Zamówienia,  zawartym  m.in.  w  treści  „Projektu 

technologicznego  w  zakresie  wyposażenia  w  sprzęt  pomieszczeń  technologicznych  

i magazynowych budynku strażnicy wojskowej”, w pkt 4.4 „Pomieszczenie pompowania butli 

aparatów powietrznych (nr 014)”, 4.6 „Pomieszczenie suszenia węży (nr 022)” i pkt 5 „Wykaz 

wyposażenia technologicznego”, zarówno sprężarka do napełniania butli aparatów tlenowych 

jak i szafa do suszenia węży wskazane zostały jako urządzenia, którymi dysponuje obecnie 

użytkownik. Zamawiający przekazując taką informację wyraźnie wskazał, że wyposażenie to 

nie  leży  w  zakresie  przedmiotu  zamówienia,  gdyż  zamierza  wyposażyć  odpowiednie 

pomieszczenia  w  istniejącą  już  sprężarkę  do  napełniania  butli  aparatów  tlenowych  oraz  

w  istniejącą  już  szafę  do  suszenia  węży.  Wskazanie  to  dotyczyło  również  określenia 

konkretnych  nazw  pochodzenia  tych  urządzeń  (co  tym  bardziej  potwierdzało,  że  mowa  jest  

o  urządzeniach  w  dyspozycji  użytkownika),  w  odróżnieniu  od  pozostałego  wyposażenia 

zawartego w Wykazie wyposażenia technologicznego, co do którego Zamawiający  wskazał 

na parametry techniczne (wymiar, rodzaje materiałów, wydajności). Podobnie w dokumencie 

pod nazwą „Wykaz pierwszego wyposażenia” Zamawiający wyraźnie zaznaczył, że pozycja 

17 dotyczy istniejącej („istn.”) sprężarki, a pozycja 22 istniejącej szafy („istn.”). Dowód: Opis 

technologii. 

Gdyby  intencją  Zamawiającego  było  objęcie  przedmiotem  zamówienia  także  szafy 

oraz  sprężarki,  w  tym  przerzucenie  na  Wykonawcę  odpowiedzialności  w  szczególności  za 

ich  dostawę  i  gwarancję  jakości,  taka  intencja  powinna  wynikać  bezpośrednio  z  opisu 

przedmiotu zamówienia - zgodnie z art. 29-31 Pzp. Wówczas, Zamawiający powinien opisać 

szczegółowo  posiadaną  przez  niego  sprężarkę  i  szafę,  w  tym  jej  aktualny  stan  techniczny, 

ewentualną  konieczność  jej  naprawy,  konserwacji  lub  remontu,  jej  stopień  zużycia, 

bezawaryjność,  rok  produkcji,  czy  jest  objęta  gwarancją  producenta,  wskazać  miejsce,  

w  którym  Wykonawca  może  dokonać  jej  wizji  lokalnej,  wskazać  miejsce  z  którego 

Wykonawca  ma  ją  odebrać,  itp.  Taki  opis  jest  niezbędny  i  konieczny  w  celu  umożliwienia 

Wykonawcy  oszacowania  zakresu  obowiązków  związanych  z  posiadaną  przez 

Zamawiającego  szafą  lub  sprężarką,  w  tym  obciążeń  związanych  z  ewentualnym 

udzieleniem  gwarancji  jakości  na  sprzęt  już  istniejący.  Bez  tych  danych,  nie  jest  możliwe 

dokonanie wyceny szafy oraz sprężarki. W związku z powyższym, z uwagi na zasady logiki  

i  doświadczenie  życiowe,  należało  uznać,  że  Zamawiający  wskazując  na  posiadanie 

sprężarki  i  szafy,  nie  oczekuje  od Wykonawcy  ich  dostawy,  w  tym  jakichkolwiek  czynności 

związanych  z  ich  przywróceniem  do  stanu,  który  również  nie  został  określony  przez 

Zamawiającego. 

W  związku  z  powyższym  Wykonawca  miał  wszelkie  podstawy  aby  uznać,  że  

w zakresie przedmiotu zamówienia, a tym samym w zakresie wyceny przez Wykonawcę, nie 

leży  wycena  sprężarki  oraz  szafy,  gdyż  Zamawiający  już  posiada  ten  sprzęt  i  przez  użycie 

sformułowania „istniejące” wyłącza jego dostawę z przedmiotu zamówienia. 

W konsekwencji, brak w kosztorysie ofertowym pozycji dotyczących sprężarki do napełniania 

butli  aparatów  tlenowych  oraz  szafy  do  suszenia  węży  nie  stanowi  o  niezgodności  oferty 

Odwołującego z treścią SIWZ. 

Przez  treść  SIWZ  należy  rozumieć  jej  merytoryczną  zawartość,  czyli  wymagania 

odnoszące  się  do  zakresu,  ilości  i  sposobu  wykonania  przedmiotu  zamówienia.  Z  kolei 

zgodność  złożonej  oferty  z  SIWZ  należy  oceniać  przez  porównanie  zaoferowanego  przez 

wykonawcę  świadczenia  z  przedmiotem  zamówienia,  sposobem  i  terminem  jego  realizacji 

wymaganymi  przez  zamawiającego.  Dopiero  efekt  takiego  porównania  może  przesądzać  

o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści SIWZ. Biorąc więc pod uwagę przytoczone 

przez  Odwołującego  fakty,  Zamawiający  nie  miał  podstaw  do  uznania  jego  oferty  za 

niezgodną z wymaganiami przewidzianymi w SIWZ. 

Odwołujący  podkreślił,  że  Zamawiający  mógł,  a  wręcz  powinien,  zastosować 

procedurę  przewidzianą  w  art.  87  ust.  1  Pzp  celem  wyjaśnienia  swoich  wątpliwości,  co  do 

treści  oferty  Odwołującego,  tym  bardziej,  że  następna  oferta  z  rankingu  jest  droższa  od 

oferty Odwołującego o ponad 1 mln złotych, co przy skali cen ofertowych (od ok. 13 mln do 

ok.  14  mln)  jest  znaczącą  różnicą.  Dowód:  zestawienie  cen  ofertowych  (przedstawione  

w  uzasadnieniu  odwołania  w  formie  tabeli  -  oferty  4.  wykonawców,  ceny  netto,  brutto  oraz 

okresy gwarancji). 

Odwołujący wskazał orzecznictwo KIO - wyrok z dnia 22 lipca 2015 r., sygn. akt KIO 

1472/15:  „Złożenie  oferty  -  co  do  zasady  -  stanowi  de  facto  zaakceptowanie  przez 

wykonawcę  jednostronnie  określonych  przez 

zamawiającego  oczekiwań  co  do 

zaoferowanego  przedmiotu  zamówienia.  Stąd  jako  zasadę  należy  przyjąć;  że  wykonawca 

podejmując  decyzję  o  uczestnictwie  w  postępowaniu  i  złożeniu  w  nim  oferty  chce  przez  to 

uczynić  zadość  postawionym  w  postępowaniu  wymaganiom,  w  szczególności  co  do 

przedmiotu  zamówienia,  aby  oferta  odpowiadała  treści  siwz.  W  konsekwencji  -  jeżeli  jakieś 

konkretne  okoliczności  dobitnie  nie  wskazują,  że  jest  inaczej  -  należy  przyjąć  założenie; 

zgodnie z którym wykonawcy składają oferty w dobrej wierze i na serio, a zatem z zamiarem 

zaoferowania świadczenia we wszystkich elementach zgodnego z wymaganiami określonymi 

w  opisie  przedmiotu  zamówienia.  (...)  Nie  sposób  zaakceptować  stanowiska,  że  sam  fakt 

złożenia  oferty  nie  w  pełni  zgodnej  z  siwz  jest  dowodem  woli  złożenia  przez  wykonawcę 

oferty niezgodnej z siwz.” 

Odnosząc się do zarzutu ewentualnego, związanego z naruszeniem przepisu art. 87 

ust.  2  pkt  3,  Odwołujący  podniósł  z  ostrożności,  że  jeżeliby  nawet  wolą  Zamawiającego 

(mimo  przedstawionych  w  Opisie  przedmiotu  zamówienia  okoliczności)  była  „wycena” 

wskazanych  pozycji,  to  biorąc  pod  uwagę  wolę  Zamawiającego  zastosowania  posiadanych 

już  przez  niego  urządzeń  lub  niewielką  wartość  tych  urządzeń  (czyli  ich  nieistotność  dla 

zakresu  świadczenia),  Zamawiający  mógłby  zażądać  odpowiednich  wyjaśnień,  a  w  dalszej 

kolejności dokonać poprawienia oferty Odwołującego. 

Odwołujący  podniósł,  że  we  wskazanym  wyroku  KIO  stwierdzono  również:  „Skoro 

dopuszczalne  jest  wyjaśnienie  treści  złożonej  oferty;  dysponowanie  przez  zamawiającego 

wszystkimi  niezbędnymi  danymi  do  dokonania  poprawienia  omyłek  bez  ingerencji 

wykonawcy  nie  należy  utożsamiać  z  brakiem  możliwości  uwzględnienia  informacji 

uzyskanych w wyniku wyjaśnień.” 

Nie  ma  więc  żadnych  przeszkód,  aby  w  sytuacji  brakujących  pozycji,  Zamawiający 

uznał, że pozycje te zostały wycenione w kwocie „0,00” zł, co jest dopuszczalne na gruncie 

obecnych przepisów Pzp, jak potwierdza np. wyrok KIO z dnia 7 sierpnia 2014 r., sygn. akt 

1515/14, w którym stwierdzono: „często spotykaną przy robotach budowlanych i wymaganiu 

w  postępowaniu,  złożenia  kosztorysu  opracowanego  na  podstawie  przedmiaru  robót,  jest 

pominięcie  pewnych  pozycji  lub  kwot,  czy  podanie  kwoty  0  zł  wartości  jednostkowej.  (…) 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  jest  postępowaniem  ”plastycznym”  nie 

tylko  pozwalającym,  ale  wręcz  wymuszającym  na  zamawiającym  podejmowanie  różnego 

rodzaju  czynności  naprawczych,  celem  doprowadzenia  stanu  złożonych  ofert,  do  stanu 

zgodności z wymaganiami SIWZ. Podkreślenia wymaga fakt, że zamawiający może odrzucić 

ofertę  wykonawcy  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  P.z.p.  jedynie  w  sytuacji  ustalenia  

w  sposób  nie  budzący  wątpliwości,  że  oferta  wykonawcy  nie  zapewni  realizacji 

zamierzonego  i  opisanego  w  SIWZ  celu,  a  oferowane  świadczenie  nie  odpowiada 

wyrażonym  w  treści  SIWZ  wymaganiom  (wyrok  KIO  1327/09).  Czynność  odrzucenia  ofert 

wykonawcy jest czynnością ostateczną i zastosowanie instytucji uregulowanej w art. 89 ust. 

1  pkt  2  p.z.p.  winno  nastąpić  dopiero  po  wyczerpaniu  wszystkich  dozwolonych  prawem 

możliwości  zmierzających  do  wyjaśnienia  lub  uzupełnienia  oferty  w  celu  ustalenia  jej 

zgodności  treścią  SIWZ  (wyrok  Sądu  Okręgowego  w  B.  z  24  listopada  2010  r.,  w  spr.  

o sygn. akt II Ca 803/10. (..) Niewłaściwe jest utożsamianie pominięcia wyceny danej pozycji 

kosztorysu  z  nieobjęciem  treścią  oświadczenia  woli  wykonawcy  całego  przedmiotu 

zamówienia.  (..)  Pominięcie  pozycji  poprzez  jej  niewycenienie  wprost  -  oznacza  tyle,  że 

wykonawca  jest  zobowiązany  wykonać  zamówienie  zgodnie  z  jego  zakresem  opisanym  

w  projekcie  budowlanym  oraz  specyfikacjach  technicznych  wykonania  i  odbioru  robót,  przy 

czym  nie  będzie  się  za  to  należało  odrębne  wynagrodzenie.  Dlatego  też  zdaniem  Izby 

pominięcie w tym postępowaniu wyceny niektórych pozycji należy traktować, jak wycenienie 

danej  pozycji  w  kwocie  0,00  zł,  bądź  też,  że  wycena  danej  pozycji  została  ujęta  w  innych 

wycenionych  pozycjach.  Podobne  stanowiska  zajęła  Izba  w  wyrokach:  (wskazanie 

przykładowe)  z  dnia  15  października  2010  r.  w  spr.  KIO  2136/10,  z  dnia  11  marca  2011  r.  

w spr. KIO 385/11, KIO 386/11, KIO 393/11, KIO 406/11, z dnia 4 marca 2011 r. w spr. KIO 

333/11,  KIO  335/11,  z  dnia  kwietnia  2011  r.  sygn.  KIO  689/11,  z  dnia  8  maja  2014  z  dnia 

sygn. KIO 793/14.” 

Odwołujący  uznał,  że  odwołanie,  jako  konieczne  i  zasadne,  winno  zostać 

uwzględnione. 

Zamawiający nie wniósł odpowiedzi na odwołanie na piśmie. 

Wykonawca ALSTAL Grupa Budowlana Sp. z o.o., Sp.k. zgłaszający przystąpienie 

do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego,  wniósł  w  zgłoszeniu 

przystąpienia o oddalenie odwołania w całości, jako niezasadnego. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. 

W zakresie sporu Izba ustaliła. 

Przedmiot  zamówienia  -  zgodnie  z  pkt  3.1  SIWZ  -  obejmuje  zagadnienia  związane  

z  pracami  począwszy  od  przygotowania  i  zagospodarowania  terenu  budowy,  przez 

wykonanie prac budowlanych; wykonanie instalacji: wody, kanalizacji sanitarnej, deszczowej, 

c.o.,  sprężonego  powietrza;  wentylacji  i  klimatyzacji;  instalacji  elektrycznej;  wykonanie  prac 

wykończeniowych; prac związanych  z  wymaganiami w  zakresie ochrony ppoż., kończąc na 

wykonaniu robót drogowych i parkingów.  

W pkt 3.2 SIWZ zamawiający  wskazał, że szczegółowy  zakres robót określa projekt 

budowlany, projekt wykonawczy, specyfikacje techniczne. 

W opisie sposobu obliczenia ceny oferty (część III ust. 2 SIWZ) zamawiający wskazał, 

ż

e  cena  oferty  jest  wynagrodzeniem  kosztorysowym  (punkt  3);  kosztorys  ofertowy 

sporządzony metodą kalkulacji uproszczonej na podstawie przedmiaru robót załączonego do 

SIWZ  (punkt  4),  w  podpunktach  1-5  punktu  4  zamawiający  opisał  sposób  wypełnienia 

kosztorysu  ofertowego;  w  podpunkcie  7  wskazał,  że  cena  oferty  netto  jest  wynikiem  sumy 

cen wszystkich pozycji robót netto, cena oferty brutto jest ceną netto wraz z podatkiem VAT 

23%.  W  informacji  zamieszczonej  pod  podpunktem  7  pt.  „UWAGA!”  zamawiający  wskazał: 

„Nie  uwzględnienie  w  wycenie  chociażby  jednej  pozycji  robót  będzie  przyczyną  odrzucenia 

oferty (…).” 

W  odpowiedzi  na  pytanie  dotyczące  treści  SIWZ,  podnoszonej  na  rozprawie, 

zamawiający  wyjaśnił  na  podstawie  art.  38  ustawy  Pzp  (pismo  z  30  listopada  2015  r.), 

pytanie  i  odpowiedź  nr  7:  „Prosimy  o  potwierdzenie,  że  wyposażenie  ujęte  w  przedmiarze 

”wypos  Strazn  przedmiar.”  zawierające  wykaz  wyposażenia  pierwszego  należy  wycenić  

i ująć w ofercie.”, „Odp. Wykaz wyposażenia pierwszego należy wycenić i ująć w ofercie.” 

W postępowaniu zostały złożone 4 oferty. Odwołujący złożył ofertę z najniższą ceną 

(12.189.338,70 zł, kryterium oceny ofert - cena 90%) i najdłuższym okresem gwarancji (120 

miesięcy, kryterium oceny ofert - gwarancja jakości 10%). 

Odwołujący nie zamieścił w kosztorysie ofertowym pozycji: sprężarka do napełniania 

butli  aparatów  tlenowych  MSA  1000  EFI,  ilość  1  szt.  oraz  szafy  do  suszenia  węży  DxS34, 

ilość 1 szt. oraz - jako istniejących - nie wycenił.   

Zamawiający zawiadomił wykonawców pismem z dnia 15.01.2016 r. o rozstrzygnięciu 

postępowania, wskazując, że oferta wykonawcy ALSTAL Grupa Budowlana Sp. z o.o., Sp.k. 

z ceną 13.229.401,90 zł i okresem gwarancji 96 miesięcy, uzyskując w kryteriach oceny ofert 

100 punktów (druga oferta spośród złożonych ofert, pod względem ceny i okresu gwarancji 

jakości), została wybrana jako najkorzystniejsza. 

Zamawiający zawiadomił też o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 

ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp,  wskazując  niezgodność  treści  oferty  z  treścią  SIWZ.  

W  uzasadnieniu  faktycznym  czynności  zamawiający  podał:  „Wykonawca  w  kosztorysie 

ofertowym  nie  wycenił  pozycji  dotyczących:  sprężarki  do  napełniania  butli  aparatów 

tlenowych oraz szafy do suszenia węży, co jest niezgodne z Cz. III ust. 2 SIWZ.” 

Izba zważyła. 

Na  posiedzeniu  niejawnym  z  udziałem  stron  i  wykonawcy  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego, Izba uznała,  że  wykonawca ALSTAL Grupa 

Budowlana  Sp.  z  o.o.,  Sp.k.  zgłaszający  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie  zamawiającego,  wobec  skutecznego  przystąpienia,  stał  się  uczestnikiem 

postępowania odwoławczego, zgodnie z art. 185 ust. 2 i 3 Pzp. 

Odwołujący  spełnia  ustawowe  materialnoprawne  przesłanki  uprawniające  do 

wniesienia  odwołania  na  podstawie  art.  179  ust.  1  Pzp.  Przez  złożenie  oferty  wykazał 

zainteresowanie  udziałem  w  postępowaniu  oraz  możliwość  poniesienia  szkody  -  wobec 

przedstawienia  najkorzystniejszego  bilansu  ceny  i  innych  kryteriów  odnoszących  się  do 

przedmiotu zamówienia - jako bezpośredni lub ewentualny skutek czynności zamawiającego. 

Odrzucenie  oferty  przedstawiającej  korzystniejszy  bilans  ceny  i  gwarancji  niż  w  wybranej 

ofercie, wskazuje na możliwość poniesienia przez odwołującego szkody. 

Odwołanie - rozpoznane na rozprawie w granicach przedstawionych w nim zarzutów 

(art.  192  ust.  7  ustawy),  których  zakres  wynika  z  zaskarżonej  czynności  zamawiającego 

(odrzucenie  oferty  odwołującego  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp)  i  ze  względu  na 

wartość zamówienia ograniczony jest do czynności wskazanej w art. 180 ust. 2 pkt 4 Pzp  

-  podlega  uwzględnieniu  wobec  wpływu  czynności  zamawiającego  na  wynik 

postępowania o udzielenie zamówienia, rozumiany na tym etapie postępowania jako wybór 

najkorzystniejszej oferty (art. 192 ust. 2 w zw. z art. 2 ust. 7a ustawy Pzp).  

Zarzut  przedstawiony  w  odwołaniu,  to  zgodnie  z  art.  180  ust.  1  Pzp  okoliczności 

faktyczne  i  prawne  odnoszące  się  do  kwestionowanej  czynności  zamawiającego  lub 

zaniechania  czynności,  do  której  zamawiający  był  zobowiązany  na  podstawie  przepisów 

ustawy.  Zatem,  zakres  zarzutów  podniesionych  w  rozpoznanym  odwołaniu  wynika  

z okoliczności faktycznych i prawnych przedstawionych w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty 

odwołującego. 

Przedmiotem sporu jest ocena, czy niedokonanie wyceny pozycji 17 i 22 - sprężarka 

do napełniania butli aparatów tlenowych MSA 1000 EFI, ilość 1 szt. oraz szafy do suszenia 

węży  DxS34,  ilość  1  szt.  oraz  - jako  istniejących  zgodnie  ze  stanowiskiem  zamawiającego, 

uzasadnia odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.  

Przywołane w odwołaniu przepisy ustawy Pzp stanowią: 

-  art.  89 ust.  1  w  katalogu  podstaw  odrzucenia oferty,  w  pkt  2  zobowiązuje  zamawiającego 

do  odrzucenia  oferty,  jeżeli  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3;  

-  art.  87  ust.  2  pkt  3  zobowiązuje  zamawiającego  do  poprawienia  w  ofercie  innych  omyłek 

polegających  na  niezgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia, 

niepowodujących  istotnych  zmian  w  treści  oferty  -  i  niezwłocznego  zawiadomienia  o  tym 

wykonawcy, którego oferta została poprawiona;  

- art. 87 ust. 1 uprawnia zamawiającego do żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących 

treści  złożonych  ofert,  z  zaznaczeniem  niedopuszczalności  prowadzenia  między 

zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem 

ust. 1a i 2, dokonywania jakiejkolwiek zmiany w treści oferty; 

- art. 91 ust. 1 zobowiązuje zamawiającego do wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie 

kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia; 

- art.  7  ust.  1  zobowiązuje  zamawiającego  do  zapewnienia,  w  toku  przygotowania  

i  przeprowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  zasady  zachowania  uczciwej 

konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. 

Przepisy  ustawy  Pzp  nie  określają  pojęcia  oferty.  Zgodnie  z  art.  66  §  1  Kodeksu 

cywilnego  stosowanym  w  związku  z  art.  14  ustawy  Pzp:  „Oświadczenie  drugiej  stronie woli 

zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy.” 

W orzecznictwie  Izby,  odnośnie  podstawy  odrzucenia  oferty  z  powodu  niezgodności 

jej  treści  z  treścią  SIWZ,  ukształtował  się  jednoznaczny  pogląd,  że  treść  oferty  to 

zobowiązanie  wykonawcy  wykonania  zamówienia  w  jego  istotnej  merytorycznej  warstwie, 

zgodnie  z  wymaganiami  zamawiającego,  stanowiącymi  treść  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia, przykładowo: 

1.  Niezgodność  treści  oferty  z  treścią  SIWZ  w  rozumieniu  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp 

polega na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej 

złożenie  na  siebie  przyjmuje,  z  zakresem  zobowiązania,  którego  przyjęcia  oczekuje 

zamawiający i które opisał w SIWZ (wyrok

 z dnia 9 kwietnia 2015 r., KIO 627/15);  

2.  Zarówno  treść  SIWZ,  jak  i  treść  oferty  należy  rozumieć  jako  merytoryczną 

zawartość oświadczenia woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis 

przedmiotu  zamówienia  oświadcza  jakiego  świadczenia  oczekuje  po  zawarciu  umowy  

w  sprawie  zamówienia  publicznego,  oraz  wykonawcy,  który  zobowiązuje  się  do  wykonania 

tego świadczenia  w razie wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej (wyrok  

z dnia 17 kwietnia 2015 r., sygn. akt KIO 674/15); 

3.  Oferta  niezgodna  z  treścią  SIWZ  to  oferta,  której  treść  w  sposób  zasadniczy  

i  nieusuwalny  nie  odpowiada  treści  SIWZ,  gdyż  obowiązkiem  zamawiającego  jest 

poprawienie w ofercie niezgodności z SIWZ niemających istotnego charakteru. Zaniechanie 

takiej czynności należy uznać za działanie sprzeczne nie tylko z prawem, ale i nieracjonalne, 

gdyż  prowadzi  do  niesłusznego  odrzucenia  najkorzystniejszej  oferty,  co  nie  zapewnia 

rozstrzygnięcia  postępowania  zgodnie  z  zasadami  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania  wykonawców.  Zatem,  zastosowanie  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  jako  podstawy 

odrzucenia  oferty,  polega  na  poprzedzeniu  tej  czynności  wyjaśnieniem  treści  oferty  na 

podstawie  art.  87  ust.  1  Pzp,  na  poprawieniu  niezgodności  treści  oferty  z  treścią  SIWZ  na 

podstawie  art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp  -  konkluzja  wynikająca  ze  wskazanego  przez 

odwołującego wyroku z dnia 22 lipca 2015 r., sygn. akt KIO 1472/15;  

4.  Niezgodność  oferty  z  treścią  SIWZ,  uzasadniająca  odrzucenie  oferty,  musi 

dotyczyć  merytorycznych  wymagań  określonych  w  specyfikacji.  Nie  uzasadnia  odrzucenia 

oferty  jej  niezgodność  z  SIWZ  mająca  charakter  wyłącznie  formalny,  formalizm 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest bowiem celem samym w sobie, 

lecz  ma  służyć  realizacji  celu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

(dokonaniu  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  odpowiadającej  potrzebom  zamawiającego),  

z  poszanowaniem  zasad  jawności,  przejrzystości,  zachowania  uczciwej  konkurencji  

i równego traktowania wykonawców (wyrok z dnia 16 lipca 2015 r., sygn. akt KIO 1414/15). 

Zgodnie  z  opisem  przedmiotu  zamówienia,  treścią  oferty  jest  zobowiązanie 

wykonawcy do  wykonania robót budowlanych, których zakres został opisany  w punkcie 3.1 

SIWZ  oraz  szczegółowo  określony  w  projektach  budowlanym  i  wykonawczym  

w specyfikacjach technicznych (pkt 3.2 SIWZ).  

W  opisach  „Projektu  technologicznego  w  zakresie  wyposażenia  w  sprzęt 

pomieszczeń  technologicznych  i  magazynowych  budynku  strażnicy  wojskowej”  w  pkt  4.4 

„Pomieszczenie  pompowania  butli  aparatów  powietrznych  (nr  014)”,  w  pkt  4.6 

„Pomieszczenie  suszenia  węży  (nr  022)”  oraz  w  pkt  5  „Wykaz  wyposażenia 

technologicznego”  pozycje  17  i  22,  zamawiający  wskazał,  że  przenośna  sprężarka  do 

napełniania butli aparatów tlenowych typu MSA 100EFI oraz szafa do suszenia węży DxS34, 

są  to  urządzenia  istniejące,  którymi  dysponuje  obecnie  użytkownik  i  zostaną  one  użyte  do 

wyposażenia pomieszczeń technicznych i magazynowych budynku strażnicy wojskowej.  

Izba  podzieliła  stanowisko  odwołującego,  że  zamieszczenie  opisu  wskazującego 

wyposażenie  jako  istniejące,  którym  dysponuje  zamawiający  i  które  zostanie  wykorzystane 

do  wyposażenia  pomieszczeń,  nie  stanowi  zobowiązania  wykonawcy  do  zaoferowania  tych 

urządzeń  w ofercie, a tym samym do ich wyceny. Powtarzany opis, że jest to wyposażenie 

istniejące  -  pozycja  17  dotyczy  istniejącej  („istn.”)  sprężarki,  a  pozycja  22  istniejącej  szafy 

(„istn.”),  jednoznacznie  potwierdzał,  że  dostawa  tego  wyposażenia  nie  jest  objęta 

przedmiotem zamówienia. 

Zgodnie  z  przedstawioną  linią  orzeczniczą  Izba  wskazuje,  że  w  rozpoznawanej 

sprawie  nie  występuje  niezgodność  treści  oferty  z  treścią  SIWZ  (treść  oferty 

nieodpowiadająca 

treści 

SIWZ), 

jako 

niezgodność 

zobowiązania 

odwołującego 

przedstawionego  w  ofercie  w  rozumieniu  art.  66  §  1  Kodeksu  cywilnego,  z  wymaganiami 

zamawiającego  co  do  merytorycznego  wykonania  zamówienia.  Niezgodność  treści  oferty 

skutkująca  jej  odrzuceniem  została  wskazana  jako  niezgodność  treści  oferty  z  opisem 

sposobu  obliczenia  ceny  oferty  zamieszczonym  w  SIWZ  (wykonawca  nie  wycenił  pozycji 

(…), co jest niezgodne z Cz. III ust. 2 SIWZ). 

Na  rozprawie,  mimo  rozbieżnych  intencji  składanych  wyjaśnień,  z  wyjaśnień 

pełnomocników  stron  i  uczestnika  postępowania  odwoławczego  w  zestawieniu  

z  dokumentacją  postępowania  i  dokumentami  załączonymi  do  odwołania,  wynika 

potwierdzenie,  że  zamawiający  dysponuje  wyposażeniem  wskazanym  w  pozycjach  17  i  22 

wykazu  i  zostanie  ono  wykorzystane  do  wyposażenia  budowanego  obiektu.  Dodatkowym 

potwierdzeniem  tego  rozumienia  jest  też  uzasadnienie  odrzucenia  oferty  odwołującego 

wskazujące  podstawę  faktyczną  „(…)  nie  wycenił  pozycji  (…).”  Zamawiający  nie  zarzucił 

odwołującemu  braku  zaoferowania  wyposażenia,  lecz  brak  jego  wyceny  w  kosztorysie 

ofertowym,  przy  czym  nie  wskazał  błędu  w  obliczeniu  ceny  oferty  stanowiącego  odrębną 

przesłankę  odrzucenia  oferty  określoną  w  art.  89  ust.  1  pkt  6  Pzp,  nie  powołał  też  

w  uzasadnieniu  odrzucenia  oferty  żadnych  okoliczności  faktycznych  ani  prawnych 

wskazujących  na  nieprawidłowe  obliczenie  ceny  oferty  (podobnie  w  wyroku  Izby  z  dnia  8 

czerwca 2015 r., sygn. akt KIO 1092/15). 

Zgodnie  z  wypowiedziami  pełnomocników,  zamawiający  nie  podejmował  czynności 

związanych  z  wyjaśnianiem  ceny  oferty  odwołującego,  czy  cen  ofert  pozostałych 

wykonawców,  mimo  braku  wyceny  w  jednej  z  trzech  pozostałych  ofert  i  znacznego 

zróżnicowania wyceny w kwestionowanych pozycjach w pozostałych dwóch ofertach.  

Z przedstawionych przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego informacji 

na temat wypełnienia kosztorysów ofertowych w ofertach pozostałych wykonawców wynika, 

ż

e  wycena  pozycji  17  i  22  przedstawiała  się  następująco:  uczestnik  postępowania  w  obu 

pozycjach podał cenę 94,60 zł; wykonawca zwany w skrócie: konsorcjum firm CIEPŁOWNIK 

w obu pozycjach podał 0,00 zł i Przedsiębiorstwo Wielobranżowe EBUD-Przemysłówka Sp. 

z o.o. podało w pozycji 17 cenę 51 660 zł, w pozycji 22 cenę 36 900 zł. 

Pełnomocnik  zamawiającego  -  powołując  się  na  treść  opisu  zamieszczonego  

w  informacji  „UWAGA”  (cz.  III  ust.  2  pkt  4  ppkt  7  SIWZ),  podobnie  jak  uczestnik 

postępowania  odwoławczego  -  w  konkluzji  wyjaśnień  stwierdził,  że  odwołujący  był 

zobowiązany  do  wyceny  dwóch  pozycji  obojętnie  za  jaką  cenę,  wskazując  nawet  0  zł. 

Potwierdził  także,  że  w  budowanej  i  wyposażanej  strażnicy  zostaną  zainstalowane: 

sprężarka  i  szafa  do  suszenia  węży  -  po  jednej  sztuce  każdego  urządzenia.  Nie  wyjaśnił 

celu,  jakiemu  miała  służyć  wycena  wyposażenia  z  uwzględnieniem  jej  wartości  

w  cenie  oferty  wykonawcy,  skoro  wykonawca  -  wobec  opisu  zamawiającego  -  nie  jest 

zobowiązany do dostawy spornego wyposażenia.  

Z  projektu  umowy  o  roboty  budowlane  (§  3  ust.  3)  wynika,  że  wynagrodzenie 

kosztorysowe  wykonawcy  stanowi  wynik  iloczynu  ilości  wykonanych  robót  i  cen 

jednostkowych  podanych  w  kosztorysie  ofertowym.  Zatem,  wynagrodzeniem  wykonawcy 

będzie wynagrodzenie za faktyczne wykonane roboty w toku realizacji zamówienia. 

Powoływanie  się  na  informację  zamieszczoną  w  opisie  sposobu  obliczenia  ceny 

oferty  pod  treścią  podpunktu  7  w  punkcie  4  w  części  III  ust.  2  SIWZ  -  „UWAGA!  Nie 

uwzględnienie w wycenie chociażby jednej pozycji robót będzie przyczyną odrzucenia oferty 

(…).” - w świetle przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp (normy ius cogens - imperatywnej, której 

stosowanie  nie  może  być  niczym,  nawet  wolą  stron  wyłączone  lub  ograniczone),  nie  może 

być uznane za zasadne. Zastrzeżenie zamieszczone w SIWZ nie uprawnia do wywiedzenia 

skutku ponad przepisy ustawy. 

Z  przedstawionych  okoliczności  sprawy  wynika,  że  brak  wyceny  dwóch  pozycji, 

stanowiący  uzasadnienie  odrzucenia  oferty  na  mocy  zamieszczonego  w  części  III  ust.  2 

SIWZ opisu sposobu obliczenia ceny oferty, w sytuacji gdy odwołujący zaoferował i wycenił 

roboty  przewidziane  do  wykonania  przez  wykonawcę  (szczegółowo  określone  w  projekcie 

budowlanym,  projekcie  wykonawczym,  specyfikacjach  technicznych  -  pkt  3.2  SIWZ  -  przy 

braku  zarzutu  niezgodności  treści  oferty  z  treścią  SIWZ  w  tym  zakresie),  może  być 

postrzegane  wyłącznie  w  kontekście  formalnego  wymagania  zamawiającego,  mającego  na 

celu  przedstawienie  poszczególnych  pozycji  kosztorysowych  w  kolejności  odpowiadającej 

przedmiarowi  robót,  co  nie  może  stanowić  o  merytorycznej  niezgodności  treści  oferty  

z treścią SIWZ. 

Odpowiedź na pytanie nr 7 udzielona w piśmie z dnia 30 listopada 2015 r. nie może 

stanowić uzasadnienia stanowiska zamawiającego wskazanego w piśmie z dnia 15 stycznia 

2016  r.,  gdyż  dotyczy  ona  potwierdzenia  co  do  wykazu  wyposażenia  pierwszego,  nie 

zmieniając jego treści, że w pozycjach 17 i 22 zamawiający wykazał wyposażenie istniejące.  

Izba uznała, że brak jest podstaw do przypisania niezgodności treści oferty z treścią 

SIWZ, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, w  zakresie przedstawionym w  zawiadomieniu  

o  odrzuceniu  oferty.  Stąd,  Izba  uwzględniła  odwołanie  i  nakazała  powtórzenie  czynności 

badania  oferty  odwołującego  i  jej  oceny  wraz  z  oceną  pozostałych  ofert  niepodlegających 

odrzuceniu.  

Naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp skutkuje naruszeniem art. 91 ust. 1 i art. 

7 ust. 1 Pzp.  

Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238),  zasądzając  na  rzecz  odwołującego  uzasadnione  koszty 

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania na podstawie rachunku 

przedłożonego do akt sprawy. 

Przewodniczący: ………………………