KIO 653/16 WYROK dnia 9 maja 2016 r.

KIO 653/16 

Sygn. akt: KIO 653/16 

WYROK 

z dnia 9 maja 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza –  w składzie: 

Przewodniczący:      Klaudia Szczytowska-Maziarz 

Protokolant:            Paulina Zielenkiewicz 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 maja 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 kwietnia 2016 r. przez wykonawcę 

Kieleckie 

Przedsiębiorstwo  Robót  Drogowych  Sp.  z  o.o.  w  Kielcach,  ul.  Przęsłowa  21,                               

25-670  Kielce  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Świętokrzyski  Zarząd  Dróg 

Wojewódzkich w Kielcach, ul. Jagiellońska 72, 25-602 Kielce 

orzeka: 

1.  uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

wyboru 

oferty 

najkorzystniejszej, 

odrzucenia 

oferty 

odwołującego                        

w  następstwie  wykluczenia  odwołującego  oraz  ponowienie  czynności  badania               

i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, 

2.  kosztami  postępowania  obciąża  Świętokrzyski  Zarząd  Dróg  Wojewódzkich                     

w Kielcach, ul. Jagiellońska 72, 25-602 Kielce i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę

  10  000  zł  00  gr 

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

 Kieleckie 

Przedsiębiorstwo  Robót  Drogowych  Sp.  z  o.o.  w  Kielcach,  ul.  Przęsłowa  21 

tytułem wpisu od odwołania,

zasądza  od

  Świętokrzyskiego  Zarządu  Dróg  Wojewódzkich  w  Kielcach,                        

ul. Jagiellońska 72, 25-602 Kielce kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy 

złotych  zero  groszy)

  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione                

z tytułu wpisu od odwołania.

KIO 653/16 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164)  na  niniejszy  wyrok  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Kielcach. 

Przewodniczący   

……………………………………… 

KIO 653/16 

U z a s a d n i e n i e 

W  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na    „Przebudowę  drogi 

wojewódzkiej nr 756 na odcinku od km 60+700 do km 67+300 wraz  z przebudową zespołu 

obiektów  inżynierskich  w  miejscowości  Brzozówka  i  Jastrzębiec”,  prowadzonym  przez 

Ś

więtokrzyski  Zarząd  Dróg  Wojewódzkich  w  Kielcach    (dalej  „zamawiający”)  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego  wykonawca  Kieleckie  Przedsiębiorstwo  Robót  Drogowych                   

Sp.  z  o.  o.  z  Kielc  (dalej  „odwołujący")  złożył  odwołanie  wobec  czynności  zamawiającego, 

polegających na wykluczeniu odwołującego oraz

 odrzucenia jego oferty. 

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  art.  24  ust.  2a,  art.  24  ust.  4                          

w  zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 5 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy  z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) [dalej „ustawa Pzp”], poprzez: 

1.  wykluczenie  odwołującego  z  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  oraz  w  konsekwencji  uznanie  jego  oferty  za  odrzuconą,  podczas  gdy 

zamawiający  w  informacji  o  wykluczeniu  nie  wskazał  odwołującemu,  na  czym 

polegało  zawinione  poważne  naruszenie  przez  odwołującego  obowiązków 

zawodowych,  a  w  szczególności  zamierzone  działanie  lub  rażące  niedbalstwo  przy 

realizacji zamówienia pn. „Opracowanie projektu budowlanego i wykonawczego oraz 

realizacja budowy Ponadregionalnej trasy rowerowej w Polsce Wschodniej na terenie 

Województwa  Świętokrzyskiego  wzdłuż  drogi  wojewódzkiej  nr  758  dla  odcinków       

tj.:  Iwaniska  –  Ujazd;  Ujazd  –  Konary;  m.  Pokrzywianka;  Klimontów  –  Jachimowice;                 

w  ramach  „Prasy  Rowerowe  w  Polsce  Wschodniej  –  Województwo  Świętokrzyskie” 

na podstawie umowy nr 6/35/12/A/2014 z dnia 5 czerwca 2014 r., a w szczególności 

nie przedstawił żadnych dowodów wskazujących na zawinione w stopniu poważnym 

naruszenie obowiązków zawodowych przez odwołującego, 

2.  wykluczenie  odwołującego  z  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  oraz  w  konsekwencji  uznanie  jego  oferty  za  odrzuconą,  podczas  gdy 

odwołującemu nie można przypisać zawinionego poważnego naruszenia obowiązków 

zawodowych,  w  związku  z  realizacją  ww.  zamówienia,  a  w  szczególności  brak  jest 

podstaw  do  uznania,  że  odwołujący  nie  wykonał  powyższego  zamówienia  w  wyniku 

zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 

1.  unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

2.  unieważnienia  czynności  wykluczenia  odwołującego  z  postępowania  oraz  uznania 

oferty odwołującego za odrzuconą, 

KIO 653/16 

3.  powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez 

odwołującego 

Odwołujący podał, że zamawiający wykluczył go z postępowania na podstawie art. 24 

ust. 2a ustawy Pzp w zw. z pkt. 7.2.1.2 SIWZ (Instrukcji dla Wykonawców), wskazując, że: 

•  wykonawca  –  konsorcjum  firm:  Kieleckie  Przedsiębiorstwo  Robót  Drogowych                       

Sp.  z  o.o.  jako  lider  oraz  Biuro  Projektowe  „DROGINF”  Sp.  z  o.o.    jako  partner  nie 

zrealizował  umowy  o  zamówienie  publiczne  nr  6/35/12/A/2014  z  dnia                                 

5  czerwca  2014  r.  (wraz  z  późniejszymi  aneksami),  a  zamawiający  odstąpił  od 

umowy z winy wykonawcy w części niezrealizowanego zamówienia, 

•  wykonawca,  nie  realizując  tego  zamówienia  przyczynił  się  do  powstania  szkody  po 

stronie  zamawiającego  m.in.  związanej  z  utratą  dofinansowania  projektu                              

w wysokości 4.772.582,72 zł oraz w związku z poszukiwaniem alternatywnej metody 

zapewnienia ciągłości trasy rowerowej (w kwocie nieokreślonej). 

a  w  konsekwencji  odrzucił  jego  ofertę  na  podstawie  art.  24  ust.  4  ustawy  Pzp                                  

w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. 

Odwołujący przyznał, że w ramach ww. konsorcjum realizował umowę o zamówienie 

publiczne  nr  6/35/12/A/2014  z  dnia  5  czerwca  2014  r.  oraz,  że  zamawiający  w  dniu                             

26 lutego 2016 r. złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy w zakresie niezrealizowanym. 

Jako  dowody  załączył  umowę  nr  6/35/12/A/2014  z  dnia  5  czerwca  2014  r.  wraz                     

z aneksami oraz pismo zamawiającego z dnia 26 lutego 2016 r. 

Stanął  na  stanowisku,  że  oświadczenie  zamawiającego  o  odstąpieniu  od  umowy 

zostało sformułowane w ten sposób, że należy je uznać za bezskuteczne, a co najmniej za 

nieuzasadnione,  ponieważ  zamawiający  nie  wskazał  skonkretyzowanej  przyczyny 

odstąpienia  od  umowy  oraz  jego  podstawy  faktycznej  i  prawnej.  Uzupełnił,  że  zamawiający 

jako  podstawę  swojego  oświadczenia  o  odstąpieniu  od  umowy  wskazał  §10  Umowy,                      

„tj.  z  przyczyn  leżących  po  Państwa  stronie  za  które  ponosicie  odpowiedzialność”,  co 

oznacza,  że  pismo  w  swej  treści  nie  zawiera  żadnej  konkretnej  podstawy  i  przyczyny 

odstąpienia, a wymienia szereg potencjalnych okoliczności, które mogą stanowić przesłankę 

do złożenia stosownego oświadczenia z uwzględnieniem okoliczności wymienionych w tytule 

XV k.c., jak również wskazanych wprost w umowie.  

Przyznał,  że  co  prawda  zamawiający  wskazał  na  niewykonanie  zobowiązań                        

w  terminie,  co  miało  być  spowodowane  brakiem  zaangażowania  i  niepodejmowanie 

właściwych  działań,  ale  nie  podał  w  czym  przejawiał  się  brak  zaangażowania  i  jakie 

„właściwe”  działania  powinny  być  podjęte  w  zaistniałych  okolicznościach  sprawy,                                 

tj.  w  sytuacji  kiedy  w  celu  wykonania  dokumentacji  projektowej  należało  najpierw  dokonać 

KIO 653/16 

zaktualizowania zasobów ewidencji gruntów w obszarze objętym przedmiotem umowy.  

Uznał,  że  z  uwagi  na  wadliwość  złożonego  oświadczenia  o  odstąpieniu,  może  być 

ono traktowane co najwyżej jako odstąpienie na podstawie art. 644 k.c. w zw. z art. 656 k.c. 

– zgodnie z art. 644 k.c. dopóki dzieło nie zostanie ukończone, zamawiający może w każdej 

chwili od umowy odstąpić, płacąc umówione wynagrodzenie. 

Odwołujący  podał,  że  konsorcjum  wykonawcze  zwracało  uwagę  zamawiającemu na 

te  okoliczności,  a  nadto  wskazywało  faktyczne  przyczyny  opóźnień  w  realizacji  umowy, 

jednak  zamawiający  nie  przyjmował  do  wiadomości  wadliwości  swojego  oświadczenia                         

o odstąpieniu od umowy ani też nie uwzględniał obiektywnych przyczyn opóźnień w realizacji 

umowy. 

Jako dowody załączył: 

• 

pismo Odwołującego z dnia 9 marca 2016 r.; 

• 

pismo SZDW z dnia 16 marca 2016 r.; 

• 

pismo Odwołującego z dnia 23 marca 2016 r.; 

• 

pismo  Odwołującego  z  dnia  22  kwietnia  2016  r.  wraz  z  inwentaryzacją  powykonawczą 

wykonanych robót; 

Odwołujący  podniósł,  że  przesłanką  pozwalających  na  wykluczenie  wykonawcy                     

z  postępowania,  w  oparciu  o  art.  24  ust.  2a  ustawy  Pzp,  jest  konieczność  ustalenia,  czy 

analizowane  zachowanie  wykonawcy  nosi  znamiona  „zawinionego  poważnego  naruszenia 

obowiązków zawodowych”.  

Powołując  się  na  orzecznictwo  Krajowej  Izby  Odwoławczej  (wyrok  KIO  z  dnia                         

9 lutego 2015 r., sygn. akt KIO 145/15 oraz wyrok KIO z dnia 11 maja 2015 r., sygn. akt KIO 

885/15)  i  poglądy  doktryny  (m.in.  J.  Pieróg,  „Fakultatywne  wykluczenie  wykonawcy                            

z ubiegania się o zamówienia publiczne na podstawie art. 24 ust. 2a ZamPublU”, PZP 2015, 

nr 4 oraz R. Szostak, „Wykluczenie nierzetelnego wykonawcy z ubiegania się, o zamówienie 

publiczne  w  nowym  ujęciu”,  PZP  2015,  nr  1)  wskazał,  że  w  celu  ustalenia  znaczenia  tego 

pojęcia  należy  posiłkować  się  przepisem  dyrektywy  nr  89/665  oraz  wskazówkami 

wynikającymi  z  wyroku  Trybunału  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  z  13  grudnia  2012  r.                        

w sprawie C-465/11 (Forposta S.A. i ABC Direct Contact sp. z o.o. przeciwko Poczta Polska 

S.A.),  aniżeli  literalnym  znaczeniem  tego  sformułowania  w  języku  polskim  sugerującym,  że 

chodzi  jedynie  o  przewinienia  na  gruncie  wykonywania  zawodu  przez  określoną  osobę. 

Podkreślił,  że  w  świetle  przytoczonego  wyroku,  pojęcie  „poważnego  wykroczenia 

zawodowego”  obejmuje  wszelkie  zawinione  uchybienia,  które  wpływają  na  wiarygodność 

zawodową  danego  wykonawcy,  a  nie  tylko  naruszenia  wąsko  rozumianych  norm 

deontologicznych  obowiązujących  w  zawodzie  wykonywanym  przez  wykonawcę,  które 

KIO 653/16 

stwierdzane  są  przez  organ  dyscyplinarny  ustanowiony  dla  tego  zawodu  lub                                          

w prawomocnym orzeczeniu sądowym. 

Dodatkowo wskazał, że dla wykluczenia wykonawcy w świetle art. 24 ust. 2a ustawy 

Pzp  nie  jest  wystarczające  zaistnienie  jakiegokolwiek  wykroczenia  zawodowego,                               

a wykroczenia poważnego –  jak wskazał Trybunał, za poważne można uznać jedynie takie 

naruszenie,  które  odnosi  się  zwykle  do  zachowania  danego  wykonawcy  wykazującego 

zamiar  uchybienia  lub  stosunkowo  poważne  niedbalstwo  z  jego  strony,  co  oznacza,  że 

jakiekolwiek  nieprawidłowe,  niedokładne  lub  niskie  jakościowo  wykonanie  umowy  lub  jej 

części może ewentualnie wykazać niższe kompetencje zawodowe danego wykonawcy, lecz 

nie  jest  automatycznie  równoważne  z  poważnym  wykroczeniem.;  ponadto  stwierdzenie 

istnienia  „poważnego  wykroczenia"  wymaga,  co  do  zasady,  przeprowadzenia  konkretnej                         

i zindywidualizowanej oceny postawy danego wykonawcy. 

Stwierdził, że choć za jedną z postaci wykroczenia zawodowego ustawodawca uznał 

niewykonanie  zamówienia  lub  nienależyte  wykonanie  zamówienia  to  literalna  wykładnia 

powołanego  przepisu  prowadzi  do  wniosku,  że  nie  pozwala  on  zamawiającemu  na 

automatyczne  wykluczenie  z  postępowania  wykonawcy,  który  nie  wykonał  lub  nienależycie 

wykonał  zamówienie  publiczne  –  musi  to  być  bowiem  efektem  zamierzonego  działania  lub 

rażącego niedbalstwa, które można przypisać wykonawcy. 

Uzupełnił,  że  z  przepisu  wynika  również,  że  ciężar  wykazania  spełnienia  się 

powyższych  przesłanek  spoczywa  na  zamawiającym,  na  co  wskazuje  użyte  przez 

ustawodawcę sformułowanie: „co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą dowolnych 

ś

rodków dowodowych”. 

Podniósł,  że  zamawiający,  poza  złożeniem  stosownego  oświadczenia  w  treści 

zawiadomienia z dnia 21 kwietnia 2016 r., nie wskazał żadnego dowodu na okoliczność, że 

odwołujący dopuścił się jakiegokolwiek naruszenia obowiązków zawodowych, a tym bardziej 

naruszenia  poważnego  i  zawinionego,  podczas  gdy  z  treści  art.  24  ust.  2a  ustawy  Pzp 

wynika  natomiast,  że  zamawiający  nie  może  wyłącznie  domniemywać  poważnego 

naruszenia  obowiązków  zawodowych  na  podstawie  określonych  faktów,  a  tym  bardziej 

własnego przeświadczenia, ale musi owo naruszenie wprost udowodnić. 

Stanął na stanowisku, że zamawiający powinien udowodnić, w kolejności: 

• 

zawinione naruszenie przez wykonawcę obowiązków zawodowych 

• 

powagę naruszenia obowiązków zawodowych,  

a  w  szczególności:  zamierzone  działanie  lub  rażące  niedbalstwo  prowadzące  do  nie 

wykonania lub nienależytego wykonania zamówienia. 

Podał,  że  zamawiający  nie  przedłożył  jednak  żadnego  dowodu  na  powyższe 

okoliczności,  ograniczając  się  wyłącznie  do  poinformowania  odwołującego  o  wykluczeniu, 

KIO 653/16 

powołując  się  jedynie  na  odstąpienie  od  umowy  z  winy  Odwołującego  –  w  szczególności 

zamawiający  nie  wskazał  nawet,  na  czym  opiera  zarzut  poważnego  naruszenia  przez 

odwołującego obowiązków zawodowych; 

Stanął  na  stanowisku,  że  wyłącznie  z  powyższych  okoliczności,  zaskarżone 

czynności  zamawiającego  powinny  zostać  unieważnione  z  uwagi  na  naruszenie  art.  24                

ust. 2a ustawy Pzp 

Skonkludował,  że  w  niniejszym  postępowaniu  nie  została  wykazana  przez 

zamawiającego  przesłanka  zawinionego  poważnego  naruszenia  obowiązków  zawodowych 

przez  odwołującego,  wyrażająca  się  –  w  szczególności  –  niewykonaniem  lub  nienależytym 

wykonaniem zamówienia w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa.  

Podniósł,  że  wina  nieumyślna,  utożsamiana  z  niedbalstwem  wiąże  się                                      

z  niezachowaniem  staranności  wymaganej  w  stosunkach  danego  rodzaju;  rażące 

niedbalstwo  odnoszone  jest  do  naruszenia  elementarnych  reguł  prawidłowego  zachowania 

się  w  danej  sytuacji  lub  nieprzestrzegania  podstawowych  zasad  ostrożności,  ma  to  być 

szczególnie  negatywna,  naganna  ocena  postępowania  dłużnika,  stopień  naganności 

postępowania,  które  drastycznie  odbiega  od  modelu  właściwego  w  danych  warunkach 

(wyrok SN z 22 kwietnia 2004 r. w spr. II CK 142/03).  

Za  wyrokiem  SN  z  10  marca  2004  r.  w  spr.  IV  CK  151/03  wskazał,  że  „Przypisanie 

określonej osobie niedbalstwa uznaje się za uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się 

w  określonym  miejscu  i  czasie  w  sposób  odbiegający  od  właściwego  dla  niej  miernika 

należytej  staranności.  Przez  rażące  niedbalstwo  rozumie  się  natomiast  niezachowanie 

minimalnych  (elementarnych)  zasad  prawidłowego  zachowania  się  w  danej  sytuacji.                          

O  przypisaniu  pewnej  osobie  winy  w  tej  postaci  decyduje  więc  zachowanie  się  przez  nią                  

w określonej sytuacji w sposób odbiegający od miernika staranności minimalnej”. 

Odwołujący zakwestionował, aby po jego stronie doszło do jakiegokolwiek naruszenia 

obowiązków 

zawodowych 

podczas 

wykonywania 

umowy 

nr 

6/35/12/A/2014,                               

a  w  szczególności,  aby  dopuścił  się  naruszenia  obowiązków  zawodowych  w  stopniu 

zawinionym i poważnym. 

Oświadczył, 

ż

e 

praktycznie 

od 

momentu 

przystąpienia 

do 

czynności 

przygotowawczych  niezbędnych  do  realizacji  umowy  w  zakresie  opracowania  projektu 

budowlanego  informował  zamawiającego,  że  z  uwagi  na  poważne  zaniedbania                                

w aktualizowaniu danych w ewidencji gruntów prowadzonej przez właściwe organy w rejonie 

zamierzonych robót, mogą wystąpić poważne opóźnienia w realizacji przedmiotu umowy.  

Podniósł, że na etapie składania oferty, nie mógł wiedzieć, jaki jest rzeczywisty stan 

zasobów  ewidencji  gruntów  i  zakładać,  że  realizację  przedmiotu  umowy  będzie  musiał 

rozpocząć od porządkowania zasobów i aktualizowania danych w ewidencji gruntów.  

Dodał,  że  porządkowanie,  aktualizacja  danych  w  ewidencji  gruntów,  czy  usuwanie 

KIO 653/16 

skutków sięgających wielu lat zaniedbań związanych z prowadzeniem ewidencji gruntów, nie 

było w ogóle przedmiotem Umowy.  

Ocenił,  że  dane  do  opracowania  projektu  budowlanego  uzyskane  z  zasobów 

ewidencji  gruntów  prowadzonej  przez  Starostwo  Powiatowe  w  Sandomierzu  i  Opatowie 

miały niewiele wspólnego z rzeczywistością, a liczne błędy z niej wynikające uniemożliwiały 

wykonanie  mapy  niezbędnej  do  celów  projektowych,  co  zablokowało  na  wiele  miesięcy 

możliwość przystąpienia do wykonawstwa robót budowlanych.  

Uzupełnił,  że  cała  inwestycja  została  niedbale  przygotowana  przez  zamawiającego, 

który  nie  sprawdził  nawet  tego,  czy  treść  ewidencji gruntów  w  poszczególnych  starostwach 

powiatowych  odpowiada  jego  zamierzeniom  inwestycyjnym,  a  mieszkańcy  miejscowości,                

w których miała przebiegać inwestycja, najczęściej od geodetów odwołującego dowiadywali 

się  o  przebiegu  ścieżki  rowerowej  na  ich  nieruchomościach,  co  budziło  u  nich  zdumienie                     

i  agresję;  lokalne  społeczności  przejawiały  często  wręcz  wrogą  postawę  wobec  geodetów                  

i mieszkańcy odmawiali jakiejkolwiek współpracy.  

Wskazał, że o przyczynach opóźnienia związanych z koniecznością wykonywania za 

właściwe organy operatów geodezyjno-prawnych w celu zaktualizowania danych w ewidencji 

gruntów  zamawiający  był  na  bieżąco  informowany;  odwołujący  wielokrotnie  zwracał  się  do 

zamawiającego o zawarcie kolejnego aneksu do umowy, jednakże prośby to pozostały bez 

rezultatu. 

Podał,  że  zaproponował  poddanie  zaistniałego  sporu  pod  rozstrzygnięcie  komisji 

arbitrażowej,  do  której  zaproponował  przedstawiciela  zespołu  ekspertów  Stowarzyszenia 

Geodetów Polskich w Warszawie, na co zamawiający wyraził zgodę, wskazując, że: „Opinia 

taka umożliwi dalszą procedurę rozwiązania ewentualnego sporu dotyczącego stwierdzenia 

ewentualnych  okresów,  które  wpłynęły  na  realizację  przedmiotu  umowy  w  zakresie 

dokumentacji projektowej”. 

Jako  dowód  załączył  pismo  odwołującego  z  dnia  30  czerwca  2015  r.  oraz  pismo 

zamawiającego z dnia 7 sierpnia 2015 r. 

Wyjaśnił,  że  4  stycznia  2016  r.  przełożył  zamawiającemu  opinię  Rzeczoznawcy 

Stowarzyszenia  Geodetów  Polskich  mgr  inż.  M.J.,  rzeczoznawcy  ds.  geodezji  inżyniersko- 

przemysłowej i miejskiej, a następnie wraz z pismem z dnia 15 stycznia 2016 r. przedstawił 

również  Ekspertyzę  prawno-geodezyjną  dotyczących  faktycznych  i  prawnych  możliwości 

wykonania dodatkowych robót geodezyjnych w ramach realizowanej umowy. 

Jako  dowód  załączył  pismo  odwołującego  z  dnia  4  stycznia  2016  r.,  z  dnia                           

15 stycznia 2016 r. oraz ekspertyzę prawno-geodezyjną. 

Podał, że wnioski wskazywały na to, że: 

• 

Program  funkcjonalno-użytkowy  był  nieprecyzyjny  i  nie  pozwał  na  ustalenie 

prawidłowego zakresu prac koniecznych do sporządzenia dokumentacji projektowej, 

KIO 653/16 

jak  również  na  prawidłową  kalkulację  kosztów  i  sporządzenie  oferty  adekwatnej  do 

zakresu koniecznych do wykonania prac, 

• 

zamawiający  nie  poinformował  starostów  prowadzących  ewidencje  gruntów                         

o  przewidywanej  inwestycji,  a  także  nie  przeprowadził  konsultacji  z  mieszkańcami 

przed  rozpoczęciem  inwestycji,  co  wpłynęło  na  konieczność  wykonywania 

dodatkowych  prac  i  rozmów  z  mieszkańcami,  a  co  za  tym  idzie,  na  powstanie 

opóźnień, 

• 

żą

dane  przez  zamawiającego  ustalenie  granic  w  oparciu  o  tzw.  zasadę  spokojnego 

użytkowania, a także prace dotyczące zmiany pasa zajętości gruntu w ogóle nie były 

przedmiotem umowy, 

• 

zaistniałe przyczyny opóźnienia były nie do przewidzenia na etapie zawarcia umowy, 

• 

zaistniały  przesłanki  do  objęcia  niemożliwych  wcześniej  do  przewidzenia  prac 

geodezyjnych zamówieniem dodatkowym, 

• 

terminy  realizacji  dokumentacji  projektowej  nie  uwzględniały  nadzwyczajnych 

okoliczności związanych z ogromną skalą nieprawidłowości w zasobie geodezyjnym i 

ewidencji  gruntów  Starostwa  Powiatowego  w  Sandomierzu  i  Opatowie,  jak  również 

minimalnych terminów przewidzianych przepisami prawa. 

Wskazał,  że  konkluzja  ekspertyzy  była  taka,  że  zgodnie  z  treścią  umowy,  na 

zamawiającym  spoczywał  obowiązek  przedłużenia  terminu  realizacji  umowy  o  czas  wynikły       

z  nieprzewidzianych  okoliczności,  a  opóźnienie  powstało  w  trakcie  realizacji  prac  nastąpiło                 

z przyczyn niezależnych od odwołującego. 

Jako dowód załączył  ekspertyzę prawno-geodezyjną. 

Zwrócił  uwagę,  że  zamawiający,  pomimo  uprzedniej  akceptacji  rozwiązania  sporu 

poprzez  poddanie  go  rozstrzygnięciu  arbitrażu  w  oparciu  o  sporządzoną  ekspertyzę,  po 

otrzymaniu negatywnej dla siebie treści, wycofał się ze swoich poprzednich deklaracji i złożył 

oświadczenie o odstąpieniu od umowy. 

Zaznaczył,  że  w  ostatnim  okresie  czasu,  w  ramach  zamówień  publicznych, 

zrealizował  na  rzecz  zamawiającego,  bez  zastrzeżeń,  wiele  zadań  o  rożnym  stopniu 

trudności, wobec czego wynik badania rzetelności odwołującego na podstawie wcześniejszej 

historii  kontraktowej  mógł  dać  zamawiającemu  przekonanie,  że  odwołujący  nie  daje 

gwarancji należytego wykonania zamówienia publicznego. 

Podsumował,  że  opisane  okoliczności  wskazują,  że  zamawiający  wykluczył 

odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia z naruszeniem art. 24 ust. 2a ustawy 

KIO 653/16 

Pzp  –  zamawiający  nie  przywołał  żadnych  dowodów  w  celu  wykazania,  że  po  stronie 

odwołującego  doszło  do  spełnienia  przesłanek  wykluczenia,  o  których  mowa                                   

w przytoczonym przepisie. 

Dodał,  że  obiektywnie  brak  jest  również  podstaw  do  przypisania  odwołującemu 

jakiegokolwiek  naruszenia  obowiązków  zawodowych,  w  tym  w  stopniu  kwalifikowanym,                      

tj. w stopniu zawinionym i poważnym.           

Podniósł,  że  opisane  w  art.  24  ust.  2a  ustawy  Pzp  przesłanki  wykluczenia 

wykonawcy,  a  więc  „zawinione  poważne  naruszenie  obowiązków  zawodowych”,  muszą 

został  spełnione  łącznie,  co  oznacza,  że  najpierw  zamawiający  powinien  wykazać,  czy                          

w  ogóle  doszło  do  naruszenia  obowiązków  zawodowych,  następnie  udowodnić,  że 

naruszenie to było poważne, a do tego jeszcze zawinione.  

Stwierdził, że analiza opisanego stanu faktycznego wskazuje na to, że zamawiający 

w niniejszym postępowaniu nie wskazał nawet (a tym bardziej nie udowodnił), aby po stronie 

odwołującego doszło do spełnienia powyższych przesłanek. 

Uznał,  że  uzasadnienie  czynności  zamawiającego  w  zakresie  wykluczenia 

wykonawcy  sprowadza  się  praktycznie  do  stwierdzenia,  że  skoro  zamawiający  odstąpił  od 

ww.  umowy  ze  wskazaniem,  że  czyni  to  z  przyczyn  leżących  po  stronie  wykonawcy,  to  już 

sama  ta  okoliczność  jest  wystarczająca  do  wykluczenia  odwołującego  z  postępowania,  co 

nie  jest  trafne  zważywszy  na  to,  że  do  zakończenia  realizacji  umowy  doszło  na  skutek 

nieuzasadnionego odstąpienia od niej przez zamawiającego.  

Dodał,  odwołując  się  do  załączonych  dokumentów  oraz  treści  ekspertyzy  prawno-

geodezyjnej,  że  nie  może  ponosić  żadnej  winy  za  to,  że  nie  wykonał  w  terminie 

przewidzianych  prac,  opóźnienie  w  ich  realizacji  powstało  bowiem  z  przyczyn  nie  leżących 

po jego stronie, których dodatkowo nie dało się przewidzieć na etapie zawarcia umowy. 

Podsumował,  że  zamawiający  naruszył  art.  24  ust.  2a  ustawy  Pzp  albowiem  bez 

podstawy  faktycznej  i  prawnej  wykluczył  odwołującego  z  postępowania,  a  w  konsekwencji 

brak było podstaw do uznania oferty odwołującego za odrzuconą w oparciu o art. 24 ust. 4 

ustawy Pzp oraz do jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Dodał, że                

w  każdym  przypadku  doszło  również  do  naruszenia  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  ponieważ 

przedmiotowe postępowanie zostało przeprowadzone bez zachowania uczciwej konkurencji 

oraz  w  sytuacji  nierównego  traktowania  odwołującego  w  stosunku  do  pozostałych 

wykonawców. 

KIO 653/16 

Na  podstawie  dokumentacji  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  przedłożonej  Izbie  przez  zamawiającego  w  kopii 

potwierdzonej  za  zgodność  z  oryginałem  przy  piśmie  z  dnia  29  kwietnia  2016  r., 

Odpowiedzi  na  odwołanie

  (pismo  zamawiającego  z  dnia  4  maja  2016  r.  wraz                          

z  załącznikami),  a  także  stanowisk  stron,    zaprezentowanych  w  toku  rozprawy  skład 

orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.  

Zarzuty: 

•  bezpodstawnego 

wykluczenia 

odwołującego 

z 

udziału 

w 

postępowaniu                                   

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  oraz  w  konsekwencji  uznania  jego  oferty  za 

odrzuconą,  podczas  gdy  zamawiający  w  informacji  o  wykluczeniu  nie  wskazał 

odwołującemu,  na  czym  polegało  zawinione  poważne  naruszenie  przez 

odwołującego  obowiązków  zawodowych,  a  w  szczególności  zamierzone  działanie 

lub  rażące  niedbalstwo  przy  realizacji  zamówienia  pn.  „Opracowanie  projektu 

budowlanego  i  wykonawczego  oraz  realizacja  budowy  Ponadregionalnej  trasy 

rowerowej  w  Polsce  Wschodniej  na  terenie  Województwa  Świętokrzyskiego  wzdłuż 

drogi  wojewódzkiej  nr  758  dla  odcinków  tj.:  Iwaniska  –  Ujazd;  Ujazd  –  Konary;  m. 

Pokrzywianka;  Klimontów  –  Jachimowice;  w  ramach  „Prasy  Rowerowe  w  Polsce 

Wschodniej – Województwo Świętokrzyskie” na podstawie umowy nr 6/35/12/A/2014 

z  dnia  5  czerwca  2014  r.,  a  w  szczególności  nie  przedstawił  żadnych  dowodów 

wskazujących  na  zawinione  w  stopniu  poważnym  naruszenie  obowiązków 

zawodowych przez odwołującego, 

•  bezpodstawnego  wykluczenie  odwołującego  z  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  oraz  w  konsekwencji  uznanie  jego  oferty  za  odrzuconą, 

podczas  gdy  odwołującemu  nie  można  przypisać  zawinionego  poważnego 

naruszenia  obowiązków  zawodowych,  w  związku  z  realizacją  ww.  zamówienia,                     

a  w  szczególności  brak  jest  podstaw  do  uznania,  że  odwołujący  nie  wykonał 

powyższego  zamówienia  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego 

niedbalstwa 

potwierdziły się. 

KIO 653/16 

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. 

Pismem  z  dnia  21  kwietnia  2016  r.  zamawiający  poinformował  odwołującego                       

o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2a ustawy Pzp. 

Zamawiający podał, że: 

•  odwołujący  w  ramach  konsorcjum  z  udziałem  Biura  Projektowego  „DROGINF”                  

Sp.  z  o.o.  nie  zrealizował  umowy  z  dnia  5  czerwca  2014  r.,  jaką  zawarł                               

z  zamawiającym,  której  przedmiotem  było  opracowanie  projektu  budowlanego                             

i  wykonawczego  wraz  z  uzyskaniem  niezbędnych  decyzji  oraz  wykonanie  robót 

budowlanych  dotyczących  budowy  ponadregionalnej  trasy  rowerowej  w  Polsce 

wschodniej  na  terenie  Województwa  Świętokrzyskiego  wzdłuż  drogi  wojewódzkiej             

nr  758  dla  wskazanych  odcinków  –  zamówienie  było  współfinansowane                                  

z  Europejskiego  Funduszu  Rozwoju  Regionalnego  w  ramach  Programu 

Operacyjnego Rozwój Polski Wschodniej 2007-2013, 

•  w  dniu  26  lutego  2016  r.  odstąpił  od  umowy  z  winy  odwołującego  w  części 

niezrealizowanego  zamówienia  –  w  oświadczeniu  o  odstąpieniu  zamawiający 

wskazał: „Do chwili obecnej Wykonawca mimo znacznego upływu terminów realizacji 

przedmiotu umowy nie wykonał swoich  zobowiązań (…). Uchybienie terminom było 

spowodowane  Państwa  brakiem  zaangażowania,  niepodejmowania  właściwych 

działań i nienależytym wykonywaniem umowy”. 

•  nie realizując zamówienia w terminie określonym w aneksie nr 4 do ww. umowy, tj. do 

dnia  15.12.2015  r.  odwołujący  przyczynił  się  do  powstania  szkody  po  stronie 

zamawiającego, 

•  w  wyniku  opóźnienia  wykonania  zamówienia  utracił  dofinansowanie  w  wysokości 

ponad  4,7  mln  złotych  oraz  był  zmuszony  do  poszukiwania  alternatywnej  metody 

zapewnienia  ciągłości  trasy  rowerowej,  wymagającej  wszczęcia  odrębnego 

postepowania o udzielenie zamówienia publicznego, 

•  do 31 grudnia 2015 r. odwołujący zrealizował 35% wartości zamówienia. 

Zamawiający stwierdził, że odwołujący składając ofertę w postępowaniu i podpisując 

umowę  przyjął  na  siebie  określone  zobowiązania  i  na  nim  spoczywała  taka  organizacja 

procesu  realizacji  umowy,  by  sprostać  zobowiązaniom  kontraktowym.  Nadto  wskazał,  że                    

w zamówieniach publicznych po stronie wykonawcy wymaga jest staranność uwzględniająca 

zawodowy  charakter  działania  –  w  sprawie  należało  uwzględnić  „fakt  wyjątkowo  dużego 

opóźnienia  w  realizacji  zadań  wykonanych  i  to  mimo  przedłużenia,  zgodnie  z  życzeniem 

Wykonawcy,  terminów  wykonania  zarówno  dokumentacji  projektowej  jak  i  robót 

budowlanych”. 

KIO 653/16 

Skład orzekający Izby zważył, co następuje. 

Bezsporne  było  to,  że  zamawiający  w  przedmiotowym  postępowaniu  przewidział 

możliwość  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  na  podstawie  przepisu  art.  24  ust.  2a 

ustawy Pzp. 

Sporne było natomiast to, czy wykluczenie odwołującego – w świetle zawiadomienia 

z dnia 21 kwietnia 2016 r. – na podstawie wskazanego przepisu, było uzasadnione. 

Odwołujący  utrzymywał,  że  wskazane  przez  zamawiającego  –  w  zawiadomieniu                  

z  dnia  21  kwietnia  2016  r.  –  przyczyny  wykluczenia  go  z  udziału  w  postępowaniu  nie 

uzasadniają podjętej czynności. 

Zamawiający stanął na stanowisku przeciwnym. 

Przypominając, że granice rozpoznania wyznaczają zarzuty odwołania odnoszące się 

do  czynności  o  wykluczeniu  odwołującego  z  udziału  w  postępowaniu  opartej  na  podstawie 

faktycznej  wskazanej  w  zawiadomieniu  zamawiającego  z  dnia  21  kwietnia  2016  r.,  skład 

orzekający  Izby  uznał,  że  stanowisko  odwołującego  jest  prawidłowe,  tj.  podane  przez 

zamawiającego w piśmie z dnia 21 kwietnia 2016 r. powody  wykluczenia odwołującego nie 

uzasadniały zastosowania wobec odwołującego przepisu art. 24 ust. 2a ustawy Pzp. 

. 
Zgodnie  z  art.  24  ust.  3  ustawy  Pzp  „Zamawiający  zawiadamia  równocześnie 

wykonawców,  którzy  zostali  wykluczeni  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  podając 

uzasadnienie faktyczne i prawne, z zastrzeżeniem art. 92 ust. 1 pkt 3”.  

Zgodnie  zaś  z  art.  92  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp  „Niezwłocznie  po  wyborze 

najkorzystniejszej oferty zamawiający jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli 

oferty,  o:    (…)  3)    wykonawcach,  którzy  zostali  wykluczeni  z  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia,  podając  uzasadnienie  faktyczne  i  prawne  –  jeżeli  postępowanie  jest 

prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania 

o cenę.  

Do  obowiązków  zamawiającego,  aktualizujących  się  niezwłocznie  po  wyborze 

najkorzystniejszej  oferty,  należy  zatem  zawiadomienie  danego  wykonawcy,  że  został 

wykluczony  z  postępowania  oraz  podanie  wykonawcy  podstaw  wykluczenia,  które  winno 

obejmować  zarówno  uzasadnienie  prawne,  jak  i  faktyczne  dokonanej  czynności  –  stosując 

dana  podstawę  prawną  wykluczenia  wykonawcy  z  udziału  w  postępowaniu,  zamawiający 

winien  wskazać  w  sposób  precyzyjny  i wyczerpujący  okoliczności  faktyczne,  które 

uzasadniają zastosowanie wskazanej podstawy. 

KIO 653/16 

W  rozpoznawanej  przez  skład  orzekający  Izby  sprawie  jako  podstawę  wykluczenia 

odwołującego  z  udziału  w  postępowaniu  zamawiający  podał  przepis  art.  24  ust.  2a  ustawy 

Pzp,  zgodnie  z  którym  „Zamawiający  wyklucza  z  postępowania  o udzielenie  zamówienia 

wykonawcę,  który  w  okresie  3  lat  przed  wszczęciem  postępowania,  w  sposób  zawiniony 

poważnie  naruszył  obowiązki  zawodowe,  w  szczególności,  gdy wykonawca  w  wyniku 

zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  nie  wykonał  lub nienależycie  wykonał 

zamówienie,  co  zamawiający  jest  w  stanie  wykazać  za  pomocą  dowolnych  środków 

dowodowych,  jeżeli  zamawiający  przewidział  taką  możliwość  wykluczenia  wykonawcy                       

w 

ogłoszeniu 

o 

zamówieniu, 

w 

specyfikacji 

istotnych 

warunków 

zamówienia 

lub w zaproszeniu  do  negocjacji.  Zamawiający  nie  wyklucza  z  postępowania  o udzielenie 

zamówienia  wykonawcy,  który  udowodni,  że  podjął  konkretne  środki  techniczne, 

organizacyjne  i  kadrowe,  które  mają  zapobiec  zawinionemu  i  poważnemu  naruszaniu 

obowiązków zawodowych w przyszłości oraz naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenia 

obowiązków zawodowych lub zobowiązał się do ich naprawienia”. 

Podając  uzasadnienie  faktyczne  czynności  wykluczenia  odwołującego  na  podstawie 

art.  24  ust.  2a  ustawy  Pzp,  zamawiający  winien  odnieść  się  do  przesłanek  wykluczenia,                        

o których mowa  we  wskazanym przepisie,  w szczególności  winien  wykazać, że odwołujący 

dopuścił  się  poważnego  naruszenia  obowiązków  zawodowych  oraz,  że  było  to  przez 

odwołującego zawinione. 

Tymczasem  zamawiający,  pomimo  że  skuteczność  odstąpienia  od  umowy,  jak                         

i przyczyny tego odstąpienia (leżące po stronie odwołującego) były przez odwołującego się 

wykonawcę  kwestionowane  (pisma  z  dnia  9  marca  2016  r.  oraz  23  marca  2016  r.), 

ograniczył  się  do  jedynie  do  wskazania,  że  odwołujący  (jako  członek  konsorcjum)  nie 

zrealizował umowy, ponieważ zamawiający od umowy odstąpił z winy wykonawcy.  

W  tej  sytuacji  tym  bardziej,  wobec  spoczywającego  na  zamawiającym  obowiązku 

wykazania istnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy, winien on wykazać, że odstąpienie 

nastąpiło z winy wykonawcy 

Zamawiający „fakt wyjątkowo dużego opóźnienia” (w piśmie z dnia 16 marca 2016 r. 

skierowanym,  do  odwołującego  zamawiający  użył  innego  jeszcze  sformułowania  –  „rażące 

opóźnienie”) uznał za wystarczające do wykluczenia wykonawcy  z udziału w postępowaniu 

ze  względu  poważne  naruszenie  obowiązków  zawodowych  w  sposób  zawiniony  przez 

wykonawcę,  ignorując  fakt,  że  opóźnienie  ma  miejsce,  gdy  niewykonanie  zobowiązania                        

w  terminie  jest  następstwem  okoliczności,  za  które  dłużnik  (wykonawca)  nie  ponosi 

odpowiedzialności. W istocie zamawiający w ogóle nie wskazał, na czym polegało zawinione 

działanie  odwołującego,  które  zdecydowało  o  złożeniu  przez  zamawiającego  oświadczenia     

KIO 653/16 

o odstąpieniu od umowy (w samym oświadczeniu o odstąpieniu zamawiający nie wskazał, że 

miało miejsce „uchybienie terminom”) .  

Zamawiający  nie  zaprezentował  żadnej  argumentacji  przemawiającej  za  tym,  że 

niewykonanie umowy z dnia 5 czerwca 2014 r. w terminie winno zostać zakwalifikowane nie 

tylko  jako  poważne,  ale  także  jako  zawinione  przez  odwołującego  naruszenie  obowiązków 

zawodowych  –  zamawiający  tym  samym  nie  odniósł  się  do  przesłanek  przewidzianych                          

w przepisie art. 24 ust. 2a ustawy Pzp, uzasadniających jego zastosowanie. 

W odpowiedzi na odwołanie  zamawiający rozbudował niego uzasadnienie faktyczne                

i  załączył  szereg  dokumentów,  które  miały  potwierdzać  zasadność  wykluczenia 

odwołującego  z postępowania  na  podstawie  przepisu  art.  24  ust.  2a  ustawy  Pzp,  jednak 

skład  orzekający  Izby,  badając  zgodność  z  przepisami  ustawy  Pzp  czynności 

zamawiającego,  polegającej  na  wykluczeniu  odwołującego  z  przyczyn  wskazanych                

w zawiadomieniu z dnia 21 kwietnia 2016 r., nie mógł ich uwzględnić.  

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  skład  orzekający  Izby  uznał,  że  podane  przez 

zamawiającego  w  zawiadomieniu  z  dnia  21  kwietnia  2016  r.  uzasadnienie  faktyczne  nie 

dawało zamawiającemu podstaw do wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu na 

podstawie  art.  24  ust.  2a  ustawy  Pzp,  w  konsekwencji  czego  nakazał  zamawiającemu 

unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oraz  odrzucenia  oferty 

odwołującego  w  następstwie  wykluczenia  odwołującego,  a  także  nakazał  zamawiającemu 

ponowienie czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty odwołującego.  

KIO 653/16 

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, § 3 pkt 1 

lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości   

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238). 

Przewodniczący:      ……………………………………………….