KIO 654/16 WYROK dnia 10 maja 2016 roku

Sygn. akt: KIO 654/16 

WYROK 

z dnia 10 maja 2016 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Justyna Tomkowska 

Członkowie:   

Izabela Kuciak 

Emil Kuriata   

Protokolant:             Agata Dziuban 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  6  maja  2016  roku  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  26  kwietnia  2016  roku  przez 

wykonawcę 

Pojazdy  Szynowe  PESA  Bydgoszcz  S.A.  z  siedzibą  w  Bydgoszczy  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez

  Województwo  Zachodniopomorskie,  w  imieniu 

którego 

postępowanie 

prowadzi 

Urząd 

Marszałkowski 

Województwa 

Zachodniopomorskiego w Szczecinie   

przy udziale: 

A.  wykonawcy 

NEWAG S.A. z siedzibą w Nowym Sączu zgłaszającego przystąpienie 

do postępowania odwoławczego  po stronie zamawiającego  

B.  wykonawcy 

Stadler  Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Siedlcach  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,  

orzeka: 

1.  oddala odwołanie, 

2.  kosztami postępowania obciąża wykonawcę Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. 

z siedzibą w Bydgoszczy i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę

  15.000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę

Pojazdy  Szynowe  PESA  Bydgoszcz  S.A.  z  siedzibą  w  Bydgoszczy  tytułem 

wpisu od odwołania,

zasądza  od  wykonawcy

  Pojazdy  Szynowe  PESA  Bydgoszcz  S.A.  z  siedzibą  

w  Bydgoszczy  na  rzecz  Województwa  Zachodniopomorskiego,  w  imieniu 

którego  postępowanie  prowadzi  Urząd  Marszałkowski  Województwa 

Zachodniopomorskiego  w  Szczecinie  kwotę  1  383  zł  00  gr  (słownie:  jeden 

tysiąc  trzysta  osiemdziesiąt  trzy  złote  zero  groszy),  stanowiącą  uzasadnione 

koszty strony poniesione z tytułu dojazdu na rozprawę oraz kosztów noclegu. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164)  na  niniejszy  wyrok  –  w  terminie  7  dni  od  dnia 

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w 

Szczecinie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Członkowie:   

……………………………… 

……………………………… 

Sygn. akt KIO 654/16 

UZASADNIENIE 

Dnia 26 kwietnia 2016 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na 

podstawie  art.  179  ust  1  i  art.  180  ust  1  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  roku  Prawo 

zamówień  publicznych  (tekst  jedn.  Dz.  U.  z  2015  r.,  poz.  2164  -  dalej  jako  „ustawa 

Pzp”),odwołanie  złożył  wykonawca  Pojazdy  Szynowe  PESA  Bydgoszcz  SA  z  siedzibą  

w Bydgoszczy, dalej jako „Odwołujący”.  

Postępowanie 

o 

udzielenie 

zamówienia  publicznego 

w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  z  możliwością  złożenia  zamówienia  uzupełniającego,  stanowiącego  nie 

więcej niż 20% wartości zamówienia podstawowego w przedmiocie zamówienia: „Wykonanie 

/ dostawa 17 sztuk elektrycznych zespołów trakcyjnych do obsługi regionalnego kolejowego 

ruchu  pasażerskiego  zwanych  dalej  (EZT)  z  możliwością  wykorzystania  prawa  opcji 

dotyczącym  zamówienia  dodatkowo  do  10  elektrycznych  zespołów  trakcyjnych  prowadzi 

Zamawiający:  Województwo  Zachodniopomorskie,  w  imieniu  którego  działa  Urząd 

Marszałkowski Województwa Zachodniopomorskiego.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  zamieszczone  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej  w  dniu  16  kwietnia  2016  roku,  nr  ogłoszenia  2016/S  075-13126,  specyfikację 

istotnych  warunków  zamówienia  (dalej  jako  „SIWZ”)  zamieszczono  na  stronie  w  dniu  28 

kwietnia 2016 roku. 

Odwołanie  wniesiono  wobec  treści  postanowień  SIWZ  i  ogłoszenia.  Zarzucono 

naruszenie przez Zamawiającego następujących przepisów prawa: 

1)  art.  7  ust  1  i  art.  29  ust  1  i  2  Pzp  oraz  art.  22  ust.  1  i  ust.  3  oraz  ust.  4  Pzp,  poprzez 

niezapewnienie  zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców,  

w  związku  z  dokonaniem  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób,  który  utrudnia  uczciwą 

konkurencję  poprzez  zamieszczenie  w  SIWZ  postanowień,  które  zawężają  istotnie  krąg 

potencjalnych  wykonawców;  a  także  określenia  elementów  dla  warunku  udziału  

w  postępowaniu  w  sposób  niezgodny  z  wymaganiami  opisanymi  w  art.  22  Pzp  i  zasadami 

konstruowania warunków udziału, co istotnie ogranicza konkurencję w postępowaniu; 

2) art. 25 ust 1 Pzp w zw. z § 1 ust 1 pkt 3), § 6 ust. 1 rozporządzania z dnia 19 lutego 2013 

r.  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy,  oraz 

form, w jakich te dokumenty mogą być składane (dalej Rozporządzenie), poprzez (i) żądanie 

w  pkt  1.1.4  i  pkt  1.1.10  Załącznika  nr  7  do  SIWZ  dokumentu,  który  nie  jest  niezbędny  do 

przeprowadzenia  postępowania,  (ii)  żądanie  dokumentu,  który  wedle  przepisów  został 

przewidziany  na  potwierdzenie  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  do  wykazania 

wymagań przedmiotowych; (iii) żądanie dokumentu, do którego pozyskania Wykonawca nie 

posiada  prawnej  drogi  jego  pozyskania;  (iv)  żądanie  dokumentu,  którego  treść  oznaczona  

w SIWZ sprzeczna jest z celem jego wystawienia; 

3) art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 91 ust. 2 Pzp poprzez określenie kryteriów oceny ofert - 

p.  XVII.1.Ad)  (Kryterium  terminu  dostawy  pierwszych  trzech  pojazdów  trzyczłonowych)  

w  sposób  utrudniający  uczciwą  konkurencję  i  z  zastosowaniem  uprzywilejowania  pozycji 

niektórych podmiotów z branży oraz naruszający zasadę równego traktowania wykonawców; 

4) art. 41 pkt 9) Pzp w związku z art. 91 ust. 1 oraz 2 Pzp poprzez sformułowanie sposobu 

punktowania  i  zarazem  znaczenia  kryteriów  oceny  ofert  w  sposób,  który  nie  pozwala  na 

jednoznaczne  zastosowanie  kryterium,  czytelne  ustalenie  punktacji  i  w  efekcie  wybór 

najkorzystniejszej oferty; 

5) art. 91 ust 2 Pzp poprzez sformułowanie kryterium oceny ofert: „Współczynnik gotowości 

technicznej pojazdów” w sposób, który nie odnosi się do przedmiotu zamówienia; 

6) art. 7 ust 1 Pzp oraz art. 29 ust 1 Pzp (art. 139 ust. 1 Pzp, w związku z art. 14 ustawy Pzp, 

w związku z naruszeniem przepisów Kodeksu cywilnego, tj. art. 5 KC, art. 353

 KC, art. 471 

KC  oraz  483  §  11  art.  484  §  2  KC  poprzez  rażące  naruszenie  równości  stron  stosunku 

cywilnoprawnego,  znaczne  przekroczenie  zasady  swobody  umów,  sporządzenie  projektu 

umowy  w  sposób  przenoszący  całe  ryzyko  gospodarcze  przedsięwzięcia  tylko  na  jedną 

stronę umowy - Wykonawcę, a także jako godzące w istotę i cel zamówienia publicznego. 

Mając  na  względzie  powyższe,  Odwołujący  wnosi  o  uwzględnienie  w  całości 

odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ poprzez: 

usunięcie  treści  p.  1.1.4  Załącznika  nr  7  do  SIWZ  począwszy  od  zdania  drugiego 

(rozpoczynającego  się  od  stów  „Wykonawca  wraz  z  ofertą  dostarczy...")  do  końca  tego 

punktu;  

usunięcie  treści  p.  1.1.10  Załącznika  nr  7  do  SIWZ  począwszy  od  zdania  trzeciego 

(rozpoczynającego się od słów „Na potwierdzenie...”), do końca tego punktu; 

zmiany p. XVII. 1 .Ad 3) SIWZ w następujący sposób: 

Termin dostawy trzech pierwszych 3 członowych pojazdów 

Punkty 

Termin dostawy pierwszych trzech pojazdów do 30.11.2017 r. 

Termin dostawy pierwszych trzech pojazdów do 30.08.2017 r. 

Termin dostawy pierwszych trzech pojazdów do 30.05.2017 r. 

Usunięcie kryterium oceny ofert „Współczynnik gotowości technicznej pojazdów (Wu)” 

- Rozdział XVII ad. 6) SIWZ oraz przeniesienie wagi 5% do kryterium ceny; 

usunięcie z Rozdziału XVII ust. 1 SIWZ wzorów: 

a) 

Ad. 2) - wzoru obliczenia gwarancji (G) 

b) 

Ad. 3) - wzoru obliczenia terminu dostawy trzech pierwszych 3 członowych pojazdów 

(D) 

c) 

Ad.  6)  -  wzoru  obliczenia  współczynnika  gotowości  technicznej  pojazdów  (Wu)  

(w zakresie p. 6 z ostrożności, w przypadku, gdy p. 6 nie zostanie usunięty) 

d) 

Ad. 7) - wzoru obliczenia współczynnika niezawodności technicznej (Wn) 

Zmianę Załącznika nr 1 do SIWZ, przypis 3 do p. 7 poprzez nadanie mu brzmienia: 

„UWAGA:  Okres  gwarancji  stanowi  kryterium  oceny  ofert.  Wykonawca  może  zaoferować 

wartość  mieszczącą  się  w  jednym  z  trzech  wskazanych  w  rozdz.  XVII  SIWZ  okresów 

gwarancji.  W  przypadku  zadeklarowania  liczby  miesięcy  mniejszej  niż  36  m-cy,  oferta 

zostanie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP, jako że jej treść nie będzie 

odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia * 

zmianę treści § 9 ust. 1 pkt 1) wzoru umowy, poprzez nadanie mu brzmienia: 

„za  zwłokę  Wykonawcy  w  dostawie  poszczególnych  elektrycznych  zespołów  trakcyjnych 

(EZT)  -  karę  w  wysokości  0,1%  wartości  netto  wynagrodzenia  za  dostawę  tego  pojazdu, 

określonej w § 6 ust. 2, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, jednakże nie więcej niż 10% jego 

wartości netto”, 

usunięcie § 9 ust. 1 pkt 2) wzoru umowy, 

Zmianę treści § 9 ust. t pkt 3) wzoru umowy, poprzez nadanie mu brzmienia: 

„za  zwłokę  w  usunięciu  wad  lub  usterek  w  poszczególnych  elektrycznych  zespołach 

trakcyjnych  -  karę  w  wysokości  0,1%  wartości  netto  wynagrodzenia  za  dostawę  tego 

pojazdu, określonej w § 6 ust. 2, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, licząc od dnia w którym 

upłynął  termin,  o  którym  mowa  w  §  11  ust.  4,  jednakże  nie  więcej  niż  10%  jego  wartości 

netto”; 

Zmianę treści § 9 ust 1 pkt 6) wzoru umowy, poprzez nadanie mu brzmienia: 

„za  zwłokę  w  dostawie  wyprawki  (zał.  Nr  2  do Umowy)  - karę  w  wysokości  0,01%  wartości 

wynagrodzenia netto określonego w § 6 ust. 1, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, licząc od 

dnia,  w  którym  upłynął  termin,  o  którym  mowa  w  §  3  ust  7,  jednakże  nie  więcej  niż  2,00% 

wartości wynagrodzenia netto Wykonawcy, określonego w § 6 ust. 1”; 

Zmianę treści § 9 ust. 1 pkt 8) wzoru umowy, poprzez nadanie mu brzmienia: 

„za  zwłokę  w  dostawie  symulatora  -  karę  w  wysokości  0,01%  wartości  neto  symulatora, 

wynikającej z oferty Wykonawcy, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, licząc od dnia w którym 

upłynął  termin,  o  którym  mowa  w  §  3  ust.  6,  jednakże  nie  więcej  niż  3,00%  wartości  netto 

symulatora”, 

Zmianę treści § 9 ust. 1 pkt 10) wzoru umowy, poprzez nadanie mu brzmienia: 

„za  zwłokę  w  dostawie  dokumentacji  -  karę  w  wysokości  0,01%  wartości  wynagrodzenia 

netto Wykonawcy, określonego w § 6 ust. 1 za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, licząc od dnia, 

w którym upłynął termin, o którym mowa w § 3 ust. 6, jednakże nie więcej niż 2,00% wartości 

wynagrodzenia netto Wykonawcy określonego w § 6 ust. 1”; 

Usunięcie § 9 ust. 1 p. 12) wzoru umowy; 

Usunięcie § 9 ust. 2 wzoru umowy; 

Wprowadzenie  ograniczenia  odpowiedzialności  Wykonawcy  do  wysokości  20% 

wartości netto umowy, określonej w § 6 ust. 1. 

Zmianę § 9 ust. 1 pkt 4,5,7, oraz 9 wzoru umowy poprzez zmianę wartości brutto na 

wartość netto, 

Zmianę § 6 ust. 1 wzoru umowy poprzez określenie ceny brutto, stawki podatku oraz 

ceny netto; 

Zmianę  §  6  ust.  2  umowy  wzoru  poprzez  określenie  w  pkt  1  oraz  pkt  2  ceny  brutto 

jednego pojazdu, stawki podatku oraz ceny netto. 

Odwołujący  w  zakresie  posiadania  interesu  z  korzystania  ze  środków  ochrony 

prawnej wskazał, że jest przedsiębiorcą działającym na rynku produkcji pojazdów szynowych 

i  chciałby  przedstawić  Zamawiającemu  konkurencyjną  ofertę,  a  w  konsekwencji  dążyć  do 

uzyskania  zamówienia,  zatem  ma  interes  w  złożeniu  odwołania.  Dokonany  przez 

Zamawiającego  opis  przedmiotu  zamówienia  narusza  przepisy  ustaw,  w  tym  Pzp,  zaś 

sformułowane  postanowienia  umowne  znacząco  ograniczają  konkurencję  co  powoduje,  że 

złożenie  przez  Odwołującego  prawidłowej  oferty  w  postępowaniu  i  zaoferowanie 

produkowanych  przez  Odwołującego  pojazdów  zostało  w  zasadzie  uniemożliwione. 

Odwołujący  nie  może  zatem  ubiegać  się  na  równi  z  innymi  wykonawcami  o  udzielenie 

Zamówienia.  Tym  samym  Odwołujący  się  został  narażony  na  szkodę,  polegującą  na 

uniemożliwieniu mu uzyskania zamówienia. 

Termin  do  wniesienia  odwołania  zgodnie  z  art.  182  ust.  2  pkt  1)  Pzp  został 

zachowany. Odwołanie wniesione zostało do Prezesa KIO zgodnie z treścią art. 180 ust. 4, 

tj. w formie elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym 

za  pomocą  ważnego  kwalifikowanego  certyfikatu.  Kopia  odwołania  została  przekazana 

Zamawiającemu  przed  upływem  terminu  do  wniesienia  odwołania  pocztą  elektroniczną  na 

wskazany  adres,  zgodnie  z  art.  180  ust  5  Pzp.  Wpis  w  wymaganej  wysokości  został 

uiszczony.  

I.  Nieprawidłowy  opis  przedmiotu  zamówienia  oraz  żądanie  dokumentów  niezgodnych  

z przepisami Pzp /naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, oraz art. 25 ust 1 Pzp w zw. 

z § 1 ust 1 pkt 3), § 6 ust 1 Rozporządzenia 

W  pkt.  1.1.4  Załącznika  nr  7  do  SIWZ  pn.:  „Specyfikacja  techniczna  przedmiotu 

zamówienia” Zamawiający wpisał: 

1.1.4.  Zamawiający  wymaga,  aby  oferowany  i  dostarczony  pojazd  był  w  pełni  zgodny  

z  wymogami  Technicznych  Specyfikacji  Interoperacyjności.  Wykonawca  wraz  z  ofertą 

dostarczy  referencje  potwierdzające  dostawę  w  ciągu  ostatnich  trzech  lat  lub  w  okresie 

krótszym,  jeśli  okres  prowadzenia  działalności  był  krótszy,  co  najmniej  5  elektrycznych 

zespołów  trakcyjnych  w  pełni  zgodnych  z  specyfikacjami  Interoperacyjności  wymienionymi 

poniżej wraz z kopią certyfikatów WE wydanych przez upoważnioną jednostkę notyfikowaną: 

• 

TSI LOC&PAS, Rozporządzenie Komisji (UE) Nr 1302/2014 z dnia 18 listopada 2014 

roku  odnoszącej  się  do podsystemu  „Tabor -  lokomotywy  i  tabor  pasażerski”  systemu kolei  

w Unii Europejskiej 

• 

TSI NOl, Rozporządzenie Komisji (UE) Nr 1304/2014 z dnia 26 listopada 2014 roku  

w sprawie technicznych specyfikacji Interoperacyjności podsystemu „Tabor kolejowy - hałas" 

zmieniające decyzję 2008/232/WE i uchylające decyzję 2011/229/WE 

• 

TSI SRT, Rozporządzenie Komisji (UE) Nr 1303/2014 z dnia 18 listopada 2014 roku 

w zakresie aspektu „ Bezpieczeństwo w tunelach" systemu kolei w Unii Europejskiej 

• 

TSI PRM, Rozporządzenie Komisji (UE) Nr 1300/2014 z dnia 18 listopada 2014 roku 

w  sprawie  technicznych  specyfikacji  interoperacyjności  odnoszących  się  do  dostępności 

systemu kolei Unii dla osób niepełnosprawnych i osób o ograniczonej możliwości poruszania 

się. 

zaś w pkt. 1.1.10 tego Załącznika: 

„Zamawiający  wymaga  dostawy  pojazdów  przygotowanych  funkcjonalnie  do  eksploatacji  

z  systemem  ETCS  2.  Zamawiający  rozumie  przez  powyższe  dostawę  pojazdu  bez 

zabudowanego  sprzętu  ETCS  poziomu  2  na  pojeździe,  ale  z  zaimplementowanym 

systemem  CCO  w  systemie  sterowania  pojazdem,  w  taki  sposób,  aby  w  przyszłości 

uzyskanie  pełnej  zgodności  z  systemem  ETCS  poziomu  2  odbyło  się  wyłącznie  przez 

podłączenie urządzeń ETCS. 

Na potwierdzenie tego faktu, Zamawiający wymaga dostarczenia wraz z ofertą: 

- referencji wystawionych przez użytkownika pojazdu potwierdzających dostarczenie pojazdu 

(takiego  samego  jak  w  przedmiocie  dostawy)  z  zabudowanym  i  sprawdzonym  systemem 

ETCS  poziomu  2  lub  projektu  zabudowy  systemu  ETCS  poziomu  2  na  pojazdach  (takich 

samym  jak  w  przedmiocie  dostawy)  zatwierdzonych  przez  producenta  systemu  ETCS 

poziomu 2.“  

Jak  można  zaobserwować  pierwsze  zdanie  pkt.  1.1.4  odnosi  się  do  wymagań 

Zamawiającego  co  do  przedmiotu  umowy  -  oferowany  pojazd  ma  być  w  pełni  zgodny  

z  wymogami  Technicznych  Specyfikacji  Interoperacyjności  (dalej:  TSI).  Dalsza  treść  tego 

postanowienia  jest  wymaganiem  dostarczenia  przez  wykonawcę  dokumentu  -  referencji  

o określonej zawartości merytorycznej. Podobnie kształtuje się treść pkt. 1.1.10, tj. pierwsze 

zdanie  odnosi  się  do  wymagań  funkcjonalnych  przedmiotu  zamówienia,  zaś  kolejne 

formułuje żądanie złożenia dokumentu o cechach podmiotowych. 

Wskazać  zatem  należy,  że  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  Zamawiający 

jest uprawniony (a nawet w określonych przypadkach zobowiązany) do określenia warunków 

udziału  w  postępowaniu  oraz  doprecyzowania  wymagań  dla  przedmiotu  zamówienia.  Bez 

wątpienia  są  to  dwie  odrębne  sfery  rozdzielone  jednoznacznie  przez  regulacje  Pzp  

a potocznie określane jako: (i) warunki podmiotowe (lub podmiotowo-przedmiotowe) oraz (ii) 

wymagania merytoryczne. Pierwsze z nich (warunki podmiotowe) odnoszą się do podmiotu, 

czyli do osoby Wykonawcy. Określenie i opisanie sposobu spełniania warunków udziału ma 

na celu wyselekcjonowanie takich podmiotów, które dają rękojmię prawidłowego wykonania 

zamówienia  i  tym  samym  zasadnego  i  bezpiecznego  wydatkowania  wspólnych  pieniędzy 

(pieniędzy  publicznych).  W  ramach  formułowanych  warunków  udziału  bada  się  zdolności 

formalne  wykonawców  (stosowne  zezwolenia,  koncesje,  pozwolenia,  itp.),  wiedzę  

i  doświadczenie,  potencjał  ekonomiczny  i  finansowy  wykonawcy,  a  także  posiadane  przez 

niego  a  wymagane  zasoby  ludzkie  czy  sprzętowe.  Wedle  ugruntowanych  poglądów 

judykatury  i  doktryny  przyjmuje  się  bez  wątpienia,  że  warunki  te  muszą  być  związane  

z  przedmiotem  zamówienia,  być  proporcjonalne  do  zakresu  zamówienia,  a  także  być 

stawiane  z  poszanowaniem  zasady  nadrzędnej  dla  zamówień  publicznych  -  ochrony  

i  poszanowania  uczciwej  konkurencji.  Są  to  zatem  warunki,  których  spełnienie  pozwala 

potencjalnym  wykonawcom  stać  się  oferentami.  Obowiązujące  przepisy  prawa  ściśle  

i  w  sposób  zamknięty  określają  także  jakich  dokumentów  żądać  może  Zamawiający  od 

wykonawców  na  potwierdzenie  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Katalog  ten 

jest  zamknięty,  tzn.  że  Zamawiający  nie  jest  uprawniony  do  modyfikacji  zakresu,  okresu, 

formy,  czy  pozostałych  elementów  dookreślonych  Rozporządzeniem  dla  dokumentów 

podmiotowych.  

W  postępowaniu  warunek  udziału  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia  został 

określony  przez  Zamawiającego  w  SIWZ  w  sposób  następujący: „Zamawiający  wymaga  by 

Wykonawca dostarczył w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, 

a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -w  tym  okresie,  co  najmniej  trzy 

elektryczne zespoły trakcyjne, o wartości nie mniejszej niż 15.000.000 zł brutto każdy zespół 

trakcyjny.  Warunek  zostanie  uznany  za  spełniony  niezależnie  od  tego,  czy  dostarczenie 

wymaganej  liczby  elektrycznych  zespołów  trakcyjnych  nastąpiło  w  ramach  jednej  umowy, 

czy też większej liczby umów” (treść pkt. VIII ust 1 pkt. 2 SIWZ). Na potwierdzenie spełnienia 

wyżej  opisanego  warunku,  Zamawiający  wymaga  przedstawienia  oświadczenia  (wykazu) 

wedle  Załącznika  nr  5  do  SIWZ  oraz  dołączenia  dowodów  potwierdzających  należyte 

wykonanie dostaw (np. poświadczenia, referencje, protokoły odbioru, itp.) (treść pkt. IX ust. 5 

SIWZ). W pkt. IX ust. 18 SIWZ w zakresie dokumentów, jakie mają być złożone wraz z ofertą 

Zamawiający  przywołał  jedynie  dokument  potwierdzający  wniesienie  wadium.  Powyższe 

wskazuje,  że  na  potrzeby  wykazania  spełniania  warunku  podmiotowego  (wiedzy  

i doświadczenia) za wystarczające winny zostać uznane dokumenty wyżej przywołane.  

Tymczasem w Załączniku nr 7 co do zasady opisującym wymagania Zamawiającego 

stawiane  przedmiotowi  zamówienia  pojawiły  się  dodatkowe  dokumenty  charakterem 

nawiązujące  do  dokumentów  podmiotowych,  tj.  referencje.  Konieczne  staje  się  zatem 

odniesienie do przepisów Pzp regulujących te dwie kwestie. 

Odwołujący  wskazuje,  że  Zamawiający  zobowiązany  jest  opisać  przedmiot 

zamówienia  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący.  Na  potwierdzenie  spełniania  przez 

dostarczane pojazdy wymaganych przez Zamawiającego konkretnych cech czy parametrów 

Zamawiający  zgodnie  z  treścią  art.  25  ust.  2  pkt  2  Pzp  ma  prawo  żądać  od  wykonawców 

dostarczenia  wraz  z  ofertą  oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających  spełnienie 

wymagań  Zamawiającego  (wymagań  przedmiotowych).  Dalej  ustawa  Pzp  odsyła  do 

Rozporządzenia, gdzie w § 6 określony został katalog otwarty dokumentów potwierdzających 

te  wymagania.  Kwestią  istotną  w  postępowaniu  staje  się  zatem  udzielenie  odpowiedzi  na 

pytanie,  czy  Zamawiający  może  na  potwierdzenie  spełniania  wymagań  przedmiotowych 

wymagać  takich  samych  dokumentów  jakie  przewidziane  są  w  §  1  Rozporządzenia  dla 

wykazania spełniania  warunków podmiotowych. Odpowiedź na tak postawione  zagadnienie 

musi  być  negatywna.  Nie  jest  dopuszczalne  wykorzystywanie  przez  Zamawiającego  ściśle 

sprecyzowanych  dokumentów  na  potwierdzenie  warunków  podmiotowych  do  wykazywania 

spełniania  wymagań  przedmiotowych.  Za  tak  prezentowanym  stanowiskiem  przemawiają 

następujące argumenty: 

Wykorzystywanie  dokumentów  przeznaczonych  do  potwierdzania  spełniania 

warunków  udziału  dla  stawianych  wymagań  przedmiotowych  jest  de  facto  albo:  

(i)  bezprawnym  obejściem  przepisów  zakazujących  formułowania  warunków  udziału  

w  postępowaniu  w  sposób  nieproporcjonalny,  nieadekwatny  do  przedmiotu  zamówienia, 

zaburzający  uczciwą  konkurencję;  albo  (ii)  nieprawidłowością  w  formułowaniu  warunku 

(rozsianie  opisu  warunku  w  dokumentach  ogłoszenia  i  SIWZ,  w  tym  w  Załączniku 

merytorycznym  -  OPZ);  oba  opisane  zabiegi  ostatecznie  mogą  lub  doprowadzą  do 

zniekształcenia konkurencji w postępowaniu. 

Przykład: Wykonawca spełnia warunek opisany przez Zamawiającego w ogłoszeniu; 

dostarczy dokumenty (poświadczenia na dostawę wymaganych ilości i wartości). Nie dołączy 

(niezależnie  od  przyczyn  to  powodujących)  dokumentów  opisanych  w  Załączniku  nr  7  pkt 

1.1.4  i  1.1.10.  Jak  zachowa  się  Zamawiający?  Wykluczy  wykonawcę,  czy  odrzuci  ofertę? 

Wykluczyć  nie  może  -  bowiem  warunki  udziału  w  postępowaniu  zostaną  spełnione  

i  wykazane.  Czy  zatem  może  odrzucić  ofertę  jako  niezgodną  z  SIWZ  -  w  ocenie 

Odwołującego:  nie,  bowiem  oświadczy  on,  że  oferowany  przez  niego  produkt  (pojazd) 

posiada wszystkie wymagane cechy oznaczone w Załączniku nr 7 SIWZ. 

Powyższy  przykład  prezentuje także  argument kolejny,  tj.  że  żądanie  dokumentów  - 

referencji określonych w pkt. 1.1.4 i 1.1.10 Załącznika nr 7 do SIWZ jest wymaganiem, które 

nie  jest  niezbędne  dla  przeprowadzenia  postępowania.  Wskazać  trzeba,  że  nie  są  to 

dokumenty  niezbędne  na  potwierdzenie  spełniania  warunku  wiedzy  i  doświadczenia  

(bo  owych  wymagań  nie  ma  w  opisie  warunku)  a  weryfikacja  elementów  technicznych 

dotyczących przedmiotu umowy, który ma być dopiero dostarczony nie może odbywać się na 

podstawie  oświadczenia  użytkownika  już  dysponującego  pojazdami  produkowanymi  przez 

Wykonawcę; 

Wskazać  także  trzeba,  że  Wykonawca  nie  posiada  formalno-prawnej  drogi  do 

uzyskania dokumentów wymienionych przez Zamawiającego w pkt. 1.1.4 i 1.1.10 Załącznika 

nr  7  do  SIWZ,  co  oznacza,  że  udział  w  postępowaniu  może  zostać  uzależniony  od  .dobrej 

woli  użytkowników,  która  może  skutecznie  uniemożliwić  określonym  podmiotom  udział  

w  postępowaniu.  Co  ważne  te  dokumenty  można  zastąpić  oświadczeniem  samego 

Wykonawcy, producenta, itp. 

Wreszcie  podnieść  należy,  że  żądanie  złożenia  dokumentów,  których  treść 

oznaczona została w SIWZ sprzeczna jest z celem jego wystawienia. Wedle postanowienia 

opisanego  w  Specyfikacji,  Zamawiający  oczekuje,  że  otrzyma  oświadczenie  podmiotu 

trzeciego  (użytkownika)  mówiące,  że  pojazdy,  które  dopiero  zostaną  dostarczone  przez 

wykonawcę  w  ramach  zamówienia  będą  miały  określone  cechy:  (i)  będą  w  pełni  zgodne  

z  TSI;  (ii)  będą  takie  same  jak  posiada  już  użytkownik  (Uwaga:  nie  znający  SIWZ  

w Postępowaniu) z zabudowanym i sprawdzonym systemem ETCS poziomu 2. Ważne jest, 

ż

e  użytkownik  nie  jest  jednostką  obiektywnie  mogącą  potwierdzić  ww.  cechy  pojazdów;  

w  tym  zakresie  zgodnie  z  przepisami  upoważnione  do  przeprowadzania  stosownych 

poświadczeń  są  tzw.  jednostki  NoBo  (np.  Instytut  Kolejnictwa,  Instytut  Pojazdów 

Szynowych). Żaden użytkownik nie może (nie posiada stosownych uprawnień ani samoistnej 

wiedzy) oświadczyć co i z jakimi cechami wykonawca dostarczy  w postępowaniu. Oznacza 

to, że ewentualne oświadczenie (referencje) użytkowania muszą bazować na oświadczeniu 

Wykonawcy.  Powyższe  sprowadza  się  zatem  do  źródłowego  dokumentu  -  oświadczenia 

Wykonawcy. Za sprzeczne z regulacjami Pzp i Rozporządzenia uznać zatem należy żądanie 

dokumentu  pochodnego  wydawanego  przez  nieuprawniony  podmiot  trzeci  podczas  gdy 

możliwe jest pozyskanie oświadczenia wykonawcy (dokumentu źródłowego; pierwotnego). 

Przywołać w tym miejscu trzeba także regulację § 6 ust. 1 Rozporządzenia, z którego 

wynika jednoznacznie, że dokumentami potwierdzającymi spełnianie wymagań powinny być 

próbki, opisy czy fotografie produktów, które mają zostać dostarczone. Podkreśla się tu, że 

mają  ona  być  bezpośrednio  związane  i  obrazować  oznaczony  co  do  tożsamości  przedmiot 

dostarczany  w  tym  konkretnym  postępowaniu.  Oznacza  to,  że  celem  złożenia  tych 

dokumentów  nie  ma  być  potwierdzenie  cechy  wykonawcy  polegającej  na  umiejętności 

wyprodukowania  danego  przedmiotu,  ale  potwierdzenie  posiadania  przez  ten  przedmiot 

określonych cech czy właściwości. Żądany przez Zamawiającego w postępowaniu dokument 

referencji nie spełnia powyżej wskazanych cech z przyczyn przedstawionych powyżej. 

W związku z powyższym wymóg zawarty w pkt 1.1.4 oraz pkt 1.1.10 Załącznika nr 7 

do  SIWZ  został  sformułowany  z  naruszeniem  zasad  określonych  w  Pzp  i  jako  wadliwy 

powinien zostać usunięty ze Specyfikacji. 

W wyniku tak dokonanego opisu Zamawiający w sposób nieuzasadniony prowadzi do 

zawężenia kręgu podmiotów, mogących się wykazać wymaganym doświadczeniem. Przede 

wszystkim dlatego, że bez żadnej podstawy prawnej ani faktycznej formułuje wymóg żądając 

dokumentów,  które  nie  są  niezbędne  do  potwierdzenia,  że  wykonawca  będzie  w  stanie 

należycie  wykonać  dane  zamówienie,  a  jednocześnie  wymagając  ich  ogranicza 

zagwarantowany  Rozporządzeniem  okres  3  lat, w  którym  wykonawcy  mogą  doświadczenie 

gromadzić. Ograniczenie konkurencji i nierówne traktowanie wykonawców polega tu więc na 

uniemożliwieniu  konkurowania  o  zamówienie  podmiotom  na  niższym  szczeblu  rozwoju 

gospodarczego  lub  wcześniejszym  etapie  dostosowywania  swojego  asortymentu  do 

dynamicznie zmieniających się przepisów wprowadzanych przez UE. 

Niezależnie  od  wadliwości  formalno-prawnej  wymogów  określonych  w  p.  1.1.4  oraz 

1.1.10 Załącznika nr 7 do SIWZ od Odwołujący wskazuje, że treść tego wymogu prowadzi do 

naruszenia  zasad uczciwej konkurencji oraz nierównego traktowania  wykonawców, a nadto 

wymóg  ten  jest  nieproporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  a  także  dyskryminujący. 

Wskazują na to następujące okoliczności: 

Powołane  w  pkt.  1.1.4  Załącznika  nr  7  do  SIWZ  Rozporządzenia  Komisji  (UE)  nr 

1302/2014, 1303/2014, 1304/2014 oraz 1300/2014 zostały opublikowane w listopadzie 2014 

r.  z  datą  obowiązywania  od  1  stycznia  2015  r.  czyli  rok  i  cztery  miesiące  przed  terminem 

składania  ofert  w  postępowaniu.  W  związku  z  powyższym  nie  ma  możliwości,  aby 

Wykonawca wykazał się doświadczeniem zdobywanym na przestrzeni ostatnich 3 lat przed 

terminem  składania  ofert,  skoro  zacytowane  (wymagane)  TSI  obowiązują  o  ponad  połowę 

krótszy czas. Nadto wymaganie wskazuje na zastosowanie TSI obligatoryjnie, mimo iż same 

Rozporządzenia  przewidują  w  swojej  treści  określone  możliwości  odstępstw  w  nich 

przewidzianych. W pełnym zakresie wymogi TSI (2014) będą miały zastosowanie dopiero od 

czerwca 2017 r. 

Nie  ma  wątpliwości,  że  każde  wymaganie  Zamawiającego  musi  być  zasadne  

i  związane  z  przedmiotem  zamówienia  z  poszanowaniem  zasady  proporcjonalności.  

W postępowaniu dochodzi do naruszenia proporcjonalności poprzez sformułowanie zawarte 

w treści pkt 1.1.4 Załącznika nr 7 do SIWZ, tj. wymaganie złożenia określonych dokumentów. 

Skoro  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  dla  Zamawiającego  jest  wystarczające 

zapewnienie  zgodności  z  przepisami,  normami  oraz  specyfikacjami  technicznymi 

obowiązującymi  w  momencie  dostawy  pojazdu  (pkt  1.1.2  w  zw.  z  pkt  1.2.2  Załącznika  nr 7 

do SIWZ), to w zakresie wymogu z pkt 1.1.4 Załącznika nr 7 do SIWZ powinien poprzestać 

na wymaganiu oświadczenia w zakresie elementów dostawy pojazdu. Niezasadne jest w tym 

miejscu  żądanie  wykazania  doświadczenia  w  dostawie  i  to  w  sposób  ograniczający 

konkurencję dla zamówienia. 

Ponadto  na  podstawie  treści  pkt.  1.1.10  Załącznika  nr  7  do  SIWZ  nie  jest  możliwe 

jednoznaczne dookreślenie treści zobowiązania wykonawców. Treść postanowienia zawiera 

wyrażenia niejasne, niedostatecznie precyzyjne i w  związku z tym dające możliwość różnej 

ich interpretacji, ponieważ w różny sposób można zinterpretować co oznacza, że system ma 

być  sprawdzony,  „pojazd  taki  sam  jak  w  przedmiocie  dostawy”.  W  takim  przypadku  każdy  

z  wykonawców  może  dokonać  innej  wykładni,  co  nie  pozwala  na  standaryzację  wymogu 

zamawiającego,  a  w  efekcie  na  dokonanie  wyboru  wykonawcy  zdolnego  do  wykonania 

zamówienia. 

Wskazać  trzeba,  że  żądanie  zawarte  w  pkt  1.1.10  Załącznika  nr  7  do  SIWZ, 

niezależnie od jego formalno-prawnej wadliwości co opisane zostało wyżej, uznać należy za 

obchodzące  przepisy  prawa  uzupełnienie  dokumentowania  oceny  spełniania  warunku 

posiadania  wiedzy  i  doświadczenia.  Takie  działanie  pozostaje  w  sprzeczności  z  treścią  art. 

22 ust. 4 Pzp. Wymaganie zakreślone w oczekiwanym dokumencie rzekomo składanym na 

potwierdzenie  wymagań  przedmiotowych,  sprowadza  się  de  facto  do  dookreślenia 

dokumentowania  warunku  wbrew  jego  dosłownej  treści  i  w  sposób  nieproporcjonalny  do 

przedmiotu zamówienia. Skoro bowiem Zamawiający wymaga, aby oferowane pojazdy były 

przygotowane  funkcjonalnie  do  eksploatacji  z  systemem  ETCS  poziomu  2,  co  oznacza,  że 

konieczne  jest  jedynie  przygotowanie  odpowiedniego  miejsca  oraz  zabudowy  do 

późniejszego  montażu  tego  systemu,  to  wymogiem  nadmiernym  i  całkowicie  sprzecznym  

z  zasadami  Pzp  jest  żądanie  przekazania  dokumentów  (referencji)  potwierdzających 

dostawę  pojazdu  z  zabudowanym  oraz  sprawdzonym  systemem  ETCS  poziomu  drugiego. 

Oznacza to, że Zamawiający wymaga referencji poświadczających wykonanie usługi o takim 

zakresie,  który  nie  jest  niezbędny  do  zapewnienia,  że  dany  Wykonawca  będzie  w  stanie 

wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z wymogami - przygotować pojazd funkcjonalnie do 

zabudowy 

systemu. 

Niezachowanie 

proporcjonalności 

prowadzi 

do 

zaburzenia 

konkurencyjności, 

ponieważ 

nie 

tylko 

wykonawcy, 

którzy 

dostarczyli 

pojazdy  

z  zabudowanym  i  sprawdzonym  systemem  są  w  stanie  dostarczyć  zamawiającemu  pojazd 

przygotowany  funkcjonalnie  do  zabudowy  tego  systemu.  Proporcjonalność  dodatkowo 

została  zaburzona  przez  to,  że  Zamawiający  wymaga,  aby  pojazd,  którego  dotyczyć  będą 

referencje był pojazdem identycznym jak w przedmiocie dostawy. Pomijając to, że określenie 

«identyczności"  jest  nieprecyzyjne,  to  w  sposób  nieuprawniony  Zamawiający  ogranicza  tu 

możliwość  przedstawienia  referencji  do  wyłącznie  takich,  które  dotyczą  tytko  pojazdów 

elektrycznych,  co  ze  względu  na  właściwości  omawianego  systemu  ETCS  nie  jest 

uzasadnione,  ponieważ  system  bezpieczeństwa  jest  niezależny  od  systemu  trakcyjnego, 

dlatego  nieuzasadnione  jest  ograniczanie  kręgu  wykonawców  mogących  ubiegać  się  

o zamówienie tylko do tych, którzy wyposażyli w system ETCS pojazdy elektryczne. 

II. art. 7 ust 1 Pzp w związku z art. 91 ust. 2 Pzp poprzez określenie kryteriów oceny ofert - 

pkt.  XVII.  1  .Ad)  (Kryterium  terminu  dostawy  pierwszych  trzech  pojazdów  trzyczłonowych)  

w  sposób  utrudniający  uczciwą  konkurencję  i  z  zastosowaniem  uprzywilejowania  pozycji 

niektórych podmiotów z branży oraz naruszający zasadę równego traktowania wykonawców. 

Kryterium  oceny  ofert  -  termin  dostawy  pierwszych  trzech  pojazdów  trzyczłonowych 

zostało  sformułowane  w  sposób,  który  stawia  w  pozycji  uprzywilejowanej  niektórych 

wykonawców. 

III.  Niewłaściwe  opisanie  kryteriów  oceny  ofert;  nieprecyzyjne  sposoby  ustalenia 

punktowania ofert w poszczególnych kryteriach; /naruszenie art. 7 ust 1 Pzp w związku z art. 

91 ust 2 Pzp; naruszenie art. 41 pkt 9) Pzp w związku z art. 91 ust. 1 oraz 2 Pzp, a także art. 

91 ust 2 Pzp 

Zamawiający  w  SIWZ  i  ogłoszeniu  opisał  pozacenowe  kryteria  oceny  ofert.  

W Rozdziale XVII SIWZ ust. 1 pkt. 2, 3, 6 i 7 przewidziane zostały równoległe dwa systemy 

dokonywania punktacji w ramach kryteriów zaoferowanych przez Wykonawcę, tj.: 

wedle wzoru oraz 

przedziałów, którym przyporządkowana jest określona wartość punktowa (niezależnie 

od tego czy inny wykonawca poda ten sam zakres). 

Niewątpliwie  taki  sposób  opisania  kryteriów  oceny  ofert  uniemożliwia  prawidłowe 

dokonanie  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  zgodnie  z  wymaganiem  art.  91  ust  1  PZP, 

ponieważ  wynik  otrzymywany  przy  zastosowaniu  każdego  z  zaproponowanych  systemów 

może być inny, przy tych samych wartościach podanych przez wykonawców. 

Powyższe,  by  nie  doprowadziło  do  obarczenia  postępowania  wadą  niemożliwą  do 

usunięcia - wymaga stosownej zmiany Specyfikacji. 

Wskazać  także  trzeba,  że  w  Specyfikacji  w  pkt.  6  i  7  jako  kryteria  oceny  ofert 

przewidziane zostały: 

Wskaźnik gotowości technicznej pojazdów   

Wskaźnik niezawodności technicznej pojazdów 

Zamawiający sformułował w Rozdziale XVII SIWZ ust. 1 pkt 6 jako jedno z kryteriów 

oceny  ofert  „Kryterium  współczynnik  gotowości  technicznej  pojazdów  (Wu)”;  które  nie  jest 

związane  z  przedmiotem  zamówienia.  W  postanowieniach  SIWZ  nie  znalazły  się  bowiem 

zobowiązania  do  świadczenia  przez  wykonawcę  usługi  utrzymania  pojazdów,  a  tylko  takie 

zobowiązanie,  opisane  na  odpowiednim  stopniu  szczegółowości,  mogłoby  uprawniać 

zamawiającego  do  sformułowania  powyżej  powołanego  kryterium  oceny  ofert.  Brak 

zobowiązania do świadczenia usług utrzymania przez wykonawcę realizującego zamówienie 

powoduje,  że  nie  ma  on  wpływu  na  czas  wyłączeń  pojazdu  w  celu  realizacji  cyklu 

utrzymania,  a  tym  samym  nie  będzie  miał  wpływu  na  utrzymanie  współczynnika  gotowości 

technicznej na zadeklarowanym w ofercie poziomie. 

Mając  na  uwadze  powyższe  kryterium  powinno  podlegać  wykreśleniu  zgodnie  

z żądaniem Odwołującego. 

IV. Naruszenie regulacji konstruowania postanowień umownych /art. 7 ust 1 Pzp oraz art. 29 

ust  1  Pzp  i  art.  139  ust  1  Pzp,  w  związku  z  art.  14  ustawy  Pzp,  w  związku  z  naruszeniem 

przepisów Kodeksu cywilnego, tj. art. 5 KC, art. 353

 KC, art. 471 KC oraz 483 § 1 i art. 484 

§ 2 KC/ 

Naruszenie art. 471 kodeksu cywilnego w zw. z art. 483 § 1 kodeksu cywilnego oraz 

art.  139  ust.  1  PZP  w  zw.  z  art.  14  PZP  oraz  art.  29  ust.  1  PZP,  poprzez  sformułowanie  

w treści umowy odpowiedzialności wykonawcy z tytułu jej należytego wykonania na zasadzie 

ryzyka zamiast na zasadzie  winy (dot. w szczególności § 9 ust 1 pkt 1,2,3,6,8,10,12 wzoru 

umowy). 

Do  naruszenia  doszło  poprzez  zastrzeżenie  w  §  9  wzoru  umowy  kar  umownych  

w  sposób,  który  kształtuje  odpowiedzialność  wykonawcy  z  tytułu  nienależytego  wykonania 

umowy  na  zasadzie  ryzyka  zamiast  na  zasadzie  winy.  Zamawiający  zastrzegł  bowiem kary 

umowne w § 9 ust. 1 pkt 1, 2, 3, 6, 8 oraz 10 za opóźnienie zamiast za zwłokę, kształtując 

tym samym odpowiedzialność wykonawcy w sposób niezależny od jego zawinienia. 

W  §  9  ust  1  pkt  12  wzoru  umowy  z  kolei  Zamawiający  zastrzegł  odpowiedzialność 

wykonawcy  za  okoliczności,  na  które  nie  ma  on  wpływu,  tj.  karę  za  utrzymanie  na 

określonym  poziomie  współczynnika  gotowości  technicznej,  który  zgodnie  z  opisem 

obliczany jest w następujący sposób: 

Obliczany  jako  średnia  arytmetyczna  dla  wszystkich  EZT  objętych  zamówieniem  

z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku w cyklach kolejnych 12 miesięcy eksploatacji 

przez  cały  okres  trwania  gwarancji,  podczas  gdy  Wykonawca  nie  jest  na  mocy  umowy 

zobowiązały  do  świadczenia  usług  utrzymania,  a  co  za  tym  idzie  nie  ma  wpływu  na  czas 

wyłączania pojazdu do realizacji cyklu utrzymania.  

Mając  na  uwadze  powyższe,  uznać  należy,  że  Zamawiający  wykorzystał  swoją 

pozycję  przy  kształtowaniu  treści  umowy  o  charakterze  adhezyjnym,  w  sposób 

niezasługujący na aprobatę i zmiana postanowień SIWZ w tym zakresie zgodnie z żądaniem 

odwołania jest w pełni zasadna. Za stanowiskiem Wykonawcy przemawiają orzeczenie KIO  

z dnia 17 lipca 2014 KIO1338/14; KIO 923/14; KIO1546/15. 

Zamawiający  sformułował  postanowienia  wzoru  umowy  dotyczące  kar  umownych  

w taki sposób, że wartość kary umownej określana jest jako wartość procentowa od wartości 

całej umowy (określonej w § 6 ust. 1 umowy), a dodatkowo, zgodnie z § 9 ust 2 umowy, po 

złożeniu oświadczenia o skorzystaniu z prawa opcji, od wartości, o której mowa w § 6 ust. 5 

wzoru umowy. 

Taka  praktyka  zmierza  do  ustalania  kar  umownych  na  takim  poziomie,  który  budzi 

uzasadnione  podejrzenie,  że  kara  zamiast  podstawowych  funkcji  tj.  kompensacyjnej, 

represyjnej  oraz  stymulującej  wykonanie  zobowiązania  będzie  miała  charakter  zarobkowy, 

co jest niedozwolone.  

W  związku  z  powyższym  zmiana  postanowień  SIWZ  zgodnie  z  żądaniem 

Odwołującego jest w pełni zasadna. 

Zamawiający określił w § 9 ust. 1 pkt 12) wzoru umowy, karę umowną za przypadek, 

w  którym  współczynnik  gotowości  technicznej  dla  pojazdu  będzie  niższy  od 

zadeklarowanego  w  ofercie.  Mając  na  uwadze  argumentację  przytoczoną  w  poprzednim 

punkcie,  w  szczególności,  że  umowa  nie  zobowiązuje  wykonawcy  do  świadczenia  usług 

utrzymania,  nie  może  on  ponosić  odpowiedzialności  za  utrzymanie  wskaźnika  na  poziomie 

niższym niż  zadeklarowany, podczas gdy sam  nie odpowiada  za  wykonywanie usług, które 

mają  wpływ  na  jego  wysokość.  Powyższe  prowadziłoby  do  sytuacji,  w  której  utrzymanie 

wykonywałby podmiot trzeci lub pracownicy Zamawiającego, a Wykonawca odpowiadałby za 

to  czy  wykonują  oni  przewidziane  czynności  w  czasie,  który  zapewnia  utrzymanie 

współczynnika na określonym poziomie. Taka sytuacja z kolei prowadzi do nieuprawnionego 

rozszerzenia  odpowiedzialności  wykonawcy,  które  nie  może  mieć  miejsca,  a  więc  zasadne 

jest orzeczenie zgodnie z żądaniem Odwołującego. 

Ponadto  w  odniesieniu  do  wszystkich  postanowień  umowy,  w  których  zastrzeżono 

kary umowne wykonawca wniósł o zmianę wartości, od której obliczane będą kary umowne  

z wartości brutto na wartość netto, a w związku z tym odpowiednie dostosowanie § 6 ust 1 

oraz  §  6  ust.  2  wzoru  umowy,  poprzez  wskazanie  wartości  brutto,  stawki  podatku  oraz 

wartości netto tak całej umowy, jak i cen poszczególnych pojazdów.  

Co  więcej  zastrzeżenie  naliczania  kar  umownych  od  wartości  brutto  powoduje 

nierówne  traktowanie  wykonawców,  ponieważ  w  przypadku  wykonawców  zagranicznych 

kara będzie obliczana od wartości niższej, ponieważ podatek jest doliczany wtedy wyłącznie 

w celu dokonania oceny ofert. 

W  tym  stanie  rzeczy,  zdaniem  Odwołującego,  odwołanie  jest  konieczne  

i uzasadnione. 

W  dniu  28  kwietnia  2016  roku  Odwołujący  uzupełnił  zarzuty  odwołania,  wskazując 

dodatkowo na naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, art. 29 ust. 1 Pzp, art. 139 ust. 1 Pzp w związku  

z art. 3531 KC w związku z art. 58 KC poprzez rażące naruszenie równości stron stosunku 

cywilnoprawnego,  znaczne  przekroczenie  zasady  swobody  umów,  sporządzenie  projektu 

umowy  w  sposób  przenoszący  całe  ryzyko  gospodarcze  przedsięwzięcia  tylko  na  jedną 

stronę – Wykonawcę, a także jako godzące w istotę i cel zamówienia publicznego. 

Mają  na  uwadze  powyższe,  Odwołujący  wnosił  o  dokonanie  zmiany  treści  SIWZ 

poprzez: 

Wykreślenie § 8 ust. 2 wzoru umowy; 

Dodanie  w  §  9  ust.  1  kolejnego  punktu  o  treści:  „za  odstąpienie  od  umowy  przez 

Zamawiającego  z  przyczyn  nie  leżących  po  stronie  Wykonawcy  –  Zamawiający 

zapłaci  karę  umowną  w  wysokości  20%  wartości  netto  wynagrodzenia  wykonawcy, 

określonego w § 6 ust. 1”; 

Modyfikację  treści  §  13  ust.  4  pkt  2)  poprzez  wykreślenie  treści:  „…przy  czym 

ewentualne zmiany kosztów wykonania przedmiotu umowy obciążają Wykonawcę”. 

Uzasadniając  wnioskowane  zmiany  Odwołujący  wskazał,  że  w  §  8  wzoru  umowy 

Zamawiający  określił  zasady  udzielania  licencji  na  oprogramowanie,  jednak  §  8  ust.  2 

określa  te  zasady  z  przekroczeniem  zasady  swobody  umów.  Zamawiający  sformułował 

wymóg  poprzez  określenie  zobowiązania  wykonawcy  do  przeniesienia  uprawnień,  których 

sam nie posiada. Wobec powyższego żądanie usunięcia takiego zapisu jest uzasadnione.  

W  §  9  Zamawiający  określił  kary  umowne  w  sposób  naruszający  równość  stron,  

w  szczególności  dlatego,  że  karę  umowną  na  wypadek  odstąpienia  od  umowy  przez 

Zamawiającego  lub  wykonawcę  zastrzeżono  wyłącznie  na  korzyść  Zamawiającego  –  tj. 

pominięto taki przypadek, w którym jedna bądź druga strona będzie odstępowała od umowy 

z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. 

Zamawiający  w  §  13  ust.  4  pkt  2  wzoru  umowy  postanowił,  że  dopuszczalne  jest 

dokonanie zmiany umowy ale jednocześnie określił odpowiedzialność Wykonawcy za koszty 

tych  zmian  w  przedmiocie  umowy,  spowodowane  zmianami  norm  technicznych,  co  nie  jest 

związane  w  żaden  sposób  z  warunkami  dokonywania  zmian  umowy.  Takie  sformułowanie 

uniemożliwia  dokonanie  kalkulacji  ceny  ofert,  ponieważ  zaproponowane  rozszerzenie 

odpowiedzialności sprawia, że Wykonawca powinien w cenie oferty uwzględnić takie ryzyka, 

których nie jest w stanie w ogóle przewidzieć. 

W związku z tym żądania odwołania zdaniem Odwołującego są zasadne.  

Na  podstawie  zebranego  materiału  dowodowego,  tj.  treści  SIWZ  oraz 

załączników  do  SIWZ,  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu,  dokumentów  złożonych  na 

rozprawie,  załączonych  do  pism  procesowych,  włączonych  w  poczet  materiału 

dowodowego,  a  także  stanowisk  i  oświadczeń  Stron  i  Uczestników  postępowania 

zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, 

co następuje: 

Skład  orzekający  Izby  ustalił  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

skutkujących  odrzuceniem  odwołania  na  podstawie  art.  189  ust.  2  ustawy  Pzp,  

a  Wykonawca  wnoszący  odwołanie  posiadał  interes  w  rozumieniu  art.  179  ust.  1  Pzp, 

uprawniający  do  jego  złożenia.  Należy  bowiem  wskazać,  że  środki  ochrony  prawnej 

określone  w  ustawie  Pzp  przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu,  a  także  innemu 

podmiotowi,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub 

może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy.  Na 

etapie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  przed  otwarciem  ofert,  np.  w  przypadku 

odwołań  czy  skarg  dotyczących  postanowień  ogłoszenia  i  SIWZ  przyjąć  należy,  iż  każdy 

wykonawca  deklarujący  zainteresowanie  uzyskaniem  danego  zamówienia  posiada 

jednocześnie  interes  w  jego  uzyskaniu,  a  szkodą  jest  niemożliwość  złożenia  oferty  

i podpisania ważnej umowy (za wyrokiem KIO z dnia 04.10.2010 r., sygn. akt: KIO 2036/10). 

Izba  uznała,  iż  zgłoszenie  przystąpień  do  postępowania  odwoławczego  przez 

wykonawcę 

NEWAG  S.A.  z  siedzibą  w  Nowym  Sączu  oraz  wykonawcę  Stadler  Polska 

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Siedlcach,  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie Zamawiającego, było skuteczne. 

Izba  uwzględniła  opozycję  zgłoszoną  przez  Zamawiającego  i  nie  dopuściła  jako 

przystępującego 

po 

stronie 

Odwołującego 

Polskiego 

Związku 

Pracodawców 

Budownictwa z uwagi na treść art. 179 ust 2 oraz art. 185 ust 2 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 

179  ust  2  Pzp  organizacje  wpisane  na  listę  uprawnione  są  do  korzystania  ze  środków 

ochrony prawnej wobec treści ogłoszenia i SIWZ, podczas gdy zgodnie z art. 185 ust 2 Pzp 

zgłoszenie  do  postępowania  odwoławczego  przysługuje  jedynie  wykonawcy.  PZPB  nie 

posiada  statusu  wykonawcy  oraz  nie  został  wymieniony  jako  inny  podmiot,  któremu 

przysługuje prawo do zgłoszenia przystąpienia w art. 185 ust 2 Pzp, wobec powyższego nie 

może  w  ocenie  składu  orzekającego  Izby  zostać  przystępującym.  Choć  uprawnienie  do 

korzystania ze środków ochrony prawnej na etapie kwestionowania treści ogłoszenia i SIWZ 

przysługuje  określonym  podmiotom  wpisanym  na  listę  organizacji,  to  uprawnienie  do 

zgłoszenia przystąpienia w trybie art. 185 ust. 2 ustawy Pzp ustawodawca przyznał jedynie 

wykonawcy. Organizacji wpisanej na listę podmiotów uprawnionych za wykonawcę uznać nie 

można.  Tak  więc  o  ile  organizacje  mogą  samodzielnie  składać  odwołania,  broniąc  w  taki 

sposób  uprawnień  szerszego  grona  uczestników  rynku,  czy  danej  grupy  zawodowej,  o  tyle 

dyskusyjne  pozostaje,  czy  przysługuje  im  prawo  przystępowania  do  strony  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  i  opowiadania  się  w  interesie  jednej  tylko  ze  stron 

sporu, która zazwyczaj zmierza do wyegzekwowania warunków korzystniejszych dla siebie, 

nie zaś grupy wykonawców. 

Ponadto  jak  wynikało  ze  zgłoszenia  przystąpienia,  interesu  w  zgłoszeniu  podmiot 

upatrywał jedynie w prowadzeniu postępowania zgodnie z ustawą, a więc wskazywał jedynie 

na  interes  o  charakterze  hipotetycznym,  co  w  ocenie  składu  orzekającego  nie  wyczerpuje 

przesłanki  formalnej  zgłoszenia  przystąpienia,  rozumianej  jako  konieczność  wykazania 

interesu  w  uzyskaniu  konkretnego  rozstrzygnięcia  na  korzyść  strony,  do  której  się 

przystępuje. 

Odwołujący  na  rozprawie  podtrzymywał  odwołanie  w  całości  i  wnosił  o  jego 

uwzględnienie.  Zamawiający  na  rozprawie  wnosił  o  oddalenie  odwołania  w  całości, 

zwracając  uwagę,  że  większość  zarzutów  i  żądań  odwołania  została  skonsumowana  przez 

modyfikację  zapisów  SIWZ  z  dnia  29  kwietnia  2016  roku  i  jako  bezprzedmiotowa  nie 

powinna  podlegać  rozpoznaniu.  Wykonawcy  przystępujący  po  stronie  Zamawiającego 

wnosili o oddalenie odwołania, w zakresie w jakim przystąpili po stronie zamawiającej.  

Izba  dokonując  ustaleń  faktycznych  odnośnie  przedmiotowego  postępowania  

o udzielenie  zamówienia publicznego, w tym treści SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu  wzięła 

pod  uwagę  wynikające  z  odwołania  oraz  rozprawy  postanowienia  SIWZ  i  ogłoszenia, 

stwierdzając zarazem, że stan faktyczny pomiędzy Stronami nie był sporny, a przedmiotem 

sporu  była  ocena  tego  stanu  faktycznego  w  świetle  obowiązującego  prawa.  Odwołujący  

w odwołaniu prawidłowo przytoczył kwestionowane zapisy ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, 

w tym także zapisy warunków umownych. 

Izba ustaliła, iż w dniu 29 kwietnia 2016 roku Zamawiający w trybie art. 38 ust. 4 i 6 

ustawy  Pzp  dokonał  zmiany  treści  SIWZ  i  terminu  składania  ofert.  Zamawiający  zmienił 

brzmienie  Rozdziału  XVII  SIWZ,  w  którym  opisane  były  kryteria,  którymi  Zamawiający 

kierował  będzie  się  przy  wyborze  oferty,  wraz  z  podaniem  znaczenia  tych  kryteriów  

i sposobu oceny ofert. W wyniku modyfikacji określono, że kryteriami oceny ofert będą: cena 

oferty  (60%),  okres  gwarancji  (10%),  termin  realizacji  dostawy  trzech  pierwszych  pojazdów 

(10%),  kryterium  funkcjonalności:  wskaźnik  długości  niskiej  podłogi  dla  pojazdu 

czteroczłonowego  (5%),  wskaźnik  długości  niskiej  podłogi  dla  pojazdu  trzyczołowego  (5%), 

wskaźnik niezawodności technicznej pojazdów (10%).  

Zgodnie z żądaniami Odwołującego z punktów 2a, 2b, 2c, 2d odwołania Zamawiający 

usunął  wzory  obliczania  terminu  gwarancji,  wzór  obliczania  terminu  dostawy  trzech 

pierwszych  pojazdów,  usunął  kryterium  wskaźnika  współczynnika  gotowości  technicznej 

pojazdu  (oraz  usunął  wzór  związany  z  tym  kryterium).  Wskazano  także,  że  wzór  do 

obliczania  współczynnika  niezawodności  technicznej  pojazdów  wykorzystywany  będzie 

dopiero  na  etapie  realizacji  umowy,  w  momencie  zaś  oceny  ofert  Wykonawcy  będą  mogli 

zaoferować  wartość  owego  współczynnika  we  wskazanych  przez  Zamawiającego 

przedziałach.  W  przypadku  kryterium  terminu  dostawy  Zamawiający  wydłużył  ostateczny 

termin  dostawy  do  31  grudnia  2017  roku,  za  zaoferowanie  którego  wykonawcy  nie  mogli 

jednak uzyskać dodatkowej punktacji.  

Zamawiający  w  załączniku  nr  8  do  SIWZ  (wzór  umowy)  zgodnie  z  żądaniem 

Odwołującego usunął § 9 ust. 1 pkt 12 umowy, natomiast w załączniku nr 7 (opis przedmiotu 

zamówienia)  usunięty  został  w  zakresie  żądanym  w  odwołaniu  pkt  1.1.4.,  w  którym 

Zamawiający  pozostawił  jedynie  wymóg,  aby  oferowany  i  dostarczony  pojazd  był  w  pełni 

zgodny  z  wymogami  Technicznych  Specyfikacji  Interoperacyjności,  którego  to  wymogu 

Odwołujący jako takiego nie kwestionował. Z punktu 1.1.10 usunięto wymóg przedstawienia 

dokumentów  związanych  w  wyposażeniem  dostarczanych  pojazdów  w  system  ECTS  2,  

a  treść  tego  postanowienia  zmieniono  na:  „Zamawiający  wymaga  dostawy  pojazdów 

wyposażonych w system ECTS 2”, co w ocenie Izby czyni zadość żądaniom Odwołującego.  

Mimo  dokonanych  zmian  SIWZ,  w  części  zgodnych  z  żądaniami  Odwołującego,  na 

rozprawie potrzymał on zarzuty i żądania odwołania w całości.  

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  ustalenia  skład  orzekający  Izby  uznał,  że  odwołanie  

w zakresie zarzutów naruszenia art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2, art. 22 ust. 1, ust. 3 i ust. 4, 

art.  25  ust.  1  ustawy  Pzp  w  związku  z  §  1  ust.  1  pkt  3  i  §  6  ust.  1  rozporządzenia  

o dokumentach oraz w części zarzutów naruszenia art. 91 ust. 1 i ust. 2 w części, w której 

Zamawiający  dokonując  zmiany  treści  SIWZ  zrealizował  żądania  Odwołującego  nie 

zasługiwało na uwzględnienie.  

W  następstwie  modyfikacji  SIWZ,  dokonanej  przez  Zamawiającego,  niejasności  

w  zakresie  kryteriów  oceny  ofert  zostały  doprecyzowane  lub  usunięte  w  sposób 

wnioskowany  przez  Odwołującego.  Podobnie  Zamawiający  uczynił  z  kwestionowanym 

opisem przedmiotu zamówienia w zakresie punktów 1.1.4 i 1.1.10 załącznika nr 7 do SIWZ 

oraz  §  9  ust.  1  pkt  9  wzoru  umowy  usuwając  dane  postanowienia  w  całości,  zgodnie  

z  wnioskiem  Odwołującego,  co  powoduje,  że  orzekanie  w  tym  zakresie  jest 

bezprzedmiotowe.  Zgodnie  z  dyspozycją  art.  192  ust.  2  ustawy  P.z.p.  Izba  uwzględnia 

odwołanie,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć 

istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a zatem ze względu na brak 

wpływu  na  wynik  postępowania  Izba  z  uwagi  na  wykreślenie  lub  zmianę  wskazywanych 

zapisów i tak zobowiązana byłaby w tym zakresie odwołanie oddalić. Nie istnieją już bowiem 

zapisy,  do  treści  których  należałoby  się  odnieść  w  zestawieniu  tej  treści  z  potencjalnym 

naruszeniem wskazywanych w petitum odwołania przepisów.  

W  ocenie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  pozostałe  zarzuty  podtrzymane  przez 

Odwołującego również nie zasługiwały na uwzględnienie. 

Odnośnie kryterium terminu dostawy trzech pierwszych pojazdów, Odwołujący co do 

zasady  nie  kwestionował,  iż  Zamawiający  może  dane  kryterium  zastosować.  Odwołujący 

argumentował  natomiast,  że  ustalone  przez  Zamawiającego  przedziały  dostawy,  które 

umożliwiłyby  Wykonawcy  uzyskanie  wyższej  punktacji  są  niemożliwe  do  dotrzymania,  

a zrealizowanie dostawy w najkrótszym wyznaczonym terminie do 20 grudnia 2016 roku jest 

niemożliwe lub co najmniej wysoce utrudnione.  

Dostrzeżenia  w  pierwszej  kolejności  wymaga,  że  kryterium  ma  być  „związane”  

z  przedmiotem  zamówienia,  a  zatem  pozostające  w  logicznym  i  funkcjonalnym  z  nim 

związku.  Zgodnie  zaś  z  art.  190  ust.  1  ustawy  P.z.p.  Strony  i  uczestnicy  postępowania 

odwoławczego  są  obowiązani  wskazywać  dowody  dla  stwierdzenia  faktów,  z  których 

wywodzą  skutki  prawne.  Dowody  na  poparcie  swoich  twierdzeń  lub  odparcie  twierdzeń 

strony  przeciwnej  Strony  i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego  mogą  przedstawiać  aż 

do  zamknięcia  rozprawy.  Przepis  ten  nakłada  na  Strony  i  uczestników  postępowania 

odwoławczego  obowiązek  wykazywania  dowodów  na  stwierdzenie  faktów,  z  których 

wywodzą skutki prawne. Tymczasem, Odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek dowodów na 

potwierdzenie swoich twierdzeń. Odwołujący na potwierdzenie powyższych tez złożył szereg 

ofert  od  swoich  dostawców,  jednakże  z  ofert  tych  nie  wynika,  że  dotyczą  one  tego 

konkretnego  zamówienia  i  części  składowych  dostawy  pojazdów  zamawianych  w  danym 

postępowaniu.  Jak  słusznie  również  zauważył  na  rozprawie  jeden  z  Przystępujących, 

zapytania  ofertowe  dotyczą  znacznych  ilości  zamawianych  elementów,  znacznie 

przewyższających  ilości  będące  przedmiotem  tego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  co  niewątpliwie  przełożyć  może  się  na  długość  realizacji  takiego  zamówienia  

i  nie  może  świadczyć  o  tym,  że  nie  jest  możliwe  skrócenie  terminu  dostawy  pierwszych 

trzech  pociągów.  Cześć  z  ofert  w  ogóle  nie  dotyczy  elementów  danego  zamówienia  

i dedykowana jest dostawom na rynek innych niż polski. Zatem dokumenty te nie dowodzą, 

ż

e kryterium terminu dostaw trzech pierwszych pojazdów ustalono z naruszeniem przepisów 

ustawy  Pzp.  Zamawiający  ma  natomiast  prawo  w  taki  sposób  ustalić  kryteria  

w  postępowaniu,  aby  zapewnić  sobie  w  zakresie  realizacji  interesu  publicznego  najlepszą  

i  najefektywniejszą  realizację  przedmiotu  zamówienia.  Zamawiający  w  toku  rozprawy 

wskazał,  iż  dostawy  elektrycznych  zespołów  trakcyjnych  realizowane  są  w  ramach  zadania 

dofinansowanego  ze  środków  zewnętrznych,  a  nadrzędnym  dla  niego  celem  jest 

zrealizowanie  projektu  poprawy  warunków  komunikacyjnych  w  województwie,  w  ramach 

którego  dokonuje  zakupu  taboru  kolejowego  w  ramach  Regionalnego  Programu 

Operacyjnego. Za dopuszczalne Izba uznała więc ustalenie kryterium oceny ofert premiujące 

jak najszybszą dostawę trzech pierwszych pojazdów w takich czasookresach, jak wyznaczył 

Zamawiający.  

Izba  nie  uznała  również  za  zasadne  wprowadzania  zmian  w  kryterium  okresu 

gwarancji,  gdzie  w  przypadku  udzielenia  gwarancji  dłuższej  niż  72  miesiące,  Zamawiający 

postanowił, że oferta takiego wykonawcy zostanie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 

2  ustawy  Pzp.  W  tym  przypadku  przede  wszystkim  podkreślić  należy,  że  odwołanie 

pozbawione  jest  jakiejkolwiek  argumentacji  merytorycznej,  dlaczego  taki  zapis  miałby 

naruszać  przepisy  prawa  i  godzić  w  podstawowe  zasady  stosowane  w  postępowaniu  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Wbrew  stanowisku  Odwołującego  uznać  należy,  iż 

zapis zakazujący zadeklarowania okresu gwarancji krótszego niż 36 miesięcy i dłuższego niż 

72  miesiące  pozwala  Zamawiającemu  uzyskać  ofertę,  gdzie  okres  udzielanej  gwarancji 

oznaczony zostanie przez danego wykonawcę w sposób realny, adekwatny do oferowanego 

przedmiotu  zamówienia.  Tym  samym  Zamawiający  nie  zostanie  narażony  na  otrzymanie 

oferty,  w  której  wykonawca  udzieliłby  gwarancji  na  czas  niemożliwy  do  zrealizowania 

zarówno praw, jak i obowiązków z takiej gwarancji (np. udzielenie gwarancji na 100 lat).   

Przechodząc  do  rozpoznania  zarzutów  związanych  z  ustaleniem  kształtu  przyszłej 

umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  oraz  wysokością  kar  umownych,  w  pierwszej 

kolejności dostrzeżenia wymaga, że postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą nie ma 

na  celu  dostosowania  postanowień  SIWZ  do  oczekiwań  poszczególnych  wykonawców,  co 

słusznie  podkreślił  na  rozprawie  Zamawiający.  Celem  postępowania  jest  weryfikacja 

postanowień SIWZ w świetle ustawy Pzp, jak również przepisów kodeksu cywilnego. Co do 

zasady,  Zamawiający  uprawniony  jest  do  kształtowania  postanowień  umowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego. Przy uwzględnieniu zasady swobody umów wyrażonej w art. 353¹ 

kc strony zawierające umowę, mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby 

jego  treść  lub  cel  nie  sprzeciwiał  się  właściwości  (naturze)  stosunku,  ustawie  lub  zasadom 

współżycia społecznego. O ile zasada swobody umów wymaga konsensusu obu stron, o tyle 

na  gruncie  zamówień  publicznych  doznaje  ona  trojakiego  ograniczenia:  po  pierwsze  – 

zamawiający  nie  może  swobodnie  wybrać  kontrahenta,  po  drugie  –  zamawiający  określa 

zasady, na których umowę chce  zawrzeć, po trzecie – strony nie mogą swobodnie  zmienić 

umowy  już  zawartej.  Drugie  z  tych  ograniczeń  wiąże  się  z  regulacją  art.  36  ust.  1  pkt  16 

ustawy  Pzp,  zgodnie  z  którą  zamawiający  zobowiązany  jest  zawrzeć  w  treści  SIWZ  istotne 

dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie 

zamówienia  publicznego,  ogólne  warunki  umowy  albo  wzór  umowy,  jeżeli  zamawiający 

wymaga  od  wykonawcy,  aby  zawarł  z  nim  umowę  w  sprawie  zamówienia  publicznego  na 

takich  warunkach.  Wynika  z  tego  również  uprawnienie  Zamawiającego  do  ukształtowania 

postanowień  zgodnie  z  jego  potrzebami  i  wymaganiami  związanymi  z  celem  zamówienia, 

którego zamierza udzielić. Można zatem powiedzieć, że zamawiający ma prawo podmiotowe 

do jednostronnego ustalenia warunków umowy, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu 

przedmiotu zamówienia zgodnie z jego uzasadnionymi potrzebami.  

Zgodzić  należy  się  także  z  twierdzeniami,  że  uprawnienie  Zamawiającego  do 

ustalenia  warunków  umowy  nie  ma  charakteru  absolutnego,  gdyż  Zamawiający  nie  może 

swego  prawa  podmiotowego  nadużywać.  Wynika  to  zarówno  z  przywołanych  powyżej 

ograniczeń  zasady  swobody  umów,  jak  i  z  innej  podstawowej  zasady  prawa  cywilnego, 

wyrażonej w art. 5 kc, zgodnie z którą nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był 

sprzeczny  ze  społeczno-gospodarczym  przeznaczeniem  tego  prawa  lub  z  zasadami 

współżycia  społecznego,  a  takie  działanie  lub  zaniechanie  uprawnionego  nie  jest  uważane 

za  wykonywanie  prawa  i  nie  korzysta  z  ochrony.  Jak  wskazał  Sąd  Najwyższy  w  wyroku  

z  dnia  24  kwietnia  2014  r.  (III  CSK  178/13)  dla  stwierdzenia  sprzeczności  danego 

zachowania  z  zasadami  współżycia  społecznego  znaczenie  ma  nie  tylko  treść,  ale  

i  zamierzony  cel  stron,  motywy  działania  danej  strony,  które  mogą  świadczyć  o  braku 

poszanowania  dla  interesów  partnera,  naruszeniu  zasad  uczciwego  obrotu  rzetelnego 

postępowania,  lojalności  i  zaufaniu  w  stosunkach  kontraktowych.  Przepisy  ustawy  Pzp 

modyfikują  zasadę  równości  stron  stosunku  zobowiązaniowego  i  stanowią  specyficzne 

ograniczenie  zasady  swobody  umów  (art.  353

  k.c.),  co  znajduje  odzwierciedlenie  w  treści 

zawieranej  umowy.  Pewna  nierówność  stron  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego 

wynika  expressis  verbis  z  przepisów  Pzp  zawierającej  instrumenty  prawne  zastrzeżone 

wyłącznie  na  korzyść  Zamawiającego  np.  zabezpieczenie  należytego  wykonania  umowy 

przez wykonawcę (art. 147 i nast. Pzp), prawo odstąpienia przez zamawiającego od umowy 

(art.  145  Pzp).  Zamawiający  działa  w  interesie  publicznym  i  ryzyko  niepowodzenia 

zamierzonego  w  danym  postępowaniu  celu  prowadzi  częstokroć  do  niezaspokojenia 

uzasadnionych  potrzeb  szerszej  zbiorowości.  Zatem  ryzyko  Zamawiającego  przewyższa 

normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy 

umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy. Wskazać też należy, że Zamawiający może starać się 

zwiększyć odpowiedzialność wykonawców za należyte wykonanie zamówienia, obciążyć ich 

dodatkowym ryzykiem. Powyższe, o ile nie występują przesłanki wynikające z art. 353

 k. c. 

(niezgodność  umowy  z  właściwościami  stosunku  prawnego,  ustawą  oraz  zasadami 

współżycia społecznego) nie uchybia  zasadzie swobody umów, również  z tego powodu, że 

wobec  wymagań  określonych  w  SIWZ,  wykonawca  może  nie  złożyć  oferty  na  ustalonych 

przez Zamawiającego warunkach. Zamawiający nie jest także zobligowany do przewidzenia 

w przyszłej umowie kar umownych dla siebie samego. Dopuszczalne jest również nakazanie 

wykonawcy wkalkulowania w cenę oferty kosztów ewentualnych zmian umowy odnoszących 

się  do  opisu  przedmiotu  zamówienia.  Wykonawca  wiedząc,  że  koszty  takich  zmian  będą 

leżały  po  jego  stronie,  może  je  uwzględnić  w  cenie  oferty  jako  potencjalne  ryzyko 

gospodarcze.  

W  kontekście  powyższych  rozważań  podkreślenia  wymaga,  że  obowiązkiem 

Zamawiającego jest określenie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego tak, 

aby  cel  zamówienia  publicznego  tj.  zaspokojenie  określonych  potrzeb  publicznych  został 

osiągnięty. W swoim działaniu nie może jednak korzystać z prawa absolutnego, oderwanego 

od  przedmiotu  zamówienia,  sytuacji  wykonawcy  oraz  ciążących  na  nim  obowiązków  jako 

drugiej strony stosunku zobowiązaniowego z wykonawcą.  

W ocenie Izby na tle analizowanego stanu faktycznego nie uznano, że Zamawiający 

przy ustalaniu wysokości oraz ilości kar umownych nadużył przysługującego mu prawa.  

Należy  też  zauważyć,  że  zarzuty  podnoszone  w  odwołaniu  przez  Odwołującego  

(w większości oparte na naruszeniu równowagi stron, nałożeniu na wykonawcę nadmiernych 

obowiązków),  nie  prowadzą  w  żaden  sposób  do  wykazania,  że  została  naruszona  zasada 

uczciwej konkurencji czy równego traktowania wykonawców - w związku z kwestionowanymi 

postanowieniami dotyczącymi, przykładowo, kar umownych, wszyscy potencjalni wykonawcy 

są w tej samej sytuacji i żaden z nich nie jest dyskryminowany.  

W  ocenie  składu  orzekającego  Izby,  żadna  z  kar  umownych  kwestionowanych  

w odwołaniu nie została uznana za nadmierną czy godzącą w zasadę równego traktowania 

wykonawców.  Celowe  wydaje  się  działanie  Zamawiającego  mające  zdyscyplinować 

wykonawcę  przy  realizacji  umowy. W ocenie  Izby  Odwołujący  nie  wykazał,  że  którakolwiek  

z  objętych  odwołaniem  kar  umownych  narusza  przepisy  Pzp.  Analogiczne  stanowisko  Izba 

wyraziła już wielokrotnie, akceptując prawo instytucji zamawiającej do obwarowania umowy 

o  zamówienie  publiczne  karami  umownymi  nakładanymi  na  wykonawcę  -  przykładowo 

w wyroku  z  dnia  22  grudnia  2008  roku  (sygn.  akt:  KIO/UZP  1431/08),  w  którym  Izba 

stwierdziła,  iż:  „Na  gruncie  p.z.p., kara umowna ma  szczególne  znaczenie.  Bardzo 

istotna jest  funkcja  prewencyjno-wychowawcza,  z  punktu  widzenia  której, kara umowna ma 

stanowić  zaporę  dla  dokonywania naruszeń,  a  skuteczną  barierą  będzie  wtedy,  kiedy  jej 

dolegliwość będzie miała znaczenie, w sensie finansowym, dla wykonawcy", w wyroku z dnia 

28  kwietnia  2009  roku  (sygn.  akt:  KIO/UZP  469/09)  „Prawo  zamówień  publicznych 

wprowadza  ograniczenia  swobody  umów,  bowiem  już  na  etapie  Specyfikacji  Istotnych 

Warunków  Zamówienia,  zgodnie  z  art.  36  ust.  1  pkt  16  ustawy  Pzp,  Zamawiający 

zobowiązany  jest  określić  istotne  dla  stron  postanowienia,  które  zostaną  wprowadzone  do 

treści  zawieranej  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  ogólne  warunki  umowy  albo 

wzór umowy, jeżeli Zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę na takich 

warunkach.  Zatem  to  do  Zamawiającego  należy  określenie  warunków  umowy.  W  ocenie 

Izby, 

Zamawiający 

ma 

prawo 

użyć 

dozwolonych 

przepisami 

prawa 

ś

rodków 

zabezpieczających  interes  Zamawiającego,  bowiem  opóźnienia  w  realizacji  zamówienia, 

niewykonanie  umowy  lub  jej  nienależyte  wykonanie  mogą  skutkować  dla  Zamawiającego 

poważnymi  konsekwencjami",  w  wyroku  z  dnia  11  listopada  2008  roku  (sygn.  akt  KIO/UZP 

779/08) podkreślono, iż "kara umowna ma nie tylko charakter odszkodowawczy, lecz również 

prewencyjny,  szczególnie  istotny  w  realizacji  umów  dotyczących  zamówień  publicznych, 

gdzie Zamawiający nie może w sposób dowolny wybrać kontrahenta" . 

Izba  nie  podzieliła  także  stanowiska  Odwołującego,  zgodnie  z  którym  kary  umowne 

mogą przysługiwać wyłącznie gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy nastąpiło 

z winy wykonawcy.  

Zgodnie  z  art.  471  Kodeksu  cywilnego,  dłużnik  obowiązany  jest  do  naprawienia 

szkody  wynikłej  z  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  zobowiązania,  chyba  że 

niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  jest  następstwem  okoliczności,  za  które  dłużnik 

odpowiedzialności  nie  ponosi.  Z  kolei  zgodnie  z  art. 483 § 1  Kodeksu  cywilnego,  można 

zastrzec  w  umowie,  że  naprawienie  szkody  wynikłej  z  niewykonania  lub  nienależytego 

wykonania  zobowiązania  niepieniężnego  nastąpi  przez  zapłatę  określonej  sumy  (kara 

umowna).  Zatem  wynikającą  z  przepisów  Kc  zasadą  jest  uzależnienie  odpowiedzialności 

kontraktowej  od  winy  dłużnika,  a  naprawienie  szkody  wynikającej  z  zawinionego  działania 

lub  zaniechania  może  przybrać  formę  zapłaty  kary  umownej.  Niemniej  jednak  przywołany 

przepis  art.  471  Kodeksu  cywilnego  nie  ma  charakteru  bezwzględnie  obowiązującego. 

Zgodnie  bowiem  z  art.  473  §  1  Kodeksu  cywilnego  dłużnik  może  przez  umowę  przyjąć 

odpowiedzialność  za  niewykonanie  lub  za  nienależyte  wykonanie  zobowiązania  z  powodu 

oznaczonych  okoliczności,  za  które  na  mocy  ustawy  odpowiedzialności  nie  ponosi. 

W orzecznictwie  wyraźnie  dopuszcza  się  możliwość  zastrzeżenia  w umowie  kar  umownych 

za  opóźnienie,  tj.  niezależnie  od  istnienia  winy  po  stronie  dłużnika  (np.  wyrok  Sądu 

Najwyższego  z dnia  27  czerwca  2000  r.,  sygn.  I  CKN  791/98,  w  którym  Sąd  Najwyższy 

stwierdził,  że  jeżeli  strony  w umowie  zastrzegły  kary  umowne  w każdym  wypadku 

niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, bez znaczenia dla rozstrzygnięcia 

sprawy są przyczyny, które spowodowały niedotrzymanie przez dłużnika terminu wykonania 

zobowiązania).  Należy  więc  stwierdzić,  że  wynikająca  z Kodeksu  cywilnego  ogólna  reguła 

odpowiedzialności  na  zasadzie  winy  może  być  wolą  stron  rozszerzona,  przez  objęcie 

obowiązkiem  naprawienia  szkody  (w  tym  także  przez  zapłaty  kary  umownej)  również 

okoliczności  przez  wykonawcę  niezawinionych.  Należy  przy  tym  mieć  na  uwadze  specyfikę 

umów  zawieranych  w  trybie  ustawy  Pzp,  w  przypadku  których  Zamawiający  wyposażony 

został  w  większą  możliwość  określania  zasad  realizacji  umowy.  Fakt  skorzystania  przez 

Zamawiającego  z  przyznanego  ustawowo  uprawnienia  kształtowania  treści  umowy  nie 

stanowi  sam  w  sobie  o  nadużyciu  zasady  swobody  umów  i naruszeniu  zasad  współżycia 

społecznego.  Odwołujący  natomiast  nie  przedstawił  argumentacji,  która  świadczyłaby 

o wystąpieniu  takiego  naruszenia  w  niniejszej  sprawie,  nie  wskazał,  na  czym  konkretnie 

miałoby  ono  polegać,  wywodząc  to  naruszenie  jedynie  z samego faktu  rozszerzenia 

odpowiedzialności  również  na  okoliczności  przez  wykonawcę  niezawinione,  z  czym  nie 

można się zgodzić. 

Podobnie  uzasadnienia  nie  znajduje  żądanie  wprowadzenia  ograniczenia 

odpowiedzialności  wykonawcy  do  wysokości  20%  wartości  netto  umowy,  jak  też  żądanie 

liczenia wysokości kar umownych od wartości netto wynagrodzenia za dostawę określonego 

pojazdu. Wbrew twierdzeniom Odwołującego zauważyć należy, że Zamawiający przewidział 

w  większości  przypadków  limitowanie  kar,  na  przykład  do  wysokości  10%  wartości  brutto 

wynagrodzenia.  Tym  samym  odpowiedzialność  wykonawcy  jest  już  limitowana  i  nie  może 

ona przewyższać określonego progu, a więc wysokość ustalonych kar umownych nie naraża 

wykonawcy na straty, nie ma także potrzeby wprowadzania dodatkowego limitu. Wartość, od 

której  naliczane  będą  kary  umowne  dla  wszystkich  wykonawców  będzie  taka  sama, 

uzależniona  od  wysokości  złożonej  oferty,  nie  ma  więc  możliwości,  aby  któryś  

z wykonawców znajdował się w gorszej sytuacji. Co prawda można byłoby się zastanawiać, 

czy  w  niektórych  przypadkach  właściwszym  byłoby  naliczanie  kar  umownych  od  wartości 

danego  elementu  dostawy,  jednakże  z  uwagi  na  prewencyjny  charakter  kar  umownych  

i  uprawnienie  Zamawiającego  do  ukształtowania  stosunku  umownego  uwzględniającego 

jego  potrzeby  instytucja  kar  umownych  na  etapie  ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego nie stanowi przeszkody w uzyskaniu zamówienia. Ocena tej instytucji pod kątem 

wysokości  i  przesłanek  zastosowania  danej  kary  następuje  bowiem  na  etapie  realizacji 

umowy  i  stosowania  jej  postanowień.  Wówczas  może  dojść  do  nadużycia  przez 

Zamawiającego  uprawnień,  a  w  konsekwencji,  może  znaleźć  zastosowanie  art.  484  §  2 

ustawy  Kc  (miarkowanie  wysokości  kary  umownej).  Możliwe  jest,  na  etapie  wykonywania 

umowy,  miarkowanie  naliczonych  kar  umownych  realizowane  przez  sąd  powszechny  

w ramach procesu cywilnego. 

Reasumując,  Izba  uznała,  że  Zamawiający  ma  prawo  do  określenia  wysokich 

standardów  realizacji  zamówienia,  ma  także  prawo  obwarować  obowiązki  wykonawcy 

karami umownymi  i  oczekiwać,  że  przedmiot  umowy  zostanie  wykonany  zgodnie  

z postanowieniami

umowy.

Biorąc  pod  ocenę  całokształt  zarzutów  Odwołującego,  Izba  stwierdziła,  że  de  facto 

nie stanowią one o niemożności złożenia oferty przez Odwołującego, a jedynie mają na celu 

poprawę jego sytuacji jako potencjalnego realizatora umowy, który ubiegając się o udzielenie 

przedmiotowego zamówienia stara się w taki sposób ukształtować warunki przetargu, które 

ułatwią lub też postawią go w korzystniejszej sytuacji. Jednakże wskazać należy, że nie taki 

jest  cel  prowadzonego  przez  zamawiającego  postępowania.  Zamawiający  opisując  warunki 

przetargu,  w  pierwszej  kolejności  ma  za  zadanie,  a  wręcz  za  obowiązek  w  taki  sposób  je 

ukształtować, aby spełniały jego (zamawiającego) cel, który musi wykazywać się szczególną 

dbałością o racjonalne wydatkowanie środków publicznych. Oczywiście istotnym elementem 

jest  również  takie  opisanie  warunków  kontraktowych,  które  nie  naruszą  zasady  równego 

traktowania  wykonawców  i  uczciwej  konkurencji,  co  w  analizowanym  postępowaniu  nie 

zostało stwierdzone przez Izbę. Analiza zgromadzonego materiału dowodowego w sprawie, 

a  w  szczególności  wyjaśnienia  Zamawiającego,  dają  Izbie  podstawę  do  twierdzenia,  że 

Zamawiający  w  sposób  prawidłowy,  nienaruszający  przepisów  wskazanych  w  odwołaniu, 

dokonał  opisu  przedmiotu  zamówienia,  prawidłowo  kryteria  oceny  ofert, które  pozwalają  na 

sporządzenie oferty, a w konsekwencji dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej.  

Konkludując,  Izba  nie  dopatrzyła  się  naruszenia  przepisów  wymienionych  przez 

Odwołującego  w  petitum  odwołania  i  orzekła  jak  w  sentencji,  oddalając  odwołanie. 

Zamawiający  nie  naruszył  zasad  prowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego określonych w art. 7 ustawy Pzp, tj. zasady równego traktowania wykonawców  

i zachowania uczciwej konkurencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku, 

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1) oraz 

ust.  4  w  zw.  z  §  3  pkt  2)  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010 r.  

w  sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).  

Przewodniczący: 

……………………………… 

Członkowie:   

……………………………… 

………………………………