KIO 658/16 WYROK dnia 17 maja 2016 r.

Stan prawny na dzień: 24.10.2017

Sygn. akt: KIO 658/16

WYROK

z dnia 17 maja 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Rakowska

Magdalena Rams

Katarzyna Prowadzisz

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 maja 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 kwietnia 2016 r. przez wykonawcę

Medcore Sp. z o.o.

z siedzibą w Warszawie, ul. Cybernetyki 19a, 02-677 Warszawa w postępowaniu

prowadzonym przez

Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 1 PUM z siedzibą

w Szczecinie, ul. Unii Lubelskiej 1, 71-251 Szczecin

przy udziale wykonawcy F.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą

Raven IT

F.S.

z

siedzibą

w

Szczecinie,

ul.

Jagiellońska

70-437 Szczecin zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o

sygn. akt KIO 658/16 po stronie zamawiającego

orzeka:

1.oddala odwołanie

2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę

Medcore Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,

ul. Cybernetyki 19a, 02-677 Warszawa i:

zalicza

w

poczet

kosztów

postępowania

odwoławczego

kwotę

15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną

przez wykonawcę

Medcore Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,

ul. Cybernetyki 19a, 02-677 Warszawa tytułem wpisu od odwołania

zasądza od wykonawcy

Medcore Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,

ul. Cybernetyki 19a, 02-677 Warszawa na rzecz Samodzielnego

Publicznego Szpitala Klinicznego Nr 1 PUM z siedzibą w Szczecinie,

ul. Unii Lubelskiej 1, 71-251 Szczecin kwotę 3 951 zł 48 gr (słownie: trzy

tysiące dziewięćset pięćdziesiąt jeden złotych czterdzieści osiem groszy),

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

wynagrodzenia oraz kosztów dojazdu pełnomocnika na posiedzenie i

rozprawę

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (tj.: Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego

w Szczecinie.

Przewodniczący: ……….………

……….………

Sygn. akt: KIO 658/16

U z a s a d n i e n i e

Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 1 PUM w Szczecinie,

zwany dalej

„zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w

trybie

przetargu

nieograniczonego,

postępowanie

o

udzielenie

zamówienia

na

„Administrowanie serwerami, administrowanie systemem Infomedica i innymi systemami

informatycznymi, obsługa serwisowa sprzętu komputerowego, doradztwo w zakresie

prowadzenia inwestycji i rozwoju systemów IT”.

Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 11 marca 2016 r., nr 2016/S 050-083167.

W dniu 18 kwietnia 2016 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował

wykonawcę Medcore Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej „odwołującym”, o

wyborze oferty wykonawcy F.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Raven –

IT F.S. z siedzibą w Szczecinie, zwanego dalej „wykonawcą Raven – IT”, jako

najkorzystniejszej.

W dniu 27 kwietnia 2016 r. (pismem z dnia 26 kwietnia 2016 r.) odwołujący wniósł

odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu

27 kwietnia 2016 r.) od niezgodnej z prawem czynności zamawiającego polegającej na

wyborze oferty wykonawcy Raven – IT pomimo, że wykonawca ten powinien być wykluczony

a jego oferta powinna zostać uznana za odrzuconą, zarzucając zamawiającemu naruszenie:

1. art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie w sprawie i

niewykluczenie wykonawcy Raven — IT, pomimo że złożył on w postępowaniu

nieprawdziwe informacje, co miało wpływ na wynik postępowania,

2. art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i nie uznanie oferty

wykonawcy Raven - IT F.S. za odrzuconą, pomimo że została złożona przez podmiot,

który powinien zostać wykluczony z postępowania,

3. art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie w sprawie i niewezwanie

wykonawcy Raven - IT do wyjaśnień co należy rozumieć pod pojęciem „umową o

osobistym świadczeniu usług” w sytuacji gdy umowa taka jest umową nienazwaną,

nigdzie nieuregulowaną i z samej jej nazwy nie można ustalić chociażby w

przybliżeniu praw i obowiązków stron tej umowy.

Jednocześnie odwołujący wniósł o:

1. uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności

badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty,

2. nakazanie zamawiającemu wykluczenie oferty wykonawcy Raven — IT i w

konsekwencji uznanie, że oferta złożona przez tego wykonawcę powinna zostać

uznana za odrzuconą,

3. nakazanie zamawiającemu powtórzenie czynności badania, oceny oraz wyboru

najkorzystniejszej oferty w postępowaniu,

4. zasądzenie zwrotu kosztów postępowania.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący Raven – IT podniósł m.in.:

Odnośnie zarzutu złożenia nieprawdziwych informacji przez wykonawcę Raven – IT

odnośnie posiadanego doświadczenia odwołujący podniósł, że wykonawca Raven – IT,

pomimo, że formalnie złożył oświadczenie o spełnianiu wymagań stawianych wykonawcom,

złożył oświadczenie nieprawdzie, ponieważ wymagań tych nie spełnia. W ofercie tego

wykonawcy na stronie 3 w „wykazie wykonanych usług” jako usługa odpowiadającą

rodzajowi usługi zamawianej przez SPSK nr 1 PUM została wskazana usługa realizowana

na podstawie umowy zawartej z SPSK nr 2 PUM w Szczecinie na administrowanie

systemami informatycznymi, w tym pakietem InfoMedica w SPSK-2 wykonywana w latach

2012 — 2015 r. Tytuł tej umowy wskazuje, że usługa świadczona przez wykonawcę Raven –

IT na rzecz SPSK nr 2 nie odpowiada swym zakresem przedmiotowi zamówienia

ogłoszonego przez SPSK nr 1. Umowa zawarta w roku 2012 przez wykonawcę Raven – IT z

SPSK nr 2 zasadniczo dotyczyła administrowania systemami informatycznymi natomiast

swym zakresem nie obejmowała administracji (obsługi) komputerów użytkowników (stacji

klienckich). Przyczyną takiego stanu rzeczy było to, iż SPSK nr 2 (przeciwnie niż ma to

miejsce w SPSK nr 1) dysponuje własnym działem informatyki, który co do zasady

odpowiedzialny jest za administrowanie sprzętem. Potwierdzeniem powyższego są

dokumenty przetargowe, które były podstawą udzielenia zamówienia w roku 2012

wykonawcy Raven – IT przez SPSK nr 2. Z rozdziału 2 punkt 2 SIWZ z dnia 9 maja 2012 r.

opublikowanym na stronach SPSK nr 2 jednoznacznie wynika, że do obowiązków

wykonawcy Raven – IT realizującego usługi na rzecz SPSK nr 2 w Szczecinie na podstawie

umowy z dnia 16 listopada 2012 r. nie należało administrowanie stacjami klienckimi

użytkowników oraz administrowanie serwerem opartym na platformie Unix. Wykonawca

Raven – IT na rzecz SPSK nr 2, odnośnie stacji klienckich, zobowiązany był jedynie do

„pomocy użytkownikom w usuwaniu bieżących problemów”.

Zamawiający w tym postępowaniu wskazał w SIWZ jakie obowiązki zostały nałożone

na wykonawcę w zakresie „administracji stacjami klienckimi”. W zakresie tego zobowiązania

na wykonawcę została nałożona m.in. obsługa eksploatacyjna, naprawy, przeglądy i

konserwacja. Obowiązków tych nie można zaliczyć do „pomocy użytkownikom w usuwaniu

bieżących problemów” zwłaszcza, że w postanowieniu tym wprost wskazano, że pomoc nie

obejmuje naprawy sprzętu (przeciwnie do zobowiązań nałożonych na wykonawców w

postępowaniu, którego dotyczy niniejsze odwołanie). W związku z tym złożenie przez

wykonawcę Raven – IT oświadczenia, że w ramach umowy z SPSK nr 2 „administrowało

stacje klienckie” użytkowników jest nieprawdziwe. Z zakresu umowy (ustalonego na

podstawie SIWZ) jednoznacznie wynika, że takiego obowiązku wykonawca Raven - IT nie

realizował. Powyższego nie zmienia fakt, że reprezentujący SPSK nr 2 Dyrektor podpisał

referencje, w których wskazano, że do obowiązków wykonawcy Raven – IT należało

administrowanie stacjami klienckimi (jednostkami komputerowymi użytkowników.

Z umowy z dnia 16 listopada 2012 zawartej pomiędzy wykonawcą Raven – IT oraz

SPSK nr 2 jednoznacznie wynika, że do obowiązków wykonawcy Raven – IT nie należało

administrowanie jednostkami komputerowymi użytkowników (a ta umowa została wskazana

przez wykonawcę dla udowodnienia, że wykonywał usługi, które swoim zakresem

odpowiadają usługom zamawianym w postępowaniu, którego dotyczy niniejsze odwołanie).

Wykonawca Raven – IT złożyło również nieprawdziwe oświadczenie w zakresie

administracji serwerami. Zgodnie z oświadczeniem wykonawcy Raven – IT, realizując

umowę na rzecz SPSK nr 2 administrował sześcioma serwerami pracującymi na platformach

MS Windows, Novell Netware, Unix oraz serwera aplikacyjnego JBoss. Tymczasem z

dokumentacji przetargowej SPSK nr 2 wynika, że do obowiązków wykonawcy należało

administrowanie serwerami pracującymi jedynie na platformach Windows oraz Novell. SPSK

nr 2 nie posiadał bowiem serwera pracującego na platformie Unix, którego by przekazał do

administracji wykonawcy Raven - IT. Tym samym wykonawca ten nie mógł realizować usługi

na rzecz SPSK nr 2 na podstawie umowy z dnia 16 listopada 2012 r. w przedmiocie

administrowania serwerem pracującym na platformie Unix, ponieważ umowa (i powiązana z

nią SIWZ) takiego zakresu obowiązków nie przewidywała.

Reasumując odwołujący podniósł, iż wykonawca Raven – IT złożył nieprawdziwe

informacje odnośnie posiadanego doświadczenia w dwóch aspektach, tj. wskazaniem, że

zajmował się „administracją stacji klienckich” SPSK nr 2 oraz administrował serwerem

działającym w oparciu o platformę Unix. Z dokumentacji bowiem wynika, że wykonawca

Raven – IT tych czynności na rzecz SPSK nr 2 na podstawie umowy z dnia 16 listopada

2012 r. nie mógł wykonywać i nie wykonywał.

Odnośnie zarzutu złożenia nieprawdziwych informacji przez wykonawcę Raven – IT

odnośnie podwykonawców odwołujący podniósł, że na stronie 20 oferty wykonawca ten

zamieścił wykaz osób, które mają realizować umowę, wskazując przy tym, iż wskazane

osoby pozostają w jego dyspozycji. Zgodnie z wykazem wszystkie te osoby mają realizować

umowę w ramach „umowy o osobistym świadczeniu usług”. Każda z wymienionych osób jest

przedsiębiorcą i prowadzi działalność gospodarczą (przedsiębiorstwo). Z Centralnej

Ewidencji Działalności Gospodarczej wynika, że zakres działalności wymienionych

przedsiębiorców pokrywa się z przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego. Głównie wymienieni przedsiębiorcy zajmują się działalnością związaną z

urządzeniami informatycznymi (PKD 62.03.Z) w skład, której wchodzi działalność związana z

zarządzaniem i obsługą systemów komputerowych należących do klienta w miejscu ich

zainstalowania, działalność związana z doradztwem w zakresie informatyki (62.02.Z),

działalność związana z oprogramowaniem (62.01.Z), czy też pozostała działalność usługowa

w zakresie technologii informatycznych i komputerowych (62.09.Z). W związku z tym

bezsprzecznie umowy, na podstawie których wymienieni powyżej przedsiębiorcy mają

realizować usługi na rzecz wykonawcy Raven - IT, zawarte mają być w ramach działalności

gospodarczej prowadzonej przez poszczególnych przedsiębiorców. Wykonawca Raven – IT

w ofercie podał, że będzie dysponował wymienionymi powyżej osobami na podstawie

„umowy o osobistym świadczeniu usług”. Kodeks cywilny nie zna tego typu umowy i nie jest

ona w nim uregulowana (w kodeksie uregulowana jest jednie umowa o świadczenie usług —

przepis art. 750 k.c.). Również w żadnych przepisach pozakodeksowych nie można odnaleźć

regulacji „umowy o osobistym świadczeniu usług”. W związku z tym prawa i obowiązki takiej

umowy nigdzie nie są uregulowane. Tym samym zamawiający po otrzymaniu oferty, w której

znalazło się tego typu stwierdzenie powinien, wykorzystując uprawnienie przewidziane w

przepisie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w jaki sposób

uregulowane są prawa i obowiązki stron umowy „o osobistym świadczeniu usług” ponieważ

sama nazwa umowy nienazwanej o niczym nie przesądza i na nic nie wskazuje. Umowa ta

może być rozumiana w dwojaki sposób.

Nadto podniósł, że przedmiot prowadzonych działalności gospodarczych przez

poszczególnych przedsiębiorców wymienionych przez wykonawcę Raven - IT w tabeli na

stronie 20 oferty pokrywa się z zakresem przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym

wykonawca Raven - IT złożył nieprawdziwe oświadczenie, iż w realizacji umowy nie

zamierza posługiwać się podwykonawcami. Oświadczenie to jest niezgodne z wykazem

osób, które mają realizować zamówienie. W wykazie tym znaleźli się przedsiębiorcy, którzy

prowadzą działalność gospodarczą w zakresie będącym przedmiotem zamówienia

publicznego. Przedsiębiorcy ci będą realizować usługi na jego rzecz w ramach „umowy o

osobistym świadczeniu usług”. Podanie takiej podstawy prawnej współpracy świadczy, że

osoby te będą wykonywać usługi na rzecz wykonawcy Raven - IT w ramach prowadzonej

działalności gospodarczej. Ponieważ zakres tej działalności pokrywa się z zakresem

zamówienia publicznego wymienieni przez tego wykonawcę przedsiębiorcy będą realizować

usługi w ramach umowy o podwykonawstwo. Z tych względów wykonawca Raven - IT w

ofercie złożył nieprawdziwe oświadczanie i powinna zostać z postępowania wykluczona.

W dniu 27 kwietnia 2016 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do

postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, przekazując

jednocześnie kopię odwołania (przedmiotowe wezwanie wykonawca Raven - IT otrzymał w

tej samej dacie).

W dniu 29 kwietnia 2016 r. (pismem z dnia 28 kwietnia 2016 r.) wykonawca Raven -

ITP zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego,

przekazując kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone

oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron praz

Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co

następuje:

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została

wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie

odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono

przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz

możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów

art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone

odwołanie, uznając, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Zarzut podania nieprawdziwych informacji odnośnie administrowania stacjami

klienckimi nie potwierdził się.

Izba

ustaliła, iż zamawiający w rozdziale 4 SIWZ „Wymagania wobec Wykonawców”

pkt 4.1., ppkt 2 podał:

„4.1.W celu wykazania spełniania przez Wykonawcę warunków. O których mowa w art. 22

ust. 1 Zamawiający (...) żąda następujących dokumentów:

(…)

2.Wykaz wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również

wykonywanych głównych usług (min. 1) w okresie ostatnich trzech lat przed upływem

terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,

odpowiadających swoim rodzajem i wartością usługom stanowiącym przedmiot zamówieni,

wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania (od dnia … do dnia …) i odbiorców

oraz załączeniem dowodów, wskazujących, ze zostały wykonane lub są wykonywane

należycie (Załącznik nr 4 do SIWZ).

Za usługi potwierdzające spełnienie warunku posiadania przez Wykonawcę wiedzy i

doświadczenia Zamawiający uzna usługi spełniające łącznie następujące kryteria:

- Świadczenie usługi administracji systemem InfoMedica w jednostce, w której liczba

stanowisk włączonych do ww. systemu wynosi min. 100 szt., a system obejmuje co najmniej

następujące moduły: Kadry i Płace, Finanse i Księgowość, Gospodarka Materiałowa, Środki

trwałe i Wyposażenie, Ruch Chorych, Apteka i Apteczka, Przychodnia, Blok Operacyjny,

Zlecenia, oraz administracja infrastrukturą serwerową co najmniej 6 serwerów opartych o

platformy: Novell Netware, MS Windows, Unix wraz z administracją stacjami klienckimi

użytkowników co najmniej 350 komputerów – świadczona na podstawie umowy zawartej na

okres min. 12 miesięcy.

Do wykazu należy dołączyć dokumenty stanowiące dowód tego, że wymagane usługi zostały

wykonane lub są wykonywane należycie.”.

Wykonawca Raven - IT w załączeniu do oferty złożył „Wykaz wykonanych usług”, w

którym podał usługę pn. „Administracja systemami informatycznymi, w tym pakietem

InfoMedica w SPSK-2” realizowaną na rzecz Samodzielnego Publicznego Szpitala

Klinicznego Nr 2 PUM w Szczecinie (str. 13-14 oferty) oraz referencje (str. 15-18 oferty)

Odwołujący podniósł, iż wykonawca Raven – IT złożył nieprawdziwe informacje

odnośnie posiadanego doświadczenia poprzez wskazanie, że zajmował się „administracją

stacji klienckich” SPSK Nr 2, podczas gdy mowa zawarta w roku 2012 przez wykonawcę

Raven – IT z SPSK Nr 2 nie obejmowała swym zakresem administracji (obsługi) komputerów

użytkowników (stacji klienckich).

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:

Zamawiający, żądając wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu

(warunku wiedzy i doświadczenia) wymagał wykonania usługi polegającej m.in. na

administrowaniu stacjami klienckimi użytkowników. Nie opisał przy tym, jakie obowiązki

winny wchodzić w zakres obowiązków wykonawcy w ramach tego administrowania. Nie

odniósł także tego pojęcia bezpośrednio do przedmiotu zamówienia opisanego w aktualnym

SIWZ, wymagając jedynie, aby usługa wskazana na potwierdzenie posiadania wiedzy i

doświadczenia obejmowała „administracją stacjami klienckimi użytkowników co najmniej 350

komputerów”.

Wykonawca Raven – IT wskazał w treści „Wykazu wykonanych usług” usługę

zrealizowaną na rzecz SPSK Nr 2 w Szczecinie, która – jak podał - obejmowała

„administrację ok. 670 stacjami klienckimi użytkowników”, dowodem należytego wykonania,

której są załączone referencje. W załączniku do referencji wyspecyfikowano zakres

realizowanych usług, w tym „administrację stacjami klienckimi (jednostkami komputerowymi)

użytkowników”.

Także w umowie z dnia 7 sierpnia 2012 r., a więc dotyczącej wskazanej przez

wykonawcę Raven - IT usługi jednoznacznie wskazano, że do obowiązków wykonawcy

należy m.in. diagnozowanie problemów sprzętowych. Okoliczność tę ponownie potwierdził

ówczesny zamawiający, oświadczając jednoznacznie w treści oświadczenia z dnia 10 maja

2016 r., że umowa ta obejmowała „administrowanie stacjami klienckimi (użytkowników)”.

Poświadczył to także kierownik działu informatycznego zamawiającego („Raven IT (…)

administrował komputerami użytkowników (stacji klienckich w zakresie przewidzianym w

umowie (…)”.

W kontekście powyższego stwierdzić należy, iż twierdzenia odwołującego są

gołosłowne. A ponadto pozostają w sprzeczności z oświadczeniami złożonymi przez

przedstawicieli tamtego zamawiającego oraz dokumentami dotyczącymi tamtego

postępowania. W treści SIWZ (dotyczącej referencyjnej usługi) brak jest definicji

„administrowania”, która miałaby być podstawą stwierdzenia złożenia przez wykonawcę

nieprawdziwych informacji. Postanowienia SIWZ, które miałby taką definicją być są tak

naprawdę wyliczeniem obowiązków leżących po stronie wykonawcy a nie legalną definicją

„administrowania stacjami klienckimi (użytkowników)” i nie mogą być utożsamiane z taką

definicją. „Administrowanie stacjami klienckimi” obejmuje bowiem swym zakresem

diagnozowanie problemów sprzętowych i czynność ta niewątpliwie należała do obowiązków

wykonawcy realizującego umowę w tamtym postępowaniu. Czynnościami takimi są

czynności przykładowo wymienione w punkcie 2, litera f), h), i i). Nie można więc wykonawcy

Raven – IT postawić zarzutu złożenia nieprawdziwych informacji. Nieprawdziwe informacje

są to bowiem takie informacje, które nie są zgodne z danym stanem faktycznym.

Tymczasem w tym postępowaniu tak sytuacja nie ma miejsca. Tym samym Izba uznała, że

wykonawca Raven – IT ten wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu – warunku

wiedzy i doświadczenia.

Zarzut podania nieprawdziwych informacji odnośnie administrowania serwerem

opartym na platformie Unix nie potwierdził się.