KIO 659/16 WYROK dnia 12 maja 2016 r.

Sygn. akt: KIO 659/16 

WYROK 

z dnia 12 maja 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Daniel Konicz 

Członkowie:   

Marek Szafraniec 

Klaudia Szczytowska-Maziarz 

Protokolant:            

Rafał Komoń 

po rozpoznaniu na rozprawie  w dniu 12 maja 2016 r. w Warszawie odwołania  wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  27 kwietnia  2016  r.  przez  Odwołującego  – 

Shanghai  Electric  Power  Construction  Co.  Ltd.  z siedzibą  w  Szanghaju,  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  Polskie Sieci  Elektroenergetyczne  S.A.  z  siedzibą 

w Konstancinie-Jeziornej, 

orzeka: 

1.  Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 

1.1. unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, 

1.2. unieważnienie odrzucenia oferty Odwołującego, 

1.3. dokonanie ponownej oceny ofert. 

2.  Pozostałe zarzuty odwołania uznaje za nieuzasadnione. 

3.  Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 

3.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20.000,00 zł 

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem 

wpisu od odwołania. 

3.2. zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  20.000,00 zł 

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem 

wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.U.2015.2164  j.t.)  na  niniejszy  wyrok  –  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………………………………………. 

Członkowie:   

………………………………………. 

………………………………………. 

Sygn. akt: KIO 659/16 

Uzasadnienie 

Polskie  Sieci  Elektroenergetyczne  S.A.  z  siedzibą  w  Konstancinie-Jeziornej 

(dalej: „Zamawiający”)  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  na  podstawie 

przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 

j.t.),  zwanej  dalej  „Pzp”,  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  sektorowego 

pn.: „Rozbudowa  i  modernizacja  stacji  750/400/110kV  Rzeszów  wraz  z  instalacją  urządzeń 

do  kompensacji  mocy  biernej”  (znak  sprawy:  BP/83/2015/AHK),  zwane  dalej: 

„Postępowaniem”.  

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym 

Unii Europejskiej w dniu 26 sierpnia 2015 r. pod numerem 2015/S 164-300805.  

W dniu 18 kwietnia 2016 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział 

w  Postępowaniu  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej,  za  którą  uznał  ofertę  złożoną  przez 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – PBE ELBUD Warszawa 

sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  oraz  PKP  Energetyka  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie 

(dalej: „Konsorcjum PBE”), a także o odrzuceniu, na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 

Pzp,  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  Shanghai  Electric  Power  Construction  Co.  Ltd. 

z siedzibą w Szanghaju. 

Wskazane  czynności  zostały  zaskarżone  odwołaniem  wniesionym  do  Prezesa  Izby 

w dniu 27 kwietnia 2016 r. przez ww. wykonawcę, zwanego dalej „Odwołującym”. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. pkt X części I SIWZ oraz art. 66 K.c. przez błędne 

uznanie, 

ż

e 

oferta 

Odwołującego 

nie 

spełnia 

wymogów 

SIWZ 

(osobiste wykonanie  części  kluczowej  zamówienia),  a  Odwołujący  nie  wyjaśnił 

należycie  wszystkich  okoliczności  związanych  z  jej  złożeniem  w  sytuacji, 

gdy skutecznie  skorzystał  on  z  zasobów  innych  podmiotów,  zgodnie  z  art.  26  

ust. 2b Pzp i nie modyfikował oferty,  

2.  art.  26  ust.  3  i  4  w  zw.  z  art.  25  ust.  1  Pzp  przez  zaniechanie  wezwania 

Odwołującego do złożenia oświadczeń lub dokumentów w celu wyjaśnienia treści 

oferty rzekomo nie spełniającej wymogów SIWZ, 

3.  art.  7  ust.  1  i  3  Pzp  przez  ich  niezastosowanie  i  naruszenie  zasad  uczciwej 

konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców  powodujące  niesłuszne 

odrzucenie oferty Odwołującego, 

4.  art.  92  ust.  1  w  zw.  z  art.  2  ust.  5  Pzp  przez  przedwczesny  wybór  oferty 

najkorzystniejszej. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

1.  unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, 

2.  unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego, 

3.  ponownej oceny ofert, 

a  nadto  o  obciążenie  Zamawiającego  kosztami  postępowania  odwoławczego,  w  tym 

kosztami zastępstwa procesowego według norm przepisanych  i o  zasądzenie ich  w całości 

na rzecz Odwołującego. 

Ponadto,  z  ostrożności,  w  przypadku  złożenia  przez  Zamawiającego  wniosku, 

o którym  mowa  w  art.  183  ust.  2  Pzp,  Odwołujący  wniósł  o  utrzymanie  w  mocy  zakazu 

zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

Uzasadniając  przedstawione  zarzuty  Odwołujący  podał,  że  złożona  przez  niego 

oferta  została  odrzucona  z  powodu  rzekomej  niezgodność  jej  treści  z  SIWZ  w  zakresie 

obowiązku  osobistego  wykonania  części  kluczowej  zamówienia.  Podkreślił  przy  tym, 

ż

e SIWZ  definiował  „część  kluczową  zamówienia”,  jako  prace  montażowe  obwodów 

pierwotnych  i  wtórnych  rozdzielni  o  napięciu  400  i  110  kV  oraz  że  Zamawiający  nie 

kwestionował  posłużenia  się  przez  Odwołującego  zasobami  wskazanych  podmiotów 

trzecich.  

Odwołujący  podkreślił,  że  z  uzasadnienia  odrzucenia  jego  oferty  wynika, 

jakoby Zamawiający  stwierdził,  że  Odwołujący,  wskazując  lokalnych  podwykonawców  przy 

nieznacznej  części  zamówienia,  dokonał  istotnej  zmiany  oferty,  a  lokalni  podwykonawcy 

zostali  uznani  jako  niezweryfikowani  oraz  jako  ci,  którzy  nie  udostępnili  Odwołującemu 

zasobów w trybie art. 26 ust. 2b Pzp. 

Odwołujący  podał,  że  w  toku  Postępowania  Zamawiający  trzykrotnie  –  

pismami  z  dnia  11  grudnia  2015  r.,  28  stycznia  i  1  lutego  2016  r.  –  zwracał  się  do  niego 

o wyjaśnienie  szeregu  kwestii  związanych  ze  złożoną  ofertą,  w  tym  m.in.  wyjaśnienia  czy 

część 

kluczową 

zamówienia 

będzie 

wykonywał 

wykonawca 

Budownictwo Elektroenergetyczne  „SELPOL”  S.A.  z  siedzibą  w  Łodzi  (dalej:  „Selpol”) 

samodzielnie,  czy  we  współpracy  z  SAO  „Elektrocentmontaż”  z  siedzibą  w  Mińsku 

(dalej: „Elektrocentrmontaż”)  oraz  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość 

zaoferowanych cen. Stwierdził ponadto, że w ramach pytania z 1 lutego 2016 r. Zamawiający 

nie zwrócił się o wyjaśnienie kwestii „lokalnych podwykonawców”.  

Odwołujący  stwierdził  następnie,  że  w  odpowiedzi  na  wezwanie  z  dnia  28  stycznia 

2016  r.,  w  zakresie  sposobu  kalkulacji  ceny,  przedstawił  tabelę,  w  której,  w  rubrykach 

2.1.1.2,  2.1.2.3,  2.1.5  i  2.1.6,  w  kolumnie  „Podwykonawca  –  Opis”  wpisał  „prace  lokalnych 

podwykonawców”.  Nawiązał  w  ten  sposób  do  str.  44  oferty,  gdzie  jako  lokalnych 

podwykonawców przedstawił (wraz z ich referencjami) 2 firmy – Selpol i Elektrocentrmontaż. 

Podkreślił,  że  w  odpowiedzi  na  pytanie  nr  4  z  wezwania  z  dnia  11  grudnia  2015  r. 

o wskazanie  któremu/ym  podmiotowi/m  będzie  powierzona  realizacja  części  kluczowej 

zamówienia  poinformował,  że  pod  wykazem  wykonanych  robót  budowlanych  celowo 

zamieścił  dwóch  podwykonawców  którzy  kandydują  do  wykonania  czyści  kluczowej 

zamówienia  (Selpol  i  Elektrocentrmontaż).  Podkreślił,  że  obaj  spełniają  wymogi  w  zakresie 

doświadczenia  w  wykonywaniu  robót  budowlanych  opisanych  w  pkt  VI.2)  lit.  a)  Części  I 

SIWZ.  Zaznaczył  również,  że  zamierza,  w  przypadku  wyboru  jego  oferty,  przeprowadzić 

ostateczne  negocjacje  warunków  ekonomicznych  współpracy  i  dokonać  finalnego  wyboru 

podwykonawcy. 

Z uwagi na powyższe, w odpowiedzi na drugie z wezwań poruszające m.in. kwestię 

ceny oferty, w niektórych rubrykach zawartej w wyjaśnieniach Odwołujący wskazał na Selpol, 

a w innych, w tym również w tych kwestionowanych przez Zamawiającego, celowo zamieścił 

sformułowanie  „prace  wykonywane  przez  lokalnych  podwykonawców”,  aby  zgodnie 

z uprzednio udzieloną Zamawiającemu odpowiedzią, nie rozstrzygać jednoznacznie, czy tym 

podwykonawcą będzie Selpol, czy też Elektrocentrmontaż. 

Odwołujący  podkreślił,  że  w  tabeli  wskazał  jedynie  na  rynkowe  ceny  tych  usług, 

które założono 

wynegocjować 

z 

Selpol 

lub 

z 

Elektrocentrmontaż, 

jako 

jego 

„lokalnymi podwykonawcami kluczowej części zamówienia”. Na marginesie dodał, że łączna 

wartość  tych  cen  stanowi  kwotę  1,5839  mln  zł,  co  nie  ma  zasadniczego  znaczenia  dla 

wyceny jego oferty (78,4 mln zł), albowiem stanowi to zaledwie 2% jej ceny. 

Odwołujący stwierdził  w  konsekwencji, że jedynym powodem odrzucenia jego oferty 

byłą  treść  udzielonych  wyjaśnień,  a  nie  treść  samej  oferty,  podczas,  gdy  to  treść  oferty, 

nie zaś  wyjaśnień,  musi  być  sprzeczna  z  SIWZ.  Podkreślił,  że  brak  nazwy  podwykonawcy 

Elektrocentrmontaż  w  formularzu  oferty  był  wynikiem  oczywistej  omyłki  pisarskiej, 

a Zamawiający w tym zakresie nie wymagał korekty.  

Odwołujący  wskazał,  że  niejednokrotnie  w  orzecznictwie  Izby  podkreślano,  że  to 

zamawiający 

odpowiada 

za 

właściwe 

i 

precyzyjne 

opisanie 

wymagań, 

uwzględniając wszelkie  istotne  dane  i  parametry.  Wskazane  warunki  oraz  wymagania  są 

wiążące  dla  zamawiającego  i  wykonawców  w  toku  postępowania  i  tylko  wobec  jasnych 

i klarownych warunków i wymagań wprost wyrażonych w SIWZ można dokonać prawidłowej 

oceny  ich  spełniania.  Na  tej  podstawie  wykonawcy  ustalają,  czy  są  w  stanie  przystąpić  do 

postępowania, podejmują decyzję, o wzięciu bądź nie udziału  w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia  publicznego.  Zatem  tylko  przez  pryzmat  wymagań  jasno  określonych  w  SIWZ 

możliwe  jest  dokonanie  badania  i  oceny  złożonych  ofert.  Niedopuszczalnym  jest 

interpretowanie  przez  zamawiającego  postawionych  wymagań  na  etapie  złożonych  ofert 

i odpowiednie  dostosowanie  przyjętej  interpretacji  pod  poszczególnych  wykonawców. 

Zamawiający najpierw precyzuje swoje wymaganie w sposób jasny i klarowny, a dopiero po 

ich sprecyzowaniu i określeniu w SIWZ bada złożone oferty w oparciu o postawione warunki, 

nie 

zaś 

odwrotnie. 

Ponadto, 

co 

również 

potwierdza 

orzecznictwo 

Izby, 

jakiekolwiek wątpliwości  w  interpretacji warunków i  wymagań Zamawiającego postawionych 

w  tym  zakresie  w  SIWZ  nie  mogą  być  odczytywane  na  niekorzyść  wykonawcy,  zatem  nie 

mogą  przesądzać  o  wykluczeniu  wykonawcy  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego. 

Ż

adna  z  odpowiedzi  udzielonych  przez  Odwołującego  nie  zmieniła  złożonej  oferty, 

a jedynie była jej sprecyzowaniem w ramach wątpliwości Zamawiającego. 

Odwołujący  wskazał,  że  przepis  art.  25  ust.  1  pkt  1  Pzp  pozwala  zamawiającemu 

żą

dać,  po  pierwsze,  dokumentów  i  oświadczeń  dotyczących  warunków  udziału 

w postępowaniu  (tzw.  dokumenty  i  oświadczenia  „podmiotowe”),  po  drugie  –  

oświadczeń  i  dokumentów  potwierdzających  spełnienie  przez  oferowane  roboty  budowlane 

wymagań 

określonych 

przez 

Zamawiającego 

(tzw. 

dokumenty 

i 

oświadczenia 

„przedmiotowe”,  odnoszące  się  do  przedmiotu  zamówienia  –  ad  casum  jest  to 

deklaracja zgodności). 

Odwołujący 

przypomniał 

o 

obowiązkach 

zamawiającego 

wynikających z przepisu art. 26 ust. 3 i 4 Pzp i stwierdził, że ma on obowiązek precyzyjnego 

wezwania  do  uzupełnienia  lub  wyjaśnienia  dokumentów.  Podkreślił,  że  na  każde  z  pytań 

odpowiadał  wyczerpująco,  a  kwestia  „lokalnych  podwykonawców”  nie  była  przedmiotem 

ż

adnego pytania ze strony Zamawiającego. Wskazani podwykonawcy są w stanie wspólnie 

z nim zrealizować zamówienie i nic w tym względzie nie zmieniło się w ofercie. 

Przepisy art. 26 ust. 3 i 4 Pzp mają charakter bezwzględnie obowiązujący i nakładają 

na  zamawiającego  nie  prawo,  a  obowiązek  wezwania  do  uzupełnienia  oświadczeń 

i dokumentów  oraz  do  ich  wyjaśnienia.  Zamawiający  nie  może  bowiem  podjąć  decyzji 

o wykluczeniu wykonawcy, czy o odrzuceniu jego oferty nie mając absolutnej pewności co do 

spełnienia/niespełnienia  przez  niego  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Co  więcej, 

przepis art.  26  ust.  3  Pzp,  zarówno  doktryna, jak  i  orzecznictwo  interpretują jednoznacznie: 

jeżeli  z  dokumentów  załączonych  do  oferty  nie  wynika,  że  wykonawca  spełnia  warunki 

udziału  w  postępowaniu,  traktuje  się  te  dokumenty  i  oświadczenia  jak  dokumenty 

„zawierające  błąd”  i  mimo,  że  nie  ma  wątpliwości  co  do  ich  treści,  Zamawiający  winien 

zastosować art. 26 ust. 3 i 4 Pzp.  

Przepis  art.  26  ust.  3  Pzp  wskazujący  na  obowiązek  zamawiającego  wezwania 

wykonawcy do złożenia oświadczeń lub dokumentów eliminuje uznaniowość i dowolność, co 

zapobiega  naruszaniu  zasady  równego  traktowania.  Takie  postępowanie  narusza  ogólne 

zasady  postępowania  określone  w  art.  7  Pzp,  tj.  zasadę  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania wykonawców. Ich realizacja spoczywa na zamawiającym i dotyczy to wszystkich 

etapów postępowania.  

Wobec  powyższego,  w  ocenie  Odwołującego,  Zamawiający  powinien  wezwać 

Odwołującego  do  uzupełnienia  dokumentów,  o  ile  miał  wątpliwości  co  do  przedstawionej 

oferty, tym bardziej że wyniknęły one w ramach odpowiedzi udzielonej przez oferenta, a nie 

wynikały z treści oferty. 

W przedmiotowej  sprawie  Zamawiający  błędnie  zastosował  art.  89  ust. 1  pkt  2  Pzp. 

Ż

adna z trzech odpowiedzi Odwołującego na pytania Zamawiającego nie zmieniała złożonej 

oferty,  w  tym  w  zakresie  podwykonawców.  W  tym  zakresie  Zamawiający  dopuścił  się 

nadinterpretacji  pojęcia  użytego  w  odpowiedzi  Odwołującego  i  nie  wykazał,  że  nastąpiła 

zmiana oferty, która skutkowałaby jej odrzuceniem. Odwołujący nie miał zresztą możliwości 

zmiany treści oferty z uwagi na niedopuszczalność takiej czynności po terminie jej złożenia. 

W  ocenie  Odwołującego  nie  bez  znaczenia  dla  rozstrzygnięcia  sprawy  jest 

okoliczność,  że  Zamawiający  nie  żądał  wyjaśnień  od  Odwołującego  w  zakresie 

„lokalnych podwykonawców”,  tak  co  do  definicji,  jak  i  konkretyzacji  tych  podmiotów. 

Przepis art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  odnosi  się  wyłącznie  do  merytorycznego  aspektu 

zaoferowanego 

przez 

wykonawcę 

ś

wiadczenia 

oraz 

merytorycznych 

wymagań 

zamawiającego,  w  szczególności  co  do  zakresu,  ilości,  jakości,  wymagań  technicznych, 

warunków realizacji, ceny i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia.  

Zamawiający  w  pisemnej  odpowiedzi  na  odwołanie  wniósł  o  jego  oddalenie 

z poniższych przyczyn. 

Zamawiający  podał,  że  zgodnie  z  pkt  X  cz.  I  SIWZ  zastrzegł  obowiązek  osobistego 

wykonania  przez  wykonawcę  kluczowej  części  zamówienia  polegającej  na  wykonaniu  prac 

montażowych  obwodów  pierwotnych  i  wtórnych  rozdzielni  o  napięciu  400  i  110  kV 

W przypadku  wykonywania  części  kluczowej  zamówienia  za  pomocą  podmiotów 

udostępniających  potencjał  (podwykonawców).  Wymagał  podania  nazwy  takich  podmiotów 

w załączniku  nr  1  do  SIWZ,  tj.  w  wykazie  wykonanych  robót  budowlanych.  

Odwołujący w wykazie podał nazwy dwóch podmiotów: Selpol i Elektrocentrmontaż. 

Zamawiający  podał,  że  w  wyjaśnieniach  złożonych  w  odniesieniu  do  ceny  oferty 

Odwołujący  załączył  kalkulację  ceny  ujętą  w  zestawieniu.  Z  kalkulacji  tej  oprócz  wartości 

prac wynika również krąg podmiotów jakie Odwołujący zamierza wykorzystać przy realizacji 

zamówienia. W pkt 2.1.1.1.2, 2.1.1.2, 2.1.2.2, 2.1.2.3, 2.1.2.6, 2.1.3, 2.1.5 i 2.1.6 Odwołujący 

wskazał, że prace w nich ujęte będą wykonywane m.in. przez lokalnych podwykonawców. 

Zamawiający  stwierdził,  że  w  tak  opisanym  stanie  faktycznym  podstawą  do 

odrzucenia  oferty  Odwołującego  było  złożenie  w  treści  wyjaśnień  oświadczenia,  z  którego 

wynika,  że  prace  zastrzeżone  do  osobistego  wykonania  (jako  kluczowe)  zamierza  on 

powierzyć  podwykonawcom  lokalnym  –  innym  niż  Selpol,  którzy  nie  spełniają  warunków 

udziału  w  Postępowaniu.  Powyższe  sprzeczne  jest  z  treścią  SIWZ,  w  której  jednoznacznie 

zastrzeżono część kluczową do wykonania osobistego. 

W  ocenie  Zamawiającego  spór  sprowadza  się  w  istocie  do  interpretacji  treści 

oświadczenia,  tj.  czy  można  zinterpretować  je  w  ten  sposób,  że  Odwołujący  nie  zamierza 

powierzyć  prac  innym  podwykonawcom  niż  podmioty  udostępniające  potencjał  w  celu 

potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  w  Postępowaniu.  W  tym  celu  należy  poddać 

analizie treść tabeli z pisma z dnia 3 lutego 2016 r. 

Na potrzeby tych wyjaśnień Odwołujący stworzył zestawienie zawierające oznaczenie 

podwykonawcy,  który  prace  wykona  (rubryka  nr  3).  W  sposób  niebudzący  żadnych 

wątpliwości  Odwołujący  podał  w  niej,  że  powyższe  prace  wykonają  samodzielnie  lub 

wspólnie  z  Selpol  „lokalni  podwykonawcy”.  Co  ważne,  Odwołujący  w  zakresie  niektórych 

prac  rubrykę  przeznaczoną  do  wpisania  podwykonawcy  podzielił  na  dwie  części  w  celu 

wydzielenia prac powierzonych Selpol oraz lokalnym podwykonawcom, np. w pkt 2.1.1.1.2.2 

(„Gałąź 2”) w ramach „Rozbudowy i modernizacji rozdzielni 400 KV” prace o wartości 338,9 

tys.  zł  wykona  Selpol,  a  prace  o  wartości  65,17  tys.  wykonają  lokalni  podwykonawcy. 

Powyższe  świadczy  o  tym,  że  Odwołujący  w  sposób  rozmyślny  rozdzielił  prace  między  te 

podmioty. 

Zdaniem  Zamawiającego  z  omawianej  tabeli  nie  wynika,  jakoby  wskazanie  na 

lokalnych  podwykonawców  oznaczało  Selpol  lub  Elektrocentrmontaż.  Selpol  został 

wydzielony jako nazwany i osobny podmiot, co nie daje podstaw do uznania że rozdzielenie 

takie  oznacza,  jakoby  w  pojęciu  lokalnych  podwykonawców  mieścić  miał  się  również 

wskazany osobno jako wyraźnie odrębny Selpol. Podobnie w przypadku Elektrocentrmontaż 

– z wyjaśnień nadesłanych w dniu 21 grudnia 2015 r. wynika, że zamiarem wykonawcy było 

wynajęcie  Selpol  albo  Elektrocentrmontaż  po  przeprowadzeniu  dodatkowych  negocjacji 

z obydwoma podmiotami. Wyjaśnienia późniejsze wskazują na to, że wybór został dokonany 

ze  wskazaniem  na  Selpol.  Zgodnie  z  wyjaśnieniami  Odwołującego  oraz  treścią  odwołania 

wybór  miał  zostać  dokonany  spośród  ww.  dwóch  podmiotów,  natomiast  z  zestawienia 

wynika,  że  wskazane  powyżej  prace  będą  wykonane  przez  Selpol  oraz  lokalnych 

podwykonawców.  Z  zestawienia  wynika,  że  część  prac  kluczowych  miała  być  realizowane 

nie  przez  jednego  podwykonawcę,  a  przez  Selpol  oraz  nieokreślonych  z  nazwy  lokalnych 

podwykonawców. 

Zamawiający  zauważył,  że  w  wyjaśnieniach  z  dnia  21  grudnia  2015  r.  Odwołujący 

podał,  że  podwykonawcą  będzie  Selpol  albo  Elektrocentrmontaż.  W  rezultacie  gdyby 

rzeczywiście informacja o lokalnych podwykonawcach miała służyć temu który z podmiotów 

będzie  podwykonawcą,  to  w  zestawieniu  nie  zostaliby  wpisani  lokalni  podwykonawcy, 

a Elektrocentrmontaż  oraz  Selpol.  Podkreślił,  że  Elektrocentrmontaż  nie  pasuje  również  do 

określenia  „lokalny  podwykonawca”,  ponieważ  zgodnie  ze  słownikiem  języka  polskiego 

słowo  „lokalny”  znaczy  występujący  w  danym  miejscu.  Elektrocentrmontaż  jest  spółką 

białoruską, a więc zarejestrowaną i prowadzącą działalność na terenie innego kraju. 

Zamawiający wskazał ponadto, że wyjaśnienia z dnia 3 lutego 2016 r. składane były 

jako wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Odwołujący wykazując, że cena wystarcza 

na  pokrycie  kosztów  realizacji  zamówienia  przedstawił  zestawienie  cen  za  poszczególne 

prace, wskazał przy tym podwykonawcę dla każdego zakresu oraz stwierdził,  że opiera się 

na konkretnych ofertach. Należy więc zakładać, ze gdyby drugi podmiot obok Selpol zdolny 

do  realizacji  zamówienia  miał  być  zaangażowany  w  realizację  prac,  to  jego  oferta  byłaby 

znana  wykonawcy  i  umieściłby  on  informację  o  tym  w  zestawieniu.  Odwołujący  wiedział, 

ż

e wyjaśnienia  te  nie  mogą  pozostawiać  żadnych  wątpliwości  co  do  wyceny  określonych 

usług.  Zgodnie  z  art.  90  ust.  2  Pzp.  obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco 

niskiej  ceny  spoczywa  na  wykonawcy.  Przepis  art.  90  ust.  3  Pzp.  stanowi  z  kolei, 

ż

e zamawiający  odrzuca  ofertę  wykonawcy,  który  nie  złożył  wyjaśnień  lub  jeżeli  dokonana 

ocena  wyjaśnień  wraz  z  dostarczonymi  dowodami  potwierdza,  że  oferta  zawiera  rażąco 

niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W rezultacie Odwołujący musiał mieć na 

względzie  fakt,  że  niejednoznaczne  wyjaśnienia  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  mogą 

prowadzić  do  odrzucenia  jego  oferty.  Zamawiający  w  wezwaniu  do  wyjaśnień  wskazał, 

ż

e „[…]przedstawione  informacje  powinny  w  sposób  jednoznaczny  odnosić  się  do  ceny 

Państwa  oferty,  umożliwiając  tym  samym  Zamawiającemu  wyciągnięcie  wniosków  czy 

Państwa  oferta  została  skalkulowana  prawidłowo  i  uwzględnia  faktyczne  koszty  realizacji 

całego zakresu przedmiotowego zamówienia.[…]”. 

W  ocenie  Zamawiającego  sprzeczne  z  zasadami  logicznego  rozumowania  byłoby 

uznanie,  że  Odwołujący,  na  którym  ciążył  obowiązek  wykazania,  że  cena  oferty  nie  jest 

rażąco 

niska, 

ryzykując 

odrzucenie 

oferty, 

celowo 

do 

wykazu 

wpisał 

„lokalnych podwykonawców”.  Takie  założenie  byłoby  niezgodne  z  interesem  Odwołującego 

w  złożeniu  wyjaśnień  o  takiej  treści,  że  Zamawiający  nie  będzie  miał  obiekcji  co  do  ich 

prawdziwości. Dlatego Odwołujący wprowadził do oferty zmiany na tyle daleko idące, że brak 

możliwości zweryfikowania ich treści doprowadził do niezgodności z SIWZ. 

Zamawiający zaznaczył, że Odwołujący jest profesjonalistą. W związku z tym, w myśl 

art.  355  §  2  K.c.,  zobowiązany  jest  do  szczególnej  staranności.  Złożenie  w  zestawieniu 

oświadczenia,  że  niektóre  prace  kluczowe  będą  realizować  „lokalni  podwykonawcy”,  a  nie 

wymienieni  w  ofercie  podwykonawcy  jest  sprzeczne  z  obiektywnym  wzorcem  należytej 

staranności. 

Zamawiający  stwierdził  również,  że  nie  sposób  zgodzić  się  z  zarzucanym  mu 

naruszeniem przepisów  art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp, ponieważ żadną miarą 

nie  przystają  one  do  analizowanego  stanu  faktycznego.  Oferta  Odwołującego  została 

odrzucona,  jako  że  jej  treść  była  niezgodna  z  treścią  SIWZ.  W  zakresie  zaś  treści  oferty 

art. 26  ust.  3  i  4  Pzp  nie  mają  zastosowania.  Przepisy  te  stosuje  się,  jeśli  nie  złożono 

wymaganych  oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału 

w postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  lub  też  są  wątpliwości  co  do  treści 

tych  dokumentów.  Z  taką  sytuacją  nie  mamy  jednak  do  czynienia  w  Postępowaniu, 

gdyż Odwołujący  nie  został  z  niego  wykluczony  z  uwagi  na  niewykazanie  spełniania 

warunków udziału, tylko jego oferta została odrzucona bowiem jej treść nie odpowiada treści 

SIWZ. 

Na  zakończenie  Zamawiający  nadmienił,  że  Odwołujący  nie  wykazał  w  jaki  sposób 

działania  Zamawiającego  naruszyły  równe  traktowanie  wykonawców  oraz  uczciwą 

konkurencję. 

Do  postępowania  odwoławczego,  po  stronie  Zamawiającego,  przystąpienie  zgłosiło 

Konsorcjum PBE wnosząc o oddalenie odwołania. 

Na rozprawie strony podtrzymały streszczoną powyżej argumentację. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  Izba,  uwzględniając  zgromadzony  materiał 

dowodowy  omówiony  w  dalszej  części  uzasadnienia,  jak  również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia  i  stanowiska  stron  zawarte  w  odwołaniu  i  odpowiedzi  na  odwołanie, 

a także  wyrażone  ustnie  na  rozprawie  i  odnotowane  w  protokole,  ustaliła  i  zważyła, 

co następuje. 

Izba  odmówiła  Konsorcjum  PBE  statusu  przystępującego  do  postępowania 

odwoławczego po stronie Zamawiającego z następujących przyczyn. 

Pismo  Konsorcjum  PBE  zawierające  zgłoszenie  przystąpienia  do  postępowania 

odwoławczego podpisane zostało przez prezesa zarządu PBE ELBUD Warszawa sp. z o.o. 

z siedzibą w Warszawie, uprawnionego, zgodnie z załączonym do pisma odpisem z KRS do 

samodzielnej reprezentacji spółki.  

W  świetle  powyższego  skład  orzekający  uznał,  że  osoba,  która  podpisała  pismo 

zawierające  zgłoszenie  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  nie  wykazała 

umocowania  do  działania  w  imieniu  podmiotu  aspirującego  do  miana  uczestnika  tego 

postępowania. 

Zgłaszający 

przystąpienie 

nie 

załączył 

bowiem 

pełnomocnictwa, 

ani dokumentu rejestrowego drugiego z członków konsorcjum – wykonawcy PKP Energetyka 

S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie,  z  którego  wynikałoby  uprawnienie  do  reprezentowania 

Konsorcjum  PBE  i  sposób  reprezentacji  PKP  Energetyka  S.A.  Podkreślenia  wymaga, 

ż

e przepisy  Pzp  nie  znają  instytucji  uzupełniania  braków  formalnych  zgłoszenia 

przystąpienia,  ta  bowiem  znajduje  zastosowanie,  w  ściśle  określonych  sytuacjach,  

jedynie w odniesieniu do odwołania (argument z przepisu art. 187 ust. 3 i 7 Pzp).  

Skład  orzekający  stwierdził,  że  Odwołujący  był  legitymowany  do  skorzystania  ze 

ś

rodka ochrony prawnej, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp. 

Izba  dopuściła  i  przeprowadziła  dowody  z  treści  SIWZ,  oferty  Odwołującego, 

wezwań Odwołującego do złożenia wyjaśnień z dnia 11 grudnia 2015 r., 28 stycznia 2016 r. 

i 1 lutego 2016 r. wraz z odpowiedziami Odwołującego z dnia 21 grudnia 2015 r., 3 i 4 lutego 

2016  r.,  uznając  na  ich  podstawie,  że  stan  faktyczny  przedstawiony  w  odwołaniu  nie  jest 

sporny. 

W  świetle  wskazanych  dowodów  uznano,  że  niektóre  z  zarzutów  odwołania 

potwierdziły się, co skutkować musiało jego uwzględnieniem. 

Skład  orzekający  stwierdził,  że  Zamawiający  błędnie  zinterpretował  informacje 

zawarte w wyjaśnieniach Odwołującego z pisma z dnia 3 lutego 2016 r., zaś kwalifikując na 

ich podstawie jego ofertę jako niezgodną z postanowieniami SIWZ pominął zarówno istotny 

element  treści  oferty,  jak  i  wcześniejszych  wyjaśnień  Odwołującego,  odnoszące  się  do 

podwykonawstwa w ramach kluczowej części zamówienia. 

Zdaniem  Izby  oświadczenia  składane  zamawiającemu  w  toku  postępowania 

o udzielenie  zamówienia  publicznego  muszą  być  interpretowane  przede  wszystkim 

w kontekście  okoliczności  towarzyszących  ich  złożeniu.  Jeżeli  zatem  zamawiający  zwraca 

się  do  wykonawcy  o  wyjaśnienie  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny, 

to informacje  zawarte  w  wyjaśnieniach  powinny  być  oceniane  przez  pryzmat  celu, 

jakiemu mają  one  służyć,  tj.  rozwianiu  wątpliwości  zamawiającego  dotyczących  rzetelności 

kalkulacji ceny oferty, nie zaś innych kwestii, jak chociażby zakresu podwykonawstwa. 

Przenosząc  powyższe  rozważania  na  przedmiotową  sprawę  zauważyć  należy,  

ż

e  w  wyjaśnieniach  z  dnia  3  lutego  2016  r.  Odwołujący  odniósł  się  –  

zgodnie 

z 

oczekiwaniami 

Zamawiającego 

– 

m.in. 

do 

warunków 

współpracy 

z podwykonawcami  i  dostawcami  (vide  pkt  I.1)  wezwania  z  dnia  28  stycznia  2016 r.), 

prezentując  w  ujęciu  tabelarycznym  wysokość  cen  związanych  z  wykonaniem 

wyszczególnionych  w  tabeli  robót,  nie  zaś  do  sposobu  realizacji  zamówienia,  w  tym  jego 

kluczowej  części,  które  to  kwestie  nie  były  przedmiotem  zainteresowania  Zamawiającego. 

Okoliczność, 

ż

e 

Odwołujący 

de 

facto 

poszerzył 

wspomniane 

zestawienie 

(przygotowane uprzednio  przez  Zamawiającego  i  przesłane  wraz  z  pierwszym  wezwaniem 

w trybie  przepisu  art.  90  ust.  1  Pzp,  za  pismem  z  dnia  11  grudnia  2015  r.)  o  dodatkowe 

informacje  miała  –  zdaniem  Izby  –  na  celu  uwiarygodnienie  ujętych  w  nich  kwot 

(wyjaśnienie na jakiej podstawie  zostały one przyjęte w określonej wysokości), tym bardziej 

ż

e  został  on  –  jak  wspomniano  –  powtórnie  wezwany  w  trybie  przepisu  art.  90  ust.  1  Pzp. 

W takim właśnie kontekście (wyjaśnienia, uwiarygodnienia prezentowanych wyliczeń) należy, 

w  ocenie  składu  orzekającego,  interpretować  zawarte  w  tabeli  stwierdzenia  o  lokalnych 

podwykonawcach.  Świadczy  o  tym  nie  tylko  tryb,  w  jakim  wyjaśnienia  zostały  złożone 

(odpowiedź na wezwanie z art. 90 ust. 1 Pzp), ale również informacja o tym, co w tabeli się 

znajduje  (sposób  kalkulacji  ceny  oferty  –  Ad  I.1  wyjaśnień  Odwołującego  z  dnia  3  lutego 

2016 r.) i w oparciu o jakie dane została sporządzona (posiadane przez Odwołującego ceny 

wynikające  z  ofert  podwykonawców  oraz  dostawców  –  tamże).  Można  mieć  wprawdzie 

wątpliwości,  czy  Odwołujący  opisując  poszczególne  pozycje  zestawienia  nie  powinien  był 

użyć  innych  sformułowań,  czy  nazewnictwa,  nieodnoszących  się  do  kwestii  związanej 

z podwykonawstwem, tym niemniej, biorąc pod uwagę przedstawione powyżej okoliczności, 

nie było uprawnione wywodzenie z tego, że Odwołujący dokonał niedozwolonej zmiany treści 

oferty. 

Izba  wskazuje,  że  uwzględnienie  przedstawionego  przez  Zamawiającego  sposobu 

interpretacji  informacji  z  tabeli  zawartej  w  treści  wyjaśnień  z  dnia  3  lutego  2016  r. 

dyskredytowałoby  nie  tylko  treść  oferty  Odwołującego,  w  zakresie  odnoszącym  się  do 

podwykonawstwa  części  kluczowej  zamówienia  (pkt  II.6.f,  str.  2  oferty  Odwołującego), 

ale również oświadczenia wynikające z załącznika nr 1 do oferty – wykazu wykonanych robót 

budowlanych,  a  nadto  wyjaśnień  z  dnia  21  grudnia  2015  r.  wskazujących  na  przyczynę 

ujęcia  w  wykazie  dwóch  podmiotów  w  charakterze  podwykonawców  kluczowej  części 

zamówienia.  Nie  sposób  racjonalnie  zakładać,  że  Odwołujący  –  mając  świadomość 

postanowień  SIWZ  dotyczących  podwykonawstwa  kluczowej  części  zamówienia, 

znając przepisy Pzp i wynikającą z nich sankcję za złożenie oferty o treści nieodpowiadającej 

SIWZ i wreszcie składając wyjaśnienia potwierdzające zakres podmiotowy podwykonawstwa 

kluczowej  części  zamówienia  –  dokonałby,  wyjaśniając  zupełnie  inną  kwestię, 

modyfikacji treści oferty w sposób powodujący konieczność jej eliminacji. 

Jedynie  na  marginesie,  odnosząc  się  do  przedstawionej  na  rozprawie  argumentacji 

Zamawiającego  podważającej  rzetelność  złożonych  przez  Odwołującego  wyjaśnień 

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, skład orzekający wskazuje, że nie była 

ona  relewantna  dla  rozstrzygnięcia  o  zarzutach  odwołania.  Zaskarżone  czynności  nie 

dotyczyły bowiem oceny tych wyjaśnień pod kątem prawidłowego skalkulowania ceny oferty. 

Mając powyższe na uwadze Izba uwzględniła odwołanie stwierdzając, że odrzucenie 

oferty  Odwołującego  z  uwagi  na  niezgodność  jej  treści  z  postanowieniami  SIWZ  i  wybór 

oferty  Konsorcjum  PBE,  uznanej  za  ofertę  najkorzystniejszą,  nastąpiło  z  naruszeniem 

przepisów  art.  89  ust.  1 pkt  2,  art.  7  ust.  1  i  3  oraz  art.  91  ust.  1  w  zw.  z  art.  2  pkt  5  Pzp, 

o czym orzeczono w pkt 1 sentencji wyroku. 

Pozostałe  zarzuty  odwołania  (naruszenie  przepisu  art.  26  ust.  3  i  4  w  zw.  z  art.  25 

ust. 1 Pzp) zostały uznane za nieuzasadnione, o czym orzeczono w pkt 2 sentencji wyroku.  

Z  obszernych  wywodów  Odwołującego  dotyczących  interpretacji  ww.  regulacji  nie 

wynika  jakie  dokumenty  podmiotowe  lub  przedmiotowe  oraz  w  jakim  zakresie  powinny 

zostać  przez  niego  uzupełnione  lub  wyjaśnione.  Z  okoliczności  sprawy  wynika, 

ż

e Odwołujący  załączył  wymagane  dokumenty  podmiotowe  dotyczące  zarówno  siebie,  

jak  i  podwykonawców  kluczowej  części  zamówienia  –  Selpol  i  Elektrocentrmontaż,  

co  nota  bene  nie  było  przedmiotem  sporu.  Co  więcej,  Odwołujący  nie  podał  w  treści 

odwołania czego w związku z upatrywanym naruszeniem ww. przepisów Pzp się domaga. 

O  kosztach  postępowania  (pkt  3  sentencji  wyroku)  orzeczono  stosownie  do  jego 

wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. 

z  §  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z dnia  15 marca  2010  r.  w sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238).  

Przewodniczący:      ………………………………………. 

Członkowie:   

………………………………………. 

……………………………………….