KIO 660/16 POSTANOWIENIE dnia 06 maja 2016 r.

Sygn. akt: KIO 660/16 

POSTANOWIENIE 

z dnia 06 maja 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: 

Ryszard Tetzlaff 

Protokolant:             Wojciech Świdwa  

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania 

odwoławczego 

w  dniu  06  maja  2016  r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu 

27  kwietnia  2016  r.  przez  wykonawcę  Almax-

Dystrybucja Sp. z o.o., Panieńszczyzna,  21- 002 Jastków w postępowaniu prowadzonym 

przez

 Dom Pomocy Społecznej „Leśny”, ul. Tułowicka 3, 01-974 Warszawa 

przy  udziale  wykonawcy 

Veggo  K  i  J  Bis  Sp.  Jawna,  ul.  Słowicza  15  lok.  2,  02-170 

Warszawa  zgłaszającej  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego  

postanawia: 

umorzyć postępowanie odwoławcze, 

2.  nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

Almax-Dystrybucja Sp. z o.o., Panieńszczyzna,   21- 002 Jastków kwoty 7 500 zł 

00  gr  (słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy),  stanowiącej  uiszczony 

wpis od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  22  grudnia  2015  r.  poz.  2164)  na  niniejsze  postanowienie  -  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego 

w Warszawie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 660/16 

U z a s a d n i e n i e 

Postępowanie  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  prowadzone  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  na:

  „dostawy  artykułów  spożywczych  do  Domu  Pomocy  Społecznej 

„Leśny”, zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 69000 - 2016, 

data zamieszczenia 25.03.2016 r., przez Dom Pomocy Społecznej „Leśny”, ul. Tułowicka 3, 

01-974 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym”. 

W  dniu  22.04.2016  r.  (faxem)  Zamawiający  poinformował  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej:  Veggo  K  i  J  Bis  Sp.  Jawna,  ul.  Słowicza  15  lok.  2,  02-170  Warszawa 

zwanej  dalej:  „Veggo  K  i  J  Bis  Sp.  Jawna”  albo  „Przystępującym”  .  Oferta  złożona  przez 

Almax-Dystrybucja  Sp.    z  o.o.,  Panieńszczyzna,      21-  002  Jastków  zwana  dalej:  „Almax-

Dystrybucja Sp. z o.o.” albo „Odwołującym” została odrzucona na postawie art. 89 ust.1 pkt 2 

i 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 

2015 r. poz. 2164) zwanej dalej: „Pzp”, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia 

udziału w postępowaniu odwoławczym. 

W  dniu  27.04.2016  r.  (wpływ  bezpośredni  do  Prezesa  KIO)  Almax-Dystrybucja  Sp.           

z  o.o.  wniosła  odwołanie  na  w/w  czynność  z  22.04.2016  r.  Kopie  odwołania  Zamawiający 

otrzymał  w  dniu  27.04.2016  r.  (wpływ  bezpośredni  do  Kancelarii  Zamawiającego).  Zarzucił 

naruszenie: 

(i)  art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp - poprzez nieprzeprowadzenie rzetelnego badania i oceny ofert 

(ii)  poprzez  zaniechanie  poprawy  pomyłek  w  ofercie  Odwołującego  o  których  mowa  w  art. 

87 ust. 2 pkt 3 Pzp 

(iii)  art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty Wykonawcy w sytuacji, gdy brak było 

przesłanek do dokonania takiej czynności w postępowaniu;. 

(iv)  art.  89  ust.  1  pkt  6  Pzp  poprzez  odrzucenie  oferty  Wykonawcy  w  sytuacji,  gdy 

brak było przesłanek do dokonania takiej czynności w postępowaniu 

(v)  art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp poprzez uznanie, że oferta Odwołującego nie 

jest ofertą najkorzystniejszą 

W związku z powyższym wnosimy o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie: 

(1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 

(2)  unieważnienia  czynności  Zamawiającego  polegającej  na  wyborze  oferty  złożonej                   

w postępowaniu przez Veggo KiJ Bis Sp. Jawna, jako oferty najkorzystniejszej; 

(3) dokonania ponownej oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 

(4) wyboru  oferty  Odwołującego  jako  najkorzystniejszej  spośród  ofert  złożonych                           

w postępowaniu a nie podlegających odrzuceniu; 

(5)  obciążenia  kosztami  postępowania  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego,  poprzez 

zasądzenie  kwoty  stanowiącej  uzasadnione  koszty  Odwołującego  z  tytułu  wpisu  od 

odwołania oraz z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  m.in.  na  dostawę  artykułów  spożywczych,               

w  którym  Wykonawca  złożył  ofertę  zgodną  z  treścią  SIWZ  i  udokumentował  spełnienie 

warunków  udziału  w  postępowaniu.  Zamawiający  rozstrzygnął  postępowanie  oraz 

poinformował  Wykonawcę  o  odrzuceniu  jego  oferty  na  postawie  przesłanek:  "Zamawiający 

pismem z dnia 01.04.2016 oraz pismem z dnia 04.04.2016 r. zmodyfikował załącznik nr 5 do 

SIWZ-  Kalkulacja  cenowa  -  opis  przedmiotu  zamówienia,  publikując  za  każdym  razem 

zmodyfikowany  załącznik  na  stronie  internetowej,  Wykonawca  nie  uwzględnił  jednak 

modyfikacji  w  poz.120  sałatka  szwedzka  słodka  -  Zamawiający  po  modyfikacji  wymagał 

zaoferowania  gramatury  780g  natomiast  Wykonawca  pozostawił  w  tej  pozycji  zapis_                    

z którego nie wynika jaką gramaturę zaoferował (...) dodatkowo Wykonawca nie uwzględnił 

ww.  modyfikacji  w  poz.  126  "sosy  jak  domowe  -  pieczeniowy  ciemny"  tym  samym 

Zamawiający  wymagała  zaoferowania  gramatury  29g,  a  Wykonawca  zaoferował  20  g".  

Zdaniem  Zamawiającego:  "Wyżej  wymienione  błędy  nie  stanowią  innych  omyłek 

polegających  na  niezgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia 

niepowodujące  istotnych  zmian  w  treści  oferty,  dlatego  oferta  podlega  odrzuceniu  na 

podstawie art.89 ust. 1 pkt 2 ustawy".  

Zdanie Odwołującego w tej sprawie jest całkowicie odmienne. Jak słusznie zauważył 

Zamawiający Almax- Dystrybucja Sp. z o.o. w poz. 120 sałatka szwedzka słodka pozostawił 

zapis  z  pierwotnego  brzmienia  załącznika  5  do  SIWZ  w  tej  sytuacji  Zamawiający  winien 

potraktować brak zmian jako oczywistą omyłkę pisarską i ją poprawić. 

Podobnie  w  poz.  126  sosy  jak  domowe  omyłka  jest  wynikiem  pozostawienia  zapisu             

z  pierwotnego  brzmienia  załącznika  nr  5  do  SIWZ.  Zaznaczył  że  w  ostatecznym  brzmieniu 

załącznika  nr  5  Zamawiający  nie  pozostawił  w  tych  pozycjach  miejsca  na  zaoferowanie 

produktów o dowolnej gramaturze, a żądał zaoferowania produktów o konkretnej określonej 

gramaturze,  którym  zaoferowane  przez  Odwołującego  produkty  całkowicie  odpowiadają 

(wskazani producenci nie produkują produktów w gramaturach omyłkowo wskazanych przez 

Odwołującego).  Mając  jakiekolwiek  wątpliwości  co  do  intencji  Odwołującego,  Zamawiający 

mógł  wezwać  do  wyjaśnienia  w  tym  temacie  -  czego  nie  uczynił.  Zdanie  Odwołującego 

poparte  jest  linią  orzeczniczą  KIO  reprezentowanej  w  wyrokach  o  sygn.  akt:  KIO  2784/15; 

KIO 793/14; KIO 431/14, KIO 996/14. Zwrócił także uwagę że KIO w wyroku z 12.08.2010 r., 

sygn.  akt:  KIO  1610/10  stwierdziła  że,  art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp  wprowadzony  został  w  celu 

uniknięcia  licznych  niegdyś  przypadków  odrzucania  ofert  z  powodu  błahych  pomyłek, 

niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń drobnych różnic itp. 

Przechodząc  do  zarzutu  błędnie  zastosowanej  stawki  VAT  w  przypadku  poz.  97 

"spody do tortów 3 warstwy" produkowane pod marka Delecta podtrzymujemy, nasze zdanie 

co  do  słusznego  zastosowania  stawki  VAT  w  wysokości  8  %,  a  także  do  prawidłowego 

zakwalifikowania  wskazanego  produktu  do  grupy  PKWiU  10.71.12.0  -  w  załączeniu 

przekazujemy interpretację indywidualną ITPP1/443-665/1113 -S/IK. 

W  tej  sytuacji  nie  wezwanie  Odwołującego  do  uzupełnienia  aktualnej  polisy  OC 

traktujemy jako błąd oczywisty, nie wymagający komentarza. 

Błędnie  podjęta  decyzja  o  odrzuceniu  oferty  ALMAX-DYSTRYBUCJA  Sp.  z  o.o.                

z  postępowania  -  powoduje,  iż  wszystkie  pozostałe  decyzje  prowadzące  do  wyboru  oferty 

wskazanej w piśmie z 22.04.2016 r. - muszą być unieważnione, a działania Zamawiającego 

wykonane powtórnie - przy uwzględnieniu oferty Odwołującego. 

Zamawiający  w  dniu  29.04.2016  r.    wezwał  (faxem)  wraz  kopią  odwołania,  w  trybie 

art.  185  ust.1  Pzp,  uczestników  postępowania  przetargowego  do  wzięcia  udziału                          

w postępowaniu odwoławczym.  

W dniu 02.05.2016 r. wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Veggo K i J Bis Sp. Jawna, 

zgłosiła  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  wnosząc  

o oddalenie odwołania w całości.

 Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz 

Odwołującemu.  

W  dniu  04.05.2016  r.  (wpływ  bezpośredni  do  Prezesa  KIO)  Zamawiający  wobec 

wniesienia  odwołanie  do  Prezesa  KIO  wniósł  na  piśmie,  w  trybie  art.  186  ust.  1  Pzp, 

odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił w całości odwołanie. Kopia została przekazana 

Odwołującemu  oraz  Przystępującemu.  Niniejsza  odpowiedź  została  podpisana  przez 

Dyrektora  mgr  M.  W.  umocowaną  zgodnie  z  ciągiem  dokumentów  załączonych  do 

odpowiedzi na odwołanie.   

W  dniu  05.05.2016  r.  (faxem)  Prezes  KIO  w  związku  z  postanowieniem  Izby  z  dnia 

07.03.2016  r.  wezwał  Veggo  K  i  J  Bis  Sp.  Jawna  na  podstawie  §  13  ust.  2  pkt  3 

Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  22.03.2010  r.  w  sprawie  regulaminu 

postępowania  przy  rozpoznawaniu  odwołań  (t.j.:  Dz.  U.  z  2014,  poz.  964)  do  złożenia 

oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu, w terminie 3 dni.  

W dniu 06.05.2016 r. (e-mail) Veggo K i J Bis Sp. Jawna - Przystępujący po stronie 

Zamawiający  poinformował  w  odpowiedzi  na  wezwanie  z  dnia  05.05.2016  r.,  iż  nie  wnosi,                 

w  trybie  art.  186  ust.  3-5  Pzp,  sprzeciwu  wobec  uwzględnienia  odwołanie  w  całości  przez 

Zamawiającego.  

W dniu 06.05.2016 r. w związku z postanowieniem Izby  z dnia 02.05.2016 r. odbyło 

się posiedzenie niejawne z udziałem stron. Nie stawił się - na posiedzenie z udziałem stron – 

Przystępujący mimo prawidłowego zawiadomienia i nie zniesienia terminu.   

Wobec  ustalenia,  że  Zamawiający  uwzględnił  w  całości  zarzuty  przedstawione 

w odwołaniach,  a  Przystępujący  po  stronie  Zamawiającego  nie  wniósł  sprzeciwu,  Izba  – 

stosownie  do  dyspozycji  art.  186  ust.  3  Pzp  oraz  art.  192  ust.  1  zd.  2  Pzp  –  umorzyła 

postępowanie  odwoławcze  w  sprawie  o  sygn.  akt:  KIO  660/16  na  posiedzeniu  niejawnym               

z udziałem stron. 

Izba,  dodatkowo  wskazuje,  że  Przystępujący  został  prawidłowo  poinformowany                  

o  terminie  posiedzenia.  Wykonawca  otrzymał  również  kopie  odpowiedzi  na  odwołanie 

Zamawiającego,  zgodnie  z  informacją  zawartą  na  niniejszym  piśmie  z  04.05.2016  r.,  co 

także  na  posiedzeniu  potwierdził  Zamawiający.  Izba  uznaje,  że  profesjonalny  uczestnik 

postępowania,  którym  bezsprzecznie  jest  Przystępujący,  rozumie  status  w  jakim  występuje   

w  przedmiotowym  postępowaniu  odwoławczym  i  zna  wszystkie  konsekwencje  i  skutki 

wynikające  z  niniejszego  stanu  rzeczy.  Dodatkowo  Izba  wzięła  także  pod  uwagę  również 

konieczność  sprawnego  prowadzenia  postępowania,  profesjonalny  charakter  jego 

uczestników i przysługujący jego uczestnikom środek zaskarżenia w postaci skargi.  

Orzekając  o kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  uwzględniła,  iż  z  mocy  art. 

186  ust.  6  pkt  1  Pzp  koszty  te  znoszą  się  wzajemnie,  jednocześnie  nakazując  dokonanie 

zwrotu  Odwołującemu  kwoty  uiszczonej  tytułem  wpisu,  zgodnie  z  §  5  ust.  1  pkt  1 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu 

pobierania  wpisu  od odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym                   

i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

Zgodnie z § 13 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22  marca 

2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań (t.j.: Dz. U. z 2014, 

poz.  964)  -  postanowienie  wydano  na  posiedzeniu  niejawnym.  W  oparciu  o  §  32  ww. 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  22  marca  2010  r.  w  sprawie  regulaminu 

postępowania  przy  rozpatrywaniu  odwołań,  ogłoszenie  postanowienia  kończącego 

postępowanie  odwoławcze  wydanego  na  posiedzeniu  niejawnym  następuje  przez 

wywieszenie  sentencji  postanowienia  na  tablicy  ogłoszeń  w  siedzibie  Krajowej  Izby 

Odwoławczej,  a  informacja  o  ogłoszeniu  podawana  jest  na  stronie  internetowej  Urzędu 

Zamówień  Publicznych.  Odpis  postanowienia  przesyła  się  stronom  i  uczestnikom 

postępowania odwoławczego. 

Przewodniczący: 

………………………………