KIO 663/16 WYROK dnia 11 maja 2016 r.

Sygn. akt KIO 663/16 

WYROK 

z dnia 11 maja 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Magdalena Grabarczyk 

Protokolant:             Wojciech Świdwa 

po rozpoznaniu na rozprawie  w dniu 11 maja 2016 r. w Warszawie odwołania  wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 kwietnia 2016 r. przez wykonawcę CEZAR 

C.  M.  i  P.  G.  Sp.  j.  w  Radomiu  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego 

Samodzielny  Publiczny  Specjalistyczny  Szpital  Zachodni  im.  Jana  Pawła  II  w  Grodzisku 

Mazowieckim  

orzeka: 

1. oddala odwołanie; 

2. kosztami postępowania obciąża CEZAR C. M. i P. G. Sp.j. w Radomiu i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7.500  zł  00  gr  (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  CEZAR  C.  M.  i  P.  G.  Sp.j.  w 

Radomiu tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………… 

Sygn. akt KIO 663/16 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Samodzielny  Publiczny  Specjalistyczny  Szpital  Zachodni  im.  Jana 

Pawła  II  w  Grodzisku  Mazowieckim  –  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na 

podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 

r.,  poz.  2164  ze  zm.),  dalej  jako  „ustawa”  lub  „Pzp”  postępowanie  o udzielenie  zamówienia, 

którego  przedmiotem  jest  na  dostawę  urządzeń  drukujących  i  sprzętu  komputerowego  do 

Szpitala  Zachodniego  w  Grodzisku  Mazowieckim.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  opublikowane 

zostało  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  22  marca  2016  r.  pod  pozycją  64996.  Wartość 

zamówienia jest mniejsza niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 

8 Pzp. 

W  związku  z  przesłaniem  przez  zamawiającego  22  kwietnia  2016  r.  informacji  o 

wyniku postępowania wykonawca CEZAR C. M. i P. G. Sp. j. w Radomiu wniósł odwołanie. 

Zachowany  został  termin  ustawowy  na  wniesienie  odwołania  oraz  obowiązek  przekazania 

zamawiającemu kopii odwołania.  

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu,  że  przez  bezpodstawne  odrzucenie  oferty 

odwołującego oraz zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej naruszył 

art. 82 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1 Pzp oraz art. 14 Pzp w zw. z art. 6 i 70

 § 4 

k.c.   

Wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  zamawiającemu:  unieważnienie 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  unieważnienie  odrzucenia  oferty  odwołującego, 

powtórzenie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  z  uwzględnieniem  oferty 

odwołującego. Odwołujący żądał również obciążenia zamawiającego kosztami postępowania 

przed  Izbą,  tj.  zwrotu kosztów  postępowania  odwoławczego  poniesionych  z  tytułu  wpisu  od 

odwołania i zastępstwa prawnego pełnomocnika odwołującego. 

W 

uzasadnieniu 

odwołujący 

stwierdził, 

ż

e 

wymaganie 

wskazane 

przez 

zamawiającego  w  uzasadnieniu  odrzucenia  oferty  nie  wynika  z  żadnego  z  postanowień 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej jako „SIWZ”) i jest wprost rozszerzeniem 

wymagań SIWZ po terminie otwarcia ofert. Zarzucił, że zamawiający nie wskazał w SIWZ, iż 

wymaga  osiągnięcia  przez  zaoferowany  procesor  wyniku  1680  w  jednym  z  podtestów 

wykonywanych dla operacji jednowątkowych. Wyjaśnił, że zamawiający w Załączniku nr 2 - 

Specyfikacja  techniczna  ustalił  wymagania  minimalne  w  zakresie  procesora,  zatem 

zaoferowanie  procesora  o  większej  wydajności  (osiągającego  we  wskazanym  teście 

wydajności wyższą wartość od wartości osiąganej przez procesor wskazany jako wzorcowy) 

odpowiada wymaganiom SIWZ. 

Odwołujący  podniósł,  że  zastosowanie  przez  zamawiającego  jako  kryterium 

równoważności  wyników  wydajności  procesorów  wg  cpubenchmark.net  jest  jak  najbardziej 

uzasadnione, gdyż wymaganie, aby procesor posiadał określoną wydajność w miarodajnych 

testach  pozwala  obiektywnie  porównać  wydajność  poszczególnych  procesorów  w 

normalnym  użytkowaniu  bez  względu  na  szczegółowe  rozwiązania  techniczne  stosowane 

przez poszczególnych producentów. 

Wyjaśnił, że systemy opracowujące wyniki wydajnościowe przeprowadzają dla każdej 

badanej  jednostki  szereg  testów  symulujących  poszczególne  operacje  wykonywane  przez 

oprogramowanie  użytkowe  wykorzystywane  przez  użytkowników  na  komputerach,  a 

następnie  przez  uśrednienie  poszczególnych  wyników  określają  wynik  odpowiadający 

rzeczywistej wydajności oferowanej przez procesor w normalnym użytkowaniu. 

Odwołujący  zarzucił,  że  próba  wskazywania  przez  zamawiającego,  iż  z  wielu 

wykonywanych  przez  oprogramowanie  testów  składowych  istotne  znaczenie  ma  dla  niego 

jeden szczególny podtest (dla operacji jednowątkowych), jest nielogiczna z punktu widzenia 

metodologii  prowadzenia  testów,  a  ponadto  nie  wynika  to  z  żadnych  postanowień  SIWZ. 

Podniósł,  że  zamawiający  powinien  swoje  oczekiwania  ujawnić  w  SIWZ,  gdyż  w 

orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  ugruntowało  się  stanowisko,  iż  wszelkie 

wątpliwości,  niejasności  i  nieprecyzyjności  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  tłumaczyć 

należy na korzyść wykonawcy. 

PIDIKOM Sp. z o.o. Sp. k. w Warszawie oraz NTT Technology Sp. z o.o. w Warszawie 

zgłosiły przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego i wniosły o 

oddalenie odwołania. 

Izba ustaliła,  że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas 

której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.  

Izba ustaliła, co następuje: 

Zamawiający  w  Załączniku  nr  2  (Specyfikacja  techniczna)  ustalił  wymagania 

minimalne dotyczące procesora. Zamawiający wymagał procesora Intel® Core™ i3-4130T, 3M 

Cache,  2.90  GHz,  (4  generacji)  lub  równoważnego  zgodnie  z  punktacją  cpubenchmark.net 

(kopia  SIWZ  w  aktach  sprawy).  Odwołujący  zaoferował  procesor  AMD  APU  A8-7600  - 

równoważny do procesora wzorcowego (kopia oferty odwołującego w aktach sprawy). 

Zamawiający  uznał,  że  procesor  ten  nie  spełnia  wymagań  SIWZ  i  odrzucił  ofertę 

odwołującego  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp.    W  informacji  o  odrzuceniu  oferty 

przesłanej  pismem  z  22  kwietnia  2016  r.  wskazał,  że  wykonawca  nie  spełnia  warunków 

parametrów  technicznych, gdyż  „Procesor  w  zestawie  komputerowym  - AMD A8-7600  -  nie 

spełnia,  Rating  dla  operacji  jednowątkowych:  1533,  wymagane  1680  zgodnie  z 

cpubechmark.net” (kopia pisma w aktach sprawy). 

Zgodnie z danymi opublikowanymi na  cpubechmark.net procesor: Intel Core I3-4130T, 

3M Cache 2.90 GHz, osiąga średni wynik w cpubenchmark 4123 punktów,  procesor  AMD  APU 

A8-7600 5191 punktów (wydruk z 27 kwietnia 2016 r. przy odwołaniu). 

Izba zważyła, co następuje: 

Izba  nie  dopuściła  PIDIKOM  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  oraz  NTT  Technology  Sp.  z  o.o.  w 

Warszawie  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  po  stronie  zamawiającego.  Wprawdzie 

obaj wykonawcy zgłosili przystąpienia w terminie ustawowym i zachowali obowiązek przekazania 

kopii  przystąpienia  zamawiającemu  i  odwołującemu,  jednak  PIDIKOM  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  wniósł 

oświadczenie  o  przystąpieniu  za  pośrednictwem  faksu,  zaś  NTT  Technology  Sp.  z  o.o.  za 

pośrednictwem  poczty  elektronicznej  (skan  pisma  stanowił  załącznik  do  e-maila).  Tymczasem 

art. 185 ust. 2  zd. 2  Pzp  nakazuje, aby  zgłoszenie przystąpienia  zostało  doręczone Prezesowi 

Izby w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej podpisem elektronicznym weryfikowanym 

za  pomocą  ważnego  kwalifikowanego  certyfikatu.  Brak  zachowania  formy  wskazanej  w 

przywołanym  przepisie  oznacza,  że  przystąpienie  nie  jest  prawnie  skuteczne,  a  zgłaszający  je 

wykonawca nie może uczestniczyć w postępowaniu odwoławczym.      

Odwołujący  jest  uprawniony  do  wniesienia  odwołania  zgodnie  z  art.  179  ust.  1  Pzp. 

Jest  wykonawcą,  który  złożył  ofertę  i  ma  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia. 

Zarzucane  zamawiającemu  naruszenia  przepisów  powodują,  że  odwołujący,  który  złożył 

ofertę  z  niższą  ceną,  niż  uznana  za  najkorzystniejszą  oferta  NTT  Technology  Sp.  z  o.  o., 

może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą. 

Brzmienie  postanowień  SIWZ  oraz  treść  oferty odwołującego  nie  są  sporne.  Nie  ma 

również  sporu  co  do  tego,  że  procesor  AMD APU A8-7600  zaoferowany przez odwołującego 

jako  rozwiązanie  równoważne  osiąga  wg  cpubenchmark.net  średni  wynik  przewyższający 

opisany przez zamawiającego w Załączniku Nr 2 do SIWZ procesor Intel® Core™ i3-4130T, 3M 

Cache, 2.90 GHz (odpowiednio  5191 i  4123 punktów). Nie jest również kwestionowane, że w 

zakresie  operacji  jednowątkowych,  będących  jednym  z  9  elementów  uwzględnianych  dla 

obliczenia  średniego  wyniku  wydajności  procesora  wg  cpubechmark.net,  procesor  oferowany 

przez odwołującego osiąga średni wynik 1533, podczas gdy procesor Intel® Core™ i3-4130T, 

3M Cache, 2.90 GHz osiąga wynik 1680. 

Sporna  między  stronami  jest  kwestia,  czy 

zamawiający  powinien  przy  ocenie  oferty  poprzestać  na  średnim  wyniku  dotyczącym 

wydajności, czy też może sięgać do wyników wszystkich testów cząstkowych, które składają 

się  na  średni  wynik  publikowany  na  cpubenchmark.net.  Rozstrzygnięcie  wymaga  zatem 

wykładni  wymagania  zawartego  w  Załączniku  Nr  2  do  SIWZ,  zgodnie  z  którym  procesor 

równoważny to procesor zgodny z punktacją cpubenchmark.net. 

Rozstrzygając  tę  kwestię  Izba  zważyła,  że  zamawiający  żądał  w  SIWZ,  aby  procesor 

równoważny był  zgodny  z punktacją cpubenchmark.net, a nie aby  wyłącznie  wynik  wydajności 

procesora był zgodny z tą punktacją. Zamawiający zatem  nie zawęził swoich oczekiwań jedynie 

do  testu  wydajności,      Odesłanie  do  punktacji  cpubenchmark.net  w  SIWZ  powinno  być  więc 

rozumiane w ten sposób, że procesor równoważny musi osiągać co najmniej takie same wyniki 

jak procesor Intel® Core™ i3-4130T, 3M Cache, 2.90 GHz we wszystkich testach cząstkowych 

uwzględnianych w odniesieniu do tego procesora przez cpubenchmark.net. W przeciwnym razie 

zamawiający  nie  otrzyma  procesora  równowartego  procesorowi  wskazanemu  w  SIWZ  we 

wszystkich  funkcjonalnościach  (testach  cząstkowych),  a  tym  samym  minimalne  wymagania 

stawiane w SIWZ rozwiązaniu równoważnemu nie zostaną spełnione.    

Ustalenie,  czy  wyniki  cząstkowe  osiągane  w  testach  przez  procesor  oferowany  przez 

odwołującego  odpowiadają  wymaganiami  SIWZ,    nie  powinno  nastręczyć  trudności 

profesjonalnemu  wykonawcy,  skoro  na  stronie  cpubenchmark  znajduje  się  porównywarka 

wyników  osiąganych  przez  procesory  we  wszystkich  testach  cząstkowych.  Możliwość 

porównania  procesorów  Intel    z  procesorami  AMD  widoczna  jest  wyraźnie  na  wydruku 

dołączonym przez odwołującego do odwołania.  

Pogląd, że w przypadku wskazania przez zamawiającego odniesienia wg którego będzie 

ocenia  zgodność  oferty  z  SIWZ,  powinny  być  spełnione  wszystkie  wskazane  tam  wymagania, 

kształtuje się w orzecznictwie Izby.  W orzeczeniu wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 558/16, 

KIO  561/16,  KIO  568/16  i  KIO  569/16  Izba  wyraziła  pogląd,  że  w  sytuacji,  gdy  zamawiający 

opisał swoje wymagania wobec przedmiotu zamówienia przez odesłanie do normy, a nie jedynie 

jednego z wymagań normy, oferta powinna spełniać wszystkie wymagania zawarte w tej normie, 

a brak spełnienia któregoś z nich powoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 

Pzp. Pogląd ten znajduje również zastosowanie w okolicznościach sporu, gdzie zamawiający w 

SIWZ  odesłał  do  punktacji  cpubenchmark.net  bez  ograniczenia  testów,  które  będzie  brał  pod 

uwagę przy ustaleniu równoważności procesorów. 

Dostrzec  należy,  że  wszystkie  orzeczenia  Izby  powoływane  na  rozprawie  przez 

odwołującego,  a  wydane  w  sprawach  o  sygn.  akt:  KIO  282/15  i  295/15,  KIO  1941/11,  KIO 

577/15, KIO 2365/14 i KIO 2366/14,  KIO 1550/14, KIO 756/15, KIO 760/15, KIO 471/16 i KIO 

477/16,  KIO  282/15,  zapadały  w  takich  stanach  faktycznych,  gdzie  zamawiający  wskazywał  w 

SIWZ, że wymaga osiągnięcia wyniku punktowego w określonej wysokości w teście wydajności 

PassMark-CPU  Benchmark.  Jeśli  więc  odwołujący  uznawał,  że  praktyka  wymagania  jedynie 

wyniku średniej wydajności ukształtowała się na rynku, nie powinien pozostawać obojętny wobec 

innego  brzmienia  SIWZ  w  badanym  postępowaniu,  w  którym  zamawiający  nie  wskazał 

wymaganego  wyniku  średniej  wydajności  procesora,  a  wymagał  zgodności  procesora  z 

punktacją cpubenchmark.  Ponieważ, co jest niesporne, na średni wynik składa się punktacja z 

wielu testów, od profesjonalisty wymagałoby się większej staranności przy przygotowaniu oferty, 

a w szczególności zwrócenia się do zamawiającego o udzielenie potrzebnych informacji.  

W  danych  okolicznościach  sprawy,  w  razie  wątpliwości  wykonawcy,  czy  oferując 

rozwiązanie  równoważne  powinien  uwzględnić  średni  wynik  wydajności,  czy  punktację  ze 

wszystkich  testów  cząstkowych,  art.  38  Pzp  stanowił  w  związku  z  art.  354  §  2  k.c.  nie  tylko 

uprawnienie,  ale  także  obowiązek  wykonawcy  zwrócenia  się  do  zamawiającego  o  wyjaśnienie 

treści  SIWZ.  Zaniechanie  tej  powinności  może  być  podstawą  zarzucenia  wykonawcy 

niedochowania należytej staranności wymaganej od przedsiębiorcy przez art. 355 § 2 k.c. (wyrok 

Sądu  Najwyższego  z  5  czerwca  2014  r.  sygn.  akt  IV  CSK  626/13, 

www.sn.pl

  data  dostępu  16 

maja 2016 r.).  

Brak  należytej  staranności  odwołującego  doprowadził  do  złożenia  oferty  niezgodnej  z 

wymaganiami SIWZ i zamawiający odrzucając ofertę odwołującego nie naruszył 82  ust.  3,  art. 

89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1 Pzp oraz art. 14 Pzp w zw. z art. 6 i 70

 § 4 k.c.   

Opinia  ekspercka  dr  hab.  inż.  A.  Z.  koncentruje  się  na  porównaniu  średnich 

wydajności  procesorów,  zatem  nie  ma  znaczenia  dla  rozstrzygnięcia  sporu,  gdyż  Izba  nie 

podziela zawartego w niej poglądu, że zamawiający na podstawie brzmienia SIWZ nie mógł 

porównywać wyników testów cząstkowych.  

W  tym  stanie  rzeczy  Izba  na  podstawie  art.  192  ust.  1  i  2  Pzp  orzekła,  jak  w  pkt  1 

sentencji.  

O  kosztach  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  Pzp,  uwzględniając  koszty 

wynagrodzenia  pełnomocnika  odwołującego  w  kwocie  3.600  zł,  zgodnie  z  §  3  pkt  2  lit.  b 

rozporządzenia Prezesa Rady  Ministrów  z dnia  15 marca 2010r. w sprawie  wysokości oraz 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

Przewodniczący: