KIO 671/16 WYROK dnia 23 maja 2016 r.

Sygn. akt: KIO 671/16  

WYROK 

z dnia 23 maja 2016 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Magdalena Rams 

Protokolant:   

Paweł Puchalski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 

13 maja 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu 

28  kwietnia  2016  r.  przez  wykonawcę 

ITRON POLSKA sp. z o.o., z siedzibą w Krakowie, 

w postępowaniu prowadzonym przez

 Polską Spółkę Gazownictwa sp. z o.o., z siedzibą w 

Warszawie, 

przy udziale:

A.  wykonawcy 

Fiorentini  Polska  sp.  z  o.o.,  z  siedzibą  w  Poznaniu  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; 

B.  wykonawcy 

Zakład  Wytwórczy  Urządzeń  Gazowniczych  "Intergaz"  sp.  z  o.o., 

siedzibą  w  Tarnowskich  Górach  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego,  

orzeka: 

1.  Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Polskiej Spółce Gazownictwa 

sp.  z  o.o.,  z  siedzibą  w  Warszawie  wykreślenie  punktu  2.5.15  ze  specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia.  

2.  Kosztami  postępowania  obciąża  zamawiającego  Polską  Spółkę Gazownictwa  sp. 

z o.o., z siedzibą w Warszawie i: 

2.1.   zalicza  w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

wykonawcę 

ITRON  POLSKA  sp.  z  o.o.,  z  siedzibą  w  Krakowie  tytułem  wpisu 

od odwołania;

2.2.  zasądza  od  zamawiającego  Polskiej  Spółce  Gazownictwa  sp.  z  o.o.,  z 

siedzibą  w  Warszawie  na  rzecz  wykonawcy  ITRON  POLSKA  sp.  z  o.o.,  z 

siedzibą w Krakowie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: piętnaście złotych zero 

groszy)  –  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu 

uiszczonego wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w 

Warszawie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 671/16 

UZASADNIENIE  

W  dniu  28  kwietnia  2016  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  odwołanie 

wykonawcy Itron Polska sp. z o.o., z siedzibą  w Krakowie (dalej „

Odwołujący”)  zarzucając 

zamawiającemu  Polskiej  Spółki  Gazownictwa  sp.  z  o.o.  (dalej  „

Zamawiający”)  naruszenie 

art. 29 ust. 2 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w 

sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję. 

Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  którego  przedmiotem  jest  dostawa 

fabrycznie  nowych  gazomierzy  miechowych  dla  Polskiej  Spółki  Gazownictwa  sp.  z  o.o. 

Przedmiot  zamówienia  będzie  obejmował  dostawy  fabrycznie  nowych  gazomierzy 

miechowych o wielkościach od G1,6 do G65 do pomiaru gazu ziemnego grapy E i L według 

norm  PN-C-04750:2011  „Paliwa  gazowe.  Klasyfikacja,  oznaczenie  i  wymagania”  i  PN-C-

04753:2011  „Gaz  ziemny.  Jakość  gazu  dostarczanego  odbiorcom  z  sieci  dystrybucyjnej. 

Zgodnie  z  pkt  2.5.  SIWZ  (część  Opisu  przedmiotu  zamówienia)  oferowane  gazomierze 

winny:  

2.5.1.  posiadać:  a)  ważny,  wydany  przed  dniem  7  stycznia  2007r.,  dokument  lub  decyzję 

zatwierdzenia  typu  gazomierza  i  być  zalegalizowane  zgodnie  z  obowiązującymi  w  Polsce 

przepisami  metrologicznymi.  Legalizacja  będzie  przeprowadzona  w  roku  dostawy;  lub  b) 

aktualne dokumenty pozwalające na wystawienie Deklaracji zgodności oraz na umieszczenie 

na gazomierzu Oznakowania zgodności CE (wraz z numerem jednostki notyfikowanej) oraz 

dodatkowego  oznakowania  metrologicznego  świadczącego,  że  przyrząd  pomiarowy 

przeszedł  pomyślnie  ocenę  zgodności  z  zasadniczymi  wymaganiami  określonymi  w 

Rozporządzeniu  Ministra  Gospodarki  z  dnia  18  grudnia  2006  r.  w  sprawie  zasadniczych 

wymagań dla przyrządów pomiarowych (Dz. U. z 2007 r. Nr 3, poz.27), (litera „M” z dwiema 

ostatnimi  cyframi  roku  w  prostokątnej  ramce)  i  być  oznaczone  tymi  oznakowaniami. 

Oznakowanie metrologiczne powinno być zgodne z rokiem dostawy. 

2.5.2.  posiadać  zabezpieczenie  przed  nielegalnym  pobieraniem  paliwa  gazowego, 

uniemożliwiające  ingerencję  osób  trzecich  w  pracę  gazomierza  bez  pozostawienia 

widocznych,  trwałych  uszkodzeń  lub  innych  widocznych  śladów  ingerencji,  a  w 

szczególności;  a)  zabezpieczenie  przed  ingerencją  w  liczydło  według  rozwiązań 

stosowanych  przez  producenta  oraz  przy  pomocy  plomb  samoprzylepnych  umieszczonych 

pomiędzy obudową gazomierza a osłoną liczydła, których konstrukcja i miejsce lokalizacji w 

przypadku  próby  ingerencji  w  liczydło  powodować  będzie  jednoznaczne  wizualne  objawy 

zarówno  na  powierzchni  gazomierza  jak  i  na  powierzchni  plomby.  Plomby  powinny  być 

odporne  na  warunki  zewnętrzne  przez  okres  min.  10  lat.  Plomby  powinny  zawierać 

niepowtarzalny  numer  identyfikacyjny  dla  danego  roku  produkcji  gazomierza,  b) 

zabezpieczenie  przed  ingerencją  w  mechanizmy  wewnętrzne  poprzez  króćce  przed 

pierwszym montażem gazomierzy - zabezpieczenie powinno być  wykonane przy pomocy: - 

zaślepek zabezpieczonych plombami samoprzylepnymi zawierającymi niepowtarzalny numer 

identyfikacyjny dla danego roku produkcji gazomierza, lub - kapsli jednorazowego użytku, tj. 

o konstrukcji umożliwiającej zdjęcie kapsla bez użycia dodatkowych narzędzi, jednocześnie 

powodując jego nieodwracalne uszkodzenie w czasie zdejmowania, c) zabezpieczenie przed 

ingerencją  polegającą  na  cofaniu  wskazań  liczydła  gazomierza  w  wyniku  przepływu 

wstecznego według rozwiązań stosowanych przez producenta;  

2.5.3.  charakteryzować  się  stabilnością  metrologiczną  (trwałością)  zgodną  lub  lepszą  od 

wymagań  określonych  w  punkcie  7.1.2  normy  PN-EN  1359:2004  lub  normy  PN-EN 

1359:2004 wraz ze zmianami określonymi w PN-EN 1359:2004/A1:2006 (U);  

2.5.4.  charakteryzować  się  deklarowanym  zakresem  temperatury  otoczenia  i  gazu  nie 

mniejszym  niż  od  -25  stopni  C  do  +40  stopni  C.  Informacja  o  deklarowanym  zakresie 

temperatury i gazu powinna być umieszczona na tabliczce znamionowej gazomierza;  

2.5.5.  charakteryzować  się  błędami  wskazań  w  deklarowanym  zakresie  temperatury 

otoczenia i gazu zgodnymi lub mniejszymi od wymagań określonych w punkcie 7.1.3 normy 

PN-EN  1359:2004  lub  normy  PN-EN  1359:2004  wraz  ze  zmianami  określonymi  w  PN-EN 

1359:2004/A1:2006 (U);  

2.5.6.  charakteryzować  się  odpornością  na  wysoką  temperaturę  otoczenia  (zgodnie  z 

punktem  6.5.5.  -  PN-EN  1359:2004)  i  oznakowaniem  symbolem  „T”  na  tabliczce 

znamionowej gazomierza; 

2.5.7.  w  przypadku  gazomierzy  o  wielkościach  od  G1,6  do  G4  włącznie,  które  nie  mają 

fabrycznie  zamontowanego  nadajnika  impulsów  -  charakteryzować  się  możliwością 

podłączenia  nadajnika  impulsów  bez  potrzeby  demontażu  gazomierza  oraz  ingerencji  w 

konstrukcję gazomierza  wymagającej  ponownej  legalizacji,  przy  czym  1  impuls=0,01m3,  co 

powinno zostać oznaczone na tabliczce znamionowej;  

2.5.8.  w  przypadku  gazomierzy  o  wielkościach  od  G6  do  G65  włącznie  muszą  być 

dostarczone wraz z nadajnikiem impulsów odpowiednim dla danego typu Gazomierza, przy 

czym:  a)  nadajnik  impulsów  nie  będzie  zamontowany  w  gazomierzu  i  powinien  być 

dostarczony z gazomierzem w jednym opakowaniu; b) nadajnik impulsów powinien posiadać 

możliwość  łatwego  montażu  przez  pracowników  Zamawiającego;  c)  waga  impulsów  dla 

Gazomierzy  G6:  1  impuls  =0,01m3;  d)  waga  impulsów  dla  Gazomierzy  od  G10  do  G65:  1 

impuls=0,1m3; e) waga impulsów będzie opisana czytelnie na tabliczce znamionowej;  

2.5.9.  charakteryzować  się  oznakowaniem  umieszczonym  na  tabliczce  znamionowej 

zapisanym alfanumerycznym kodem kreskowym w standardzie 128 (pod kodem kreskowym 

winien  być  umieszczony  dodatkowo,  jawny  jego  zapis)  zawierający:  a)  rok  produkcji  (dwie 

ostatnie cyfry), b) kod producenta (jeden znak), c) typ (sześć znaków - jeżeli oznaczenie typu 

jest krótsze  niż  sześć  znaków  powinno  być  uzupełnione  spacjami  za  tym  oznaczeniem),  d) 

rozstaw  króćców  (trzy  cyfry),  e)  numer  fabryczny  (osiem  cyfr  -  jeżeli  numer  fabryczny  jest 

krótszy niż osiem cyfr powinien być poprzedzony zerami). Powyższe oznakowanie powinno 

być zgodne ze standardem Izby Gospodarczej Gazownictwa ST-IGG-1401 „Kody kreskowe 

dla urządzeń w punktach gazowych. Kody kreskowe dla gazomierzy miechowych.” Taki sam 

kod  kreskowy  (wraz  z  zapisem  jawnym),  wydrukowany  w  trzech  egzemplarzach  na  folii 

samoprzylepnej (etykiecie) należy umieścić luzem w opakowaniu każdego gazomierza.  

2.5.10. w sposób wyraźny i trwały mieć oznakowany kierunek przepływu za pomocą strzałki 

między króćcami;  

2.5.11. charakteryzować się odpornością na działanie magnesów neodymowych;  

2.5.12. charakteryzować się dopuszczalnym ciśnieniem roboczym nie niższym niż 10 kPa;  

2.5.13.  zapewniać  bezobsługową  eksploatację  bez  wykonywania  dodatkowych  czynności 

zalecanych przez producenta, przez cały okres ważności legalizacji pierwotnej gazomierza;  

2.5.14.  być  wykonane  z  materiałów  odpornych  na  korozję  lub  zabezpieczonych 

antykorozyjnie;  

2.5.15. być pokryte powłokami lakierniczymi w kolorach: szarym, jasnoszarym lub białym; 

2.5.16. posiadać deklarowany okres eksploatacji minimum 20 lat;  

2.5.17. posiadać gwarancję udzieloną przez Wykonawcę na okres minimum 5 lat. 

Odwołujący  wskazał,  że  przywołane  powyżej  wymogi,  tj.  pkt  od  2.5.1.  do  2.5.17,  z 

wyłączeniem  pkt  2.5.15  SIWZ  mogą  mieć  istotne  znaczenie  techniczne  lub  użytkowe  dla 

Zamawiającego z powodów podanych poniżej: a) dokument lub decyzja zatwierdzenia typu 

gazomierza oraz legalizacja zgodnie z obowiązującymi w Polsce przepisami metrologicznymi 

lub  aktualne  dokumenty  pozwalające  na  wystawienie  Deklaracji  zgodności  oraz  na 

umieszczenie  na  gazomierzu  Oznakowania  zgodności  CE  (wraz  z  numerem  jednostki 

notyfikowanej) oraz dodatkowego oznakowania metrologicznego świadczącego, że przyrząd 

pomiarowy przeszedł pomyślnie ocenę zgodności z zasadniczymi wymaganiami określonymi 

w  Rozporządzeniu  Ministra  Gospodarki  z  dnia  18  grudnia  2006  r.  w  sprawie  zasadniczych 

wymagań dla przyrządów pomiarowych (Dz. U. z 2007 r. Nr 3, poz.27), (litera „M” z dwiema 

ostatnimi  cyframi  roku  w  prostokątnej  ramce)  i  być  oznaczone  tymi  oznakowaniami. 

Oznakowanie metrologiczne powinno być zgodne z rokiem dostawy. Wymóg ten jest istotny, 

gdyż  jest  niezbędny  do  zalegalizowania  (sprawdzenia,  stwierdzenia  i  poświadczenia 

zgodności  urządzenia  z  obowiązującymi  wymaganiami  metrologicznymi)  i  wprowadzenia 

gazomierza  do  obrotu,  b)  posiadać  zabezpieczenie  przed  nielegalnym  pobieraniem  paliwa 

gazowego,  uniemożliwiające  ingerencję  osób  trzecich  w  pracę  gazomierza  bez 

pozostawienia  widocznych,  trwałych  uszkodzeń  lub  innych  widocznych  śladów  ingerencji. 

Wymóg  ten  jest  istotny,  gdyż  zabezpiecza  interes  Zamawiającego  poprzez  eliminowanie 

możliwości  nielegalnego  poboru  gazu.  c)  charakteryzować  się  stabilnością  metrologiczną 

(trwałością).  Wymóg  ten  jest  istotny,  gdyż  gwarantuje  zachowanie  dokładności  pomiaru  w 

okresie  eksploatacji  urządzenia  d)  charakteryzować  się  deklarowanym  zakresem 

temperatury otoczenia i gazu nie mniejszym niż od -25 stopni C do +40 stopni C. Wymóg ten 

jest istotny, gdyż gwarantuje możliwość stosowania urządzeń w pełnym zakresie temperatur 

występujących  w  naszym  kraju,  e)  charakteryzować  się  błędami  wskazań  w  deklarowanym 

zakresie  temperatury  otoczenia  i  gazu  zgodnymi  lub  niniejszymi  od  wymagań  określonych 

we wskazanych normach. Wymóg ten jest istotny, gdyż gwarantuje zachowanie dokładności 

pomiaru  w  pełnym  zakresie  temperatur  występujących  w  naszym  kraju,  f)  charakteryzować 

się  odpornością  na  wysoką  temperaturę  otoczenia.  Wymóg  ten  jest  istotny,  gdyż  pozwala 

zapewnić 

bezpieczeństwo 

eksploatacji 

szczególnie 

w 

przypadku 

pożarów, 

g) 

charakteryzować  się  możliwością  podłączenia  nadajnika  impulsów  lub  posiadać  nadajnik 

impulsów.  Wymóg  ten  jest  istotny,  gdyż  umożliwia  realizację  obecnych  lub  przyszłych 

potrzeb w zakresie gromadzenia i przesyłania danych pomiarowych, h) charakteryzować się 

oznakowaniem  umieszczonym  na  tabliczce  znamionowej.  Wymóg  ten  jest  istotny,  gdyż 

wspomaga  prowadzenie  przez  zamawiającego  ewidencji  i  gospodarki  magazynowej 

urządzeń,  i)  mieć  oznakowany  kierunek  przepływu.  Wymóg  ten  jest  istotny,  gdyż  ułatwia 

poprawny  montaż  gazomierza,  j)  charakteryzować  się  odpornością  na  działanie  magnesów 

neodymowych. Wymóg ten jest istotny, gdyż zabezpiecza poprawność pomiaru w przypadku 

nielegalnych  ingerencji  z  użyciem  pola  magnetycznego,  k)  charakteryzować  się 

dopuszczalnym ciśnieniem roboczym nie niższym niż 10 kPa. Wymóg ten jest istotny, gdyż 

umożliwia wykorzystanie urządzeń w warunkach istniejących w instalacjach Zamawiającego; 

i)  zapewniać  bezobsługową  eksploatację.  Wymóg  ten  jest  istotny,  gdyż  zmniejsza  koszty 

eksploatacji  urządzeń,  m)  być  wykonane  z  materiałów  odpornych  na  korozję  lub 

zabezpieczonych  antykorozyjnie.  Wymóg  ten  jest  istotny,  gdyż  zapewnia  bezpieczeństwo 

użytkowania  i  dokładność  pomiaru  urządzeń  w  całym  okresie  eksploatacji,  n)  posiadać 

deklarowany  okres  eksploatacji  minimum  20  lat.  Wymóg  ten  jest  istotny,  gdyż  zapewnia 

zamawiającemu  możliwość  stosowania  gazomierzy  przez  2  pełne  okresy  ważności 

legalizacji,  o)  posiadać  gwarancję  udzieloną  przez  Wykonawcę  na  okres  minimum  5  lat. 

Wymóg  ten  jest  istotny,  gdyż  zapewnia  Zamawiającemu  niezawodność  urządzenia 

możliwość  bezpłatnej  naprawy  lub  wymiany  wadliwie  działającego  urządzenia  w  okresie 

gwarancji.  W  związku  z  powyższym,  należy  Odwołujący  wskazał,  że  gazomierze  powinny 

posiadać  cechy,  czy  też  właściwe  parametry  techniczne  istotne  dla  Zamawiającego  pod 

kątem  dopuszczenia  do  stosowania  oraz  celu  montażu  tego  urządzenia,  czyli  pomiaru 

przepływu gazu.  

Odwołujący  wskazał,  że  w  treści  opisu  przedmiotu  zamówienia  został  jednak  zawarty 

wymóg,  zgodnie  z  którym  urządzenia  powinny  być  pokryte  powłokami  lakierniczymi  w 

kolorach: szarym, jasnoszarym lub białym (pkt 2.5.15 SIWZ). Dodatkowo w dniu 25 kwietnia 

2016  roku,  w  treści  odpowiedzi  na  zapytanie  Odwołującego,  Zamawiający  zmodyfikował 

treść tego zapisu, wskazując że „określając wymagania w pkt 2.5.15 SIWZ, zgodnie z którym 

oferowane  gazomierze  winny  być  pokryte  powłokami  lakierniczymi  w  kolorach:  szarym, 

jasnoszarym lub białym oznacza, iż Zamawiający wymaga aby zamawiane gazomierze miały 

zastosowaną  dodatkową  powłokę  malarską  lub  lakierniczą  w  wymienionych  kolorach”.  Tak 

więc  treść  punktu  2.5.15  SIWZ,  w  którym  mowa  jedynie  o  powłokach  lakierniczych  we 

wskazanych kolorach została rozszerzona dodatkowo o powłoki malarskie.  

W  ocenie  Odwołującego  wskazany  powyżej  wymóg  polegający  na  konieczności 

zastosowania  dodatkowej  powłoki  malarskiej  lub  lakierniczej  w  określonych  kolorach,  tj. 

szarym,  jasnoszarym  lub  białym  stanowi  naruszenie  art.  29  ust.  2  Pzp.  Postawiony  wymóg 

jest  nieuzasadniony  i  prowadzi  do  utrudnienia  konkurencji,  tj.  powoduje,  że  Odwołujący  nie 

może złożyć skutecznie oferty z urządzeniami spełniającymi wszystkie pozostałe wymagania 

opisu  przedmiotu,  które  są  niezbędne  do  prawidłowego  i  bezpiecznego  pomiaru  przepływu 

gazu.  Odwołujący  podkreślił,  że  opisany  wymóg  nie  ma  żadnego  znaczenia  w  zakresie 

funkcjonowania urządzenia i spełniania jego funkcji.  

Odwołujący  wskazał,  że  w  ramach  prowadzonego  postępowania  pragnie  zaoferować  nowe 

rozwiązanie  polegające  na  zastosowaniu  13um  powłoki  aluminiowo-cynkowej,  chemicznie 

zespolonej  ze  stalowym  podłożem  jako  zewnętrznej  powłoki  ochronnej.  Oferowany  wyrób 

łączy  w  sobie  wytrzymałość  stali,  ochronne  właściwości  cynku  oraz  stabilność  aluminium. 

Powyższa technologia występuje w licznych aplikacjach przemysłowych, w tym w przemyśle 

samochodowym  oraz  konstrukcyjnym  i  jest  stosowana  skutecznie  od  wielu  lat.  Mimo,  iż 

Zamawiający  w  tym  czasie  w  ramach  odrębnych  postępowań  nabywa  od  Wykonawcy 

wykonane w opisywany sposób urządzenia w ramach postępowania 2016/PSG1/WP-000030 

zamierza nie dopuścić gazomierzy nieposiadających powłoki lakierniczej, w tym rozwiązanie 

oferowane przez Wykonawcę.  

Odwołujący wskazał, że Zamawiający po raz pierwszy w historii postępowań publicznych na 

dostawę gazomierzy miechowych  w SIWZ wymaga od Wykonawców pokrycia oferowanych 

wyrobów „powłokami lakierniczymi w kolorach szarym, jasnoszarym lub białym”( pkt. 2.5.15). 

Tak  sformułowane  wymaganie  ma  charakter  dodatkowy  w  stosunku  do  poprzednich 

postępowań,  a  także  nie  wynika  z  wymagań  zawartych  we  właściwej  dla  gazomierzy 

miechowych  normy  PN-EN  1359:2004,  na  którą  w  wielu  miejscach  SIWZ  powołuje  się 

Zamawiający. Brak jest jednak zarówno w opisie przedmiotu zamówienia jak i w odpowiedzi 

Zamawiającego  informacji,  w  jakim  celu  Zamawiający  wymaga  zastosowania  powłok 

lakierniczych. W ocenie Odwołującego trudno jest również znaleźć uzasadnienie dla tezy, że 

brak  powłok  lakierniczych  uniemożliwia  prawidłowe  zrealizowanie  dostawy  gazomierzy.  Z 

definicji  gazomierz  to  „przyrząd  służący  do  pomiaru  objętości  przepływającego  gazu 

(całkujący albo sumujący objętość gazu przepływającego przez gazomierz w danym czasie),, 

(za  Wikipedią).  Podstawową  funkcją  gazomierzy  jest  zatem  dokładne  rozliczanie  gazu 

zużytego  przez  odbiorców.  Pokrycie  urządzenia  powłokami  lakierniczymi  nie  wpływa  w 

ż

aden  sposób  na  dokładność  jego  wskazań,  ani  na  inne  charakterystyki  mogące 

oddziaływać  na  wynik  pomiaru,  a  zatem  nie  powinno  być  również  przedmiotem 

bezwzględnego  wymagania  w  postępowaniu  na  dostawę  urządzeń  pomiarowych.  Z 

pewnością  istotny  z  punktu  widzenia  funkcjonalności  oferowanych  urządzeń  jest  fakt 

zabezpieczenia urządzeń przed korozją. Należy tu zauważyć jednak, że efekt odporności na 

korozję  może  być  osiągnięty  w  różnoraki  sposób.  Norma  PN-EN  1359:2004  w  punkcie  6 

materiały i konstrukcja sekcja 6.3 opisującym wymagania dotyczące Ochrony przed korozją 

stanowi:  „Wszystkie  części  gazomierza,  tak  od  strony  zewnętrznej  jak  i  wewnętrznej, 

powinny  być  odporne  na  działanie  wszelkich  substancji  powodujących  korozję,  z  którymi 

mogą  one  mieć  kontakt  podczas  zwykłych  warunków  użytkowania”.  Nie  mamy  tu  do 

czynienia ze wskazaniem środków dzięki którym odporność ma być osiągnięta. Norma wręcz 

przewiduje,  że  ochronę  przed  korozją  można  uzyskać  poprzez  zastosowanie  materiałów 

odpornych  na  korozję  lub  pokrycie  powłokami  chroniącymi  przed  korozją.  Odwołujący 

wykonał  wszystkie  wymagane  testy  zgodnie  z  normą  PN-EN  1359:2004  dla  nowego 

materiału  obudowy  Aluzinc  i  przeszedł  te  testy  pozytywnie.  Dodatkowo  gazomierz  został 

poddany  wymagającemu testowi odporności na  działanie mgły solnej zgodnie z normą PN-

EN  1359:2004  w  czasie  1  000  godzin  i  przeszedł  ten  test  pozytywnie.  Standardowy  czas 

trwania  normatywnego  testu  wynosi  500  godzin.  Skuteczność  ochrony  powłoki  Aluzinc 

potwierdziły  również  badania  wykonane  w  Instytucie  Nafty  i  Gazu  w  Krakowie  podczas 

certyfikacji  gazomierzy  na  dobrowolny  znak  bezpieczeństwa  B.  Niezrozumiałym  dla 

Odwołującego  jest  zatem  ograniczanie  możliwości  oferowania  alternatywnych  dla 

lakierowania  sposobów  zabezpieczania  gazomierzy  przed  wpływem  korozji,  nawet 

potwierdzonych  wynikami  przeprowadzonych  przez  niezależne  jednostki  badawcze  testów. 

Biorąc  pod  uwagę  aspekty  estetyczne,  na  które  zwraca  uwagę  Zamawiający,  wskazując 

kolory  powłok  lakierniczych,  należy  zaznaczyć,  że  proponowane  przez  wykonawcę 

rozwiązanie  spełnia  z  punktu  widzenia  wizualnego  wymagania  SIWZ.  Pokrycie  gazomierzy 

warstwą  farby  o  kolorze  srebrzystoszarym  uczyniłoby  bowiem  zadość  wymaganiom 

zawartym w punkcie 2.5.15, a z punktu widzenia estetycznego efekt wizualny nie różniłby się 

od  uzyskanego  przy  zastosowaniu  ochronnej  powłoki  alucynkowej.  Odwołujący  zaznaczył 

również, że gazomierze dostarczone w ramach postępowania przeznaczone są do instalacji 

w punktach pomiarowych co do zasady znajdujących się w zamkniętych szafkach, wnękach 

lub obudowach - gdzie kolor urządzenia nie ma żadnego znaczenia.  

W  ocenie  Odwołującego  wymaganie  dodatkowej  powłoki  lakierniczej  dla  oferowanych 

wyrobów  nie  znajduje  również  swojego  odzwierciedlenia  w  zastosowanych  w  pkt  13  SIWZ 

kryteriach oceny ofert w części dotyczącej technicznej oceniły gazomierzy. W wymienionych 

kryteriach  technicznych  znajdują  się  wskaźniki  wyliczane  na  podstawie  załączanych  do 

oferty  wyników  badań,  przeprowadzanych  zgodnie  z  wytycznymi  normy  PN-EN  1359:2004, 

potwierdzających,  że  oferowane  wyroby  spełniają  wymagania  dodatkowe  lub  wyższe  niż  te 

które  nakłada  sama  norma.  Spełnienie  samych  wymagań  normy  nie  skutkuje  przyznaniem 

pełnej  liczby  punktów  w  zakresie  danego kryterium.  Jeżeli  Zamawiający  zatem,  szczególną 

wagę  przykłada  do  kwestii  pomalowania  gazomierzy  właściwym  byłoby,  podobnie  jak  w 

przypadku  innych  wymagań  ponadnormatywnych  umieszczenie  ich  w  kryterium  oceny 

technicznej  gazomierzy. W  analogiczny  sposób  Zamawiający  przyznaje  punkty  w  kryterium 

oceny  technicznej  np.  dla  wskaźnika  I  za  „zastosowanie  napędu  magnetycznego  liczydła”, 

nie wykluczając oferowania w postępowaniu innych dostępnych rozwiązań.  

Odwołujący  wskazał,  że  proponowane  przez  niego  rozwiązanie  jest  proekologiczne,  czego 

przejawem  jest  ograniczenie  zużycia  energii  elektrycznej  i  wody,  produkcji  ścieków  i 

odpadów  chemicznych  powstających  na  etapie  malowania  w  procesie  produkcyjnym,  co 

razem  w  wydatny  sposób  zmniejsza  oddziaływanie  procesu  produkcyjnego  na  środowisko 

naturalne.  W  raporcie  społecznym  grupy  kapitałowej  PGNiG  do  której  przynależy 

Zamawiający  możemy  przeczytać:  „Jednym  z  filarów  naszej  strategii  Zrównoważonego 

Rozwoju  i  Odpowiedzialnego  Biznesu  jest  prowadzenie  działalności  biznesowej  w  sposób 

odpowiedzialny i z poszanowaniem środowiska naturalnego. Wpływ spółek Grupy PGNiG na 

ś

rodowisko jest naturalnie wpisany w specyfikę ich działalności. Dążenie do maksymalnego 

ograniczania tego znaczącego wpływu to jeden z najważniejszych celów Grupy w obszarze 

dbałości  o  środowisko  naturalne”  (Raport  społeczny  GK  PGNiG  2014  Odpowiedzialna 

energia -źródło strona 

www.pgnig.pl

W  konsekwencji,  w  ocenie  Odwołującego,  Zamawiający  powinien  raczej  wspierać  i 

promować  rozwiązania  zmniejszające  ślad  środowiskowy  gazomierzy,  szczególnie,  że  w 

skali  kraju  posiada  zainstalowanych  około  7  mln  tego  typu  urządzeń.  Mamy  natomiast  do 

czynienia z narzuceniem stosowania powłok lakierniczych, co może nosić znamiona łamania 

zakazu nadużywania pozycji dominującej przez przedsiębiorcę na podstawie art. 9 ust. 2 pkt 

2  ustawy  z  dnia  5  lutego  2015  roku  o  ochronie  konsumentów  i  konkurencji,  poprzez 

ograniczaniu  produkcji,  zbytu  lub  postępu  technicznego  ze  szkodą  dla  kontrahentów  lub 

konsumentów.  Powłoka  lakiernicza  nie  ma  również  żadnego  znaczenia  dla  zabezpieczenia 

gazomierza  przed  ewentualną  ingerencją  mechaniczną  w  samo  urządzenie.  Wskazana 

Norma  (która  dokładnie)  w  punkcie  6  opisującym  wymagania  dotyczące  konstrukcji  i 

materiałów  wskazuje:  „Gazomierz  powinien  być  tak  skonstruowany,  aby  jakakolwiek 

mechaniczna  ingerencja,  mogąca  mieć  wpływ  na  dokładność  pomiaru,  powodowała  trwałe 

widoczne  uszkodzenie  gazomierza  lub  jego  cechy  legalizacyjnej  lub  plomb”.  Odwołujący 

powołał się w wyroki KIO 1775/10 oraz Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 9 listopada 2005 

r. sygn. akt II Ca 587/05. 

W  ocenie  Odwołującego  z  literalnej  wykładni  art.  29  ust.  2  ustawy  użyty  w  treści  tego 

przepisu zwrot "mógłby utrudniać uczciwą konkurencję" wskazuje, iż dla uznania naruszenia 

ustanowionego  w  powyższej  normie  prawnej  zakazu  wystarczające  jest  jedynie  takie 

działanie  zamawiającego,  które  mogłoby  sprzyjać  naruszeniu  zasady  uczciwej  konkurencji, 

niekoniecznie  zaś  godzić  w  nią  bezpośrednio.  Do  stwierdzenia  nieprawidłowości  w  opisie 

przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności z prawem, wystarczy jedynie zaistnienie 

możliwości  utrudniania  uczciwej  konkurencji  poprzez  zastosowanie  określonych  zapisów  w 

specyfikacji,  niekoniecznie  zaś  realnego  uniemożliwienia  takiej  konkurencji.  W  przypadku 

oceny konkretnego stanu faktycznego jako naruszenia zakazu sformułowanego w art. 29 ust. 

2  ustawy  wystarczającym  jest  uprawdopodobnienie  utrudnienia  konkurencji  przy  opisie 

przedmiotu  zamówienia.  Działaniem  wbrew  zasadzie  uczciwej  konkurencji  jest  więc  na  tyle 

rygorystyczne określenie wymagań, jakie powinien spełnić przedmiot zamówienia, że nie jest 

to  uzasadnione  obiektywnymi  potrzebami  zamawiającego,  a  jednocześnie  ogranicza  krąg 

potencjalnych  wykonawców  zdolnych  do  wykonania  zamówienia"  (Aneta  Bazan,  Józef 

Edmund  Nowicki  Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz  2014.01.01).  Odwołujący 

przywołał  orzeczenie  KIO  1589/13,  KIO  28/14,  KIO  821/11,  715/11,  KIO  462/13,  KIO 

Izba ustaliła co następuje: 

Izba  postanowiła  dopuścić  w  poczet  materiału  dowodowego  następujące  dokumenty:  (i) 

specyfikację  istotnych  warunków  zamówienia  na  okoliczność  ustalenia  przedmiotu 

zamówienia  i  wymagań  stawianych  przez  Zamawiającego;  (ii)  odpowiedź  Zamawiającego 

dotyczącą  sposobu  rozumienia  pkt  2.5.15  SIWZ  z  dnia  25  kwietnia  2016  r.;  (iii)  opinię 

prywatną w zakresie zasadności zastosowania na gazomierzach miechowych instalowanych 

u  Odbiorców  gazu  dodatkowej  powłoki  lakierniczej/malarskiej  w  kolorach  szarym, 

jasnoszarym lub białym z dnia 11 maja 2016 r., notatka służbowa z dnia 9 i 12 maja 2016 r., 

tablica poglądowa do opinii nr 31/2014 r, tablica poglądowa do opinii nr 44/2014 r., wydruk 

obrazujący  magnes  neodymowy  -  na  okoliczność  wykazania  zasadności  wprowadzenia 

wymogu pokrycia urządzenia dodatkową warstwą lakierniczą/malarską. 

Na  podstawie  powyższych  dokumentów  Izba  ustaliła,  że  Zamawiający  prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego, 

którego przedmiotem jest „Dostawa fabrycznie nowych gazomierzy miechowych dla Polskiej 

Spółki Gazownictwa sp. z o.o.” Przedmiot zamówienia obejmuje dostawy fabrycznie nowych 

gazomierzy miechowych o wielkościach od G1,6 do G65 do pomiaru gazu ziemnego grapy E 

i L według norm PN-C-04750:2011 „Paliwa gazowe. Klasyfikacja, oznaczenie i wymagania” i 

PN-C-04753:2011  „Gaz  ziemny.  Jakość  gazu  dostarczanego  odbiorcom  z  sieci 

dystrybucyjnej”.  

Zgodnie z pkt 2.5.14 oferowane urządzenia winny być wykonane z materiałów odpornych na 

korozję lub zabezpieczonych antykorozyjnie.  

Zgodnie  z  pkt  2.5.15  SIWZ  oferowane  urządzenia  były  pokryte  powłokami  lakierniczymi  w 

kolorze: szarym, jasnoszarym lub białym.  

Pismem  z  dnia  25  kwietnia  2016  r.  Zamawiający  w  odpowiedzi  na  pytanie  Odwołującego 

wyjaśnił,  że  wymóg  wskazany  w  pkt  2.5.15  należy  rozumieć  jako  konieczność  pokrycia 

oferowanego  urządzenia  dodatkową  powłoką  malarską  lub  lakierniczą  we  wskazanych 

kolorach.  

Zamawiający  w  dniu  12  maja  2016  r.  złożył  odpowiedź  na  odwołanie  wnosząc  o  oddalenie 

odwołania w całości.  

Ponieważ  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych  i  wpis  od  niego  został  uiszczony  – 

podlegało rozpoznaniu przez Izbę. 

Izba zważyła co następuje: 

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania 

w  rozumieniu  art.  179  ust.  1  Pzp.  Izba  stwierdziła,  że  w  odwołaniach  od  treści  SIWZ 

wykonawca  nie  tyle  wskazuje  na  brak  bezpośredniej  możliwości  uzyskania  zamówienia,  co 

na  wadliwe  i  niekonkurencyjne  postanowienia  SIWZ,  które  utrudniają  mu  złożenie 

prawidłowej  i  zgodnej  z  przepisami  Pzp  oferty.  Uprawnienie  to  przysługuje  każdemu 

wykonawcy,  który  potencjalnie  może  ubiegać  się  o  udzielenie  tego  zamówienia.  Na  tym 

etapie  wystarczające  jest  wykazanie  jedynie  hipotetycznej  szkody  polegającej  na 

niewłaściwym  sformułowaniu  treści  SIWZ,  które  może  utrudniać  wykonawcy  dostęp  do 

zamówienia.  Tym  samym  w  ocenie  Izby  wystarczająca  jest  dla  uznania  interesu  danego 

wykonawcy  jedynie  deklaracja,  że  jest  zainteresowany  uzyskaniem  tego  zamówienia  i  tego 

faktu nie ma obowiązku udowodnić. 

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Wskazać należy, że zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy 

Pzp przedmiot zamówienia nie może być opisany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą 

konkurencję.  Oznacza  to,  iż  zamawiający  dokonując  opisu  przedmiotu  zamówienia  ma  za 

zadanie  opis  ten  przygotować,  tak  aby  zrealizować  w  pełni  swoje  plany  i  osiągnąć 

zamierzone  cele,  a  jednocześnie  nie  utrudniać  konkurencji  na  rynku.  Cele  zamawiającego 

wynikają  z  podstawowych  zasadach  zamówień  publicznych.  Zaliczyć  do  nich  należy  m.  in. 

realizację  uzasadnianych  potrzeb  zamawiającego,  otwarcia  zamówień  na  konkurencję,  a  w 

tym  na  zwiększenie  liczby  wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia, 

uzyskanie  ofert  korzystnych  cenowe  przy  zachowaniu  wymaganych  standardów  jakości.  Z 

naruszeniem zasad opisywania przedmiotu zamówienia wskazanych w art. 29 ust. 2 ustawy 

Pzp  mamy  do  czynienia  m.in.  w  sytuacji,  gdy  zamawiający  dokonuje  opisu  w  sposób 

uniemożliwiający  zaoferowanie  przez  wykonawcę  produktu,  który  będzie  spełniał  wszystkie 

wymagania  zamawiającego  lub  gdy  opis  przedmiotu  zamówienia  faworyzuje  wyłącznie 

jednego  wykonawcę  lub  jeden  produkt  kosztem  wszystkich  pozostałych  zdolnych  do 

zaspokojenia  uzasadnionych  potrzeb  zamawiającego.  Wskazać  tu  należy  na  stanowisko 

wyrażone przez Sąd Okręgowy w Gliwicach w wyroku z dnia 22 kwietnia 2008 r., sygn. akt X 

Ga  25/08,  z  którego  wynika,  że  Zamawiający  ma  prawo  opisać  swoje  potrzeby  w  taki 

sposób, aby przedmiot zamówienia spełniał jego wymagania i zaspakajał jego potrzeby. Jak 

wskazał Sąd Okręgowy sama okoliczność, że opis zamówienia uniemożliwia złożenie oferty 

przez  skarżącego  nie  wskazuje  na  naruszenie  zasad  udzielania  zamówień  publicznych. 

Jednocześnie  jednak  Zamawiający  swobodę  precyzowania  swoich  wymagań  ma 

ograniczoną,  w  tym  sensie,  że  jego  wymagania  muszą  mieć  uzasadnienie  pozwalające  na 

zrównoważenie  ograniczenia  konkurencji.  Sąd  Okręgowy  w  Poznaniu  w  wyroku  z  dnia  11 

sierpnia 2006 r., IX Ga 137/06, rozpatrując granice swobody opisu przedmiotu zamówienia, 

podkreślił:  „Prawo  zamówień  publicznych  chroni  bowiem  z  jednej  strony  interes 

Zamawiającego  (interes  publiczny),  z  drugiej  nakazuje  przestrzegać  zasady  równego 

traktowania  potencjalnych  wykonawców  i  uczciwej  konkurencji.  Formułując  SIWZ, 

Zamawiający  musi  mieć  na  uwadze  dobra  chronione  tą  ustawą  i  zachować  równowagę 

pomiędzy rozwiązaniami preferującymi poszczególne interesy". 

Interes zamawiającego realizowany w ramach poszczególnych postępowań przetargowych i 

stanowiących  niejednokrotnie  uzasadnienie  do  ograniczenia  konkurencji  na  rynku  musi 

wynikać  z  obiektywnych  potrzeb  zamawiającego,  realizowanych  w  interesie  publicznych, 

których  waga  jest  na  tyle  znacząca,  iż  uzasadnia  ograniczenie  wykonawcom  dostępu  do 

rynku.  Analiza  owych  potrzeb  zamawiającego  musi  następować  w  realiach  konkretnego 

zamówienia  publicznego,  zaś  sam  zamawiający  winien  w  sposób  klarowny,  a  co 

najważniejsze  przekonujący  swoje  potrzeby  przedstawić  i  uprawdopodobnić.  Stanowisko 

zamawiającego  nie  może  ograniczyć  się  do  niczym  niepopartych  ogólnych  stwierdzeń  o 

realizacji bliżej nieokreślonego celu publicznego. 

W  omawianym  stanie  faktycznym  wskazać  należy  po  pierwsze,  że  bezspornym  pomiędzy 

stronami  pozostawało  to,  że  na  rynku  oferowane  są  dwa  typu  urządzeń  tj.  gazomierze 

miechowe  pokryte  dodatkową  powłoką  malarską/lakierniczą  jako  zabezpieczenie  przed 

korozją  korpusu  gazomierza  oraz  gazomierze  pokryte  powłoką  aluminiowo  –  cynkową, 

chemicznie  zespoloną  ze  stalowym  podłożem  jak  zewnętrzna  powłoka  ochronna.  Nie  było 

również przedmiotem rozstrzygnięcia Izby czy powyższe urządzenia posiadają odpowiednie 

dokumenty  czy  decyzje  zatwierdzające  typ  gazomierza,  czy  posiadają  odpowiednią 

legalizację i deklarację. Okoliczność te nie były kwestionowane przez żadną ze stron.  Spór 

pomiędzy  stronami  sprowadzał  się  do  rozstrzygnięcia  czy  brzmienie  pkt  2.5.15  tj.  wymogu, 

aby  oferowane  przez  wykonawców  gazomierze  były  pokryte  dodatkową  powłoką  malarską 

lub lakierniczą  w kolorze szarym, jasnoszarym lub białym stanowi naruszenie art. 29 ust. 2 

ustawy  Pzp.  W  ocenie  Izby  zaproponowany  przez  Zamawiającego  opis  przedmiotu 

zamówienia zawarty w pkt 2.5.15 SIWZ stanowi naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, gdyż 

uniemożliwia  wykonawcom  zaoferowanie  produktu  spełniającego  uzasadnione  wymagania 

Zamawiającego.  

Wprowadzając  do  SIWZ  wymóg  pokrycia  urządzeń  będących  przedmiotem  zamówienia 

dodatkową  powłoką  malarską/lakierniczą  Zamawiający  wskazał,  iż  wynika  to  z  jego 

uzasadnionych  potrzeb  tj.  wykrywaniem  nielegalnego  poboru  gazu,  problemów  z 

użytkowaniem gazomierzy bez dodatkowej powłoki, walorów wizerunków, estetycznych oraz 

informacyjnych.  W  ocenie  Izby  Zamawiający  nie  wykazał  jednakże,  że  powyższe  potrzeby 

rzeczywiście  uzasadniają  ograniczenie  konkurencji  w  zakresie  możliwości  zaoferowania 

gazomierzy niepokrytych dodatkową powłoką malarską lub lakierniczą. 

Co  do  kwestii  związanej  z  nielegalnym  poborem  gazu,  argumentacja  Zamawiającego 

sprowadziła  się  do  gołosłownych  stwierdzeń,  iż  pokrycie  gazomierza  dodatkową  warstwą 

malarską lub lakierniczą umożliwia zachowanie wysokiej skuteczności wykrycia nielegalnego 

poboru  gazu.  Twierdzenia  powyższego  Zamawiający  w  żaden  sposób  nie  wykazał.  Nie 

uprawdopodobnił  również,  że  gazomierze  pokryte  antykorozyjną  powłoką  aluminiową  – 

cynkową  obniżą  możliwość  skutecznego  wykrywana  nielegalnego  poboru  gazu.  Dowodem 

na  wykazanie  zasadności  twierdzeń  Zamawiającego  nie  mogą  być  notatki  służbowe 

sporządzone  po  wpłynięciu  odwołania.  Na  pytanie  Izby  o  przedłożenie  w  poczet  materiału 

dowodowego  dokumentów  wewnętrznych  dotyczących  metod  wykrywania  nielegalnego 

poboru gazu, Zamawiający oświadczył, że nie może ich złożyć, bo nie posiada ich ze sobą. 

Izbie  nie  została  przedstawiona  żadna  analiza  potwierdzająca  skuteczność  wykrywania 

nielegalnego  poboru  gazu  w  urządzeniach  pokrytych  dodatkową  powłoką  malarską  lub 

lakierniczą.  Co  więcej  nie  została  przedłożona  żadna  analiza,  że  skuteczność  wykrycia 

nielegalnego  poboru  gazu  spada  z  powodu  braku  pokrycia  urządzenia  dodatkową  warstwą 

malarską  lub  lakierniczą.  Nie  sposób  również  dać  wiarę  twierdzeniom  Zamawiającego,  że 

taki  wniosek  da  się  wyprowadzić  z  dotychczasowego  doświadczenia  w  użytkowaniu 

gazomierzy  pokrytych  powłoką  aluminiowo  –  cynkową.  Jak  oświadczył  Zamawiający 

podczas rozprawy przedmiotowe gazomierze są w użytkowaniu u odbiorców zaledwie przez 

okres 2 miesięcy. Trudno więc uznać, że w tak krótkim okresie czasu spadała wykrywalność 

nielegalnego poboru gazu z powodu braku dodatkowej warstwy lakieru czy farby. Co więcej 

Zamawiający  nie  przedstawił  Izbie  żadnego  materiału  dowodowego  obrazującego  z  jakiego 

rzędu  spadkami  mamy  do  czynienia. W  przedłożonej  Izbie  opinii  prywatnej  z  dnia  11  maja 

2016  r.  zwarte  zostało  stwierdzenie,  iż  w  przypadku  zauważenia  przez  pracownika 

dokonującego  odczyt  zadrapań  warstwy  malarskiej/lakierniczej,  która  pokrywa  gazomierz 

jest  on  zobowiązany  do  poinformowania  o  tym  fakcie  służby  dostawcy  gazu,  gdyż  takie 

zarysowania  mogą  świadczyć  o  możliwej  ingerencji  w  układ  pomiarowy.  Jednakże  z  treści 

opinii nie sposób  wywieść wniosku, że gazomierze pokryte powłoką aluminiowo – cynkową  

obniżają wykrywalność nielegalnego poboru gazu. Takiego wniosku w opinii brak. Podkreślić 

w  końcu  należy,  że  sam  Zamawiający  w  pkt  2.5.2  SIWZ  postawił  wymóg,  aby  oferowane 

urządzenie  posiadało  zabezpieczenie  przed  nielegalnym  pobieraniem  paliwa  gazowego, 

uniemożliwiające  ingerencję  osób  trzecich  w  pracę  gazomierza  bez  pozostawienia 

widocznych, trwałych uszkodzeń lub innych widocznych śladów ingerencji. Argumentowanie 

obecnie,  iż  dodatkowa  powłoka  lakiernicza/malarska,  której  Zamawiający  wymaga  na 

podstawie  pkt  2.5.15  SIWZ  służy  do  wykrywania  nielegalnego  poboru  gazu  jest  w  ocenie 

Izby  nietrafione,  gdyż  odpowiednie  obowiązki  wykonawcy  w  tym  zakresie  zostały  zwarte  w 

pkt 2.5.2 SIWZ.  

Co do kwestii związanej z walorami estetycznymi oraz informacyjnymi również w ocenie Izby 

argumenty  podnoszone  przez  Zamawiającego  nie  potwierdzają  uzasadnionych  i 

obiektywnych  potrzeb  Zamawiającego,  uzasadniających  ograniczenie  konkurencji.  Podczas 

rozprawy  Izba  dokonała  oględzin  obu  typów  gazomierzy.  Jedyną  zauważalną  różnicą 

pomiędzy  urządzeniami  jest  odmienny  kolor  urządzenia.  Urządzenie  oferowane  przez 

Odwołującego  pokryte  jest  powłoką  albuminową  o  odcieniu  srebrzystym.  Urządzenie 

dopuszczone przez Zamawiającego w ramach SIWZ pokryte zostało dodatkową warstwą  w 

kolorze  jasnoszarym.  Urządzenia  te  ma  zbliżone  rozmiary  i  pod  względem  wizualnym  nie 

posiadają żadnych odmiennych cech szczególnych. Nie sposób przyjąć, iż urządzenia te są 

w  jakiś  zasadniczy  sposób  odmienne,  z  wizualnego  punktu  wiedzenia.  Zamawiający 

argumentował,  że  gazomierze  są  montowane  u  odbiorców  w  miejscach  widocznych,  w 

lokalach  mieszkalnych  i  na  klatach  schodowych.  Podkreślił,  że  gazomierz  winien  pracować 

co  najmniej  10  lat  i  w  tym  czasie  powinien  wyglądać  estetycznie,  jak  profesjonalne 

urządzenie pomiarowe. Podkreślił również, iż niektórzy odbiorcy są niechętni do instalowania 

urządzeń  odbiegających  swoim  wyglądem  od  dotychczas  montowanych  gazomierzy.  Nie 

sposób  zgodzić  się  z  argumentacją  Zamawiającego.  Po  pierwsze  jedynym  elementem 

rozróżniającym  gazomierz  pokryty  warstwą  aluminiowo  –  cynkową  oraz  urządzenie  pokryte 

dodatkową  warstwą  farby  lub  lakieru  jest  odcień  urządzenia.  Zmiana  odcienia  urządzenia 

jest jednak, w ocenie Izby, nieistotna. Warstwa aluminiowo – cynkowa ma odcień srebrzysty, 

zaś  Zamawiający  dopuścił  możliwość  użycia  farby  lub  lakieru  o  odcieniu  szarym  lub 

jasnoszarym.  Trudno  więc  uznać,  iż  mamy  do  czynienia  z  dramatyczną  i  widoczną  zmianą 

kolorystki urządzenia, która mogłaby wzbudzać u odbiorcy zastrzeżenia co do estetycznego 

wyglądu  gazomierza.  Po  drugie  wymóg,  aby  urządzenie  miało  estetyczny  wygląd  nie  może 

być  rozumiane  jako  dążenie  odbiorcy  do  wyboru  preferowanej  kolorystki.  Estetyczność  to 

całokształt  urządzenia,  jego  rozmiar,  wizualny  aspekt.  W  tym  zakresie,  Izba  podczas 

oględzin  nie  stwierdziła  zasadniczych  różnic  pomiędzy  spornymi  urządzeniami.  Skargi 

odbiorców, na które wskazał Zamawiający dotyczące nowej kolorystyki urządzenia nie mogą 

uzasadniać  ograniczenia  konkurencji  na  rynku.  W  grupie  ponad  6  milionów  odbiorców 

zawsze znajdą się osoby niezadowolone  z określonych aspektów estetycznych urządzenia. 

Pojęcie  bowiem  estetycznego  wyglądu  i  koloru  ma  charakter  indywidualny.  Nie  jest  jednak 

zadaniem  Zamawiającego  dostosowanie  urządzenia  do  indywidualnych  wymagań  odbiorcy, 

ale  przede  wszystkim  dostarczenie  urządzenia  bezpiecznego  i  estetycznym  wyglądzie  i 

estetyce,  rozumianej  jako  powszechnie  akceptowalnej,  niewzbudzającej  powszechnego 

sprzeciwu społecznego.  Oba urządzenia przedłożone Izbie spełniają powyższe wymagania, 

sam  zaś  Zamawiający  nie  był  w  stanie  potwierdzić  skali  rzekomych  skarg,  a  tym  bardziej 

udokumentować je w jakikolwiek sposób.  

Argumenty Zamawiającego o tym, iż Odwołujący nie przedstawił opisu wyglądu gazomierza 

jak  będzie  wyglądał  on  w  okresie  co  najmniej  10  –  letniego  użytkowania  są 

bezprzedmiotowe.  Wymóg  taki  nie  został  wprowadzony  w  SIWZ,  zaś  Zamawiający  nie 

przedstawił  żadnego  dowodu  na  wykazanie,  iż  urządzenie  oferowane  przez  Odwołującego 

będzie wyglądać nieestetycznie. Hipotetyczne rozważania Zamawiającego co może się stać 

w okresie 10 – letnim nie poparte żadnymi analizami nie mogą uzasadniać zamknięcia rynku 

przed nowymi produktami.  

Co  zaś  się  tyczy  aspektu  informacyjnego  podnoszonego  przez  Zamawiającego,  również  w 

ocenie Izby twierdzenia podnoszone przez Zamawiającego w żaden sposób nie uzasadniają 

kwestionowanych  zapisów  w  SIWZ.  Argumentacja  Zamawiającego  sprowadzała  się  do 

twierdzenie,  iż  gazomierze  pokryte  dodatkową  warstwą  lakieru/farby  są  rozpoznawalne  w 

szczególności  przez  służby  ratownicze,  na  dowód  czego  złożył  opinię  prywatną  z  dnia  11 

maja  2016  r.  Izba  nie  podziela  stanowiska  Zamawiającego.  Po  pierwsze,  brak  jest 

jakiegokolwiek  dowodu  w  sprawie  potwierdzającego,  iż  urządzenia  pokryte  warstwą 

aluminiową  –  cynkową  nie  będą  rozpoznawalne  przez  służy  ratownicze.  Jak  Izba  wskazała 

powyżej,  oba  sporne  urządzenia  nie  różnią  się  od  siebie  kształtem,  budową  zewnętrzną,  a 

jedynie  w  sposób  nieznaczący  odcieniem  warstwy  wierzchniej.  W  związku  z  tym  trudno 

uznać  za  uzasadnią  argumentację,  iż  zmiana  odcienia  warstwy  wierzchniej  wpłynie  w 

jakikolwiek  sposób  na  rozpoznawalność  urządzenia  przez  służby  ratownicze.  Po  drugie, 

Zamawiający  nie  przedłożył  żadnego  oświadczenia  od  przedstawicieli  jakiejkolwiek  służby 

ratowniczej,    z  którego  mogłoby  wynikać,  iż  urządzenia  pokryte  warstwą  aluminiowo  – 

cynkową  będą  nierozpoznawalna  przez  służby  ratownicze.  Po  trzecie,  gdyby  kolorystka 

urządzenia miała tak istotne znaczenia dla ich rozpoznawalności dla służb ratowniczych, to 

racjonalny  ustawodawca  wprowadziłby  w  obowiązujących  przepisach  prawa  odpowiednie 

przepisy  w  tym  zakresie,  zobowiązując  wszystkich  dostawców  do  stosowania  jednolitej 

kolorystki. Takich regulacji jednakże nie chwilę obecną nie ma. Preferencje Zamawiającego 

co do kolorystyki urządzenia, nie uzasadnione żadnymi obiektywnymi potrzebami, nie mogą 

ograniczać  konkurencji  i  uniemożliwiać  zaoferowania  urządzeń  spełniających  funkcję  jakie 

spełniać ma przedmiot zamówienia tj. rozliczenia gazu zużytego przez odbiorcę.     

Za  niewiarygodne  uznać  należy  twierdzenia  Zamawiającego,  iż  dokonał  on  weryfikacji 

gazomierzy  niepokrytych  dodatkową  powłoką  malarską/lakierniczą,  która  potwierdziła 

konieczność stosowania dodatkowej powłoki. Zamawiający oświadczył podczas rozprawy, że 

gazomierze bez dodatkowej powłoki malarskiej/lakierniczej są użytkowane przez okres około 

dwóch  miesięcy.  W  ocenie  Izby  w  tak  krótkim  okresie  czasu  nie  sposób  dokonać  rzetelnej 

weryfikacji  prawidłowości  działania  urządzenia.  Zamawiający  bezkrytycznie  i  jednostronnie 

ocenił  urządzenia  pokryte  dodatkową  warstwą,  koncentrując  się  na  szeregu  rzekomych 

niedoskonałościach  urządzenia,  które  chciałby  zaoferować  Odwołujący,  nie  wykazując 

jednocześnie  w  żaden  sposób,  iż  urządzenia  te  rzeczywiście  są  nieestetyczne, 

nierozpoznawalne  przez  służby  bezpieczeństwa  czy  też  zmniejszają  stopień  wykrywania 

nielegalnego  poboru  gazu.  Jednostronna  i  nieobiektywna  ocena  właściwości  urządzenia  z 

powłoką aluminiowo – cynkową nie może uzasadniać naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp.  

Nie  ulega  wątpliwości,  że  podstawową  funkcją  urządzenia  będącego  przedmiotem 

zamówienia  jest  rozliczenie  gazu  zużytego  przez  odbiorcę.  Nie  było  sporne  pomiędzy 

stronami,  iż  zarówno  urządzenia  z  dodatkową  powłoką  malarską/lakierniczą  jak  również 

urządzenie  pokryte  warstwą  aluminiowo  –  cynkową  funkcję  tę  spełnia.  Uzyskane  przez 

wykonawców  niezbędnych  certyfikatów  potwierdza  tą  okoliczność.  Podnoszone  przez 

Zamawiającego dodatkowe aspekty związane z użytkowaniem gazomierza mogą oczywiście 

uzasadniać  ograniczenie  konkurencji  na  rynku,  o  ile  zamawiający  wykaże,  iż  stanowią  one 

tak  istotne  elementy  funkcjonowania  urządzenia,  że  zasadne  jest  zawężenie  dostępu  do 

rynku.  W  omawianym  stanie  faktycznym  takich  okoliczności  Zamawiający  nie  wykazał. 

Przedłożony Izbie materiał dowodowy nie daje podstaw do przyjęcia, iż gazomierze pokryte 

powłoką  aluminiowo  –  cynkową  nie  spełniają  obiektywnie  uzasadnionych  potrzeb 

Zamawiającego.  Ponadto  Zamawiający  nie  wykazał,  że  funkcjonalności  jakie  przypisuje 

gazomierzom  z  dodatkową  powłoką  malarską/lakierniczą  nie  są  możliwe  do  osiągnięcia 

przez urządzenia pokryte powłoką aluminiowo – cynkową.  

Wskazać również należy, że błędnie Zamawiający rozumie zasadę wyrażaną w art. 29 ust. 2 

ustawy  Pzp.  Okoliczność,  iż  Odwołujący  posiada  w  swojej  ofercie  gazomierz  pokryty 

dodatkową  powłoką  malarską/lakierniczą  nie  sanuje  naruszenia  art.  29  ust.  2  ustawy  Pzp. 

Przepis  art.  29  ust.  2  ustawy  Pzp  adresowany  jest  do  zamawiających,  jako  podmiotów 

dokonujących opisu przedmiotu zamówienia. Wykonując nałożony na nich obowiązek winni 

się oni kierować swoimi obiektywni i uzasadnionymi potrzebami oraz otwarciem zamówienia 

na  konkurencję.  Otwarcie  bowiem  zamówienia  na  konkurencję  umożliwia  zweryfikowanie 

produktów  oferowanych  na  rynku,  wprowadzenie  nowych  rozwiązań,  urządzeń  nowszej 

generacji. Nie może być celem Zamawiającego wyłącznie utrzymanie istniejącego status quo 

na  rynku  nabywanych  gazomierzy,  gdyż  takie  działanie  leży  w  sprzeczności  w  dążeniu  do 

uzyskania  najnowszych  produktów  i  zaprzecza  idei  przedsiębiorczości  i  innowacyjności,  do 

której  dążyć  winni  przedsiębiorcy.  Oczywistym  jest,  iż  przedsiębiorcy  mogą  mieć  w  swojej 

ofercie różne produkty. Rozwój technologiczny sprawia, że często posiadają oni w sprzedaży 

urządzenia starej generacji, jak również wersje unowocześnione, skonstruowane z nowszych 

materiałów  bądź  też  urządzenia  odmienne  skonstruowane,  ale  spełniające  stawiane  im 

zadania.  Celem  postępowania  winno  być  obiektywne  określenie  potrzeb  Zamawiającego  i 

umożliwienie wykonawcy dobór urządzenia ze swojej oferty, które spełnia takie wymagania. 

W  omawianym  stanie  faktycznym  opis  przedmiotu  zamówienia  dokonany  przez 

Zamawiającego  i  zawężenie  możliwości  zaoferowania  gazomierzy  bez  dodatkowej  powłoki 

malarskiej/lakierniczej  nie  był  uzasadniony  obiektywnymi  i  racjonalnymi  potrzebami 

Zamawiającego.  Zamawiający  swoim  działaniem  w  sposób  nieuprawniony  ograniczył 

przedsiębiorcom możliwość zaoferowania urządzeń spełniających obiektywne i uzasadnione 

potrzeby Zamawiającego, urządzeń, które posiadają odpowiednie certyfikaty potwierdzające 

stawiane przez przepisy prawne wymogi. Okoliczność, iż inni wykonawcy działający na rynku 

nie  mają  w  swojej  ofercie  gazomierzy  pokrytych  powłoką  aluminiowo  –  cynkową  nie 

uprawnia  Zamawiającego  do  niezasadnego  ograniczenia  konkurencji.  Zamawiający  winien 

umożliwić  przedsiębiorcom  zaoferowanie  każdego  produktu,  który  spełnia  jego  racjonalne  i 

uzasadniane potrzeby. Podkreślić należy, że każdy z przedsiębiorców działających na rynku 

podejmuje  decyzje  biznesowe  w  zakresie  inwestycji  w  rozwój  produktów  posiadanych  w 

swojej ofercie. Inwestycje te wiążące się z poniesieniem określonych nakładów finansowych. 

Utrzymanie  konkurencyjnej  pozycji  na  rynku  wymaga  dokonywania  systematycznego 

badania  rynku  i  dokonywania  inwestycji,  to  bowiem  gwarantuje,  iż  oferowane  produkty  są 

nowoczesne  i  konkurencyjne,  a  tym  samym  ułatwiają  przedsiębiorcom  zdobycie  rynku  i 

uzyskanie  przychodów  z  prowadzonej  działalności.  Fakt,  iż  grupa  przedsiębiorcom  posiada 

w  swojej  ofercie  gazomierze  pokryte  inną  powłoką  niż  aluminiowo  –  cynkową  nie  uprawnia 

Zamawiającego  do  ograniczenia  konkurencji.  Otwarcie  bowiem  rynku  na  konkurencję  to 

umożliwienie  wykonawcom  zaoferowania  obu  typów  urządzeń  i  to  wolny  rynek  winien 

zweryfikować,  które  urządzenia  są  bardziej  konkurencyjne.  Oczywistym  jest,  że 

przedsiębiorca,  który  dokonuje  inwestycji  w  nowe  rozwiązania  i  ponosi  w  związku  z  tym 

określone  koszty,  będzie  bardziej  konkurencyjny  od  przedsiębiorcy,  który  utrzymuje  status 

quo w swojej działalności. Tak jednak działa wolny rynek i zasada konkurencji, która również 

przyświeca zamówieniom publicznym. Podkreślić również należy, że sam biegły w  złożonej 

przez  Zamawiającego  opinii  z  dnia  11  maja  2016  r.  stwierdził,  iż  cyt.  „..  obecny  postęp  w 

zakresie  materiałów  stosowanych  do  wykonania  korpusu  gazomierza  spowodował,  że 

powłoki 

malarskie/lakiernicze 

używane 

są 

coraz 

rzadziej 

jako 

zabezpieczenie 

przeciwkorozyjne..” Tym  samym  potwierdził,  że  w  zakresie sposobu  wykonania  gazomierzy 

mamy  do  czynienia  z  postępem  co  do  materiałów  z  jakich  urządzenia  te  są  wykonane. 

Celem  Zamawiającego  winno  być  więc  uzyskanie  urządzeń  nadążającym  za  postępem 

technologicznym,  zaś  rzekome  względy  estetyczne  czy  informacyjne  nie  uzasadniają 

zamknięcia  rynku  na  produkty  nowe,  wykonane  z  innych  materiałów  niż  dotychczas 

nabywane przez Zamawiającego.  

W związku z powyższym w ocenie Izby zasadne było nakazanie Zamawiającemu dokonania 

zmiany SIWZ poprzez wykreślenie z SIWZ postanowienia 2.5.15, które w sposób niezasadny 

ogranicza dostęp do rynku.  

Zarzut naruszenia art. 9 ust. 2 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów 

Zgodnie z przywołanym przepisem zakazane jest nadużywanie pozycji dominującej na rynku 

właściwym  przez  jednego  lub  kilku  przedsiębiorców.  Nadużywanie  pozycji  dominującej 

polega  w  szczególności  na  ograniczeniu  produkcji,  zbytu  lub  postępu  technicznego  ze 

szkodą dla kontrahentów lub konsumentów.  

Podmiotowym  warunkiem zastosowania  zakazu z art. 9 uokk jest posiadanie przez danego 

przedsiębiorcę pozycji dominującej na rynku właściwym. Skutecznie postawiony zarzut przez 

Odwołujący  winien  w  pierwszej  kolejności  zawierać  analizę  powyższej  przesłanki,  gdyż 

determinuje 

ona 

możliwość 

zastosowania 

przywołanej 

regulacji 

do 

zachowań 

Zamawiającego.  Odwołujący  nie  uczynił  tego  w  treści  odwołania,  a  tym  samym  brak  jest 

podstaw do uznania, że swoim zachowaniem Zamawiający naruszył art. 9 ust. 2 pkt 2 uokk.   

Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie 

art. 192  ust.  9  i  10  ustawy  pzp  w  związku  z  §  3  pkt  1  i  2  i  §  5  ust.  2  pkt  1  rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238)  –  obciążając  Zamawiającego  tymi  kosztami,  na  które 

złożył  się  wpis  uiszczony  przez  Odwołującego  oraz  jego  uzasadnione  koszty  w  postaci 

wynagrodzenia 

pełnomocnika, 

które 

uwzględniono 

we wnioskowane 

wysokości, 

na podstawie rachunku złożonego do zamknięcia rozprawy. 

Przewodniczący: 

…………………………