KIO 674/16 WYROK dnia 13 maja 2016 r.

Sygn. akt: KIO 674/16 

WYROK 

z dnia 13 maja 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

                                                   Przewodniczący: Robert Skrzeszewski   

                                                             Protokolant: Aneta Górniak 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  13  maja  2016  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  29  kwietnia  2016r.  przez 

wykonawcę  Polski  Związek  Pracodawców  Budownictwa  z  siedzibą  w  Warszawie  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego:  Generalną  Dyrekcję  Dróg  Krajowych  i 

Autostrad z siedzibą w Warszawie 

A. przy udziale wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia BUDIMEX S.A. 

z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego 

o sygn. akt:  KIO 674/16 po stronie odwołującego 

B. przy udziale wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia MIRBUD S.A. 

z  siedzibą  w  Skierniewicach  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego o sygn. akt:  KIO 674/16 po stronie odwołującego 

C.  przy  udziale  wykonawcy  ubiegającego  się  o  udzielenie  zamówienia  SALINI 

POLSKA  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego o sygn. akt:  KIO 674/16 po stronie odwołującego 

D. przy udziale wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia STRABAG Sp. 

z  o.o.  z  siedzibą  w  Pruszkowie  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego o sygn. akt:  KIO 674/16 po stronie odwołującego 

orzeka: 

1.  uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  Generalnej  Dyrekcji  Dróg 

Krajowych  i  Autostrad  z  siedzibą  w  Warszawie  wykreślenie  postanowienia  Sekcji  IV,  punkt 

IV.2.1.)  pkt.  3  „Kryteria  udzielenia  zamówienia”  w  brzmieniu:  „Zabezpieczenie 

bezwarunkowego dotrzymania zadeklarowanego w ofercie terminu realizacji - waga 5”,  

2.  kosztami  postępowania  obciąża  Zamawiającego:  Generalną  Dyrekcję  Dróg 

Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00    gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Polski  Związek 

Pracodawców Budownictwa z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 

2.2.  zasądza  od  Zamawiającego:  Generalnej  Dyrekcji  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  z 

siedzibą w Warszawie na rzecz Polskiego Związku Pracodawców Budownictwa z siedzibą w 

Warszawie  kwotę  20  000  zł  00  gr  (słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy) 

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.,  poz.  2164)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

                                                                   Przewodniczący:……………………………. 

Sygn. akt: KIO 674/16 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający:  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  -  prowadzący 

postępowanie:  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w  Olsztynie,  Al. 

Warszawska 89,10-083 Olsztyn wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego 

w  trybie  przetargu  ograniczonego  o  nazwie:  „Projekt  i  budowa  drogi  ekspresowej  S61 

Szczuczyn - Budzisko (gr. państwa) z podziałem na zadania: Zadanie nr 1: odc. Szczuczyn - 

węzeł Ełk Południe; Zadanie nr 2: odc. węzeł Ełk Południe - węzeł Wysokie (wraz z wyplotem 

w ciągu dk 16); Zadanie nr 3: odc. węzeł Wysokie - m. Raczki.” 

W  dniu  20  kwietnia  2016r.  ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w 

Suplemencie  do  Dziennika  Urzędowego  Unii  Europejskiej  pod  numerem  2016/S  077-

Nie  zgadzając  się  z  niektórymi  postanowieniami  ogłoszenia  Odwołujący  Polski 

Związek  Pracodawców  Budownictwa  z  siedzibą  w  Warszawie  w  dniu  29  kwietnia  2016r. 

wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na: 

1.  postanowienie  Sekcji  IV,  punkt  IV.2.1.)  „Kryteria  udzielenia  zamówienia”  w 

zakresie,  w  jakim  przewiduje  on  kryterium  o  brzmieniu:  „Zabezpieczenie  bezwarunkowego 

dotrzymania zadeklarowanego w ofercie terminu realizacji - waga 5”. 

Odwołujący  podniósł,  że  wskazane  przez  niego  postanowienie  ogłoszenia,  narusza 

następujące przepisy: 

art. 41 pkt 9 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych 

(t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.,  poz.  2164),  zwanej  dalej  ustawą  Pzp  poprzez  podanie  przez 

Zamawiającego  w  Ogłoszeniu  kryterium  oceny  ofert  o  treści:  „Zabezpieczenie 

bezwarunkowego  dotrzymania  zadeklarowanego  w  ofercie  terminu  realizacji”,  którego 

brzmienie  nie  zawiera  informacji,  co  w  tym  kryterium  będzie  przedmiotem  oceny  ofert 

dokonywanej przez Zamawiającego; 

art. 41 pkt 9 ustawy Pzp w zw. z art. 150 ust. 2 ustawy Pzp w zw. art. 58 § 1 

k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp poprzez wskazanie w Ogłoszeniu kryterium oceny ofert, które 

w swojej istocie nie stanowi kryterium oceny ofert, tylko niedopuszczalne w myśl ustawy Pzp 

dodatkowe zabezpieczenie należytego wykonania umowy wymagane przez Zamawiającego 

od wykonawców; 

art. 473 § 2 k.c. w zw. z art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp oraz art. 

 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp oraz rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady 

(UE) nr 1316/2013 z dnia 11 grudnia 2013 r. poprzez określenie kryterium oceny ofert, które 

powoduje,  że  wykonawca  będzie  ponosić  odpowiedzialność  za  szkodę  spowodowaną 

niedotrzymaniem  terminu  nawet  w  sytuacji,  gdy  uchybienie  terminowi  spowodowane  jest 

przypadkami  umyślnego  zawinienia  przez  Zamawiającego,  a  także  poprzez  naruszenie 

zasad swobody umów; 

art. 41 pkt 9 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 2 i 3 ustawy Pzp i w zw. z art. 22 

ust. 1 ustawy Pzp poprzez ustanowienie przez Zamawiającego kryterium oceny ofert, które 

nie  odnosi  się  do  przedmiotu  zamówienia,  tylko  do  potencjału  wykonawcy  w  zakresie 

zabezpieczenia  roszczeń  Zamawiającego  i  w  swojej  istocie  nie  może  stanowić  w  ogóle 

kryterium udzielania zamówienia; 

art.  7  ustawy  Pzp  w  zw.  art.  41  pkt  9  ustawy  Pzp  poprzez  przedstawienie 

przez  Zamawiającego  kryterium  oceny  ofert  w  sposób  niejednoznaczny,  niejasny  i 

nieprecyzyjny,  co  uniemożliwia  jego  ocenę  przez  wykonawców  na  etapie  przygotowania 

wniosków, czym narusza zasady równego traktowania wykonawców i uczciwą konkurencję. 

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i: 

1)  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  zmiany  Ogłoszenia  w  zakresie: 

postanowienia Sekcji IV, punkt IV.2.1.) „Kryteria udzielenia zamówienia” poprzez usunięcie w 

całości  kryterium:  „Zabezpieczenie  bezwarunkowego  dotrzymania  zadeklarowanego  w 

ofercie terminu realizacji o wadze 5”. 

Odwołujący  jest  organizacją  wpisaną  w  dniu  22  lipca  2005  roku  przez  Prezesa 

Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  listę  podmiotów  uprawnionych  do  wnoszenia  środków 

ochrony prawnej (nr decyzji: LO/2963/05).  

W  swoim  odwołaniu  Odwołujący  wskazał,  że  zgodnie  z  art.  41  pkt  9  ustawy  Pzp, 

Zamawiający  w  Ogłoszeniu  o  zamówieniu  zobowiązany  jest  wskazać  między  innymi: 

„kryteria oceny ofert i ich znaczenie”. 

Zwrócił  uwagę,  że  w  przedmiotowym  postępowaniu  w  Sekcji  IV,  pkt  IV  2.1.) 

Ogłoszenia „Kryteria udzielenia zamówienia”, Zamawiający określił następujące kryteria: 

Cena-waga 80 

Termin realizacji - waga 15 

Zabezpieczenie  bezwarunkowego  dotrzymania  zadeklarowanego  w  ofercie 

terminu realizacji - waga 5. 

W  związku  z  powyższym  Odwołujący  zarzucił,  że  przedstawione  przez 

Zamawiającego  kryterium  o  treści  „Zabezpieczenie  bezwarunkowego  dotrzymania 

zadeklarowanego w ofercie terminu realizacji” nie czyni zadość obowiązkom wynikającym z 

ww. przepisu Ustawy PZP w zakresie przedstawienia kryterium w Ogłoszeniu.  

Zdaniem  Odwołującego,  poprzez  samo  „zapisanie”  kryterium  o  takiej  treści, 

Zamawiający  faktycznie  nie  wypełnił  ciążącego  na  nim  obowiązku.  Zamawiający  powinien 

był bowiem wskazać kryterium, które nie będzie pozostawiało wątpliwości interpretacyjnych, 

co się pod nim kryje. 

Według  Odwołującego  kryterium  podane  w  sposób  zaprezentowany  w  Ogłoszeniu, 

nie  pozwala  poznać  i  ustalić  wykonawcom,  jakie  faktycznie  kryterium  Zamawiający 

przewidział  w  tym  postępowaniu,  ani  w  jaki  sposób  należy  te  kryterium  interpretować.  Tym 

samym  tak  określonego  kryterium  nie  można  uznać  za  jego  rzeczywiste  zawarcie  w 

Ogłoszeniu, co nakazuje art. 41 pkt 9 ustawy Pzp. 

Jednocześnie  wskazał,  że  już  samo  pojęcie  „zabezpieczenie”  może  być  różnie 

rozumiane  i  interpretowane  przez  wykonawców.  Żaden  z  potencjalnych  wykonawców  nie 

może obecnie uznać, że zna treść i znaczenie tego kryterium. Można jedynie podjąć próby 

dowolnych  interpretacji  tego  kryterium,  np.  być  może  Zamawiający  rozumie  pod  nim 

gwarancję, może poręczenie jakiś podmiotów, albo inne zabezpieczenie pieniężne. 

Odwołujący  podniósł,  że  zgodnie  z  ustawą  Pzp,  Zamawiający  mają  obowiązek 

wskazywać  pozacenowe  kryteria  oceny  ofert,  jednakże  ich  podanie  -  nie  może  być 

iluzoryczne i mieć na uwadze tylko jego formalne zawarcie w Ogłoszeniu. 

Zauważył  również,  że  dla  wykonawców  przygotowanie  wniosku  o  dopuszczenie  do 

udziału  w  postępowaniu  oznacza  poniesienie  każdorazowo  kosztu  oraz  zaangażowanie 

zasobów  ludzkich.  Niejednokrotnie,  przy  ocenie  przewidywanych  w  Ogłoszeniu  kryteriów 

oceny  ofert,  wykonawcy  dokonują  już  weryfikacji  i  oceny  szans  na  pozyskanie  kontraktu  i 

podejmują decyzje o zaangażowaniu lub nie w przygotowywanie wniosku. 

Nadto  Odwołujący  stwierdził,  że  w  przypadku  pozostałych  kryteriów  wskazanych 

przez  Zamawiającego  w  Ogłoszeniu,  wykonawcy  są  w  stanie  ustalić  i  uwzględnić  przy 

podejmowaniu  decyzji  o  przygotowywaniu  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w 

postępowaniu, jakie kryteria oceny ofert Zamawiający określił.  

Według  Odwołującego  Kryterium  oceny  -  „Cena”  jest  zrozumiała  i  czytelna  dla 

każdego  z  oferentów,  podobnie  jak  „termin  realizacji”,  który  w  pkt  V1.3.  ppkt  7  „Uwagi  do 

Sekcji  IV.2.1. Ogłoszenia  -  Kryteria  udzielenia  zamówienia”  zawiera  informacje: „Najkrótszy 

możliwy termin realizacji uwzględniony do oceny ofert: 29 miesięcy od daty zawarcia umowy 

(wraz  z  uzyskaniem  decyzji  o  pozwoleniu  na  użytkowanie).  Najdłuższy  możliwy  termin 

realizacji  wymagany  przez  Zamawiającego:  35  miesięcy  od  daty  zawarcia  umowy  wraz  z 

uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie). ”. 

Natomiast  zaskarżone  w  odwołaniu  kryterium,  w  istocie  trudno  uznać  za  takie, 

bowiem nie sposób jest określić, ani co ono oznacza, ani jak należy je interpretować. 

Dalej  Odwołujący  podniósł,  że  zaskarżone  przez  niego  kryterium,  które  w  swojej 

formule  odnosi  się  do  udzielenia  Zamawiającemu  zabezpieczenia,  narusza  art.  41  pkt  9 

ustawy Pzp w zw. z art. 150 ust. 2 Ustawy PZP, bowiem postawione przez Zamawiającego 

kryterium  stanowi  w  istocie  niedozwolone  rozszerzenie  wysokości  zabezpieczenia,  które 

zgodnie z prawem może uzyskać od wykonawców publiczny Zamawiający. 

Zgodnie z art. 150 ust. 2 ustawy Pzp, zabezpieczenie należytego wykonania umowy 

ustala się w wysokości od 2% do 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej 

wartości  nominalnej  zobowiązania  zamawiającego  wynikającego  z  umowy,  a  zgodnie  z  art. 

147 ust. 2 ustawy Pzp, zabezpieczenie służyć ma pokryciu roszczeń Zamawiającego z tytułu 

niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. 

Odwołujący  zaznaczył,  że  przepis  art.  150  ust.  2  ustanawia  maksymalną  i 

ograniczoną ustawą wysokość zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jakiego może 

żą

dać Zamawiający od wykonawców i nie jest dopuszczalne żądanie przez Zamawiającego 

wniesienia  wyższego  zabezpieczenia,  jak  i  żądanie  jego  podwyższania  w  trakcie  realizacji 

przedmiotu umowy. 

Zwrócił uwagę, że dla przedmiotowego zadania Zamawiający w Sekcji III Wymagane 

wadia  i  gwarancje  w  pkt2.  Zabezpieczenie  należytego  wykonania  umowy  przewidział,  że 

„Wyłoniony w postępowaniu Wykonawca, przed podpisaniem umowy zobowiązany będzie do 

wniesienia  zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy  w  wysokości  10  %  ceny  brutto 

podanej  w  ofercie.”,  co  oznacza,  że  Zamawiający  ustanowił  dla  siebie  już  zabezpieczenie 

należytego wykonania umowy na maksymalnym, dopuszczalnym ustawą Pzp poziomie. 

Celem  udzielenia  Zamawiającemu  zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy 

jest,  jak  wskazano  powyżej,  możliwość  rekompensaty  roszczeń  z  tytułu  niewykonania  lub 

nienależytego wykonania umowy, a nie - co ma miejsce w niniejszym postępowaniu - ocena 

ofert w oparciu o takie zabezpieczenie. 

Zamawiający  prezentując  obecnie  zaskarżone  przez  Odwołującego  kryterium, 

uzależnił ocenę ofert wykonawców od złożenia przez nich dodatkowego, niedopuszczalnego 

ustawą Pzp, zabezpieczenia. Tym samym, kryterium to ma na celu uzyskanie dodatkowego, 

niezgodnego ustawą Pzp zabezpieczenia, a nie stanowić realnego, rzeczywistego kryterium 

oceny ofert. 

Zdaniem  Odwołującego,  powyższe  czynności  Zamawiającego  stanowią  obejście 

bezwzględnie  obowiązujących  przepisów  Prawa  zamówień  publicznych  w  zakresie 

maksymalnej wysokości zabezpieczenia, a w myśl art. 58 § 1 kodeksu cywilnego - czynność 

prawna  sprzeczna  z  ustawa  albo  mająca  na  celu  obejście  ustawy  jest  nieważna,  chyba  że 

właściwy  przepis  przewiduje  inny  skutek,  w  szczególności  ten,  iż  na  miejsce  nieważnych 

postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy.  

Tym  samym,  w  ocenie  Odwołującego,  uzasadniony  jest  jego  wniosek  o  usuniecie  z 

Ogłoszenia  zaskarżonego  kryterium,  jako  sprzecznego  z  ww.  przepisami  ustawy, 

powodującymi nieważność czynności Zamawiającego. 

Odwołujący  zaznaczył  także,  że  zasady  odpowiedzialności  kontraktowej,  tj. 

odpowiedzialności z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, zostały przez 

ustawodawcę  uregulowane  w  art.  471  i  następne  k.c.,  przy  czym  przepis  art.  473  §  1  k.c. 

dopuszcza  umowne  rozszerzenie  lub  zawężenie  odpowiedzialności  stron  stosunku 

prawnego, jednakże w granicach swobody umów uregulowanych w treści art. 353

 k.c. 

Przykładem  istotnego  ustawowego  ograniczenia  powyższego  uprawnienia  stron 

umowy do modyfikacji zasad odpowiedzialności, jest już treść art. 473 § 2 k.c., który stanowi, 

iż „Nieważne jest zastrzeżenie, że dłużnik nie będzie odpowiedzialny za szkodę, którą może 

wyrządzić wierzycielowi umyślnie.”. 

Dalej  zauważył,  że  Zamawiający  wskazał  w  ppkt  3).  IV.2.1)  Ogłoszenia,  jako 

kryterium  oceny  ofert  „Zabezpieczenie  bezwarunkowego  dotrzymania  zadeklarowanego  w 

ofercie terminu realizacji”, przydając mu 5 wagę punktów. 

Odwołujący  wskazał,  że  powyższe  kryterium  de  facto  powoduje,  iż  to  wyłącznie 

Wykonawca  zamówienia  publicznego  przejmuje  na  siebie  pełne  i  wyłączne  ryzyko 

kontraktowe  związane  z  bezwzględnym  dotrzymaniem  terminu  realizacji,  tym  samym 

Zamawiający zostaje zwolniony z jakiejkolwiek odpowiedzialności w tym zakresie.  

Według  Odwołującego  użycie  przez  Zamawiającego  sformułowania  „bezwarunkowe 

dotrzymanie  terminu”  należy  rozumieć,  że  bez  względu  na  przyczynienie  się  (w  tym  winę 

umyślną)  Zamawiającego  Wykonawca  poniesie  odpowiedzialność  odszkodowawczą  za 

niedotrzymanie terminu wykonania.  

W  kontekście  powyższego  argumentował,  że  w  przypadku,  gdy  przyczyna 

niedotrzymania  terminu  wykonania  zamówienia  będzie  leżała  w  okolicznościach,  za  które 

odpowiedzialność  ponosi  Zamawiający,  w  tym  zwłaszcza  w  zdarzeniach  przez  niego 

zawinionych, Zamawiający nie może zostać z niej zwolniony, bowiem byłoby to sprzeczne z 

art.  473  §  2  k.c.  Przywołane  przepisy  mają  charakter  normy  bezwzględnie  wiążącej  (ius 

cogens),  co  powoduje,  iż  strony  nie  mogą  swoją  wolą  ukształtować  ich  treści  w  sposób 

odmienny,  riiż  reguluje  to  ustawa,  a  wszelkie  tego  typu  postanowienia  są  bezwzględnie 

nieważne. 

Ponadto  zdaniem  Odwołującego,  zaproponowane  przez  Zamawiającego  kryterium 

pozostaje  w  sprzeczności  z  dokumentami  programowymi  instrumentu  finansowego  Łącząc 

Europę (Connecting Europę Facility CEF), z którego inwestycja ta ma być finansowana.  

Powołał się na treść art. 65 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rad (UE) nr 

1316/2013,  że:  Warunki  umowy  powinny  brzmieć  tak,  aby  sprawiedliwie  podzielić  ryzyko 

związane  z  umową  w  celu  zmaksymalizowania  opłacalności  i  umożliwienia  jak 

najefektywniejszego wykonania umowy. 

W  ocenie  Odwołującego,  powyższe  kryterium  narusza  również  zasadę  swobody 

kontraktowania  wyrażoną w art. 353

 k.c., w myśl którego, postanowienia umowy nie mogą 

sprzeciwiać  się  naturze  danego  stosunku  prawnego,  ustawie  ani  zasadom  współżycia 

społecznego, bowiem kryterium to powoduje, iż wbrew swej naturze, umowa przybiera formę 

jednostronnie zobowiązującej. 

Zwrócił  uwagę,  że  umowa  o  roboty  budowlane  ze  swej  natury  ma  charakter 

wzajemny  i  dwustronnie  zobowiązujący,  co  powoduje,  iż  prawa  i  obowiązki  stron, 

skorelowane ze sobą pod względem treści i winny stanowić swój ekonomiczny równoważnik, 

zaś wynikające z tego ryzyka, rozłożone równomiernie pomiędzy strony stosunku prawnego. 

Powyższe  powoduje,  że  ewentualne  uregulowania  kontraktowe,  które  de  facto 

prowadzą  do  zwolnienia  Zamawiającego  z  jakiegokolwiek  ryzyka  związanego  z  terminową 

realizacją  przedmiotu  zamówienia,  z  jednoczesnym  obciążeniem  Wykonawcy  pełną 

odpowiedzialnością  w  tym  zakresie,  również  za  zdarzenia,  które  są  od  niego  niezależne  i 

przez  niego  niezawinione  (np.  działania  Zamawiającego,  przedłużające  się  procedury 

administracyjne, działania osób trzecich, za które Wykonawca odpowiedzialności nie ponosi, 

siła  wyższa),  godzą  w  istotę  dwustronności  umowy,  a  przez  to  naruszają  wskazywaną 

zasadę swobody umów. 

Odwołujący wskazał również, że zgodnie z art. 91 ust. 2 ustawy Pzp, kryteriami oceny 

ofert  są  cena  albo  cena  i  inne  kryteria  odnoszące  się  do  przedmiotu  zamówienia,  w 

szczególności:  jakość,  funkcjonalność,  parametry  techniczne,  aspekty  środowiskowe, 

społeczne, innowacyjne, serwis, termin wykonania zamówienia oraz koszty eksploatacji. 

Zdaniem  Odwołującego,  zaskarżone  kryterium  nie  spełnia  wymogów  kryteriów 

wskazanych  w  Ustawie  PZP  i  pozostaje  w  sprzeczności  z  istotą  ustanowienia  przez 

Zamawiającego pozacenowego kryterium udzielania zamówienia. 

Odwołujący  podniósł  również,  że  Zamawiający  wskazał  w  Ogłoszeniu,  że  podane 

przez 

niego 

kryterium 

dotyczy 

„Zabezpieczenia 

bezwarunkowego 

dotrzymania 

zadeklarowanego w ofercie terminu realizacji”.  

W  ocenie  Odwołującego  tego  rodzaju  kryterium  pozacenowe  nie  zostało  wprost 

wymienione  wśród  przypadków  wskazanych  w  przepisie  art.  91  ust.  2  ustawy  Pzp,  jak 

również  nie  zawiera  się  w  ogólnym  sformułowaniu  „kryteria  odnoszące  się  do  przedmiotu 

zamówienia”. 

Przedmiotem  zamówienia  zgodnie  z  treścią  Ogłoszenia  jest  wykonanie  projektu  i 

robót  budowlanych  polegających  na  budowie  drogi.  W  tak  określonym  przedmiocie 

zamówienia (wykonanie projektu i robót budowlanych) nie mieści się świadczenie w postaci 

udzielenia zabezpieczenia bezwarunkowego dotrzymania terminu. 

Odwołujący  stwierdził,  że  dostarczenie  przez  wykonawcę  zabezpieczenia 

bezwarunkowego dotrzymania terminu nie jest warunkiem realizacji przedmiotu zamówienia i 

stanowi  oddzielne  zobowiązanie  wykonawcy  w  stosunku  do  Zamawiającego,  obok 

podstawowego  zobowiązania  do  zrealizowania  obiektu  budowlanego.  Skorzystanie  przez 

Zamawiającego  z  zabezpieczenia  w  trakcie  realizacji  zamówienia  będzie  mogło  nastąpić 

wyłącznie w określonym przypadku. 

Dodatkowe  zabezpieczenie  bezwarunkowego  dotrzymania  terminu  –  według 

Odwołujacego  -  nie  stanowi  elementu  niezbędnego  umowy  o  roboty  budowlane  i  nie  jest 

związane z realizacją celu, jakim jest wykonanie obiektu. 

 Wykonawca  niezależnie  od  dodatkowego  zabezpieczenia  bezwarunkowego 

dotrzymania  terminu  zobowiązany  jest  do  przedstawienia  zabezpieczenia  należytego 

wykonania  umowy,  co  spowoduje  zaistnienie  podwójnego  zabezpieczenia  w  zakresie 

dotrzymania  terminu  wykonania  zobowiązania,  gdyż  dotrzymanie  terminu  jest  przesłanką 

należytego wykonania umowy.  

W  ocenie  Odwołującego  sformułowane  w  ten  sposób  kryterium  nie  zmierza  do 

zapewnienia konkurencji w  zakresie realizacji przedmiotu zamówienia, ponieważ rodzaj czy 

wysokość  zabezpieczenia  nie  wpływa  na  potencjalną  możliwość  terminowego  wykonania 

umowy.  Innymi  słowy,  bez  względu  na  sposób  zabezpieczenie  terminowości,  dotrzymanie 

terminu  zależy  od  realizacji  robót  budowlanych,  a  nie  od  samego  istnienia  i  rodzaju 

zabezpieczenia. 

Zabezpieczenie ustanawia się w celu pokrycia szkód, które potencjalnie może (choć 

nie  musi)  ponieść  Zamawiający  na  skutek  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania 

umowy. 

W  Ogłoszeniu  Zamawiający  określa  przedmiotowe  kryterium,  jako  zabezpieczenie, 

które  odnosi  się  do  potencjalnych  na  dzień  składania  wniosków  (później  ofert)  roszczeń 

Zamawiającego, nie zaś do podanego przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia. 

Zdaniem Odwołującego, niewątpliwie przedmiotem zamówienia, do którego mają się 

odnosić  pozacenowe  kryteria,  nie  są  nieznane  w  dniu  złożenia  wniosków  (później  ofert) 

przyszłe i niepewne roszczenia Zamawiającego. 

Odwołujący  uznał,  że  zabezpieczenie,  jako  kryterium  nie  odnosi  się  do  przedmiotu 

zamówienia,  lecz  w  istocie  do  oceny  zdolności  finansowej  wykonawcy  do  przedstawienia 

dodatkowego zabezpieczenia umowy, a zatem takie kryterium uznać należy za podmiotowe, 

co skutkuje tym, że ma ono charakter dyskryminacyjny.  

Niezależnie zatem od spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykonawcy będą 

konkurować 

właściwościami 

(zdolnościami 

ekonomicznymi) 

własnego 

potencjału 

ekonomicznego w odniesieniu do możliwości złożenia dodatkowego zabezpieczenia. 

Zdaniem  Odwołującego  zastosowanie  już  na  etapie  Ogłoszenia  takiego  kryterium 

prowadzić będzie do eliminacji potencjalnych wykonawców, którzy spełniają warunki udziału 

w  postępowaniu,  ale  nie  będę  mogli  zaoferować  dodatkowego  zabezpieczenia 

bezwarunkowego dotrzymania terminu.  

W  konsekwencji  takie  kryterium  należy  uznać  –  w  ocenie  Odwołującego  -  za 

niedopuszczalne w świetle art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp.  

Zamawiający  może  postawić  Wykonawcom  wymagania  w  zakresie  dotyczącym 

posiadania  potencjału  finansowego  i  ekonomicznego  jedynie  poprzez  określenie  warunków 

udziału w postępowaniu, a nie przez zastosowanie kryteriów oceny oferty. 

Odwołujący  zaznaczył  przy  tym,  że  choć  Zamawiający  ma  swobodę  w  określeniu 

własnego  katalogu  kryteriów  oceny  ofert,  to  nie  może  określić  tych  kryteriów  w  sposób 

uznaniowy  i  dowolny.  Mają  one  mieć  związek  z  przedmiotem  zamówienia,  który  w 

przedmiotowym  postępowaniu  nie  występuje  w  rzeczywistości.  Tym  samym,  tak 

skonstruowane kryterium, narusza dyspozycję art. 91 ust. 2 ustawy Pzp. 

Dodatkowo zwrócił również uwagę, że to właśnie zaskarżone kryterium ma stanowić 

w przyszłości, według reguły przyjętej przez Zamawiającego, podstawę oceny ofert o wadze 

5 punktów, której uwzględnienie może mieć istotny wpływ na wynika postępowania. 

Wskazał przy tym, że zgodnie z Prawem zamówień publicznych, Zamawiający może 

wskazać,  czy  i  jakiej  wysokości  (maksymalnie  10%)  zabezpieczenia  należytego  wykonania 

umowy będzie oczekiwał od wykonawców.  

W  ocenie  Odwołujacego  Zamawiający  obecnie  wadliwie  uznał,  że  instytucja 

zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy  (a  do  tego  się  sprowadza  zaskarżone 

kryterium),  może  stanowić  jednocześnie  kryterium  udzielenia  zamówienia.  Skoro  każdy  z 

wykonawców  przyjmuje  warunki  Ogłoszenia  (później  SIWZ)  w  zakresie  obowiązków 

związanych z wniesieniem zabezpieczenia należytego wykonania umowy, nie podlegają one 

negocjacjom,  to  postawienie  kryterium  w  oparciu  o  zabezpieczenie  jest  nieuprawione.  Nie 

służy ono realnej konkurencji wykonawców. 

Ostatecznie  Odwołujący  zarzucił,  że  Zamawiający  poprzez  zawarcie  w  Ogłoszeniu 

zaskarżonego kryterium, naruszył art. 7 ustawy Pzp w zw. z art. 41 pkt 9 ustawy Pzp. 

Przede wszystkim podane przez Zamawiającego kryterium zostało opisane w sposób 

nieprecyzyjny i niejasny. Budzi wątpliwości interpretacyjne Odwołującego, co oznacza zwrot 

„zabezpieczenie” oraz w jaki sposób może rozumieć go Zamawiający. 

Odwołujący wskazał, że wieloznaczność zaskarżonego kryterium powoduje, że już na 

etapie  podejmowanie  decyzji  o  złożeniu  wniosku  o  dopuszczenie  do  udziału  w 

postępowaniu, wielu wykonawców może podjąć decyzję negatywną. 

W  dniu  29  kwietnia  2016r.  zgłosili  swoje  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie Odwołujacego wykonawcy: Mirbud S.A., a także Strabag sp. z o.o. 

Natomiast w dniu 2 maja 2016r. takie zgłoszenia dokonali wykonawcy: Budimex S.A. i 

Salini Polska sp. z o.o. 

W  dniu  11  maja  2016r.  Zamawiający  udzielił  odpowiedzi  na  odwołanie  wnosząc  o 

jego oddalenie. 

W  odpowiedzi  stwierdził,  że  wskazał  kryterium,  a  także  znaczenie(wagi) 

wyspecyfikowanych kryteriów. 

Zamawiający  wyjaśnił  również,  że  informacje  dotyczące  kryterów  oceny  ofert  w 

Ogłoszeniu mają charakter ogólny i podlegają one uszczegółowieniu dopiero w SIWZ.  

Podniósł  również,  że  dany  wykonawca  nie  jest  zobowiązany  do  konkurowania  w 

ramach  tego  kryterium  i  nie  będzie  to  rodził  negatywnych  konsekwencji  dla  dalszego  jego 

uczestnictwa w przetargu. 

Zamawiający  zwrócił  również  uwagę,  że  gwarancja  nie  będzie  służyła  pokryciu 

roszczeń  Zamawiającego,  do  czego  służy  zabezpieczenie  należytego  wykonania 

zamówienia. 

Wskazał również,  że kryterium to służy temu by wykonawca  zmobilizował się do jak 

najlepszej organizacji robót, nawet jeśli wystąpią nieprzewidziane okoliczności. 

Podniósł również, że koszty takiego zabezpieczenia będą ujęte w cenie. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. 

Na  podstawie  zebranego  w  sprawie  materiału  dowodowego,  a  w  szczególności  w 

oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść ogłoszenia, odpowiedzi Zamawiającego 

na odwołanie z dnia 11 maja 2016r., jak również na podstawie złożonych na rozprawie przez 

strony i uczestników wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie uwzględnić. 

Odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  wpis  został  przez  Odwołującego 

uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego 

odrzucenia.  

Po  przeprowadzeniu  postępowania  odwoławczego Izba  doszukała  się  w  działaniach 

Zamawiającego  naruszenia  przepisów  art.7,  art.  48  ust.2  pkt.  10  w  związku  z  art.150  ust.2 

ustawy Pzp, art.91 ust.3 ustawy Pzp. 

Podstawowym, 

istotnym 

zagadnieniem 

wymagającym 

rozstrzygnięcia 

w 

przedmiotowej  sprawie  była  kwestia  oceny  czy  Zamawiający  miał  dostateczne  podstawy 

prawne do wprowadzenia do treści ogłoszenia postanowienia Sekcji IV, punkt IV.2.1.) pkt. 3 

„Kryteria  udzielenia  zamówienia”  w  brzmieniu:  „Zabezpieczenie  bezwarunkowego 

dotrzymania zadeklarowanego w ofercie terminu realizacji - waga 5”. 

Odnosząc się do podniesionych w odwołaniu zarzutów Izba uznała, że kluczowym dla 

rozstrzygnięcia  przedmiotowej  sprawy  był  zarzut  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.48 

ust.2 pkt. 10 ustawy Pzp w związku z art.150 ust.2 ustawy Pzp. 

Stosownie  do  przepisu  art.150  ust.  2  ustawy  Pzp  zabezpieczenie  ustala  się  w 

wysokości  od  2%  do  10%  ceny  całkowitej  podanej  w  ofercie  albo  maksymalnej  wartości 

nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy. 

Natomiast z wyjaśnień Zamawiającego wynika, że zabezpieczenie bezwarunkowego 

dotrzymania  zadeklarowanego  terminu  będzie  dodatkowo  ustanowione  na  poziomie  5% 

wartości  przedmiotu  zamówienia  niezależnie  od  wartości  10%  tytułem  zabezpieczenia 

należytego wykonania zamówienia.  

Izba  stwierdziła,  że  Zamawiający  dodatkowo  wyjaśnił,  że  celem  tego  kryterium  jest 

wzmocnienie realności terminu realizacji. 

Nadto  Izba  ustaliła,  że  Zamawiający  podniósł,  że  nie  można  tego  fakultatywnego 

zabezpieczenia  na  poziomie  5%  utożsamiać  z  obligatoryjnym  zabezpieczeniem  należytego 

wykonania  zobowiązania,  bowiem  brak  tego  dodatkowego  zabezpieczenia  nie  będzie  się 

wiązał z brakiem możliwości złożenia oferty. 

Z  powyższych  ustaleń  Izby  wynika  w  sposób  niewątpliwy,  że  „Zabezpieczenie 

bezwarunkowego  dotrzymania  zadeklarowanego  w  ofercie  terminu  realizacji  -  waga  5” 

stanowi  nadmiarowe  zabezpieczenie  należytego  wykonania  zamówienia  ponad  10  %  limit 

określony  na  podstawie  powołanego  przepisu  prawa,  który  to  zresztą  na  poziomie 

maksymalnym został określony przez Zamawiającego w sekcji III.1.1) pkt. 2 ogłoszenia. 

Powyższe  ukryte,  dodatkowe  zabezpieczenie  terminowości  wykonania  przedmiotu 

umowy  o  roboty  budowlane  w  istocie  nie  spełnia  ustawowego  celu  kryterium  oceny  ofert, 

które odnosi się do przedmiotu zamówienia. 

Nadto, Izba doszła do przekonania, że okoliczność potencjalnego zagrożenia terminu 

wykonania zadania, nie uzasadnia możliwości naruszenia ustawy Pzp.  

Nie  może  również  stanowić  motywacji  do  utrzymania  takiego  kryterium  oceny  ofert 

fakt, że wykonawca nie jest z tego powodu narażony na odrzucenie jego oferty. 

Idąc  dalej,  Izba  stanęła  na  stanowisku,  że  opisane  w  powyższy  sposób  kryterium 

oceny  ofert  z  racji  jego  opisania  w  sposób  niejednoznaczny  stanowiło  naruszenie  przez 

Zamawiającego zasady wynikającej z art.7 ustawy Pzp, bowiem nie zapewniało zachowania 

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

Powyższe  kryterium  postawiło  w  nierównej  sytuacji  wykonawców  mających 

ograniczone  możliwości  finansowe  ustanowienia  dodatkowego  zabezpieczenia  kontraktu 

wobec  tych,  którzy  znajdują  się  w  lepszej  sytuacji  finansowej  i  są  w  stanie  ponieść 

dodatkowe koszty związane z realizacją kontraktu. 

Objęcie dodatkowym, niemieszczącym się w treści art.91 ust.2 ustawy Pzp kryterium 

oceny  ofert  polegającym  na  dodatkowym  zabezpieczeniu  bezwarunkowego  dotrzymania 

zadeklarowanego w ofercie terminu realizacji należało uznać za bezzasadne. 

Według zapatrywania Izby sporne kryterium jedynie dalece pośrednio odnosiło się do 

przedmiotu  zamówienia,  co  mogłoby  się  przejawiać  w  aspekcie  jego  związku  z  realizacją 

przedmiotu  zamówienia.  Związek  ten  jednak  nie  jest  na  tyle  ścisły,  aby  można  było 

kwestionowane kryterium potraktować za odnoszące się do przedmiotu zamówienia w myśl 

przepisu art.91 ust.2 ustawy Pzp 

Poza  tym  wymaga  wskazania,  że  kryterium  takie  dotyczy  także  właściwości 

wykonawcy,  a  ściślej  jego  zdolności  do  terminowego  wykonania  przedmiotu  zamówienia  i 

jego możliwości finansowych poniesienia dodatkowego ciężaru obciążenia zabezpieczeniem 

należytego wykonania umowy, co koliduje z przepisem art.91 ust.3 ustawy Pzp. 

Zgodnie  z  brzmieniem  tego  przepisu  kryteria  oceny  ofert  nie  mogą  dotyczyć 

właściwości  wykonawcy,  a  w  szczególności  jego  wiarygodności  ekonomicznej,  technicznej 

lub finansowej. 

Jeżeli  chodzi  o  zarzut  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisu  art.473  §  2  k.c.  w 

zw. z art. 58 ust.1 k.c. w zw. z art.14 ustawy Pzp, art.353¹ k.c. Izba potraktowała go, jako za 

zbyt  daleko  idący  z  racji  braku  zaskarżenia  przez  Odwołującego  postanowień  SIWZ  w 

zakresie  treści  kontraktowej.  Zaskarżona  była  jedynie  treść  ogłoszenia,  która  nie  zawierała 

warstwy umownej, która mogłaby być przedmiotem oceny Izby. 

Ostatecznie  Izba  nie  uznała  zarzutu  samoistnego  naruszenia  przez  Zamawiającego 

przepisu  art.48  ust.2  pkt.  10  ustawy  Pzp,  bowiem  kryterium  zarówno  ceny,  jak  i  terminu 

realizacji  nie  budzą  wątpliwości,  a  Zamawiający  takie  prawnie  dopuszczalne  kryteria 

ustanowił. 

W  tym  stanie  rzeczy,  uznając,  iż  powyższe  naruszenia  przepisów  ustawy  miały  i 

mogły  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  Izba  na 

podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  192 

ust.  9  i  10  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z 

uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. 

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w 

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

                                                                       Przewodniczący:…………………………