KIO 696/16 POSTANOWIENIE dnia 11 maja 2016 r.

Sygn. akt: KIO 696/16 

POSTANOWIENIE 

z dnia 11 maja 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:    Jolanta Markowska   

po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 11 maja 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  29  kwietnia  2016  r.  przez  wykonawcę

  – 

BUDIMEX  S.A.,  ul.  Stawki  40  01-040  Warszawa  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego:

 Miejski Zarząd Dróg i Transportu w Częstochowie, ul. Popiełuszki 4/6, 

42-217 Częstochowa,  

przy udziale wykonawcy: 

PORR Polska Infrastructure S.A., ul. Domaniewska 50A, 02-672 

Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. 

akt KIO 696/16 po stronie odwołującego, 

postanawia: 

1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 

2. dokonać zwrotu kwoty 

20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) 

z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz

 wykonawcy - BUDIMEX S.A., ul. Stawki 

40 01-040 Warszawa uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2013  r.,  poz.  907  ze  zm.)  na  niniejsze  postanowienie  -  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Częstochowie. 

Przewodniczący:      …………………. 

Sygn. akt: KIO 696/16 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający:  Miejski  Zarząd  Dróg  i  Transportu  w  Częstochowie  prowadzi 

postępowanie  o  zamówienie  publicznego  pn.  „Przebudowa  Alei  Wojska  Polskiego  -  DK  1  

w  Częstochowie,  dla  procedury  Zaprojektuj  i  zbuduj”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało 

opublikowane  w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 kwietnia 2016 r. pod nr 

2016/S  007-  135652.

  Tego  samego  dnia  na  stronie  internetowej  Zamawiającego  została 

opublikowana treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. 

Odwołujący:  BUDIMEX  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  wniósł  odwołanie  wobec 

nieprawidłowego  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  przedmiotowym  postępowaniu,  m.  in. 

poprzez: 

  przyjęcie, że potwierdzeniem dokonania odbioru końcowego wykonanych robót 

jest  bezusterkowy  protokół  odbioru  końcowego,  od  którego  podpisania 

Zamawiający uzależnia płatność wynagrodzenia wykonawcy oraz 

  niedookreślenie  zakresu  możliwych  do  dokonywania  zmian  w  stosunku  do 

zakresu i rozwiązań przyjętych w Programie Funkcjonalno - Użytkowym, 

tj.  wobec  zapisów  SIWZ  wskazanych  w  części  wstępnej  oraz  w  uzasadnieniu  niniejszego 

odwołania. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

art. 29 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i w zw. z art. 36 ust. 1 

pkt 16 Pzp oraz art. 353 

 k.c. w zw. z art. 647 k.c. w zw. z art. 14 Pzp, poprzez 

nieuwzględnienie  przy  opisie  przedmiotu  zamówienia  wszystkich  wymagań 

związanych  z  wykonaniem  przedmiotu  zamówienia  i  okoliczności  mogących 

mieć  wpływ  na  realizację  zamówienia,  co  doprowadziło  do  zamieszczenia  we 

wzorze  umowy  wymogu  potwierdzenia  dokonania  odbioru  końcowego 

przedmiotu  zamówienia,  poprzez  podpisanie  przez  Inżyniera  Kontraktu 

bezusterkowego  protokołu  odbioru  końcowego  i  jednocześnie  do  uzależnienia 

płatności  wynagrodzenia  od  podpisania  bezusterkowego  protokołu  odbioru,  

w sytuacji gdy wykonanie robót budowlanych z drobnymi usterkami lub wadami 

nieistotnymi  nie  stanowi  o  niewykonaniu  zobowiązania  umownego  wykonawcy  

i  jednocześnie  w  świetle  przepisów  Kodeksu  cywilnego  rodzi  po  stronie 

zamawiającego  obowiązek  dokonania  odbioru  końcowego,  a  co  za  tym  idzie 

postanowienia  umowne  wprowadzone  przez  Zamawiającego  pozostają  

w  sprzeczności  z  naturą  stosunku  zobowiązaniowego  i  jako  takie  winny  być 

uznane  za  nieważne  na  podstawie  art.  58  §  2  kc,  co  jednocześnie  stanowi 

naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp w zw. z art. 5 k.c. i art. 58 § 2

 l.c. i w zw. 

z  art.  14  Pzp,

  stanowiąc  w  istocie  nadużycie  przysługującego  zamawiającemu 

prawa  do  kształtowania  zapisów  wzoru  umowy  w  sposób  zgodny  z  jego 

potrzebami, 

art.  29  ust.  1  i  2  oraz  art.  7  ust.  1  Pzp,  poprzez  niejednoznaczne, 

niewyczerpujące  i  nieuwzględniające  wszystkich  wymagań  i  okoliczności 

mogących  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty,  dokonanie  opisu  przedmiotu 

zamówienia, poprzez wprowadzenie do SIWZ wzajemnie sprzecznych zapisów 

odnoszących  się  do  zakresu  możliwych  do  wprowadzenia  zmian  do  założeń 

projektowych  wynikających  m.  in.  z  PFU,  w  tym  zapisów  wskazujących  na 

możliwość  wprowadzenia  zmian  odmiennych  od  tych  określonych  wprost  

w zapisach PFU, co prowadzić będzie do nieporównywalności złożonych ofert. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  zmodyfikowania  zapisów  SIWZ  - 

wzoru umowy, poprzez: 

1.  zmianę zapisu wzoru umowy wskazanego w § 12 ust. 7 pkt 4, poprzez skreślenie 

słowa „bezusterkowy”, 

2.  zmianę  zapisu  §  12  ust.  10  pkt  2,  poprzez  wskazanie,  że  „w  przypadku 

stwierdzenia podczas odbioru (niezależnie od rodzaju odbioru), wad nieistotnych, 

które  nadają  się  do  usunięcia  -  Zamawiający  dokonuje  odbioru  robót, 

wyznaczając Wykonawcy odpowiedni termin do ich usunięcia.”, 

3.  zmianę  zapisu  §  1  ust.  3  wzoru  umowy,  poprzez  wskazanie,  że  „Szczegółowy 

opis  i  zakres  rzeczowy  przedmiotu  zamówienia  przedstawiony  został  w 

Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  („SIWZ”)  oraz  Programie 

funkcjonalno-użytkowym 

(PF-U). 

Zamawiający 

dopuszcza 

optymalizację 

rozwiązań  projektowych,  w  zakresie  w  jakim  określone  to  zostało  w  PF-U,  pod 

warunkiem zachowania w zakresie tych zmian ustaleń decyzji o środowiskowych 

uwarunkowaniach realizacji inwestycji oraz dokumentów aplikacyjnych projektu, 

4.   załączenie do SIWZ kopii decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji 

inwestycji oraz dokumentów aplikacyjnych projektu. 

Zamawiający pismem z dnia 9 maja 2016 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której 

uwzględnił  w  całości  zarzuty  zawarte  w  odwołaniu.  Zamawiający  zobowiązał  się  do 

wykonania  czynności  w  prowadzonym  postępowaniu,  zgodnie  z  żądaniem  zawartym  

w odwołaniu, tj. dokonania  zmiany treści SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu, poprzez: 

-  zmianę  §  12  ust.  7  pkt  4  Załącznika  nr  10  do  SIWZ  –  wzór  umowy  -  poprzez  skreślenie 

słowa „bezusterkowy”, 

- zmianę § 12 ust. 10 pkt 2 załącznika nr 10 do SIWZ – wzór umowy – poprzez nadanie mu 

brzmienia:  „  wad  nieistotnych,  które  nadają  się  do  usunięcia  –  Zamawiający  dokonuje 

odbioru robót, wyznaczając wykonawcy odpowiedni termin do ich usunięcia”, 

-  zmianę  §  1  ust.  3  Załącznika  nr  10  do  SIWZ  –  wzór  umowy  -  poprzez  nadanie  mu 

brzmienia:  „Szczegółowy  opis  i  zakres  rzeczowy  przedmiotu  zamówienia  przedstawiony 

został  w  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  („SIWZ”)  oraz  Programie 

funkcjonalno-użytkowym  (PF-U).  Zamawiający  dopuszcza  optymalizację  rozwiązań 

projektowych, w zakresie w jakim określone to zostało w PF-U, pod warunkiem zachowania 

w  zakresie  tych  zmian  ustaleń  decyzji  o  środowiskowych  uwarunkowaniach  realizacji 

inwestycji oraz dokumentów aplikacyjnych projektu”. 

- załączenie do SIWZ kopii decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji inwestycji 

oraz dokumentów aplikacyjnych projektu.  

Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego. 

Pismem z dnia 5 maja 2016 r. Zamawiający wyjaśnił, że kopię odwołania zamieścił na 

własnej  stronie  internetowej  w  dniu  29  kwietnia  2016  r.  w  sprawie  KIO  696/16. W  terminie 

ustawowym  wynikającym  z  art.  185  ust.  2  Pzp  nie  zgłosił  przystąpienia  do  postępowania 

odwoławczego po stronie Zamawiającego żaden wykonawca. 

Wobec  powyższego,  Krajowa  Izba  Odwoławcza,  działając  na  podstawie  art.  186 

ust.  2  Pzp,  uwzględniając  okoliczność,  iż  do  postępowania  odwoławczego  w  niniejszej 

sprawie nie zgłosił przystąpienia po stronie Zamawiającego żaden wykonawca, postanowiła 

postępowanie odwoławcze umorzyć. 

Izba orzekła o kosztach postępowania odwoławczego stosownie do art. 186 ust. 6 pkt 1 Pzp 

oraz  §  5  ust.  1  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  

w  sprawie  wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

Przewodniczący:      ………………………