KIO 701/16 POSTANOWIENIE dnia 11 maja 2016 r.

Sygn. akt: KIO 701/16 

              POSTANOWIENIE 

                                                z dnia 11 maja 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza w składzie: 

Przewodniczący: członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman  

Protokolant:  Paweł Puchalski 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  z  udziałem  stron  i  uczestnika  w  dniu 

11  maja  2016  r.  w 

Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

w  dniu  29 

kwietnia 2016 r. przez wykonawcę: Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o., ul. Jutrzenki 

137,  02-231  Warszawa,  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

prowadzonym  przez  zamawiającego: 

Operatora  Gazociągów  Przesyłowych  GAZ-

SYSTEM  S.A.,  ul.  Mszczonowska  4,  02-337  Warszawa,  wykonawcy  zgłaszający 

przystąpienie do postępowania odwoławczego:

A. 

Polcom Sp. z o.o., ul. Krakowska 43, 32-050 Skawina - po stronie zamawiającego, 

B. 

Konsorcjum:  Advatech  Sp.  z  o.o.  ul.  Klecińska  123,  54-413  Wrocław,  Cloudware 

Polska Sp. z o.o. ul. Pory 59, 02-757 Warszawa - po stronie zamawiającego.  

-  wobec  uwzględnienia  w  całości  zarzutów  odwołania  przez  zamawiającego  i  braku 

sprzeciwu ze strony przystępującego Polcom Sp. z o.o. 

orzeka: 

1.  Umarza postępowanie odwoławcze. 

2.  Znosi wzajemnie koszty postępowania odwoławczego między stronami.  

3.  Nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego 

Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

odwołującego  wykonawcy:

  Fujitsu  Technology  Solutions  Sp.  z  o.o.,  ul.  Jutrzenki 

137, 02-231 Warszawa, kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero 

groszy) uiszczonej przez odwołującego

 tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  ust.  1  i  198b  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 

dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w 

Warszawie. 

Przewodniczący: ….….…………… 

Sygn. akt: KIO 701/16 

U z a s a d n i e n i e: 

W postępowaniu o udzielenie sektorowego zamówienia publicznego, prowadzonym w 

trybie  w  przetargu  nieograniczonego,  ogłoszonym  w  Dz.  Urz.  UE  2015/S  242-440304  z 

15.12.2015  r.  pn.  „Modernizacja  systemu  kopii  zapasowej”,  zostało  wniesione  w  dniu  29 

kwietnia  2016  r.  odwołanie  przez  wykonawcę  Fujitsu  Technology  Solutions  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą  w  Warszawie,  w  kopii  przekazane  zamawiającemu  w  terminie  określonym  w  art. 

180 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych

Podstawą wniesienia odwołania było powiadomienie przez zamawiającego w dniu 19 

kwietnia  2016  r.  pocztą  elektroniczną  oraz  za  pośrednictwem  faksu  o  ustaleniu  wyniku 

przetargu. 

Na wezwanie zamawiającego z dnia 29 kwietnia 2016 r. i z 2 maja 2016 r., przesłane 

drogą elektroniczną i faksem zgłoszenia do postępowania odwoławczego, w kopii przesłane 

stronom, złożyli: 

A.   dnia 2 maja 2016 r. wykonawca Polcom Sp. z o.o.  z siedzibą w  Skawinie

  -  po stronie 

zamawiającego, 

B.    dnia  5  maja  2016  r.  (na  wezwanie  z  2  maja  2016  r.)  konsorcjum  Advatech  Sp.  z  o.o. 

(lider), ul. Klecińska 123, 54 - 413 Wrocław oraz Cloudware Polska Sp. z o.o., ul. Pory 59, 02 

-  757  Warszawa,  zgłaszający  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego;  Wykonawca  podnosił,  iż  żądania  odwołującego  mogą  pozbawić  go 

możliwości  uzyskania  zamówienia.  Wskazał,  że  odwołanie  w  zakresie  odrzucenia  oferty 

przystępującego jest spóźnione i jako takie powinno zostać odrzucone w trybie art. 189 ust. 2 

pkt  3  ustawy  Pzp.  Informację  o  tym,  że  oferta  przystępującego  jest  ważna  wykonawcy 

uzyskali pismem z dnia 14.04.2016 r. Zgodnie z art. 182 ust,1 pkt. 1 ustawy Pzp odwołanie 

wnosi  się  w  terminie  10  dni  od  dnia  przesłania  informacji  o  czynności  zamawiającego 

stanowiącej podstawę jego wniesienia -jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 27 

ust.  2,  albo  w  terminie  15  dni  -  jeżeli  zostały  przesłane  w  inny  sposób  -  w  przypadku  gdy 

wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie 

art.  11  ust.  8  ustawy  Pzp.  Wobec  tego,  że  ponowny  wybór  oferty  z  dnia  19.04.2016  r.  nie 

zmienił  kwalifikacji  oferty  przystępującego,  tj.  wciąż  posiada  ona  status  ważnej  (mimo,  że 

sklasyfikowana  została  wyżej)  należy  uznać,  że  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  odrzucenia 

oferty  konsorcjum    Advatech  mogło  być  wniesione    w      10-dniowym      terminie      od      dnia   

pierwotnego  wyboru,  gdyż już  wówczas odwołujący posiadał informację o okolicznościach 

uzasadniających wniesienie odwołania. 

Izba  uznała,  że  ww.  przystąpienie  ze  strony  Polcom  Sp.  z  o.o.  spełnia  przesłanki 

wymienione  w  art.  185  ust.  2  i  3  ustawy  Pzp  i  wykonawca  Polcom  Sp.  z  o.o.   z  siedzibą  w 

Skawinie stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. 

Izba  postanowiła  nie  dopuść  jako  przystępującego  po  stronie  zamawiającego 

konsorcjum Advatech Sp. z o.o. (lider), oraz Cloudware Polska Sp. z o.o. 

Skoro  zamawiający  w  całości  uwzględnił  zarzuty  odwołania  wykonawcy  Polcom  w 

sprawie  sygn.  akt:  KIO  684/16  -  to  konsekwencją  jest  odrzucenie  oferty  konsorcjum 

Advatech - zarzuty te dotyczyły bowiem nie tylko przyznania ofercie zawyżonej punktacji, ale 

także niezgodności treści tej oferty z treścią SIWZ - ze względu na niespełnienie warunków 

minimalnych  (granicznie  wymaganych).  Z  tych  też  względów  uwzględnienie  tego  zakresu 

zarzutów  skutkuje  obligatoryjnym  odrzuceniem  oferty  konsorcjum  Advatech,  a  nie  tylko  

przyznaniem  niższej  punktacji  w  kwestionowanych  pozycjach  Formularza  ofertowego, 

których spełnienie było opcjonalne.  

Nie  można  było  pominąć,  iż  zamawiający  jednoznacznie  podał,  że  uwzględnia  w 

całości  zarzuty  przedstawione  w  odwołaniu.  Nie  mógłby  zatem  wykonać  tylko  żądania 

ewentualnego, o obniżenie punktacji oceny oferty konkurenta, które Polcom Sp. z o.o. zgłosił 

na wypadek, gdyby zamawiający nie zdecydował się na uwzględnienie tej części zarzutów - 

prowadzących do odrzucenia oferty konsorcjum Advatech.   

Wykonawca,  którego  oferta  podlega  odrzuceniu  z  mocy  uwzględnienia  w  całości 

zarzutów przedstawionych w odwołaniu innego konkurencyjnego wykonawcy, nie jest zdolny 

wykazać  i  utrzymać  wykazania  interesu  w  popieraniu  stanowiska  strony  w  innym 

postępowaniu  odwoławczym,  do której  zgłosił  przystąpienie,  w  trybie  art.  185  ust.  3  ustawy 

Pzp,  stanowiącym  że  wykonawcy,  którzy  przystąpili  do  postępowania  odwoławczego,  stają 

się  jego  uczestnikami,  jeżeli  mają  interes  w  tym,  aby  odwołanie  zostało  rozstrzygnięte  na 

korzyść  jednej  ze  strony.  Uczestnictwo  w  tej  sprawie  odwoławczej  -  nie  miałoby  bowiem 

jakiegokolwiek wpływu na sytuację i interes własny wykonawcy konsorcjum Advatech, skoro 

jego oferta podlega odrzuceniu z mocy prawa - przepisu art. 186 ust. 2 ustawy Pzp - nakazu 

dla  zamawiającego  wykonania  czynności  zgodnie  z  żądaniem  zawartym  w  uwzględnionym 

odwołaniu wykonawcy Polcom Sp. z o.o.  

Rzeczą  konsorcjum  Advatech  Sp.  z  o.o.  oraz  Cloudware  Polska  Sp.  z  o.o.  było 

zgłoszenie  w  terminie  ustawowym  skutecznego  przystąpienia  do  odwołania  wykonawcy 

Polcom  Sp.  z  o.o.  (sygn.  Akt  KIO  684/16)    po  stronie  zamawiającego,  co  stwarzałoby  dla 

wykonawcy  gwarancje  dla  obrony  własnej  oferty.  A  następnie  w  sytuacji  uwzględnienia 

odwołania wykonawcy Polcom Sp. z o.o. - dawało możliwość wniesienia sprzeciwu w trybie 

art.  186  ust.  4  ustawy  Pzp,  i  poddania  merytorycznemu  rozpatrzeniu  przez  Izbę  zarzutów 

przeciwko ofercie konsorcjum Advatech. Odwołujący nie zadbał o swoje interesy, nie zgłosił 

przystąpienia,  o  czym  Izba  przesądziła  w  postanowieniu  w  sprawie  sygn.  akt  KIO  684/16  - 

czego  następstwem  jest  ostateczne  wyeliminowanie  jego  oferty  z  przetargu,  gdyż  na 

czynności  zamawiającego  wykonane  zgodnie  z  żądaniem  zawartym  w  odwołaniu,  w 

przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu - dalsze odwołanie nie przysługuje, o czym 

stanowi art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp. 

Odwołujący  Fujitsu  Technology  Solutions  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  wniósł 

odwołanie na niezgodne z przepisami czynności zamawiającego, polegające na: 

zaniechaniu odrzucenia oferty konsorcjum Advatech Sp. z o.o. (lider) oraz Cloudware 

Polska  Sp.  z  o.o.  ze  względu  na  to,  że  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia tj. art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp; 

zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Perceptron Sp. z o.o. ze względu na to, że 

jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  tj.  art.  89  ust.  1 

pkt. 2 ustawy Pzp; 

przyznaniu konsorcjum Advatech Sp. z o.o. (lider) oraz Cloudware Polska Sp. z o.o. 

jak  również  firmie  Perceptron  Sp.  z  o.o.  nadmiernej  liczby  punktów  za  opcje  dodatkowe 

(kryterium  funkcjonalność)  dla  urządzeń  dyskowych  typu  A  co  mogło  wpłynąć  na  pozycję 

ofert  tych  wykonawców  w  końcowym  rankingu,  tj.  naruszenia  art.  91  ust.  1  Pzp  poprzez 

nierówne traktowanie wykonawców w postępowaniu i nieprawidłowe zastosowanie kryterium; 

zaniechaniu  wezwania  wykonawcy  Polcom  Sp. z  o.o.  do  wyjaśnień  i  przedstawienia 

dowodów  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny  w  celu 

wykazania,  że  zaoferowana  cena  nie  jest  ceną  rażąco  niską,  choć  zamawiający  miał  taki 

obowiązek  tj.  naruszenia  art.  90  ust. 1  ustawy  Pzp;  co  w  konsekwencji  mogło  doprowadzić 

do  zaniechania  odrzucenia  tej  oferty  w  sytuacji  gdyby  Polcom  Sp.  z  o.o.  nie  wykazał 

realności zaoferowanej ceny zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp; 

wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty  firmy  Polcom  Sp.  z  o.o.  choć  istnieje 

prawdopodobieństwo, że wykonawca ten zaoferował cenę rażąco niską i wówczas oferta ta 

powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp, tj. naruszenia art. 7 

ust. 3 ustawy Pzp. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 

naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt.  2  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

konsorcjum  Advatech  Sp.  z  o.o.  oraz  Cloudware  Polska  Sp.  z  o.o.  oraz  oferty  wykonawcy 

Perceptron Sp. z o.o.; 

naruszenie art.  90 ust 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Polcom Sp. 

z  o.o.  do  wyjaśnień  i  przedstawienia  dowodów  dotyczących  elementów  oferty  mających 

wpływ  na  wysokość  ceny  w  celu  wykazania,  że  zaoferowana  cena  nie  jest  ceną  rażąco 

niską;  

naruszenia  art.  91  ust.  1  Pzp  poprzez  przyznanie  nadmiernej  liczby  punktów 

konsorcjum  Advatech  Sp,  z  o.o.  oraz  Cloudware  Polska  Sp.  z  o.o.  jak  również  firmie 

Perceptron Sp. z o.o.; 

naruszenie art. 7 ust 3 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp poprzez przedwczesny wybór 

jako najkorzystniejszej oferty firmy Polcom Sp. z o.o. choć istnieje prawdopodobieństwo, że 

wykonawca ten zaoferował cenę rażąco niską i wówczas oferta ta powinna zostać odrzucona 

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp. 

Wskazując na powyższe, Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o. wnosił o nakazanie 

zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 

odrzucenia oferty konsorcjum Advatech Sp. z o.o.; Cloudware Polska Sp. z o.o. 

odrzucenia oferty Perceptron Sp. z o.o., 

wezwanie  Polcom  Sp.  z  o.o.  do  wyjaśnień  w  trybie  art.  90  ust.  1  Pzp  i  odrzucenie 

oferty  tego  wykonawcy  -  w  przypadku  gdyby  nie  złożył  wyjaśnień  bądź  nie  zdołał  wykazać 

realności zaoferowanej ceny; 

powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 

dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. 

W  dniu  10  maja  2016  r.  w  odpowiedzi  na  odwołanie  zamawiający  działając  przez 

umocowanego  pełnomocnika  powiadomił,  że:  „uwzględnia  w  całości  zarzuty  przedstawione 

we  wniesionym  przez  odwołującego  odwołaniu  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  pn.  „Modernizacja  Systemu  kopii  zapasowej.”  Oświadczenie  powyższe 

pełnomocnicy zamawiającego potwierdzili na posiedzeniu Izby. 

Uczestnik postępowania odwoławczego wykonawca Polcom Sp. z o.o.  z siedzibą w 

Skawinie,  który  zgłosił  przystąpienie  -

  po  stronie  zamawiającego,  nie  skorzystał  z  prawa 

wniesienia sprzeciwu w trybie art. 186 ust. 3 i 4 ustawy Pzp co do uwzględnienia w całości 

zarzutów przedstawionych w odwołaniu.   

Przepis  art.  186  ust.  3  ustawy  Pzp  stanowi,  że  jeżeli  uczestnik  postępowania 

odwoławczego,  który  przystąpił  do  postępowania  po  stronie  zamawiającego,  nie  wniesie 

sprzeciwu  wobec  uwzględnienia  w  całości  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  przez 

zamawiającego,  Izba  umarza  postępowanie,  a  zamawiający  wykonuje,  powtarza  lub 

unieważnia  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  zgodnie  z  żądaniem 

zawartym w odwołaniu. 

 Skorzystanie  przez  którąkolwiek  ze  stron  postępowania  odwoławczego  z 

przysługującej  jej  tzw.  czynności  dyspozytywnej  (uwzględnienia  w  całości  zarzutów 

przedstawionych  w  odwołaniu  przez  zamawiającego,  cofnięcia  odwołania  przez 

odwołującego)  -  powoduje  zakończenie  postępowania  odwoławczego  bez  merytorycznego 

rozstrzygnięcia  zarzutów  odwołania.  W  takiej  sytuacji  rozpatrzenie  sprawy  przez  Izbę 

ogranicza się do zbadania przesłanek formalnych umorzenia postępowania, bez możliwości 

oceny  motywów,  którymi  kierowały  się  strony  podejmując  tego  rodzaju  czynności  w 

zainicjowanym postępowaniu odwoławczym.  

  Wobec  stwierdzenia,  że  zamawiający  ze  skutkiem  prawnym  uwzględnił  w  całości 

zarzuty  przedstawione  w odwołaniu,  a  wykonawca  Polcom  Sp.  z  o.  o.  przystępujący    po 

stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu, Izba  działając na podstawie art. 186 ust. 3 w 

związku z art. 192 ust. 1 zdanie 2 ustawy Pzp - umorzyła postępowanie odwoławcze, o czym 

orzekła postanowieniem.  

  Orzekając  o  kosztach  postępowania  odwoławczego,  Izba  miała  na  uwadze,  że 

uwzględnienie  w  całości  zarzutów  odwołania  nastąpiło  przed  otwarciem  wyznaczonego 

posiedzenia z udziałem stron, zatem z mocy art. 186 ust. 6 pkt 2b ustawy Pzp koszty znosi 

się wzajemnie między stronami.  

  Jednocześnie, w związku z umorzeniem postępowania odwoławczego, Izba nakazała 

dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 

uiszczonego wpisu, zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 2a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 

marca 2010 r. w  sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów 

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

                  Przewodniczący:  

                 ………………………