KIO 712/16 WYROK dnia 19 maja 2016 r.

Sygn. akt KIO 712/16              

WYROK 

z dnia 19 maja 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Małgorzata Rakowska 

Protokolant:             Krzysztof Wasilewski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  17  maja  2016  r.  odwołania  wniesionego  do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  29  kwietnia  2016  r.  przez  wykonawcę 

Poczta  Polska 

S.A. 

z 

siedzibą 

w 

Warszawie  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

PGE  Polska  Grupa  Energetyczna  S.A.  z  siedzibą 

w Warszawie,  

orzeka: 

oddala odwołanie 

2.kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę 

Poczta  Polska  S.A.  z  siedzibą 

w Warszawie i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 

15 000 zł 00 gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę 

Poczta Polska S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (tj.:  Dz.  U.  z  2015  r.,  poz.  2164)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego 

w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……….………  

Sygn. akt KIO 712/16              

U z a s a d n i e n i e 

PGE  Polska  Grupa  Energetyczna  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie,

  zwana  dalej 

„zamawiającym”,  działając  na  podstawie  przepisów  ustawy  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w 

trybie  przetargu  nieograniczonego,  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  na  „Usługi 

pocztowe dla Spółek GK PGE na okres 24 miesięcy".  

Ogłoszenie  o  przedmiotowym  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 20 kwietnia 2016 r., nr 2016/S 077-138087.. 

W dniu 29 kwietnia 2016 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Poczta Polska S.A. 

z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „odwołującym”, wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej 

Izby  Odwoławczej  (wpływ  pisma  do  zamawiającego  w  dniu  29  kwietnia  2016  r.)  na  treść 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  zwaną  dalej  „SIWZ”,  i  ogłoszenia  o 

zamówieniu, zarzucając zamawiającemu naruszenie:  

art. 29 ust. 1 oraz 2 ustawy Pzp poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia 

w sposób niejasny i nieprecyzyjny, utrudniający uczciwą konkurencję;

2.  art.  139  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  87-89  ustawy  z  dnia  23  listopada  2012  r. 

Prawo  pocztowe  oraz  art.  5  i  353  kodeksu  cywilnego  poprzez  wprowadzenie  do 

wzoru  umowy  zapisów  naruszających  przepisy  prawa,  poprzez  nałożenie  kar 

umownych  za  okoliczności  niezależne  od  wykonawcy,  kary  w  wysokości 

niewspółmiernej  do  wagi  naruszenia  oraz  dające  nieuzasadnioną  przewagę 

zamawiającemu, co prowadzi do nadużycia jego prawa podmiotowego; 

3.  art. 22 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 23 ust. 3 ustawy Pzp poprzez nieuprawnione opisanie 

sposobu dokonania oceny spełniania  warunku posiadania uprawnień ustawowych  w 

zakresie konsorcjum; 

4.  art.  91  ust.  1  i  2  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  określenie  sposobu 

weryfikacji kryteriów oceny ofert w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i 

równego traktowania wykonawców; 

5.  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  przygotowanie  i  prowadzenie  postępowania  w 

sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania 

wykonawców; 

6.  inne wskazane w uzasadnieniu odwołania. 

Jednocześnie  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

zamawiającemu  dokonania  zmiany  treści  SIWZ  w  sposób  wskazany  w  uzasadnieniu 

odwołania. 

W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, iż: 

Odnośnie  zarzutu  określonego  w  punkcie  1  Pkt  1  OPZ  odwołujący  wniósł  o  jego 

usunięcie  z  pkt  1.7  OPZ,  51  ust.  3  pkt  2  i  3  Wzoru  umowy,  pkt  III.4  OPZ  oraz  wszystkich 

miejsc, w których pojawia sie w SIWZ takich postanowień, które zobowiązują wykonawcę do 

stosowania przepisów kpc, rozporządzenia  Ministra Sprawiedliwości  z dnia 12 października 

2010  r.  w  sprawie  szczegółowego  trybu  i  sposobu  doręczania  pism  sadowych  w 

postępowaniu  cywilnym  (tekst  jedn.  Dz.  U.  z  2015  r.,  poz.  1222),  w  tym  stosowania 

odpowiednich zwrotek, kpk oraz rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 17 grudnia 

2014 r. w sprawie szczegółowych zasad i trybu doręczania pism sadowych w postępowaniu 

karnym (Dz. U. 2015r. poz. 82). 

Odnośnie zarzutu określonego w punkcie 2 Pkt  15.1-3.  OPZ  odwołujący  podniósł 

m.in.,  iż  zgodnie  z  Załącznikiem  nr  1a  -  Wykaz  lokalizacji,  Zamawiający  wskazał,  iż  w 

niektórych lokalizacjach odbiór korespondencji winien nastąpić do godziny 16:00, a nadanie 

przesyłek  pocztowych  przez  Wykonawcę  następować  będzie  w  dniu  ich  odbioru  od 

zamawiającego.  Takie  postanowienie  jest  sprzeczne  z  przepisami  Prawa  Pocztowego  oraz 

przepisami wykonawczymi wydanymi na jej podstawie, które jako graniczną godzinę będącą 

podstawą  do  uznania,  iż  przesyłka  nadana  została  w  danym  dniu  roboczym  przyjmują 

godzinę 15:00. Modyfikacja przez zamawiającego granicznej godziny nadania przesyłki, tak 

aby  została  ona  uznana  za  nadaną  w  danym  dniu  roboczym,  jest  niedopuszczalna.  Co 

więcej,  przy  pozostawieniu  dotychczasowych  zapisów  OPZ  operator  wyznaczony, 

obowiązany  do  przestrzegania  granicznych  godzin  nadania  przesyłek  wyznaczonych  przez 

powszechnie obowiązujące przepisy prawa, nie może sprostać wymaganiom zamawiającego 

co  do  godzin  nadania,  co  prowadziłoby  do  nieuzasadnionej  dyskryminacji  tego  podmiotu 

ubiegającego się o udzielenie zamówienia, a tym samym do naruszenia także art. 29 ust. 2 

ustawy Pzp. Postanowienie to narusza również uczciwą konkurencję, gdyż aby się do niego 

dostosować,  odwołujący  zmuszony  byłby  do  zmiany  swojej  technologii  i  organizacji  pracy, 

podczas  gdy  jego  sieć  logistyczna  pracuje  z  uwzględnieniem  godziny  granicznej  15:00. 

Ponadto,  w  przypadku  nadania  przesyłek  pocztowych  w  innym  dniu  niż  w  dniu  odbioru  od 

zamawiającego  zamawiający  ma  prawo  rozwiązania  umowy  bez  zachowania  okresu 

wypowiedzenia,  a  także  żądania  zapłaty  kary  w  wysokości  równowartości  20%  kwoty 

umowy.  Reasumując  odwołujący  wniósł  o  modyfikację  OPZ  poprzez  ustalenie  granicznej 

godziny nadania przesyłek na godzinę 15:00. 

Odnośnie zarzutu określonego w punkcie 3 odwołujący podniósł m.in., iż Załącznik nr 

1a - Wykaz lokalizacji określa również godziny dostarczania przesyłek. Zamawiający określił 

przedmiot  zamówienia  jako  świadczenie  usług  pocztowych  w  obrocie  krajowym  i 

zagranicznym.  Zamówieniem  powinna  być  objęta  tylko  i  wyłącznie  korespondencja 

wychodząca  od  zamawiającego.  Zamawiający  niezasadnie  postawił  wymóg  doręczania 

korespondencji przychodzącej do zamawiającego (nadawanej przez prywatnych nadawców, 

jak  i  przez  innych  zamawiających)  w  ściśle  określonych  godzinach  każdego  dnia.  Każde 

ponadstandardowe 

wymaganie 

dotyczące 

godzin 

doręczenia 

korespondencji 

do 

zamawiającego  powoduje  konieczność  dostosowania  całej  sieci  logistycznej  danego 

operatora  poprzez  zmiany  logistyczno  -  organizacyjne,  co  niejednokrotnie  może  być 

niemożliwe. Każda przesyłka wysyłana z dowolnego miejsca w kraju, co do zasady najpierw 

trafia  do  najbliższego  węzła  ekspedycyjno  -  rozdzielczego,  skąd  transportowana  jest  w 

odpowiednim  kierunku  razem  z  innymi  przesyłkami  tam  kierowanymi.  Następnie  jest 

rozdzielana  na  poszczególne  placówki  i  przekazywana  doręczycielom,  którzy  doręczają 

przesyłki na danym terenie w określonej kolejności. Zmiana godzin doręczenia zaburzałaby 

pracę sieci logistycznej na całym terenie. Wobec powyższego określanie konkretnych godzin 

doręczania przesyłek nadchodzących do zamawiającego stanowi naruszenie przepisów Pzp. 

Odnośnie zarzutu określonego w punkcie 4 odwołujący podniósł m.in., iż obowiązek 

posiadania  placówek  wskazanych  do  realizacji  przedmiotu  zamówienia  zlokalizowanych  w 

odległości  (mierzonej  w  linii  prostej)  nie  większej  niż  10  km  od  siedziby  lokalizacji 

zamawiającego  tam  wskazanych,  przy  czym  placówki  nadawczo/odbiorcze  powinny  być  w 

miejscach,  w  których  zamawiający  wymaga  dwóch  placówek,  jedna  powinna  być  czynna 

minimum  do  godziny  24.00,  ma  charakter  nieproporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  i 

dyskryminujący  wykonawców,  którzy  dysponują  takimi  placówkami,  ale  czynnymi  nieco 

krócej  i  zlokalizowanymi  dalej.  Taki  wymóg  jest  nadmierny.  Lokalizacji  zamawiającego  jest 

około  220,  niejednokrotnie  w  mniejszych  miastach.  Pozostawienie  wymogu  może 

doprowadzić  do  sytuacji,  że  wykonawcy  będą  oferować  placówki,  a  właściwie  stanowiska 

pocztowe  w  sklepach  całodobowych,  aptekach  itp.,  co  dyskryminuje  wykonawcę 

dysponującego siecią placówek typowo pocztowych. Postanowienia SIWZ w tym zakresie są 

więc są wadliwe i niekonkurencyjne, utrudniają złożenie prawidłowej i zgodnej z przepisami 

Pzp  oferty.  Dlatego  postawienie  ww.  wymogu,  jest  nadmierne  i  niepotrzebne,  a  przy  tym 

rażąco narusza zasady uczciwej konkurencji, gdyż eliminuje z udziału w postępowaniu tych 

wykonawców,  którzy  są  w  stanie  należycie  wykonać  zamówienia.  Opis  przedmiotu 

zamówienia  powinien  umożliwiać  oferentom  jednakowy  dostęp  do  zamówienia  i  nie  może 

powodować nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień publicznych na konkurencję. 

Dodatkowo,  żądanie  konkretnej  odległości  oraz  godzin  funkcjonowania  placówek  nie  jest  w 

ż

aden  sposób  uzasadnione  potrzebami  zamawiającego,  w  szczególności  w  zakresie 

mniejszych miejscowości. Ww. wymóg należy uznać za warunek nadmierny, który ogranicza 

dostęp do zamówienia odwołującemu, który dysponuje tożsamą liczbą placówek z pewnym 

ograniczeniem  w  zakresie  jedynie  kilku  placówek.  Wymóg  taki  prowadzi  zatem  do 

ograniczenia  uczciwej  konkurencji,  co  stanowi  naruszenie  art.  29  ust.  1  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych. 

Odnośnie  zarzutu  określonego  w  punkcie  5  odwołujący  podniósł  m.in.,  iż 

zamawiający  przewiduje  przeprowadzenie  audytów  na  każde  jego  żądanie,  nie  podając  na 

czym  dokładnie  taki  audyt  miałby  polegać.  Nie  wiadomo  dokładnie,  jakich  informacji,  które 

byłyby  związane  z  wykonywaniem  umowy,  będzie  żądał  zamawiający  oraz  jakie  czynności 

przeprowadzi.  Postanowienie  to  wprowadza  rażącą  nierównowagę  pozycji  stron  umowy. 

Dodatkowe  uprawnienie  zamawiającego  przeprowadzenia  audytu  na  każde  wezwanie 

powoduje,  że  wykonawca,  nie  będzie  w  stanie  przygotować  się  do  kontroli,  nie  wiedząc 

równocześnie  co  będzie  jej  przedmiotem.  Zamawiający  nie  ma  odpowiedniej  wiedzy  i 

doświadczenia,  aby  przeprowadzić  audyt  prawidłowości  wykonywania  usług  pocztowych. 

Jeśli  będzie  uważał,  że  usługa  została  nieprawidłowo  wykonana,  może  zawsze  złożyć 

reklamację. Audyt mógłby naruszać tajemnicę korespondencji innych nadawców i adresatów 

oraz  tajemnice  przedsiębiorstwa  Poczty  Polskiej.  Nie  określono  również  skutków  audytu  i 

możliwości jego weryfikacji przez niezależnych ekspertów z dziedziny prawa pocztowego. 

Odnośnie  zarzutu  określonego  w  punkcie  6  odwołujący  podniósł  m.in.,  iż  krajowy 

ustawodawca 

określając 

wymogi 

dotyczące 

operatora 

wyznaczonego 

wskazuje 

jednocześnie warunki świadczenia usług pocztowych, które zapewniają określoną jakość. W 

niniejszym  postępowaniu  zamawiający  formułując  warunek  dotyczący  funkcjonowania 

placówek  w  soboty,  który  jest  zdecydowanie  surowszy  od  warunku  przewidzianego  w 

rozporządzeniu  wobec  operatora  wyznaczonego,  co  narusza  zasadę  proporcjonalności 

warunków postępowania. Określony warunek ogranicza konkurencję w postępowaniu, a tym 

samym  stanowią  warunek  nadmierny  i  nieproporcjonalny.  Ponadto,  każde  dodatkowe, 

niewystępujące  dotychczas,  żądanie  dot.  otwarcia  placówek  powoduje  konieczność 

dostosowania całej sieci placówek danego operatora, jest kosztowne i w rezultacie wpływają 

niekorzystnie na cenę oferty. 

Odnośnie  zarzutu  określonego  w  punkcie  II  (Warunek  udziału  w  postępowaniu 

określony  w  sposób  niezgodny  z  art.  22  ust.  1  pt  1  w  zw.  z  art.  23  ust.  3  ustawy  Pzp) 

odwołujący  podniósł  m.in.,  iż  możliwość  wspólnego  ubiegania  się  o  realizację  zamówienia 

publicznego wynika wprost z art. 23 ustawy Pzp. Przepis ten zezwala  wykonawcom, którzy 

samodzielnie nie spełniają warunków udziału w postępowaniu lub nie dysponują potencjałem 

gwarantującym  rzetelną  realizację  umowy  na  udział  w  postępowaniach  poprzez  łączenie 

odpowiednich  zasobów  członków  konsorcjum.  Ponadto,  art.  23  ust.  3  ustawy  Pzp 

wprowadza  nakaz  odpowiedniego  stosowania  wobec  wykonawców  wspólnie  ubiegających 

się  o  zamówienie  przepisów  o  wykonawcy.  Oznacza,  że  art.  22  ust.  1  pkt  1-4  ustawy  Pzp 

winny być stosowane do konsorcjum nie w sposób bardziej rygorystyczny, niż do wykonawcy 

samodzielnie  ubiegającego  się  o  zamówienie.  Tylko  i  wyłącznie  w  sytuacjach,  w  których 

realizacja całości zamówienia będzie wymagała posiadania uprawnień i wszyscy uczestnicy 

konsorcjum  będą  zaangażowani  w  wykonywanie  takiego  zamówienia,  warunek  udziału  w 

tym  zakresie  będzie  musiał  być  spełniony  przez  wszystkich  uczestników  konsorcjum. 

Dotyczy  to  przypadków,  gdy  przedmiot  zamówienia  ma  charakter  jednorodny  i  obejmuje 

swoim  zakresem  wyłącznie  działalność  wymagającą  uzyskanie  odpowiedniego  zezwolenie, 

licencji czy koncesji. Przedmiot zamówienia, obejmuje prócz świadczenia usług pocztowych, 

wykorzystanie  internetowej  platformy  elektronicznej.  Nie  każdy  operator  pocztowy  musi 

posiadać kwalifikacje do wykonania odpowiedniej platformy informatycznej. W takiej sytuacji 

może  przystąpić  do  postępowania  wspólnie  z  wykonawcą  z  branży  informatycznej,  który 

będzie  faktycznie  realizował  część  zamówienia  jedynie  w  zakresie  platformy,  nie  będzie 

natomiast świadczył usług pocztowych, a co za tym idzie nie musi posiadać wpisu do rejestru 

operatorów  pocztowych.  Reasumując  podniósł,  iż  w  przypadku  gdy  przedmiot  zamówienia 

nie ma charakteru jednorodnego, a przedmiot zamówienia prócz usług pocztowych obejmuje 

wykorzystanie  platformy  elektronicznej,  to  niezasadne  jest  wymaganie  od  każdego  członka 

konsorcjum, który planuje realizować zamówienie, posiadania wpisu do rejestru działalności 

regulowanej.   

Odnośnie zarzutu określonego w punkcie III (Określenie sposobu weryfikacji kryteriów 

oceny  ofert  w  sposób  naruszający  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców)  odwołujący  podniósł  m.in.,  iż  kryterium  społeczne  zostało  zdefiniowane  jako 

liczba  zatrudnionych pracowników na podstawie umowy o pracę w pełnym wymiarze czasu 

pracy  przy  wykonywaniu  czynności  w  zakresie  przyjmowania,  transportowania,  doręczania, 

sortowania  i  wydawania  przesyłek  pocztowych  (m.in.:  doręczyciele  -  listonosze,  osoby 

wydające  korespondencję)  z  uwzględnieniem  personelu  podwykonawców.  Kryterium  to 

będzie  oceniane  na  podstawie  oświadczenia Wykonawcy  złożonego  w  formularzu  oferty,  w 

którym określi liczbę osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę w pełnym wymiarze 

czasu  pracy,  którym  zostanie  powierzona  realizacja  przedmiotu  zamówienia  w  zakresie 

przyjmowania,  transportowania,  doręczania,  sortowania  i  wydawania  przesyłek  pocztowych 

(m.in.:  doręczyciele  -  listonosze,  osoby  wydające  korespondencję),  z  uwzględnieniem 

personelu  wszystkich  podwykonawców.  Żądanie  dokonania  podziału  sumy  liczby  etatów 

poszczególnych  Zamawiających  jest  wymogiem  nadmiernym  i  niepotrzebnym  do  oceny 

kryterium  społecznego.  Tym  bardziej,  że  przedmiotem  zamówienia  jest  świadczenie  usług 

pocztowych  na  terenie  całego  kraju,  a  nie  przykładowo  roboty  budowlane,  gdzie  można 

faktycznie wykazać liczbę osób dedykowaną do pracy na konkretnym obiekcie budowlanym. 

Odnośnie  zarzutu  określonego  w  punkcie  IV  (Wprowadzenie  do  wzoru  umowy 

zapisów  naruszających  bezwzględnie  obowiązujące  przepisy  prawa,  nakładające  kary 

umowne  za  okoliczności  niezależne  od  wykonawcy,  kary  w  wysokości  niewspółmiernej  do 

wagi  naruszenia  oraz  dające  nieuzasadnioną  przewagę  zamawiającemu)  odwołujący 

podniósł m.in., iż 

 Pkt 1    

Art.  87  ust.  1  Prawa  pocztowego  wskazuje  bowiem,  iż  do  odpowiedzialności  operatorów 

pocztowych za niewykonanie lub nienależyte wykonanie usługi pocztowej stosuje się ustawę 

z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. W 

ś

wietle  rzeczonego  przepisu,  odejście  od  zasad  odpowiedzialności  określonych  w  Prawie 

pocztowym,  jest  dopuszczalne  wyłącznie  w  przypadkach  kwalifikowanych,  związanych  ze 

znacznie  wyższym  stopniem  nieprawidłowości  po  stronie  operatora  pocztowego,  niż 

przewidują to Istotne Postanowienia Umowy. Tylko wówczas dopuszczalne jest przejście na 

ogólne  zasady  odpowiedzialności  i  -  przykładowo  -  określenie  odrębnych  kar  umownych  w 

umowie  o  świadczenie  usług  pocztowych.  Innymi  słowy  odpowiedzialność  operatora 

pocztowego,  co  do  zasady  ograniczona  jest  do  okoliczności  i  wysokości  określonej  w 

dalszych  przepisach  tej  ustawy  (tj.  w  art.  88  i  89  Prawa  Pocztowego).  Jedyny  wyjątek, 

determinujący  konieczność  ponoszenia  odpowiedzialności  w  wysokości  przewyższającej 

limity określone w art. 88 i 89 Prawa Pocztowego, związany jest ze ziszczeniem się jednej z 

okoliczności  wymienionych  w  art.  87  ust.  5  Prawa  pocztowego.  Tylko  wtedy 

odpowiedzialność  operatora  pocztowego  może  przewyższać  zakres  i  wysokość 

odpowiedzialności wynikającej z samej tej ustawy. 

 Pkt 2 

Kary  umowne  wskazane  w  poszczególnych  podpunktach  §  8  Wzoru  umowy  naruszają 

wskazane w petitum przepisy, z przyczyn opisanych poniżej. 

A. 

Zamawiający  jest  uprawniony  do  żądania  zapłaty  przez  Wykonawcę  kary  umownej  w 

przypadku zwłoki w odbiorze przesyłek pocztowych od zamawiającego - w wysokości 1.000 

(słownie:  jeden  tysiąc)  złotych  za  każdy  rozpoczęty  dzień  zwłoki  w  ich  odbiorze.  Umowa 

między  zamawiającym  a  wykonawcą  winna  zmierzać  do  zabezpieczenia  interesów  obu 

stron,  a  kara  umowna  nie  może  prowadzić  do  nieuzasadnionego  wzbogacenia  po  stronie 

zamawiającego,  ponieważ  jej  celem  jest  dyscyplinowanie  stron  do  prawidłowego  i 

terminowego  wywiązywania  się  z  przyjętych  na  siebie  obowiązków  umownych.  Oczywiście 

zamawiającemu  przysługuje  uprawnienie  żądania  od  wykonawcy,  aby  zawarł  z  nim  umowę 

w  sprawie  zamówienia  publicznego  na  takich  warunkach,  jakie  zostały  określone  w  SIWZ. 

Aczkolwiek  zamawiający  nie  może  dowolnie  formułować  postanowień  w  zakresie  kar 

umownych, jeżeli wykraczają poza unormowanie art. 353¹ k.c.. Zgodnie z ogólnymi zasadami 

prawa cywilnego, do których w przypadku regulacji dotyczących umowy odwołuje się ustawa 

Pzp, nie można prawa podmiotowego nadużywać. 

B. 

Zamawiający  jest  uprawniony  do  żądania  zapłaty  przez  Wykonawcę  kary  umownej  w 

przypadku  nieuzasadnionego  zwrotu,  przygotowanych  przez  Zamawiającego  do  nadania 

przesyłek  pocztowych  -  w  wysokości  1.000  (słownie:  jeden  tysiąc)  złotych  za  każdy 

przypadek  nieuzasadnionego  zwrotu  (zwrot  dotyczy  zarówno  pojedynczej  przesyłki 

pocztowej jak i jej części bądź całości partii przekazanych do nadania w danym dniu). 

Zamawiający,  zgodnie  z  §  3  ust.  1  Wzoru  umowy,  zobowiązuje  się  do  przygotowania 

przesyłek pocztowych do nadania w formie odpowiadającej wymaganiom dla danego rodzaju 

przesyłek  pocztowych,  w  stanie  uporządkowanym  oraz  do  sporządzenia  dla  nich 

elektronicznej książki  nadawczej  przy  wykorzystaniu  Platformy.  Często  zwroty  przesyłek  do 

nadawcy  wynikają  z  nieprawidłowego  zaadresowania,  błędu  w  nazwie  adresata  lub  w 

adresie.  Zatem,  wykonawca  nie  może  odpowiadać  i  ponosić  negatywnych  konsekwencji 

związanych z nieprawidłowym przygotowaniem do nadania przesyłek. Ponadto, zamawiający 

nie  zdefiniował  co  rozumie  pod  pojęciem  „nieuzasadnionego  zwrotu”,  ani  nie  wymienił 

enumeratywnie  katalogu  przesłanek  uzasadniających  zwrot.  Ww.  sformułowanie  jest 

niewątpliwie niejednoznaczne i niewyczerpujące. 

C. 

Odwołujący  zwraca  uwagę,  że  brak  definicji  „zawieszenia  funkcjonowania  Platformy” 

uniemożliwia  ustalenie  faktycznych  przypadków  możliwości  naliczenia  kary.  Ponadto,  z 

Platformy  korzystać  będzie  zarówno  operator  pocztowy  jak  i  zamawiający.  Dodatkowo,  nie 

sposób  uznać,  że  do  prawidłowego  funkcjonowania  Zamawiającego  niezbędne  jest  aby 

platforma pracowała w trybie ciągłym. 

Na  uwagę  zasługuje  również,  że  w  przypadku  okresowego  zawieszenia  funkcjonowania 

Platformy  trwającego  dłużej  niż  2  godziny  Zamawiający  nie  określił  żadnej  przesłanki 

uniemożliwiającej  nadanie  przesyłek  pocztowych,  zatem  zawieszenie  funkcjonowania  bez 

skutku dla nadawania stanowi faktycznego zawieszenia. Przez zawieszenie należy rozumieć 

tylko takie niedziałanie systemu, które uniemożliwia nadawanie przesyłek. 

Nieproporcjonalna  jest  też  wartość  poszczególnych  kar,  gdyż  w  przypadku  zawieszenia 

niepowodującego żadnego skutku (trwającego dłużej niż 2 godziny) zamawiający żąda kary 

w  wysokości  1.000  zł  za  każde  2  godziny,  podczas  gdy  za  zawieszenie  uniemożliwiające 

nadanie  przesyłek  (trwające  dłużej  niż  48  godzin)  zamawiający  żąda  kary  w  wysokości 

10.000  zł,  co  oznacza,  że  godzina  zawieszenia  platformy  uniemożliwiającego  nadawanie 

kosztuje  208  zł,  a  dwie  godziny  416  zł.  Czyli  zamawiający  przewidział  surowszą  karę  w 

sytuacji  zawieszenie  funkcjonowania  platformy  bez  skutku  dla  nadawania  przesyłek  niż  w 

przypadku zawieszenia uniemożliwiającego nadanie. 

D. 

Z  uwagi  na  fakt,  że  termin  realizacji  zamówienia  jest  dość  długi  i  wynosi  24  miesiące  oraz 

mając  na  względzie  zmieniający  się  bardzo  dynamicznie  rynek  usług  pocztowych,  a  także 

ewentualne  zmiany  logistyczno-organizacyjne  każdego  wykonawcy  kara  umowna  w 

wysokości 300 zł  za każdy etat poniżej poziomu określonego w umowie  jest zdecydowanie 

wygórowana. Ponadto, winna być nakładana z poziomu spółki matki, tj. PGE Polska Grupa 

Energetyczna  SA,  ponieważ  nie  da  się  podzielić  etatów  na  poszczególne  jednostki 

zamawiającego  z  uwagi  na  charakter  świadczonych  usług,  specyfikę  oraz  rodzaj 

zamówienia. 

E. 

Zgodnie  z  §  9  ust.  2  zamawiający  ma  prawo  rozwiązania  Umowy  bez  zachowania  okresu 

wypowiedzenia w przypadku: 

1)  gdy  wykonawca  nie  dotrzymuje  warunków  Umowy,  po  uprzednim  wezwaniu 

wykonawcy  do  świadczenia  usług  zgodnie  z  Umową  oraz  obowiązującymi 

przepisami, 

2)  gdy  wykonawca  otrzyma  decyzję  wydaną  przez  Prezesa  Urzędu  Komunikacji 

Elektronicznej  o  zakazie  wykonywania  działalności  pocztowej  objętej  wpisem  do 

rejestru, 

3)  wszczęcia  postępowania  sądowego  przeciw  wykonawcy  w  związku  z  naruszeniem 

ochrony danych osobowych, 

4)  zmian  w  obowiązujących  przepisach  prawa  regulujących  działalność  wykonawcy, 

których  wejście  w  życie  uniemożliwi  realizację  usług  pocztowych  na  warunkach 

określonych niniejszą Umową, 

5)  5  -  krotnego  opóźnienia  w  realizacji  usługi  polegającej  na  odbiorze  przesyłek 

pocztowych  z  miejsc  wskazanych  przez  zamawiającego  w  okresie  rozliczeniowym 

liczonego łącznie dla wszystkich lokalizacji zamawiającego, 

6)  2%  zagubionych,  zniszczonych  lub  uszkodzonych  przesyłek  pocztowych  w 

miesięcznym  okresie  rozliczeniowym  liczonych  łącznie  dla  wszystkich  lokalizacji 

zamawiającego, 

7)  2 - krotnej niedostępność placówki nadawczo - odbiorczej wykonawcy w miesięcznym 

okresie rozliczeniowym w danej lokalizacji zamawiającego, 

8)  niespełnianie  przez  placówki  nadawczo  -  odbiorcze  wykonawcy  (w  tym  miejsca 

odbioru przesyłek pocztowych awizowanych), wszystkich warunków określonych § 3 

ust. 10 Umowy,  

9)  nadanie  przesyłek  pocztowych,  w  placówce  nadawczej  wykonawcy  lub  operatora 

wyznaczonego w rozumieniu Prawa pocztowego, w innym dniu niż w dniu odbioru od 

zamawiającego. 

Zamawiający  w  dniu  10  maja  2016  r.  dokonał  zmiany  ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz 

zmiany postanowień SIWZ. 

Pismem z dnia 13 maja 2016 r. odwołujący cofnął zarzuty określone w punktach: I.1 

(stosowanie przepisów k.p.c., k.p.k.), I.4 (odpowiednia liczba placówek spełniająca warunki 

dotyczące lokalizacji oraz godzin otwarcia), I.5 (audyt kontrolny), I.6 (nieuwzględnienie sobót 

w  godzinach  otwarcia  placówek)  i  II  (warunek  dotyczący  konsorcjum)  uzasadnienia 

odwołania. 

Na  posiedzeniu  w  dniu  17  maja  2016  r.  odwołujący  cofnął  zarzuty  określone  w 

punktach: I.2 (graniczna godzina nadania), I.3 (godzina dostarczania przesyłek), IV. A, B, C, 

E (kary umowne) uzasadnienia odwołania. 

Wobec  powyższego  do  rozpoznania  przez  Izbę  pozostały:  zarzut  określony  w 

punkcie  III  (określenie  sposobu  weryfikacji  kryteriów  oceny  ofert)  oraz  punkt  IV  D  (kary 

umowne w przypadku stwierdzenia naruszenia § 3 ust. 11 wzoru umowy). 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  w  tym  treść  ogłoszenia  o  zamówieniu,  treść  SIWZ,  jak 

również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  Stron  złożone  podczas 

rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co następuje: 

Izba  nie  znalazła  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  w  związku  z  tym,  iż  nie  została 

wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie 

odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono 

przesłanki  istnienia  interesu  odwołującego  w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia  oraz 

możliwości  poniesienia  szkody  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów 

art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.  

Mając  na  uwadze  powyższe  skład  orzekający  Izby  merytorycznie  rozpoznał  złożone 

odwołanie, uznając, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Zarzut dotyczący określenia sposobu weryfikacji kryteriów oceny ofert nie potwierdził 

się. 

Izba  ustaliła,  iż  zamawiający  w  punkcie  13.13  SIWZ  podał,  iż  „w  Formularzu  Oferty 

Wykonawca  jest  zobowiązany  m.in.  wskazać  liczbę  osób  zatrudnionych  na  podstawie 

umowy  o  pracę  w  pełnym  wymiarze  czasu  pracy,  którym  zostanie  powierzona  realizacja 

przedmiotu  zamówienia.  Liczba  ta  będzie  podstawą  do  oceny  w  Kryterium  społecznym. 

Jednocześnie Zamawiający wymaga aby w Formularzu Oferty Wykonawca dokonał podziału 

sumy liczby etatów na poszczególnych Zamawiających. Podział ten ma charakter wyłącznie 

poglądowy i będzie mógł ulec zmianie na etapie podpisywania Umowy, z zastrzeżeniem, że 

suma  etatów,  która  stanowi  podstawę  oceny  w  Kryterium  Społecznym  nie  ulegnie 

zmniejszeniu. Wzór Umowy zawiera odpowiednie zapisy dotyczące utrzymania oferowanego 

poziomu zatrudnia.". 

Nadto w rozdziale 16 SIWZ „Opis kryteriów, którymi organizator postępowania będzie 

się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny 

ofert”  zamawiający  wskazał,  że  wybierze  ofertę,  kierując  się  m.in.  kryterium  społecznym  o 

wadze  20%.  „Kryterium  społeczne,  tj.  liczba  zatrudnionych  pracowników  na  podstawie 

umowy  o  pracę  w  pełnym  wymiarze  czasu  pracy  przy  wykonywaniu  czynności  w  zakresie 

przyjmowania,  transportowania,  doręczania,  sortowania  i  wydawania  przesyłek  pocztowych 

(m.in.:  doręczyciele  –  listonosze,  osoby  wydające  korespondencję)  z  uwzględnieniem 

personelu podwykonawców. 

UWAGA: 

Kryterium  to  będzie  oceniane  na  podstawie  oświadczenia  Wykonawcy  złożonego  w 

formularzu  oferty,  w  którym  określi  on  liczbę  osób  zatrudnionych  na  podstawie  umowy  o 

pracę  w  pełnym  wymiarze  czasu  pracy,  którym  zostanie  powierzona  realizacja  przedmiotu 

zamówienia w zakresie przyjmowania, transportowania, doręczania, sortowania i wydawania 

przesyłek pocztowych (m.in.: doręczyciele – listonosze, osoby wydające korespondencję), z 

uwzględnieniem personelu wszystkich podwykonawców.”. 

  § 3 ust. 11 projektu umowy zawierał następującą treść „Wykonawca zobowiązuje się 

do  utrzymania  zatrudnienia  na  poziomie  (…)  (liczba  etatów)  osób  przez  cały  okres 

obowiązywania Umowy”. 

  Zamawiający  w  dniu  10  maja  2016  r.  dokonał  zmiany  ogłoszenia  o  zamówieniu, 

jednocześnie  odpowiadając  na  pytania  wykonawców  do  SIWZ  oraz,  dokonując  zmian  do 

SIWZ. 

  Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: 

  Przepis  art.  91  ust.  2  ustawy  Pzp  stanowi,  iż  „kryteriami  oceny  ofert  są  cena  albo 

cena  i  inne  kryteria  odnoszące  się  do  przedmiotu  zamówienia,  w  szczególności  jakość, 

funkcjonalność,  parametry  techniczne,  aspekty  środowiskowe,  społeczne,  innowacyjne, 

serwis, termin wykonania zamówienia oraz koszty eksploatacji”. Jako jedno z przykładowych 

kryteriów  oceny  ofert  wskazano  w  nim  kryterium  społeczne,  które  w  tym  postępowaniu 

stanowi  jedno  z  kryteriów  oceny  ofert  o  wadze  20%.  Kryterium  społeczne  jest  to  więc 

kryterium, które mógł wprowadzić i wprowadził zamawiający. Zasadności wprowadzenia tego 

kryterium  nie  kwestionował  także  odwołujący.  Kwestionował  on  jedynie  –  jak  podkreślał  na 

rozprawie  -  żądanie  podziału  sumy  liczby  etatów  na  poszczególnych  zamawiających, 

twierdząc,  iż  jest  to  wymóg  nadmierny  i  niepotrzebny  do  oceny  tego  kryterium.  Nie  podał 

jednak,  jaki  konkretnie  przepis,  bądź  też,  jaka  czynność  zamawiającego  jest  przez  niego 

kwestionowana. Poza stwierdzeniem, że nie można wskazać liczby osób dedykowanych do 

wykonywania  czynności  dla  potrzeb  tego  postępowania  z  uwagi  na  to,  że  każdy  z 

pracowników  wykonuje  szereg  zadań  na  rzecz  różnych  podmiotów,  nie  podał  żadnych 

racjonalnych  argumentów,  które  świadczyłyby  o  zasadności  proponowanych  zmian.  Nie 

podał ich także w piśmie z dnia 13 maja 2016 r. Zamawiający jednoznacznie wskazał, w jaki 

sposób  będzie  dokonywał  oceny  w  ramach  tego  kryterium  -  będzie  oceniał  łączną  liczbę 

zatrudnionych  pracowników  na  podstawie  umowy  o  pracę  w  pełnym  wymiarze  czasu  pracy 

przy  wykonywaniu  czynności  objętych  zamówieniem  z  uwzględnieniem  personelu 

podwykonawców.  Wobec  tego  w  działaniu  zamawiającego  nie  można  stwierdzić 

jakichkolwiek  uchybień.  To  dopiero  modyfikacja  SIWZ  w  sposób  wskazany  przez 

odwołującego  doprowadziłaby  do  utraty  znaczenia  tego  kryterium,  skutkując  jednocześnie 

możliwością  podawania  przez  wykonawców  dowolnych  i  przypadkowych  danych 

dotyczących  zatrudnionego  personelu,  nie  znajdujących  przy  tym  odzwierciedlenia  w 

rzeczywistości.  Tymczasem  celem  tego  kryterium  nie  było  tylko  mechaniczne  przyznanie 

punktów w ramach tego kryterium (kryterium społecznego), ale – jak podniósł zamawiający - 

promowanie wykonawców, którzy zatrudniają pracowników na umowę o pracę i zapewniają 

przez  to  wyższą  jakość  świadczenia  usług  poprzez  mniejszą  fluktuację  osób 

odpowiedzialnych  za  realizację  zamówienia.  Zamawiający,  niewątpliwie  wychodząc 

naprzeciw  odwołującemu,  mimo  jednoznacznego  brzmienia  postanowień  SIWZ,  w  dniu  10 

maja  2016  r.  dokonał  zmiany  ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  odpowiedział  na  pytania 

wykonawców i dokonał zmiany SIWZ (pismem z dnia 10 maja 2016 r.), wyjaśniając wszelkie 

wątpliwości  podnoszone  przez  odwołującego  a  związane  z  podziałem  sumy  liczby 

zadeklarowanych  etatów  na  poszczególnych  zamawiających.  Dlatego  też  Izba  uznała,  że 

zarzut ten nie potwierdził się. 

Zarzut  dotyczący  wprowadzenia  do  wzoru  umowy  zapisów  naruszających 

bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, nakładające kary umowne za okoliczności 

niezależne  od  wykonawcy,  kary  w  wysokości  niewspółmiernej  do  wagi  naruszenia 

oraz dające nieuzasadnioną przewagę zamawiającego określenia sposobu weryfikacji 

kryteriów  oceny  ofert  (żądania  zapłaty  przez  wykonawcę  kary  umownej  w  przypadku 

stwierdzenia naruszenia § 3 ust. 11 umowy) nie potwierdził się. 

Izba ustaliła, iż zamawiający w § 8 ust. 3 pkt 5 wzoru umowy zamieścił następującą 

treść „w przypadku stwierdzenia naruszenia zobowiązania z § 3 ust. 11 Umowy, w wysokości 

300  (słownie:  trzysta)  złotych  za  każdy  etat  poniżej  poziomu  określonego  w  Umowie.  Kara 

może być naliczana za każdy miesiąc, w którym Wykonawca nie dotrzyma zobowiązania  w 

zakresie poziomu zatrudnienia”. 

Zamawiający  w  dniu  10  maja  2016  r.  dokonał  modyfikacji  SIWZ  i  §  8  ust.  3  pkt  5 

wzoru  umowy  otrzymał  następującą  treść:  „w  przypadku  stwierdzenia  naruszenia 

zobowiązania  z  §  3  ust.  11  Umowy,  w  wysokości  150  (słownie:  sto  pięćdziesiąt)  złotych  za 

każdy  pełny  etat  poniżej  poziomu  określonego  w  Umowie.  Kara  może  być  naliczana  za 

każdy  miesiąc,  w  którym  Wykonawca  nie  dotrzyma  zobowiązania  w  zakresie  poziomu 

zatrudnienia”.  Nadto  dokonał  modyfikacji  §  3  ust.  11  wzoru  umowy  w  sposób  następujący 

„Wykonawca zobowiązuje się do utrzymania zatrudnienia na poziomie nie niższym niż 95% 

zadeklarowanej  w  Ofercie  Wykonawcy  liczby  etatów  (tj.  należy  wpisać  liczbę  etatów 

odpowiadającą poziomowi 95% liczby etatów zadeklarowanej w Ofercie Wykonawcy) przez 

cały okres obowiązywania Umowy”. 

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: 

Odwołujący nie kwestionował w treści odwołania zasadności naliczenia kar umownych, 

a  jedynie  ich  wysokość.  Złożył  przy  tym  alternatywny  wniosek,  żądając  usunięcia  kary 

umownej określonej w § 8 ust. 3 pkt 5 wzoru umowy ewentualnie zmniejszenia jej wysokości 

do 50, 00 zł za każdy miesiąc, w którym liczba etatów jest mniejsza o 5% od liczby etatów 

określonej w umowie. Odpowiadając na powyższe zamawiający dokonał modyfikacji § 3 ust. 

11  wzoru  umowy  w  sposób  oczekiwany  przez  odwołującego, jak również  obniżył  wysokość 

kary umownej do 150,00 zł do wysokości niższej niż zawarta we wzorze umowy, ale wyższej 

niż  kwota  wskazana  w  żądaniu  odwołującego  (50,00  zł).  Kwota  wskazana  przez 

odwołującego – jak słusznie podniósł zamawiający – nie stanowiłaby odpowiedniej sankcji w 

zakresie  dotrzymania  warunków  zatrudnienia,  a  wprowadzone  kryterium  nie  spełniłoby 

postawionej  mu  funkcji.  Kwota  ta  jest  adekwatna  do  naruszenia  zobowiązania  wykonawcy. 

Ma stanowić dolegliwość i nie być jedynie nic nie znaczącym stwierdzeniem w treści umowy. 

Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten także się nie potwierdził. 

 Izba  nie  stwierdziła  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp 

wskazanych przez odwołującego w treści wniesionego odwołania.  

Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji. 

Izba  w  poczet  materiału  dowodowego  zaliczyła  dokumentację  przedmiotowego 

postępowania  oraz  dokumenty  złożone  na  rozprawie,  uznając  je  za  stanowiska  je 

składających. 

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5 

ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania  (tj.:  Dz.  U.  z  2010  r.,  Nr  113,  poz.  759  z  późn.  zm.),  tj.  stosownie  do  wyniku 

postępowania. 

Przewodniczący:      ……….………