KIO 716/16 WYROK dnia 22 lipca 2016 r.

Sygn. akt:  

KIO 716/16 

WYROK 

z dnia 22 lipca 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Marek Szafraniec 

Protokolant:             Wojciech Świdwa 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 13 maja oraz 20 lipca 2016 r. w Warszawie odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  29  kwietnia  2016  r.  

przez wykonawcę: 

M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Mirex M. K. 

w  Markach  (05-270),  ul.  Maksymiliana  Małachowskiego  4  lok.  25  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez  zamawiającego: 

Instytut  Biologii  Doświadczalnej  im.  Marcelego 

Nenckiego 

PAN 

w 

Warszawie 

ul. Pasteura 3 

przy  udziale  wykonawcy: 

A.  D.  prowadzącej  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

DENBUD 

Przedsiębiorstwo 

Budowlano-Remontowe 

A. 

D.  

w  Warszawie  (03-984),  ul.  Okulickiego  11/7  zgłaszającej  swoje  przystąpienie  

do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu:  Instytutowi  Biologii 

Doświadczalnej  im.  Marcelego  Nenckiego  PAN  w  Warszawie  unieważnienie 

czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  w  zakresie  części  nr  1  zamówienia,  

a  także  czynności  wykluczenia  wykonawcy  M.  K.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą 

pod 

firmą 

Mirex 

M. 

K.  

w  Markach  z  udziału  w  postępowaniu,  a  następnie,  w  ramach  tej  części 

zamówienia,  powtórzenie  czynności  oceny  spełniania  przez  wykonawców 

warunków  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  oraz  badania  i 

oceny ofert, 

kosztami  postępowania  obciąża  zamawiającego: 

Instytut  Biologii  Doświadczalnej 

im. Marcelego Nenckiego PAN w Warszawie i: 

2.1.   zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

10  000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę: 

M.  K. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Mirex  M.  K.  w  Markach 

tytułem wpisu od odwołania,

2.2.   zasądza  od  zamawiającego: 

Instytutu  Biologii  Doświadczalnej  im.  Marcelego 

Nenckiego  PAN  w  Warszawie  na  rzecz  wykonawcy:  M.  K.  prowadzącego 

działalność gospodarczą pod firmą Mirex M. K. w Markach kwotę 10 000 zł 00 

gr  (słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  stanowiącą koszty  postępowania 

odwoławczego i obejmującą wpis od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  

do Sądu Okręgowego 

w Warszawie. 

Przewodniczący:      …………………………… 

Sygn. akt:  

KIO 716/16 

U z a s a d n i e n i e 

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  prowadzone  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

na  realizację  zadania:  „Prace  remontowo-budowlane  w  budynkach  Instytutu  Biologii 

Doświadczalnej  im.  M.  Nenckiego  PAN  w  Warszawie  z  podziałem  na  3  części”  zostało 

wszczęte  przez  Instytut  Biologii  Doświadczalnej  im.  Marcelego  Nenckiego  PAN  

w  Warszawie,  zwany  dalej  Zamawiającym.  Ustalona  przez  Zamawiającego  wartość 

zamówienia, zgodnie z  informacją zawartą  w doręczonym przez Zamawiającego Prezesowi 

Izby  piśmie  z  dnia  5  maja  2016  r.,  nie  przekraczała  kwot  określonych  w  przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164),  zwanej  dalej  ustawą  Pzp.  Ogłoszenie  

o  zamówieniu  zostało  zamieszone  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  (2016-76412)  

w dniu 4 kwietnia 2016 r. 

W  dniu  29  kwietnia  2016  r.  odwołanie  wniósł  wykonawca:  M.  K.  prowadzący  działalność 

gospodarczą pod firmą Mirex M. K. w Markach, zwany dalej Odwołującym. 

Odwołanie  zostało  wniesione  wobec  czynności  wykluczenia  Odwołującego  z  udziału  

w  postępowaniu.  Zdaniem  Odwołującego  Zamawiający  niezgodnie  ze  stanem  faktycznym 

zakwalifikował  oryginał  gwarancji  wadialnej  jako  kopię  tego  dokumentu,  a  w  efekcie  podjął 

decyzję  o  wykluczeniu  go  z  udziału  w  postępowaniu.  Odwołujący  stał  na  stanowisku,  

ż

e  wraz  z  ofertą  złożoną  na  część  pierwszą  zamówienia  przedstawił  Zamawiającemu 

oryginał gwarancji ubezpieczeniowej. 

Mając  to  na  uwadze  wnosił  o  ponowne  rozpatrzenie  złożonych  w  przetargu  ofert  i  podjęcie 

prawidłowej decyzji o wyborze wykonawcy robót. 

W  dniu  2  maja  2016  r.  wykonawca:  A.  D.  prowadząca  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

DENBUD 

Przedsiębiorstwo 

Budowlano-Remontowe 

A. 

D.  

w  Warszawie,  zwana  dalej  Przystępującym,  doręczyła  Prezesowi  Izby  zgłoszenie 

przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.  

Skład  orzekający  Izby  wykluczył  to,  aby  spełniona  została  którakolwiek  z  przesłanek 

odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  stron  oraz  uczestnika  postępowania 

odwoławczego,  na  podstawie  zebranego  materiału  dowodowego,  z  uwzględnieniem 

stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, skład orzekający Izby ustalił i 

zważył, co następuje. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  Odwołującemu,  w  świetle  przepisu  art.  179  

ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo  wniesienia odwołania  w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.  

Izba  postanowiła  zaliczyć  w  poczet  materiału  dowodowego  dokumenty  przekazane  

na wezwanie Prezesa Izby przez Zamawiającego i poświadczone za zgodność z oryginałem. 

Izba  przy  rozstrzyganiu  uwzględniła  również  pochodzące  z  oryginałów  ofert  złożonych  

przez  Odwołującego,  a  udostępnionych  Izbie  przez  Zamawiającego,  gwarancję 

ubezpieczeniową zapłaty wadium nr 38/2016-64/2015/CE stanowiąca 32 stronę oferty (oferty 

nr  5  złożonej  na  część  pierwszą  zamówienia)  złożonej  Odwołującego  oraz  gwarancję 

ubezpieczeniową zapłaty wadium nr 38/2016-64/2015/CE stanowiąca 32 stronę oferty (oferty 

nr  6  złożonej  na  część  trzecią  zamówienia)  złożonej  przez  Odwołującego  i  opisanej  

przez  Odwołującego,  jako  kopia  gwarancji  złożonej  wraz  z  ofertą  na  część  pierwszą 

zamówienia.  Izba  uwzględniła  ponadto  opinię  biegłego  sporządzoną  na  podstawie 

postanowienia Izby z dnia 16 maja 2016 r. 

Mając  na  celu  ocenę  zasadności  zarzutów  podnoszonych  w  odwołaniu  Izba  ustaliła,  

ż

e  zgodnie  z  pkt  II.9.a)  Specyfikacji  Istotnych Warunków  Zamówienia  (SIWZ)  Zamawiający 

dopuścił składanie ofert częściowych. 

Zgodnie z pkt III.1 SIWZ Zamawiający wydzielił trzy części zamówienia. 

W pkt XII.1 SIWZ Zamawiający ustanowił obowiązek wniesienia wadium przez wykonawców 

składających 

swoje 

oferty 

w 

prowadzonym 

przez 

niego 

postępowaniu.  

Zgodnie z pkt XII.3.d) SIWZ jedną z dopuszczalnych form wniesienia wadium była gwarancja 

ubezpieczeniowa. 

Zgodnie  z  pkt  9  protokołu  jedną  z  trzech  ofert  złożonych  Zamawiającemu  na  część  nr  1 

zamówienia 

była 

oferta 

złożona 

przez 

Odwołującego 

(oferta 

oznaczona  

przez  Zamawiającego  jako  oferta  numer  pięć).  Jako  32  stronę  tej  oferty  Odwołujący  złożył 

gwarancję  ubezpieczeniową  zapłaty  wadium  nr  38/2016-64/2015/CE,  w  której  w  pkt  8.4) 

zapisane  zostało,  że  gwarancja  ta  wygasa  w  przypadku,  gdy  nastąpił  zwrot  jej  oryginału  

do Gwaranta. 

Zamawiający uznał, że Odwołujący wraz z ofertą na część nr 1 zamówienia złożył mu kopię 

gwarancji  ubezpieczeniowej,  na  której  został  złożony  w  oryginale  podpis  Odwołującego.  

W  ocenie  Zamawiającego,  w  związku  z  brzmieniem  pkt  8.4)  gwarancji  nie  mógł  on  mieć 

pewności,  czy  wadium  zostało  wniesione,  z  uwagi  na  fakt,  że  nie  został  mu  przekazany 

oryginał dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej – uznał,  że nie będzie on mógł skorzystać  

z  tej  gwarancji,  gdy  jej  oryginał  zostanie  zwrócony  Gwarantowi  przed  upływem  terminu 

związania ofertą. Tak też została przez Zamawiającego uzasadniona decyzja o wykluczeniu 

Odwołującego  z  udziału  w  postępowaniu  na  podstawie  przepisu  art.  24  ust.  2  

pkt  2)  ustawy  Pzp,  o  czym  Zamawiający  poinformował  Odwołującego  pismem  z  dnia  

27 kwietnia 2016 r. 

Wobec powołanych czynności Zamawiającego Odwołujący wniósł odwołanie. 

Izba,  kierując  się  przepisem  art.  192  ust.  7  ustawy  Pzp,  odwołanie  wniesione  

przez Odwołującego rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych i popieranych w toku 

postępowania odwoławczego. 

Skład  orzekający  Izby,  uwzględniając  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy  oraz 

zakres  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu  i  podlegających  kognicji  Izby,  doszedł  

do przekonania, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują oparcie w ustalonym 

stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie, jako takie, zasługuje 

na uwzględnienie. 

Skoro  Izba  może  orzekać  tylko  w  granicach  zarzutów  zawartych  w  odwołaniu,  

nie  jest  dopuszczalne,  aby  Odwołujący  rozszerzał  te  granice  już  po  wniesieniu  odwołania,  

a  podejmowanie  przez  niego  takich  prób  nie  może  zostać  uznane  za  działanie  mogące 

skutecznie  wpływać  na  kognicję  Izby.  Pamiętać  przy  tym  należy,  iż  tak  samo  odwołanie,  

jak  i  poszczególne  zarzuty  w  nim  zawarte,  formułowane  są  w  konkretnym,  zaistniałym  

w  danej  sprawie,  stanie  faktycznym  i  prawnym.  Stąd  też  oczywistym  jest  to,  że  zarzuty 

podnoszone  przez  Odwołującego  konstruowane  są  wobec  konkretnych  czynności 

podejmowanych  przez  Zamawiającego  –  odnoszą  się  one  do  tych  czynności,  jako  takich,  

w  jaki  sposób  zostały  one  Odwołującemu  przez  Zamawiającego  zakomunikowane.  Można 

zatem  przyjąć,  iż  to  treść konkretnych  rozstrzygnięć  podejmowanych  przez  Zamawiającego 

jest główną determinantą kształtującą treść zarzutu. To do treści komunikatu Zamawiającego 

i przesłanek, jakie uznał on  za decydujące o podjęciu konkretnej decyzji, w głównej mierze 

odnosić  się  musi  Odwołujący  w  swym  odwołaniu  i  zawartych  w  nim  zarzutach.  

To  z  kolei  powoduje,  że  nie  można  od  niego  oczekiwać,  aby  na  etapie  konstruowania 

zarzutów  uwzględniał  okoliczności,  których  Zamawiający  nie  przywołał  w  informacji  

o  podjętych  przez  siebie  czynnościach,  a  które  de  facto  uznał  za  rozstrzygające  

przy podejmowaniu tych czynności. 

Tak  też  było  w  rozpoznawanym  przypadku  –  Odwołujący  wprost  zakwestionował 

prawidłowość  dokonania  określonej  czynności  Zamawiającego  (wykluczenia  go  z  udziału  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia)  oraz  prawidłowość  ustaleń  faktycznych 

stanowiących  podstawę  dokonania  tej  czynności  (poczynione  rozróżnienie  między 

oryginałem a kopią gwarancji wadialnej). 

Skoro Odwołujący nie jest uprawniony do stawiania nowych zarzutów (czy też rozszerzania 

zakresu  zarzutów  już  sformułowanych)  już  po  upływie  terminu  na  wniesienie  odwołania,  

to  także  Zamawiający,  wobec  faktu,  iż  odwołanie  wnoszone  jest  wobec  konkretnych  jego 

czynności,  nie  jest  władny  w  toku  postępowania  odwoławczego  przed  Izbą  wskazywać  

na nowe okoliczności, które przemawiać miałyby za słusznością podjętej przez niego decyzji. 

Pamiętać  bowiem  należy,  iż  zgodnie  z  art.  180  ust.  1  ustawy  Pzp  odwołanie  wnoszone  

jest  wobec  czynności  Zamawiającego  podjętej  w  toku  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  –  podjętej,  a  zatem  konkretnej,  dokonanej  i  odpowiednio  uzasadnionej 

czynności.  I  to  do  tejże  właśnie  czynności,  i  zakomunikowanych  wykonawcy  motywów  jej 

podjęcia  Izba  odnosi  zarzuty  zawarte  w  odwołaniu  i  w  jej  kontekście  bada  zasadność  

tych zarzutów. 

Tymczasem  Zamawiający  w  toku  postępowania  odwoławczego  podjął  próbę  rozszerzenia 

podstaw  faktycznych  mających  przemawiać  za  wykluczeniem  Odwołującego  w  oparciu  

o  przepis  art.  24  ust.  2  pkt  4)  ustawy  Pzp.  W  wniesionej  przez  siebie  odpowiedzi  

na odwołanie, z jednej strony twierdził, że złożonej przez Odwołującego gwarancji wadialnej 

nie  można  przypisać  nawet  miana  kopii,  albowiem  nie  została  ona  opatrzona  frazą  

„za 

zgodność 

z 

oryginałem” 

przy 

podpisie 

złożonym 

przez 

Odwołującego.  

Z  drugiej  zaś  strony  Zamawiający  twierdził,  że  podpis  złożony  pod  gwarancją  w  imieniu 

osoby  reprezentującej  Gwaranta  jest  albo  zeskanowany,  albo  naniesiony  przy  pomocy  

tzw. faksymile, stąd dokumentu takiego w ogóle nie można uznać za oryginał, bo nie jest on 

w ogóle dokumentem w formie pisemnej. Odwoływał się przy tym Zamawiający do drugiego 

egzemplarza  gwarancji  ubezpieczeniowej  zapłaty  wadium  nr  38/2016-64/2015/CE 

stanowiąca  32  stronę  oferty  (oferty  nr  6  złożonej  na  część  trzecią  zamówienia)  złożonej 

przez  Odwołującego  i  opisanej  przez  samego Odwołującego, jako kopia  gwarancji  złożonej 

wraz  z  ofertą  na  część  pierwszą  zamówienia.  Zdaniem  Zamawiającego  przeprowadzona 

przez  niego  analiza  podpisów  pod  oboma  egzemplarzami  gwarancji  pozwoliła  stwierdzić,  

ż

e są one identyczne, przy czym, żaden z nich nie jest oryginałem względem drugiego. 

W  ocenie  Izby  twierdzenia  te  wykraczały  poza  podstawę  faktyczną  dokonanej  

przez  Zamawiającego  czynności,  która  została  przywołana  w  uzasadnieniu  pisma  z  dnia  

27  kwietnia  2016  r.,  gdzie  Zamawiający  wprost  stwierdził,  że  złożona  mu  została  kopia 

gwarancji.  Co  istotne,  nie  wskazywał  on  w  powołanym  piśmie  na  swe  wątpliwości  

co do odpowiedniej formy, w której została sporządzona sporna gwarancja. 

Kierując  się  tak  zakrojonym  poglądem,  Izba  rozstrzygając  o  zasadności  zarzutów 

postawionych  w  odwołaniu,  rozpoznawała  je  jedynie  w  granicach  okoliczności  faktycznych 

zakrojonych w odwołaniu i popieranych w toku postępowania odwoławczego. 

Tym  samym  jedyną  sporną  okolicznością,  która  stała  się  jednocześnie  okolicznością 

rozstrzygającą  dla  zasadności  całego  odwołania,  było  to,  czy  gwarancja  ubezpieczeniowa, 

zapłaty  wadium  nr  38/2016-64/2015/CE  stanowiąca  32  stronę  oferty  (oferty  nr  5  złożonej  

na  część  pierwszą  zamówienia)  złożonej  przez  Odwołującego  na  część  nr  1  zamówienia, 

była oryginałem, jak chciał tego Odwołujący, czy też kopią, jak chciał tego Zamawiający. 

Jak  stwierdził  to  biegły,  w  pisemnej  opinii  z  dnia  22  czerwca  2016  r.,  która  została 

sporządzoną na podstawie postanowienia Izby z dnia 16 maja 2016 r., w przypadku spornej 

gwarancji  wadialnej  „cały  dokument  jest  pierwopisem  w  tym  znaczeniu,  że  poszczególne 

składające  się  na  niego  elementy  zostały  naniesione  bezpośrednio  na  papierowe  podłoże, 

nie  stanowią  więc  kopii”.  W  odniesieniu  do  gwarancji  złożonej  wraz  z  ofertą  na  część  nr  3 

zamówienia,  biegły  jednocześnie  stanowczo  stwierdził,  że  jej  egzemplarz  jest  kopią 

kserograficzną  gwarancji  złożonej  wraz  z  ofertą  na  część  nr  1  zamówienia,  a  zatem  tej,  

której dotyczyło rozpoznawane odwołanie. 

Strony,  jak  i  Przystępujący,  nie  zgłaszali  żadnych  zastrzeżeń  co  do  opinii  biegłego,  

stąd też Izba nie znalazła podstaw do tego, aby opinię tę uznać za niewiarygodną. 

W  świetle  powyższego  Izba  uznała,  że  dokonana  przez  Zamawiającego  czynność 

wykluczenia  Odwołującego  z  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  na  takiej 

podstawie  faktycznej,  jaka  została  zakomunikowana  Odwołującemu  pismem  z  dnia  

27 kwietnia 2016 r., oparta została na błędnych, nie odpowiadających prawdzie, ustaleniach. 

Tym samym zarzut stawiany przez Odwołującego okazał się zasadnym. 

Niejako  na  marginesie,  poza  granicami  rozpoznania,  właściwym  wydawało  się  zwrócenie 

Zamawiającemu  uwagi  na  brzmienie  przepisu  art.  43  ust.  2  ustawy  z  dnia  11  września  

2015  r.  o  działalności  ubezpieczeniowej  i  reasekuracyjnej  (Dz.  U.  z  2015  r.,  poz.  1844  

ze zm.), zgodnie z którym podpis osoby reprezentującej zakład ubezpieczeń na dokumencie 

potwierdzającym zawarcie umowy ubezpieczenia może być odtworzony mechanicznie. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  Izba,  działając  na  podstawie  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp, 

orzekła jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  

i  10  ustawy  Pzp,  stosownie  do  wyniku  postępowania,  oraz  w  oparciu  o  przepisy 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

Przewodniczący:      ……………………………