KIO 757/16 WYROK dnia 24 maja 2016 r.

Sygn. akt: KIO 757/16 

WYROK 

z dnia 24 maja 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Izabela Kuciak 

Protokolant:             Krzysztof Wasilewski 

po rozpoznaniu na rozprawie  w dniu 23 maja 2016 r. w Warszawie odwołania  wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  6  maja  2016  r.  przez

  wykonawcę  K.N. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Zakład  Usług  "ZOMER"  K.N., 

Skokowa  Prusice  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zarząd  Inwestycji  Miejskich, 

Wrocław 

przy  udziale  wykonawcy 

A.Z.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

"ZACHARA"  Przedsiębiorstwo  Robót  Budowlanych  A.Z.,  Wrocław,  zgłaszającego 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt:  KIO  757/16  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

1. oddala odwołanie; 

2.  kosztami  postępowania  obciąża

  K.N.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod 

firmą Zakład Usług "ZOMER" K.N., Skokowa, Prusice i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł

  00  gr 

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez 

K.N. prowadzącego 

działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług "ZOMER" K.N., Skokowa ul. 

,Prusice tytułem wpisu od odwołania, 

2.2.  zasądza  od 

K.N.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Zakład 

Usług "ZOMER" K.N., Skokowa, Prusice na rzecz Zarządu Inwestycji Miejskich, 

Wrocław  kwotę  916  zł  04  gr  (słownie:  dziewięćset  szesnaście  złotych  cztery 

gorsze),  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu 

dojazdu na posiedzenie Krajowej Izby Odwoławczej. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. 

Przewodniczący:      ……………………………… 

Sygn. akt: KIO 757/16 

Uzasadnienie 

Zamawiający  prowadzi,  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  postępowanie  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego,  którego  przedmiotem  jest  „rozbudowa,  przebudowa  i 

remont  Szkoły  Podstawowej  nr  9  wraz  z

  infrastrukturą  towarzyszącą  przy  ul.  Nyskiej  we 

Wrocławiu,  w  podziale  na  zadania”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  zamieszczone  w 

Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 4 kwietnia 2016 r. pod numerem 34179-2016. 

W  przedmiotowym  postępowaniu  Odwołujący  wniósł  odwołanie  wobec  czynności 

wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania  i  odrzucenia  jego  oferty,  zarzucając 

Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 24 ust. 4, art. 26 ust. 4, art. 45 

ust. 4a, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 91 – 92, art. 91 ust. 1, art. 2 pkt 5, art. 146 ust. 1 ustawy Pzp. 

Zdaniem  Odwołującego,  zaniechanie  badania  i  brak  oceny  oferty  Odwołującego  skutkował 

wadliwym  wynikiem  postępowania.  W  ocenie  Odwołującego,  działania  Zamawiającego 

doprowadziły  również  do  naruszenia  przepisów  ustawy  o  odpowiedzialności  za  naruszenie 

dyscypliny  finansów  publicznych  w  zakresie  art.  17  poprzez  udzielenie  zamówienia 

publicznego  wykonawcy,  który  zaoferował  za  wykonanie  zamówienia  cenę  wyższą  niż 

Odwołujący. 

Odwołujący  wskazał,  że  wymienione  wyżej  czynności  Zamawiającego  godzą  w 

interes  Odwołującego,  bowiem  Zamawiający  w  toku  postępowania  o  udzielenie 

przedmiotowego  zamówienia  publicznego  zaniechaniem  i  swoimi  wadliwymi  czynnościami 

naruszył przepisy ustawy Pzp, co doprowadziło do złamania zasad uczciwej konkurencji oraz 

równego  traktowania  stron  postępowania.  Powyższe  naruszyło  również,  w  ocenie 

Odwołującego, dobre imię Odwołującego i naraziło go na utratę sporych korzyści. Zdaniem 

Odwołującego, jego oferta jest ważna i najkorzystniejsza w tym postępowaniu. 

Odwołujący  naruszenie  zasady  równego  traktowania  stron  postępowania  wyrażonej 

w  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  upatruje  w  wyeliminowaniu  z  postępowania  wykonawcy,  który 

może 

zrealizować 

przedmiotowe 

zamówienie 

publiczne 

zgodnie 

z 

wymogami 

Zamawiającego,  co  stanowi  jednocześnie  o  naruszeniu  zasady  obiektywizmu  i 

bezstronności. 

Odwołujący zwrócił uwagę, że z chwilą wejścia do Unii Europejskiej z dniem 11 maja 

2004 r. władze Polski zobowiązały się do stosowania dyrektywy UE z dnia 21 grudnia 1989 r. 

nr  89/665/EWG  dotyczącej  koordynacji  przepisów  prawnych  i  administracyjnych 

odnoszących  się  do  stosowania  procedur  odwoławczych  w  zakresie  udzielania  zamówień 

publicznych  na  dostawy  i  roboty  budowlane.  Złożyły  również  deklarację,  że  polskie  prawo 

jest  zgodne  z  prawem  UE.  Z  powyższego  wynika,  że  dotychczasowa  interpretacja  interesu 

prawnego  wykonawcy  w  postępowaniu  o  zamówienie  publiczne  w  zakresie  jego  działań 

prowadzących  do  przeciwdziałania  udzieleniu  zamówienia  publicznego  podmiotowi 

nieuprawnionemu,  w  konsekwencji  naruszenia  przepisów  ustawy  Pzp,  musi  ulec  zmianie  i 

nie  może  być  ograniczana  do  interesu  prawnego  uzyskania  zamówienia  w  danym 

postępowaniu. 

Odwołujący wskazał na przepis art. 1 ust 3 Dyrektywy nr 89/665/EWG, który stanowi: 

„Państwa  członkowskie  zapewnią,  że  środki  odwoławcze,  zgodnie  ze  szczegółowymi 

przepisami,  które  państwa  członkowskie  mogą  wprowadzić,  są  dostępne  co  najmniej 

każdemu  podmiotowi,  który  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia 

publicznego  na  dostawy  lub  roboty  budowlane,  w  przypadku,  gdy  taki  podmiot  doznał 

uszczerbku  lub  zagraża  mu  doznanie  uszczerbku  w  wyniku  domniemanego  naruszenia 

przepisów.  W  szczególności,  państwa  członkowskie  mogą  wymagać  od  takiego  podmiotu 

uprzedniego  powiadomienia  zamawiającego  o  domniemanym  naruszeniu  przepisów  i  o 

zamiarze  skorzystania  ze  środków  odwoławczych”.  Na  kanwie  powyższego  zauważył,  że 

dyrektywa  nie  ogranicza  dostępu  do  środków  odwoławczych  tylko  w  przypadku  naruszenia 

interesu prawnego, ale umożliwia taki dostęp przy naruszeniu każdego interesu. 

Wskazując  na  powyższe  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

Zamawiającemu: 

1)  powtórzenia  czynności  badania  ofert,  w  następstwie  której  nastąpi  przywrócenie 

oferty Odwołującego do postępowania; 

2)   powtórzenia  czynności  oceny  (punktacji  ofert),  tj.  przeprowadzenia  tej  czynności  w 

odniesieniu do oferty Odwołującego; 

3)  dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; 

4)  równego  traktowania  wszystkich  wykonawców  ubiegających  się  o  przedmiotowe 

zamówienie publiczne w sposób zachowujący zasady uczciwej konkurencji. 

W  uzasadnieniu  swojego  stanowiska  Odwołujący  podniósł,  że  spełnia  wszelkie 

warunki udziału w postępowaniu i nie podlega regulacji przepisu art. 24 ust. 3 i art. 89 ust. 1 

pkt  5  ustawy  Pzp.  Zdaniem  Odwołującego,  jego  oferta  podlega  ocenie,  gdyż  nie  jest 

niezgodna z ustawą Pzp, a jej treść odpowiada treści SIWZ, jej złożenie  nie stanowi czynu 

nieuczciwej  konkurencji,  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny,  jest  ważna  na  gruncie  odrębnych 

przepisów i nie zawiera błędu w obliczeniu ceny oferty, posiada oczywiste omyłki pisarskie, 

jednakże  Odwołujący  oświadczył,  że  wyraża  zgodę  na  poprawienie  nieistotnej  omyłki  opisu 

formularza  ofertowego  zamówienia,  niepowodującej  istotnej  zmiany  treści  oferty 

Odwołującego  w  zakresie  wskazanych  w  decyzji  o  odrzuceniu  oferty  pozycji  formularza 

ofertowego.  Nadto,  Odwołujący  podał,  że  spełnia  wszystkie  warunki  przedmiotowego 

postępowania zakreślone w SIWZ i ustawowe. 

Dalej  Odwołujący  podał,  że  jako  podstawę  wykluczenia  i  odrzucenia  oferty  z 

przedmiotowego  postępowania  Zamawiający  przyjął,  iż  „załączone  referencje  nie  spełniają 

warunku udziału w postępowaniu”. W ocenie Odwołującego, dołączone do oferty referencje z 

robót remontowych być może nie potwierdzały warunku wiedzy i doświadczenia. Odwołujący 

wyjaśnił,  że  Zamawiający  pismem  z  dnia  21  kwietnia  2016  r.  wezwał  Odwołującego  do 

przedłożenia  nowego  Wykazu  robót  i  nowych  referencji,  ponieważ  według  jego  oceny, 

załączone  do  oferty  nie  wypełniały  warunku  wiedzy  i  doświadczenia.  Odwołujący  podał,  że 

nie  posiadając  swoich  referencji  z  zadań  dotyczących  budowy  i  rozbudowy  posłużył  się, 

zgodnie z przepisami ustawy, zasobami innego wykonawcy i „uzupełnił ofertę o nowy wykaz 

z  trzema  realizacjami  i  dołączył  dokumenty  potwierdzające  wymagane  były  dwa  zadania”. 

Jak  wskazał  Odwołujący,  Zamawiający  dokonał  negatywnej  weryfikacji  przedmiotowych 

dokumentów. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  zgodnie  z  postanowieniami  rozdziału  V  pkt  1.6  SIWZ 

Zamawiający  wymagał,  w  zakresie  posiadania  niezbędnej  wiedzy  i  doświadczenia,  aby 

wykonawcy wykazali się, że „w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert 

o  udzielenie  zamówienia,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym 

okresie,  wykonali  minimum  2  roboty  budowlane  polegające  na  budowie  lub  rozbudowie 

budynku użyteczności publicznej lub zamieszkania zbiorowego o minimum 3 kondygnacjach 

oraz powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 750 m

 każdy”.  

Na  tle  przedmiotowego  postanowienia  Odwołujący  podniósł,  że  przytoczone 

postanowienie  SIWZ  nie  odnosi  się  do  obiektu  użytku  publicznego  czy  też  zamieszkania 

zbiorowego  w  rozumieniu  definicyjnym  stosownych  ustaw,  co  oznacza,  zdaniem 

Odwołującego, że wolno było Odwołującemu rozumieć rzeczony wymóg w sposób potoczny. 

Jednocześnie, w ocenie Odwołującego, gdyby nawet przyjąć, że chodzi o definicje ustawowe 

użytych pojęć, to „uzupełnione referencje wypełniają warunek wiedzy i doświadczenia”. 

Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający nie zaakceptował zadania wybudowania 

16-lokalowego  apartamentowca  w  Grudziądzu  przy  ul.  Zachodniej  stojąc  na  stanowisku,  iż 

nie należy do obiektów zamieszkania zbiorowego. Odwołujący w tym zakresie odwołał się do 

definicji  zawartej  w  rozporządzeniu  Ministra  Infrastruktury  z  dnia  12  kwietnia  2002  r.  w 

sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. 

U.  z  2002  r.,  Nr  75,  poz.  690  ze  zm.),  podając,  że:  „budynek  zamieszkania  zbiorowego  - 

budynek  przeznaczony  do  okresowego  pobytu  ludzi,  w  szczególności  hotel,  motel, 

pensjonat,  dom  wypoczynkowy,  dom  wycieczkowy,  schronisko  młodzieżowe,  schronisko, 

internat,  dom  studencki,  budynek  koszarowy,  budynek  zakwaterowania  na  terenie  zakładu 

karnego,  aresztu  śledczego,  zakładu  poprawczego,  schroniska  dla  nieletnich,  a  takie 

budynek  do  stałego  pobytu  ludzi,  w  szczególności  dom  dziecka,  dom  rencistów  i  dom 

zakonny”.  Odwołujący  wyjaśnił,  że  sporny  budynek  został  wybudowany  do  stałego  pobytu 

ludzi wraz z terenem okolicznym, który obejmuje: chodniki, drogi dojazdowe, plac zabaw dla 

mieszkańców,  wspólny  parking  podziemny  -  tym  samym,  zdaniem  Odwołującego,  spełnia 

również  warunki  obiektu  użytku  publicznego.  Na  dowód  powyższego  przedłożył  fotografię 

rzeczonego budynku. 

Dalej  Odwołujący  podał,  że  Zamawiający  uznał,  iż  obiekt  handlowy  Biedronka, 

wybudowany w Olsztynie przy ul. Pstrowskiego nie stanowi obiektu użytku publicznego i nie 

posiada trzech kondygnacji. Odwołujący podniósł, że zgodnie z definicją zawartą w § 3 pkt 6 

powołanego rozporządzenia „budynkiem użyteczności publicznej jest budynek przeznaczony 

na  potrzeby  administracji  publicznej,  wymiaru  sprawiedliwości,  kultury,  kultu  religijnego, 

oświaty,  szkolnictwa  wyższego,  nauki,  wychowania,  opieki  zdrowotnej,  społecznej  lub 

socjalnej,  obsługi  bankowej,  handlu,  gastronomii,  usług,  w  tym  usług  pocztowych  łub 

telekomunikacyjnych,  turystyki,  sportu,  obsługi  pasażerów  w  transporcie  kolejowym, 

drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony 

do  wykonywania  podobnych  funkcji;  za  budynek  użyteczności  publicznej  uznaje  się  także 

budynek  biurowy  lub  socjalny”.  Tym  samym,  zdaniem  Odwołującego,  budynek  typu 

placówka  handlowa  jest  budynkiem  użytku  publicznego  w  pojęciu  definicyjnym  ww. 

rozporządzenia wykonawczego. Ponadto Odwołujący zwrócił uwagę, że przedmiotowy obiekt 

handlowy,  jak  wskazano  w  Wykazie,  posiada  3  kondygnacje:  parking  podziemny,  parter, 

piętro. Na dowód powyższego Odwołujący przedłożył fotografię. 

Dalej  Odwołujący  podał,  że  zadania  polegającego  na  rozbudowie  i  przebudowie 

obiektu biurowego w Grudziądzu Zamawiający również nie uznał jako spełniającego warunek 

udziału  w  postępowaniu,  przyjmując,  że  robota  ta  stanowiła  modernizację.  Jednocześnie, 

zdaniem  Odwołującego,  Zamawiający  posłużył  się  terminem  niefunkcjonującym  w  prawie 

budowlanym. 

Odwołujący  zauważył,  że  podstawowym  celem  wskazanego  zadania  była 

przebudowa  i  rozbudowa  budynku  administracyjnego,  znajdującego  się  w  Grudziądzu  przy 

ul.  Waryńskiego,  umożliwiająca  wykorzystanie  obiektu  przez  jednostki  podległe  Urzędowi 

Miasta, 

udostępnienie 

budynku 

niepełnosprawnym 

oraz 

poprawa 

wskaźników 

energetycznych budynku - zgodnie z założeniami projektowymi: 

OPIS TECHNICZNY 

Inwestor 

Gmina- miasto Grudziądz Ul. Ratuszowa  Grudziądz 

Jednostka Projektowa 

USPOL - VISION j. m. p. Z. i J. P. s.cGrudziądz 

Informacje ogólne 

Podstawowym  celem  projektu  jest  przebudowa  i  rozbudowa  budynku  administracyjnego, 

znajdującego  się  w  Grudziądzu  przy  ul. Waryńskiego,  umożliwiająca  wykorzystanie  obiektu 

przez jednostki podległe pod Urząd Miasta, udostępnienie budynku niepełnosprawnym oraz 

poprawa wskaźników energetycznych budynku. Wejście główne do budynku znajduje się od 

strony  ulicy  Remont  z  przebudową  byłego  budynku  biurowego  „Stomil”  w  Grudziądzu  ul. 

Waryńskiego  w  połowie  długości  budynku. Wyjście  awaryjne  od  strony  zachodniej  poprzez 

klatkę schodową. 

Jak  podał  Odwołujący  przedmiotowe  zadanie  było  zamówieniem  publicznym  o 

numerze  referencyjnym  sprawy:  IN.272.20.2013,  prowadzonym  przez  Zamawiającego: 

gmina - miasto Grudziądz z/s Urzędu Miejskiego Grudziądz. 

Zadanie  obejmowało  rozbudowę  i  przebudowę  dawnego  biurowca  zakładu 

produkcyjnego  na  obiekt  użytku  publicznego.  Obiekt,  zgodnie  z  dokumentacją  projektową 

rozbudowano o pomieszczenia poczekalni kas i kasy o powierzchni 50m

 i kubaturze 128 m

na dowód czego Odwołujący przedłożył fotografię budynku przed rozbudową. 

Tym  samym,  zdaniem  Odwołującego,  przedmiotowe  zamówienie  odpowiadało 

definicji  budowy  i  rozbudowy,  określonej  w  Prawie  budowlanym,  gdzie  przez  „budowę”  - 

należy  rozumieć  wykonywanie  obiektu  budowlanego  w  określonym  miejscu,  a  także 

odbudowę,  rozbudowę,  nadbudowę  obiektu  budowlanego,  zaś  „rozbudowa  obiektu 

budowlanego” 

to 

zmiana 

charakterystycznych 

parametrów 

istniejącego 

obiektu 

budowlanego,  takich  jak  kubatura,  powierzchnia  zabudowy,  wysokość,  długość,  szerokość 

(wniosek  a  contrario  z  definicji  legalnej  „przebudowy”  -  art.  3  pkt  7a  ustawy  Prawo 

budowlane); 

Odwołujący  wskazał  również,  że  przykłady  prac,  które  zazwyczaj  uznaje  się  za 

remonty  podaje  M.B.  (M.  B.:  Wybrane  aspekty  procesu  inwestycyjno-budowlanego, 

Warszawa 2009, str. 341-343). Autor ten wskazuje: 

1)  wyburzenie niektórych ścian nośnych (jednak na tym tle, w zależności od regionu Polski 

mogą  powstawać  wątpliwości,  czy  nie  należy  takiego  wyburzenia  kwalifikować  jako  np. 

rozbiórki elementów budynków, o których mowa w art. 31 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego, a 

taka rozbiórka wymaga zgłoszenia, a nie uzyskania pozwolenia), 

2)  budowę  nowych  ścian  wewnętrznych  (działowych),  jeśli  prowadzi  to  do  zmiany 

parametrów  użytkowych  budynku  (jednak  w  Prawie  budowlanym  brak  jest  definicji 

„parametrów  użytkowych”,  a  w  konsekwencji  będą  powstawały  wątpliwości,  czy  budowa 

każdej nowej ściany-działowej zmienia te parametry), 

3)  przebudowę stropów i ścian nośnych, 

4)  wyburzenie  wewnętrznych  ścian  działowych  (przy  czym  z  powodu  braku  definicji 

„parametrów  użytkowych”  w  Prawie  budowlanym  będą  powstawały  wątpliwości,  czy 

wyburzenie  każdej  ściany  działowej  zmienia  te  parametry;  można  niekiedy  twierdzić,  że 

wyburzenie takiej ściany przywraca stan pierwotny, a w konsekwencji jest remontem), 

5)  zmianę  lub  wymianę  konstrukcji  dachu  (za  przebudowę  uważa  się  zwykle  zmianę  lub 

wymianę więźby dachowej, a także roboty dotyczące konstrukcji dachu, jak np. montaż okien 

dachowych,  budowa  lukarny;  remontem  pozostanie  np.  wymiana  dachówek,  czy  wymiana 

izolacji dachowej), 

6)  wykonanie otworów okiennych lub drzwiowych w budynku, ich likwidację (zamurowanie) 

lub  zmianę  wymiarów  tych  otworów  w  ścianach  nośnych  (np.  powiększenie  aktualnych 

otworów okiennych, powiększenie otworów drzwiowych), 

7)  docieplenie  budynku  powyżej  12  m  wysokości  (choć  to  może  być  też  traktowane  jako 

budowa), 

8)  wymianę  wewnętrznych  instalacji  (przewodów)  gazowych,  zmianę  usytuowania 

gazomierza,  termy,  kotła  (wymaga  podkreślenia,  że  pogląd  ten  opiera  się  głównie  na 

praktyce  organów  nadzoru  budowlanego  sprzed  28.7.2005  r.,  gdyż  aktualnie  Prawo 

budowlane  nie  zawiera  dostatecznej  podstawy  prawnej,  aby  traktować  wymianę  instalacji 

gazowej inaczej niż wymianę wewnętrznych instalacji: elektrycznej, wod.-kan. i c.o. - która to 

wymiana traktowana jest jako remont), 

9)  tynkowanie i malowanie elewacji budynku powodujące zmianę wyglądu fasady budynku 

w sposób istotnie odbiegający od stanu pierwotnego (jeśli malowanie ma przywracać wygląd 

pierwotny  to  należy  uznać,  że  jest  to  remont,  jednak  kwestie  związane  z  robotami  przy 

elewacjach wywołują zwykle spory kwalifikacyjne), 

10)  przebudowę  wewnętrznych  schodów  prowadzącą  do  zmian  parametrów  użytkowych 

(wydaje  się,  że  powiększenie  stopni  i  zastosowanie  nowych  spoczników  mogłoby  zostać 

zakwalifikowane jako przebudowa), 

11)  wzmocnienie  fundamentów  lub  ich  zabezpieczenie  (to  może  być  także  kwalifikowane 

jako budowa),  

12)  przebudowę  układu  funkcjonalnego  budynku  obejmującą:  sanitariaty,  kuchnie,  wjazdy, 

podjazdy,  zabezpieczenia  i  wykonanie  innych  elementów  związanych  z  udostępnieniem  i 

przystosowaniem budynku dla osób niepełnosprawnych (w razie kwalifikacji jako budowa nie 

zmienia  to  procedury,  gdyż  zarówno  budowa  jak  i  przebudowa  wymagają  pozwolenia  na 

budowę). 

Zdaniem  Odwołującego  wykazano,  że  „referencja  z  danego  zadania  w  pełni 

wyczerpuje zapisy warunku wiedzy i doświadczenia”. 

Tym samym, w ocenie Odwołującego, nie podlega on wykluczeniu, a jego oferta nie 

powinna zostać odrzucona, bowiem wykazał trzy referencyjne zadania, spełniające warunek 

wiedzy i doświadczenia, podczas gdy Zamawiający wymagał tylko dwóch. 

W ocenie Odwołującego, nie bez znaczenia jest fakt, że Zamawiający nie wystąpił do 

Odwołującego  o  wyjaśnienie  danych  referencji  na  podstawie  przepisu  art.  26  ust.  4  ustawy 

Pzp, lecz zaocznie wykluczył. Odwołującego. 

Odwołujący  podniósł  również  zarzut  bezzasadnego  zaboru  wadium  w  danym 

postępowaniu.  Jednocześnie  Odwołujący  wyjaśnił,  że  ma  świadomość,  iż  jeśli  wartość 

zamówienia  nie  przekracza  progu,  o  którym  mowa  w  przepisie  art.  11  ust.  8  ustawy  Pzp, 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  nie  musi  się  zajmować  rozstrzygnięciem  danego  zarzutu,  ze 

względu na przepis art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Niezleżnie od powyższego Odwołujący wniósł 

o zajęcie stanowiska przez Izbę w tej sprawie. 

Odwołujący podniósł, że w samej ofercie pokazał, że osobiście nie posiada referencji 

z budowy i przebudowy podobnych obiektów 3-kondygnacyjnych o wymaganej powierzchni. 

Jednak na wezwanie Zamawiającego uzupełnił ofertę o referencje pochodzące od podmiotu 

trzeciego,  pokazując  Zamawiającemu,  że  innych,  swoich  zdań  referencyjnych  nie  posiada. 

Nie  jest  w  stanie  więc  uzupełnić  swojej  oferty  o  inne  referencje  i  pomimo  wszelkich  starań 

innych nie zdobędzie. Jego działania dążyły do pozyskania danego zamówienia publicznego, 

a nie jego „oddania w systemie zmowy przetargowej”. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę  na  poglądy  prezentowane  w  orzecznictwie  w  tym 

przedmiocie. W wyroku KIO z dnia 9 czerwca 2014 r., sygn. akt: KIO 1026/14, KIO 1034/14, 

stwierdzono:  „W  kwestii  zarzutu  dotyczącego  zatrzymania  wadium  Izba  wyraża  pogląd,  iż 

Zamawiający nie rozważył należycie wszystkich okoliczności tej sprawy, ani nie uzasadnił w 

sposób wyczerpujący zaistnienia przesłanek do zastosowania art. 46 ust. 4a Pzp [aktualnie 

art. 46 ust. 4a uległ pewnej zmianie po wejściu w życie przepisów ustawy z dnia 29.08.2014 

r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr poz. 1232). W nowej regulacji 

w  dalszym  ciągu  zwraca  się  uwagę  na  zatrzymanie  wadium  w  przypadku  nieuzupełniania 

określonych  dokumentów,  których  katalog  uległ  znacznemu  poszerzeniu,  z  przyczyn 

leżących  po  stronie  wykonawcy  -  przyp.  red.].  Zasadnie  należało  uznać  w  tym  względzie 

argumenty pełnomocnika Odwołującego dotyczące samej istoty i celu instytucji zatrzymania 

wadium na podstawie ww. przepisu. W szczególności, okoliczności sprawy nie dają podstaw 

do  uznania,  iż  nieuzupełnienie  dokumentów  było  działaniem  celowym  i  zawinionym  lub 

związanym  z  dokonaniem  zmowy  przetargowej.  Brak  uzupełnienia  dokumentów 

spowodowany  był  odmienną,  błędną  interpretacją  treści  SIWZ  i  spóźnioną  oraz  nie 

posiadającą  uzasadnionych  podstaw  próbą  przeforsowania  swojego  rozumienia  wymogów 

SIWZ. W wyroku z dnia 7 listopada 2013 r., sygn. akt V CSK 531/12, Sąd Najwyższy wyraził 

pogląd, iż nie każde uchybienie wykonawcy w realizacji wezwania, o którym mowa w art. 26 

ust.  3  Pzp,  uzasadnia  zastosowanie  art.  46  ust.  4a  Pzp  i  zatrzymanie  wadium,  ponieważ 

ocenie  w  kontekście  zawinienia  wykonawcy  muszą  podlegać  wszystkie  okoliczności 

niewykonania  w  sposób  ścisły  wezwania  o  uzupełnienie  m.  in.  dokumentów  i  wpływu  tego 

uchybienia na przebieg postępowania przetargowego. 

Odnosząc się do problematyki dotyczącej wykładni art. 46 ust. 4a Pzp w zw. z art. 26 

ust. 3 Pzp, orzecznictwo sądowe jest jednak rozbieżne. Warto zwrócić uwagę, iż stanowiło to 

jeden  z  powodów  wniesienia  skargi  kasacyjnej  przez  Rzecznika  Praw  Obywatelskich  w 

sprawie  o  sygn.  akt:  I  ACa  684/12,  w  której  wskazano  m.in.,  że  „Generalna  kategoria 

„przyczyn  leżących  po  stronie  wykonawcy”,  które  mogą  przesądzić  o  braku  zatrzymania 

wadium,  pozwala  na  znaczny  margines  ocenności  przy  określeniu  zastosowania  przepisu, 

czyli  przeprowadzenia  subsumcji  rzeczywistości  do  zrekonstruowanej  normy  prawnej. 

Niemniej jednak  zbadanie konkretnych okoliczności sprawy musi jednocześnie  zmierzać do 

ustalenia,  czy  doszło  do  zawinionego  zachowania  wykonawcy,  do  którego  konieczna  jest 

zgodnie z orzecznictwem całkowita bierność, umyślność, celowość oraz nasilenie złej woli w 

nie podporządkowaniu się wezwaniu zamawiającego, jak również czy miało miejsce dążenie 

do obejścia prawa poprzez zmowę z innymi wykonawcami. Nie bez znaczenia, dla oceny czy 

zamawiający  może  zatrzymać  wadium  jest  wpływ  uchybienia  wykonawcy  na  przebieg 

postępowania - tak: wyrok SN  z dnia 10 maja 2013 r. (sygn. akt: I CSK 422/12),  z dnia 14 

marca  2013  r.  (sygn.  akt:  I  CSK  444/12),  z  dnia  22  listopada  2012  r.  (sygn.  akt:  II  CSK 

448/12)  oraz  z  dnia  7  lipca  2011  r.  (sygn.  akt:  II  CSK  675/10),  a  także  wyrok  Sądu 

Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 20 maja 2010 r. (sygn. akt: I ACa 357/10) 

Skład  orzekający  w  niniejszej  sprawie  przychyla  się  do  powyższego  kierunku 

wykładni. Okoliczności niniejszej sprawy nie potwierdziły, by  zaistniały powyższe przesłanki 

uzasadniające  zastosowanie  sankcji  w  postaci  zatrzymania  wadium.  Zamawiający 

bynajmniej  nie  uzasadnił  w  sposób  należyty  swojej  decyzji  w  tym  zakresie.  Pominął 

okoliczności,  że  Odwołujący  starał  się  o  przedłużenie  terminu.  Postulaty  te  zasadnie 

nieuwzględnione  przez  Zamawiającego  powinny  jednak  mieć  znaczenie  przy  ocenie,  co  do 

sposobu  zachowania  Odwołującego,  który  starał  się  pozostać  w  postępowaniu,  a  nie  dążył 

do obejścia prawa, czy celowego niepodporządkowania się wezwaniu Zamawiającego.” 

Zdaniem  Odwołującego,  zatrzymanie  wadium  jest  całkowicie  bezpodstawne. 

Odwołujący podał, że w kwestii stosowania w praktyce art. 46 ust. 4a ustawy Pzp przeważa 

pogląd,  iż  nieuzupełnienie  dokumentów  i  oświadczeń  w  rozumieniu  tego  przepisu  ma 

miejsce  tylko  wówczas,  gdy  wykonawca  na  wezwanie  zamawiającego  do  uzupełnienia 

dokumentu,  w  ogóle  tego  dokumentu  nie  przedkłada.  Teza  taka  wynika  z  wyroku  Krajowej 

Izby Odwoławczej z 27 maja 2013 r., sygn. akt: KIO 1149/13. Krajowa Izba Odwoławcza w 

powyższym orzeczeniu podkreśliła, iż intencją ustawodawcy nie było zatrzymanie wadium w 

każdym przypadku niewykonania przez wykonawcę wezwania do uzupełnienia dokumentów 

w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.  

W  ocenie  Odwołującego,  należy  wspomnieć  również  o  wyroku  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  z  11  września  2012  r.,  sygn.  akt:  KIO  1856/12,  zgodnie  z  którym  złożenie 

dokumentów,  które  nie  potwierdzają  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub 

zawierają błędy, nie wyczerpuje ustawowej przesłanki zatrzymania wadium wraz z odsetkami 

na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. Izba ponadto stwierdziła, że przyjęcie odmiennego 

stanowiska prowadziłoby do nieuprawnionej rozszerzającej wykładni przesłanek zatrzymania 

wadium, na co nie pozwala charakter normy prawnej wyrażonej w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. 

Odwołujący zwrócił uwagę, że również Sąd Najwyższy dokonał w wielu orzeczeniach 

interpretacji art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. Szczególnie w wyroku z 7 lipca 2011 r., sygn. akt: II 

CSK  675/10  stwierdził,  że  wykładnia  art.  46  ust.  4a  ustawy  Pzp,  umożliwiającego 

zatrzymanie  wadium,  powinna  uwzględniać  cel,  dla  którego  został  on  wprowadzony  do 

sytemu  prawnego,  tj.  zapobieganie  zmowom  wykonawców.  Odwołujący  podkreślił,  iż  Sąd 

Najwyższy  wielokrotnie  w  swoich  orzeczeniach,  dotyczących  art.  46  ust.  4a  ustawy  Pzp, 

wskazywał  na  znaczenie  celu,  w  jakim  został  przepis  ten  wprowadzony  do  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych, na przykład: 

wyrok  SN  z  22  listopada  2012  r.,  sygn.  akt:  II  CSK  448/12,  z  którego  wynika,  że 

interpretacja  tego  przepisu  wymaga  uwzględnienia  jego  celu,  a  zatem  powinien  być 

stosowany wyłącznie w celu zapobiegania zmowom wykonawców, 

wyrok SN z 14 marca 2014 r., sygn. akt: I CSK 444/12, zgodnie z którym przepis ten musi 

być wykładany ściśle i chodzi w nim o fizyczny brak dokumentów lub oświadczeń, natomiast 

nie  ma  on  zastosowania,  jeżeli  zostanie  złożony  dokument  lub  oświadczenie,  także  takie, 

które nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu. 

Odwołujący  wskazał  również,  że  zarówno  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby 

Odwoławczej, jak również w orzecznictwie Sądu Najwyższego przyjmuje się, że art. 46 ust. 

4a  ustawy  Pzp  ma  przeciwdziałać  zmowie  przetargowej  wykonawców.  Tytułem  przykładu 

Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 22 marca 2011 r., sygn. akt: KIO 

465/11 (opubl. LEX numer 788353,), zgodnie z którym: „Celem wprowadzenia przepisu art. 

46 ust. 4a P.z.p. było wyłącznie zapobieżenie zmowom wykonawców, którzy działając razem 

i w porozumieniu celowo nie załączali do oferty dokumentów, podlegających uzupełnieniu w 

trybie  art.  26  ust.  3  P.z.p.,  a  nie  karanie  wykonawców,  którzy  w  sposób  niezawiniony 

stawianego warunku, czy też wymogu nie spełnili”. 

Tym  samym,  mając  na  względzie  powołane  wyżej  orzeczenia,  zdaniem 

Odwołującego, uznać należy, że zamawiający powinien korzystać z instytucji, o której mowa 

w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp tylko i wyłącznie  w celu zapobieżenia  zmowom  wykonawców. 

Jeżeli okaże się, że w okolicznościach konkretnej sprawy brak jest podstaw do przyjęcia, iż 

mamy  do  czynienia  ze  zmową  przetargową,  to  tym  samym  brak  jest  również  podstaw  do 

zatrzymania wadium. 

Jednocześnie Odwołujący podkreślił, że Krajowa Izba Odwoławcza zwraca uwagę na 

okoliczności,  które  mogą  wskazywać  na  istnienie  ryzyka  zmowy  przetargowej.  Zgodnie  z 

wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 11 września 2012 r., sygn. akt KIO 1856/12, (opubl. 

LEX  numer  1218056):  „O  istnieniu  ryzyka  zmowy  wykonawców  - czemu  przeciwdziałać  ma 

art.  46  ust.  4a  P.z.p.  -  można  byłoby  mówić  w  przypadku  całkowitej  bierności  wykonawcy, 

gdyby umyślnie i celowo nie podporządkował się wezwaniu zamawiającego”. 

Zdaniem Odwołującego, działanie polegające na zatrzymaniu wadium należy również 

rozpatrywać  z  innej  perspektywy.  W  każdym  bowiem  przypadku  należy  sprawdzić,  czy 

działanie  takie  nie  stanowi  nadużycia  przysługującego  zamawiającemu prawa.  Problem  ten 

był sygnalizowany przez Sąd Apelacyjny w Poznaniu w wyroku z 20 maja 2010 r., sygn. akt: 

I ACa 357/10, (opubl. LEX nr 756566). W przywoływanym wyroku wyraźnie stwierdzono, że 

„zamawiający nie może nadużywać swojego prawa, czyniąc z praktyki zatrzymania wadium 

wykonawców niejako dodatkowe źródła dochodu”. 

Odwołujący  podkreślił,  że  celem  wprowadzenia  art.  46  ust.  4a  ustawy  Pzp  było 

wyłącznie  zapobieżenie  zmowom  wykonawców  -  którzy  działając  razem  i  w  porozumieniu, 

celowo nie załączali do oferty dokumentów, podlegających uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 

3  ustawy  Pzp  -  a  nie  karanie  wykonawców,  którzy  w  sposób  niezawiniony  stawianego 

warunku, czy też wymogu nie spełnili (wyrok KIO z 22 marca 2011 r., sygn. akt: KIO 465/11, 

opubl. LEX). 

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił A.Z. wnosząc 

o oddalenie odwołania. 

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, również wnosząc o jego oddalenie. 

Na  rozprawie  Odwołujący  przedłożył  pismo  procesowe,  w  którym  w  szczególności 

zwrócił uwagę na błędną ocenę oferty Przystępującego.  

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: 

  Zgodnie  z  postanowieniami  rozdziału  V  ust.  1  pkt.  1.6  SIWZ  Zamawiający  wymagał 

spełnienia warunku udziału w niniejszym postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, 

polegającego na wykonaniu w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert 

o  udzielenie  zamówienia,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym 

okresie,  minimum  dwóch  robót  budowlanych  polegających  na  budowie  lub  rozbudowie 

budynku użyteczności publicznej lub zamieszkania zbiorowego o minimum 3 kondygnacjach 

oraz powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 750 m

 każdy. 

W  celu  wykazania  spełnienia  powyższych  warunków  Wykonawca  zgodnie  z 

postanowieniami  zawartymi  w  rozdziale  V  ust.  2  tabela  wiersz  12  SIWZ,  miał  dołączyć  do 

oferty  Wykaz  robót  budowlanych  wraz  z  dowodami  określającymi,  czy  te  roboty  zostały 

wykonane  w  sposób  należyty  oraz  wskazujące, czy  zostały  wykonane  zgodnie  z  zasadami 

sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Jednocześnie  w przypadku, gdyby Wykonawca 

celem potwierdzenia spełniania  ww.  warunków, polegał, stosownie do treści art. 26 ust. 2b 

ustawy Pzp, na wiedzy i doświadczeniu podmiotów trzecich, Wykonawca musiałby dołączyć 

do  oferty  pisemne  zobowiązanie  tych  podmiotów  do  oddania  Wykonawcy  do  dyspozycji 

niezbędnych  zasobów  na  okres  korzystania  z  nich  przy  wykonywaniu  zamówienia  wraz  z 

aktualnym  odpisem  z  właściwego  rejestru  tego  podmiotu  oraz  oświadczeniem  o  braku 

podstaw do wykluczenia z postępowania na podst. art. 24 ust. 1 ustawy Pzp (tabela wiersz 

Zamawiający  przygotował  wzór  formularza  Wykaz  robót  budowlanych  – 

doświadczenie  zawodowe  (wzór  1.5),  w  którego  treści  zamieszczono  następujące 

informacje: „Należy podać wszystkie informacje niezbędne do oceny spełniania warunku, o 

którym  mowa  w  punkcie  1.6.  Rozdziału  V  SIWZ”  oraz  „Wykonawca  jest  zobowiązany 

wypełnić  wszystkie  rubryki,  podając  kompletne  informacje,  z  których  wynikać  będzie 

spełnienie warunku, którym mowa w rozdziale V pkt. 1.6 niniejszej SIWZ”.  

W  związku  z  faktem,  iż  Odwołujący  w  złożonym  w  ofercie  Wykazie  robót 

budowlanych  nie  wykazał  potwierdzenia  ww.  warunku  udziału,  Zamawiający  działając,  na 

podstawie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp,  pismem  z  dnia  21  kwietnia  2016  r.  wezwał 

Odwołującego  do:  „Uzupełnienia  oferty  zakresie  wykazania  spełniania  warunku  udziału  w 

postępowaniu, określonego w Rozdziale V SIWZ pkt 1.6., tj.: wykonania w okresie ostatnich 

5  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert  o  udzielenie  zamówienia,  a  jeżeli  okres 

prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie,  minimum  2  robót  budowlanych 

polegających na budowie lub rozbudowie budynku użyteczności publicznej lub zamieszkania 

zbiorowego o minimum 3 kondygnacjach oraz powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 750 

m

 każdy.

Wskazane  w  załączonym  do  oferty  załączniku  „Wykaz  robót  budowlanych  - 

doświadczenie zawodowe" (wzór 1.5.) : 

− 

w  pozycji  1  realizacja  -  „Remont  z  dociepleniem  dachu  i  elewacji...  ZSP-7  ul. 

Koszykarska  2-4  Wrocław"  -  nie  spełnia  w/w  warunku  w  zakresie  budowy  obiektu, 

ponieważ „remont" nie mieści się w definicji „budowy lub rozbudowy". 

− 

w pozycji 2 realizacja - „Remont pomieszczeń Sądu Okręgowego we Wrocławiu ..."- 

nie  spełnia  w/w  warunku  w  zakresie  budowy  obiektu,  ponieważ  „remont"  nie  mieści 

się w definicji „budowy lub rozbudowy". 

W  związku  z  powyższym  Zamawiający  wzywa  do  uzupełnienia  oferty  o  wykaz 

zawierający realizacje spełniające warunek określony w SIWZ w Rozdziale V pkt 1.6 wraz z 

dokumentami potwierdzającymi, że roboty budowlane zostały wykonane zgodnie z zasadami 

sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. 

Jeżeli  będą  Państwo  polegać  na  wiedzy  i  doświadczeniu  innych  podmiotów  w  tym 

zakresie, ofertę należy uzupełnić o pisemne zobowiązanie (w oryginale) tych podmiotów do 

oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania  z nich przy 

wykonywaniu  zamówienia  wraz  z  oświadczeniem  wzór  1.1.A  i  wypisem  z  rejestru 

działalności gospodarczej. (...) 

Nieuzupełnienie  powyższych  dokumentów  spowoduje  wykluczenie  Państwa  z 

postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp, a w przypadku, o którym mowa 

w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, zatrzymanie wadium wraz z odsetkami.” 

W odpowiedzi (pismo z dnia 26 kwietnia 2016 r.) Odwołujący przedłożył uzupełniony 

Wykaz 

robót 

budowlanych 

– 

doświadczenie 

zawodowe 

wraz 

dokumentami 

potwierdzającymi,  że  roboty  budowlane  zostały  wykonane  zgodnie  z  zasadami  sztuki 

budowlanej  i  prawidłowo  ukończone.  W  rzeczonym  Wykazie  zamieszczono  w  poz.  1  -2 

roboty  budowlane  uprzednio  negatywnie  zweryfikowane  przez  Zamawiającego  oraz  nowe, 

stanowiące potencjał podmiotu trzeciego. I tak w pozyci 3 omawianego  Wykazu  wskazano: 

„W  formule  zaprojektuj  i  wykonaj  zrealizowała  8  budynków  wielolokalowych  w  systemie 

deweloperskim  dla  indywidulanych  użytkowników.  Budynki  powstały  w  Grudziądzu  przy  ul. 

Zachodniej.  Budowa  od  podstaw  apartamentowców:  garaż  podziemny,  parter,  piętro, 

poddasze.  Powierzchnia  przebudowywana  lub  remontowana  220  m

”. W pozycji  4  podano: 

„Budowa  od  podstaw  zaplecza  Biedronki  (3  kondygnacje).  Powierzchnia  przebudowywana 

lub  remontowana  2800  m

”.  W  pozycji  5  odnotowano:  „Zadanie  obejmowało:  remont  z 

modernizacją  byłego  budynku  biurowego  „Stomil”  w  Grudziądzu  wraz  z  dobudową  wejścia 

bocznego  oraz  podjazdu  dla  osób  niepełnosprawnych  z  przeznaczeniem  na  siedzibę 

Miejskiego  Ośrodka  Pomocy  Rodzinie  oraz  Zarządu  Dróg  Miejskich.  (  4  kondygnacje). 

Zakres wykonywania prac obejmował: - wyburzenie ścianek działowych wraz z przebudową 

układu pomieszczeń, - poszerzenie otworów drzwiowych oraz wykucie nowych, - wykonanie 

robót  murarskich,  wykonanie  nowych  tynków  i  gładzi,  roboty  malarskie,  -  wykonanie 

wentylacji  pomieszczeń,  wykonanie  remontu  pokrycia  dachu,  wymianę  stolarki  okiennej, 

montaż  stolarki  drzwiowej  wraz  z  kurtynami  ppoż.,  wykonanie  robót  posadzkowych, 

wykonanie  robót  instalacji  sanitarnych,  -  wykonanie  instalacji  elektrycznej  wewnętrznej,  - 

wykonanie  instalacji  strukturalnych,  -  wykonanie  instalacji  SAP,  CCV,  SSWIN  i  KD. 

Powierzchnia przebudowywana lub remontowana 858,93 m

”.  

Pismem  z  dnia  2  maja  2016  r.  Zamawiający  poinformował  o  wykluczeniu 

Odwołującego  z  przedmiotowego  postępowania  na  podstawie  przepisu  art.  24  ust.  2  pkt  3 

ustawy  Pzp,  z  powodu  niewykazania  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu. 

Dodatkowo  Zamawiający  wskazał,  że  w  konsekwencji  ofertę  Odwołującego,  w  świetle 

przepisu art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, uznaje się za odrzuconą.  

W  uzasadnieniu  swojej  decyzji  Zamawiający  podał:  „Zamawiający,  pismem 

NZ.3620.14.228.2016 SP-9.AG z dnia 21.04.2016 r. wezwał Pana do uzupełnienia oferty o 

wykaz zawierający brakujące realizacje spełniające warunek określony w SIWZ w Rozdziale 

V  pkt  1.6  tj:  wykonania  w  okresie  ostatnich  5  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert  o 

udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie 

minimum  2  robót  budowlanych  polegających  na  budowie  lub  rozbudowie  budynku 

użyteczności  publicznej  lub  zamieszkania  zbiorowego  o  minimum  3  kondygnacjach  oraz 

powierzchni  użytkowej  nie  mniejszej  niż  750  m

  każdy,  wraz  z  dokumentami 

potwierdzającymi,  że  roboty  budowlane  zostały  wykonane  zgodnie  z  zasadami  sztuki 

budowlanej  i  prawidłowo  ukończone,  oraz  jeżeli  będzie  Pan  polegać  na  wiedzy  i 

doświadczeniu  innych  podmiotów  w  tym  zakresie,  o  pisemne  zobowiązanie  (w  oryginale) 

tych podmiotów do oddania Panu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania 

z nich przy wykonywaniu zamówienia wraz z oświadczeniem wzór l.l.A i wypisem z rejestru 

działalności  gospodarczej.  Wskazane  w  ofercie  realizacje  nie  spełniały  warunków 

określonych w SIWZ w rozdziale V pkt 1.6. 

W wyznaczonym terminie tj. do dnia 26.04.2016 r. złożył Pan uzupełnienie oferty, w 

tym  wykaz  robót  budowlanych  doświadczenie  zawodowe  zawierający  następujące 

realizacje: 

1.  „Remont  z  dociepleniem  dachu  i  elewacji  ...  ZSP-7  Wrocław"  -  nie  spełnia  w/w 

warunku  w  zakresie  budowy  obiektu,  ponieważ  „remont"  nie  mieści  się  w  definicji 

„budowy lub rozbudowy". 

2.  Remont pomieszczeń Sądu Okręgowego we Wrocławiu ..."- nie spełnia w/w warunku 

w zakresie budowy obiektu, ponieważ „remont" nie mieści się w definicji „budowy lub 

rozbudowy". 

3.  „W  formule  zaprojektuj  i  wybuduj  zrealizowano  8  budynków  wielolokalowych  w 

systemie  deweloperskim  dla  indywidualnych  użytkowników.  Budynki  powstały  w 

Grudziądzu  przy  ul.  Zachodniej”  –  nie  spełnia  w/w  warunku  ponieważ  budownictwo 

mieszkalnictwa  wielorodzinnego  nie  mieści  się  w  definicji  budynku  użyteczności 

publicznej, lub zamieszkania zbiorowego. 

4.  Budowa od podstaw zaplecze Biedronki (3 kondygnacje ) - nie spełnia w/w warunku 

ponieważ  załączone  referencje,  poświadczają  budowę  obiektu  usługowo  -

handlowego,  a  nie  jak  wpisano  w  wykazie  budowę  3  kondygnacyjnego  zaplecza 

Biedronki. 

5.  „Remont  z  modernizacją  byłego  budynku  biurowego  STOMIL  w  Grudziądzu  na 

Ośrodek  Pomocy  Rodzinie  oraz  Zarząd  Dróg  Miejskich  ...(4  kondygnacje)"  -  nie 

spełnia w/w warunku w zakresie budowy obiektu, ponieważ „remont z modernizacją" 

nie mieści się w definicji „budowy lub rozbudowy". 

Ponadto  Zamawiający  poinformował  Odwołującego,  że  zgodnie  z  zgodnie  z  art.  46 

ust. 4a ustawy Pzp oraz pouczeniem zawartym w piśmie z dnia 21.04.2016 r., Zamawiający 

zatrzymuje wadium wraz z odsetkami. 

Izba  odmówiła  przeprowadzenia  dowodów  z  dokumentów  przedłożonych  przez 

Odwołującego z odwołaniem oraz przy piśmie procesowym uznając, że inicjatywa dowodowa 

na tym etapie postępowania jest spóźniona z uwagi na ograniczenia wynikające z przepisu 

art.  24  ust.  2  pkt  4  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  25  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp.  Obowiązkiem 

wykonawcy jest bowiem wykazanie warunków udziału w postępowaniu w toku postępowania 

o udzielenie zamówienia publicznego a nie w toku postępowania odwoławczego.   

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:  

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

W pierwszej kolejności stwierdzić należy, że legitymacja do wniesienia odwołania nie 

budzi  wątpliwości.  Wywody  Odwołującego  na  temat  traktowania  interesu  do  wniesienia 

odwołania nie wymagają więc komentarza. 

Dalej  stwierdzić  należy,  że  Izba  nie  podziela  stanowiska  Odwołującego,  iż  użyte 

przez  Zamawiającego  pojęcia,  takie  jak  „budowa”,  „rozbudowa”,  „budynek  użyteczności 

publicznej”,  „budynek  zamieszkania  zbiorowego”,  stanowiące  w  istocie  o  treści  warunku 

udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia  należy  interpretować  z 

uwzględnieniem  ich  potocznego  znaczenia.  Kilka  powodów,  zdaniem  Izby,  stoi  na 

przeszkodzie, aby zaakceptować koncepcję zaproponowaną przez Odwołującego.  

Po pierwsze, nie trudno dostrzec, że pojęcia „budynek użyteczności publicznej” oraz 

„budynek  zamieszkania  zbiorowego”  nie  należą  do  języka  potocznego,  bowiem  w  życiu 

codziennym w ten sposób nie definiuje się i nie rozróżnia się budynków.  

Po drugie, użycie podanych pojęć, a przynajmniej tych dwóch,  wskazuje, że pojęcia 

te  należą  do  języka  prawnego.  W  ocenie  Izby,  osoba  posługująca  się  językiem  polskim 

potrafi  odróżnić  słowa  powszechnie  funkcjonujące  w  obrocie  (w  języku)  od  słów  jakkolwiek 

zrozumiałych,  to  jednak  niosących  pewien  walor  znaczenia,  które  nie  do  końca  jest 

rozpoznawalne i konieczne jest jego poszukiwanie na gruncie norm prawnych.  

Po  trzecie,  użycie  pojęć  „budynek  użyteczności  publicznej”  oraz  „budynek 

zamieszkania  zbiorowego”  wespół  z  pojęciem  „budowy”  i  „rozbudowy”,  w  ocenie  Izby, 

przemawia  za  przyjęciem,  że  wszystkie  te  pojęcia  nie  mają  swojego  źródła  w  języku 

potocznym, a ich znaczenie należy ustalać na gruncie przepisów prawa.  

Po czwarte, spornych pojęć nie sposób definiować w oderwaniu od celu i przedmiotu, 

w  związku  z  którym  zostały  użyte.  Otóż,  nie  można  pomijać,  że  stanowią  treść  warunku 

udziału  w  postępowaniu,  który  stanowi  narzędzie  do  zweryfikowania  doświadczenia 

zawodowego i w konsekwencji umiejętności wykonawcy do wykonania zamówienia. Trudno 

więc  przyjąć,  że  Zamawiający  chcąc  udzielić  zamówienia,  którego  przedmiotem  są  roboty 

budowlane,  a  które  to  pojęcie  ma  zakotwiczenie  w  przepisach  prawa,  na  gruncie  tego 

zamówienia, a w szczególności w zakresie warunków udziału w postępowaniu, odwołuje się 

do pojęć potocznych.  

Po  piąte,  nie  sposób  też  stracić  z  pola  widzenia  i  tej  okoliczności,  że  mówiąc  o 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  mówimy  o  profesjonalnym  obrocie  w 

danym  segmencie  rynku.  Nie  można  też  zapominać,  że  zamówienie  jest  kierowane  do 

profesjonalnych uczestników tego rynku, zatem oczekiwanie,  że będą się oni komunikować 

w istotnych kwestiach językiem potocznym jest niezrozumiałe.  

Po  szóste  wreszcie,  wspominany  profesjonalny  obrót  każe  odwołać  się  do  przepisu 

art.  355  §  2  k.c.  w  zw.  z  art.  14  ustawy  Pzp,  na  gruncie  którego  panuje  przekonanie,  że 

profesjonalizm  dłużnika  powinien  przejawiać  się  w  dwóch  podstawowych  cechach  jego 

zachowania:  postępowaniu  zgodnym  z  regułami  fachowej  wiedzy  oraz  sumienności. 

Wzorzec należytej staranności musi uwzględnić zwiększone oczekiwania co do zawodowych 

kwalifikacji dłużnika - specjalisty, co do jego wiedzy i praktycznych umiejętności skorzystania 

z niej (wyrok SN z dnia 22 września 2005 r., sygn. akt: IV CK 100/05, LEX nr 187120). 

Reasumując  stwierdzić  należy,  iż  nie  ma  racji  Odwołujący,  że  wobec  braku 

zdefiniowania przez Zamawiającego spornych pojęć, wystarczającym było odwołanie się do 

języka  potocznego.  Zdaniem  Izby,  okoliczności  niniejszej  sprawy  winny  naprowadzać 

przeciętnego  człowieka,  że  chodzi  o  pojęcia  prawne.  Natomiast  żadnych  wątpliwości  nie 

pozostawia  sposób  rozumienia  przedmiotowych  pojęć,  jeśli  uwzględni  się  fakt,  że  w 

stosunkach  gospodarczych,  budując  wzorzec  należytej  staranności,  uwzględnić  należy 

wyższe wymagania z uwagi na zawodowy charakter działalności. Uzasadnieniem dla takiego 

„surowszego”  wzorca  jest  okoliczność,  że  działalność  przedsiębiorcy,  mająca  charakter 

gospodarczy  lub  zawodowy,  prowadzona  jest  w  sposób  ciągły  i  powinna  być  oparta  na 

szczególnych  umiejętnościach.  Prowadzenie  działalności  profesjonalnej  uzasadnia 

zwiększone  oczekiwania  co  do  umiejętności,  wiedzy  oraz  skrupulatności  osoby  ją 

prowadzącej (wyrok SA w Białymstoku z dnia 6 marca 2015 r., sygn. akt: I ACa 867/14).  

Izba  stoi  na  stanowisku,  że  profesjonalista  nie  powinien  mieć  wątpliwości,  jakie 

znaczenie  winien  nadać  wykonawca  spornym  pojęciom  i  nie  przekonuje  argument,  że 

wątpliwości  należy  tłumaczyć  na  korzyść  wykonawcy,  ze  względu  właśnie  na  profesjonalny 

charakter  jego  działalności.  Stanowisko  to  znajduje  swoje  odzwierciedlenie  również  w 

orzecznictwie  sądów  powszechnych,  gdzie  wyrażono  przekonanie,  że  „artykuł  38  ust.  1 

p.z.p.  nakłada  na  wykonawcę  obowiązek  zwrócenia  się  do  zamawiającego  o  wyjaśnienie 

powziętych co do treści SIWZ wątpliwości, a zaniechanie tej powinności może być podstawą 

zarzucenia 

przyjmującemu 

zamówienie 

braku 

dochowania 

należytej 

staranności 

przedsiębiorcy,  o  której  mowa  w  art.  355  §  2  k.c.”  (wyrok  SA  w  Krakowie  z  dnia  12  maja 

2015 r., sygn. akt: I ACa 1666/14). 

W  związku  z  powyższym,  zdaniem  Izby,  na  gruncie  pojęć  prawnych  należy  oceniać 

spełnianie  przez  Odwołującego  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  wiedzy  i 

doświadczenia.  Znaczenie  tych  pojęć  odnajdujemy  w  ustawie  z  dnia  7  lipca  1994  r.  Prawo 

budowlane (Dz. U. z 2016 r., poz. 290 j.t.) oraz rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 

12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i 

ich usytuowanie (Dz. U.

 z 2015, poz. 1422 j.t.). 

Zgodnie  z  powołaną  ustawą  pod  pojęciem  "budowa"  (art.  3  pkt  6)  należy  rozumieć 

wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę i 

nadbudowę  obiektu  budowlanego.  Można  zatem  stwierdzić,  że  w  wyniku  budowy  powstaje 

zawsze nowa substancja budowlana - obiekt budowlany lub jego część. Do 11 lipca 2003 r. 

w  skład  definicji  pojęcia  „budowa”  wchodziła  również  przebudowa.  Ustawodawca  uznał 

jednak, że w przypadku przebudowy nie mamy do czynienia z powstaniem nowej substancji 

budowlanej, a ze zmianą już istniejącej i to w taki sposób, że nie zmieniają się jej rozmiary. 

Przebudowa jest zatem inną formą robót budowlanych niż budowa (odbudowa, rozbudowa i 

nadbudowa).  Przebudową  (art.  3  pkt  7a  powołanej  ustawy)  jest  wykonywanie  robót 

budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych 

istniejącego  obiektu  budowlanego,  z  wyjątkiem  charakterystycznych  parametrów,  jak: 

kubatura,  powierzchnia  zabudowy,  wysokość,  szerokość  bądź  liczba  kondygnacji.  Zmiana 

któregokolwiek  z  tych  parametrów  oznaczać  będzie,  że  nie  mamy  wówczas  do  czynienia  z 

przebudową a rozbudową lub nadbudową obiektu budowlanego (R. Dowodów, P. Z., Prawo 

budowlane.  Komentarz,  ABC,  2006).  Zatem,  rozbudową  jest  zmiana  charakterystycznych 

parametrów istniejącego obiektu budowlanego, takich jak kubatura, powierzchnia zabudowy, 

wysokość,  długość,  szerokość,  co  wynika  a  contrario  z  definicji  legalnej  „przebudowy”,  o 

której stanowi art. 3 ust. 7a ustawy Prawo budowlane.  

Zaś w przedmiotowym rozporządzeniu  zdefiniowano pojęcie „budynku zamieszkania 

zbiorowego” - należy przez to rozumieć budynek przeznaczony do okresowego pobytu ludzi, 

w szczególności hotel, motel, pensjonat, dom wypoczynkowy, dom wycieczkowy, schronisko 

młodzieżowe,  schronisko,  internat,  dom  studencki,  budynek  koszarowy,  budynek 

zakwaterowania  na  terenie  zakładu  karnego,  aresztu  śledczego,  zakładu  poprawczego, 

schroniska  dla  nieletnich,  a  także  budynek  do  stałego  pobytu  ludzi,  w  szczególności  dom 

dziecka,  dom  rencistów  i  dom  zakonny  (§  3  pkt  5  powołanego  rozporządzenia)  oraz 

określono  znaczenie  pojęcia  „budynek  użyteczności  publicznej”  -  należy  przez  to  rozumieć 

budynek  przeznaczony  na  potrzeby  administracji  publicznej,  wymiaru  sprawiedliwości, 

kultury,  kultu  religijnego,  oświaty,  szkolnictwa  wyższego,  nauki,  wychowania,  opieki 

zdrowotnej,  społecznej  lub  socjalnej,  obsługi  bankowej,  handlu,  gastronomii,  usług,  w  tym 

usług  pocztowych  lub  telekomunikacyjnych,  turystyki,  sportu,  obsługi  pasażerów  w 

transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny 

budynek  przeznaczony  do  wykonywania  podobnych  funkcji;  za  budynek  użyteczności 

publicznej  uznaje  się  także  budynek  biurowy  lub  socjalny  (§  3  pkt  6  powołanego 

rozporządzenia).  Przy  czym  nie  można  pomijać,  że  w  rzeczonym  rozporządzeniu 

wyodrębniono  kategorię  budynku  mieszkalnego  -  należy  przez  to  rozumieć:  a)  budynek 

mieszkalny wielorodzinny, b) budynek mieszkalny jednorodzinny. 

Mając  na  względzie  powołane  definicje  nie  sposób  zgodzić  się  z  Odwołującym,  że 

apartamentowiec  jest  obiektem  zamieszkania  zbiorowego.  Okoliczność,  że  desygnatem 

pojęcia  budynek  zamieszkania  zbiorowego  jest  budynek  do  stałego  pobytu  ludzi  nie 

przesądza,  zdaniem  Izby,  że  mamy  do  czynienia  z  budynkiem  zamieszkania  zbiorowego, 

jeśli idzie o apartamentowiec. Po pierwsze bowiem Odwołujący pomija, że normodawca na 

gruncie  powoływanego  rozporządzenia  dokonał  wyraźnego  rozróżnienia  pomiędzy 

budynkiem  mieszkalnym  a  budynkiem  zamieszkania  zbiorowego.  Skoro  zaś  normodawca 

wyodrębnił  te  pojęcia  to  oznacza,  że  ich  zakresy  nie  są  tożsame.  Co  więcej,  normodawca 

ustanawiając  wymogi  w  odniesieniu  do  budynków  konsekwentnie  zachowuje  owo 

rozróżnienie (dla przykładu: § 68, § 72, § 192a, § 296 przedmiotowego rozporządzenia), co 

potwierdza,  że  są  to  dwa  odrębne  rodzaje  budynków.  Po  drugie,  zdaniem  Izby, 

przeznaczenie  budynku  na  pobyt,  nawet  stały  lub  na  cele  mieszkalne  uwidacznia  różnice 

pomiędzy tymi budynkami i powoduje, że ich utożsamianie jest nieuzasadnione. 

Mając  powyższe  na  uwadze,  zdaniem  Izby,  nie  budzi  wątpliwości,  że 

apartamentowiec  jest  budynkiem  mieszkalnym  a  nie  budynkiem  zamieszkania  zbiorowego, 

co  starał  się  wykazać  Odwołujący.  Zatem  należy  uznać,  że  prawidłowo  Zamawiający 

przeprowadził weryfikację przedmiotowego zadania referencyjnego.  

Na  marginesie  wskazać  należy,  że  wydaje  się,  iż  dla  przeciętnego  człowieka  te 

pojęcia  również  nie  stanowią  synonimów  i  nie  stoi  temu  na  przeszkodzie  nawet  brak 

znajomości pojęć prawnych, ale doświadczenie życiowe i pewna ogólna wiedza.  

Jeśli  idzie  o  zdanie  referencyjne  z  pozycji  4  Wykazu  robót  budowlanych  – 

doświadczenie  życiowe,  to  w  ocenie  Izby,  Zamawiający  nie  sprostał  obowiązkowi 

przeprowadzenia prawidłowej weryfikacji przedmiotowego zadania. Z uzasadnienia decyzji o 

wykluczeniu  Odwołującego  z  postępowania  wynika,  że  przyczyną  negatywnej  oceny 

rzeczonego  zamówienia  była  sprzeczność  pomiędzy  treścią  Wykazu  a  treścią  referencji. 

Zamawiający  wskazał  bowiem,  że  „załączone  referencje  poświadczają  budowę  obiektu 

usługowo-handlowego,  a  nie  jak  wpisano  w  wykazie  budowę  3  kondygnacyjnego  zaplecza 

Biedronki”.  Zdaniem  Izby,  powyższa  rozbieżność,  z  uwagi  na  przepis  art.  26  ust.  4  ustawy 

Pzp,  winna  być  wyjaśniona.  Sprzeczność  pomiędzy  informacjami  zawartymi  w  Wykazie  a 

tymi,  które  znajdują  się  w  referencjach  nie  powinna  prowadzić  do  negatywnej  oceny,  tym 

bardziej, że oba dokumenty służą potwierdzeniu różnych okoliczności, pierwszy – wykazaniu 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  drugi  –  wykazaniu  wykonania  robót  zgodnie  ze  sztuką 

budowlaną i ich prawidłowego ukończenia. W okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy, 

w związku z zaistniałą rozbieżnością nie można przyjąć, że referencje w istocie nie odnoszą 

się budowy zaplecza sklepu Biedronka, bowiem należy mieć na uwadze, że treść referencji 

odnosi  się  do  obiektu  usługowo  –  handlowego,  zatem  nie  można  wykluczyć,  iż  wystawca 

referencji  miał  na  myśli  również  zaplecze.  Powyższe  potwierdza,  zdaniem  Izby,  że 

wyjaśnienie  w  tym  przedmiocie  było  niezbędne.  Zatem,  powyższe  daje  podstawy  do 

stwierdzenia, że Zamawiający naruszył przepis art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.  

Przechodząc do oceny ostatniego zadania referencyjnego wskazać należy, iż przepis 

art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp nakazuje wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu. 

Oznacza  to,  że  obowiązek  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  aktualizuje  się  w 

sytuacji, w której wykonawca nie udźwignął ciężaru dowodu w tym przedmiocie. Zatem fakt, 

iż  wykonawca  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  nie  będzie  przeszkodą  do 

wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania,  jak  miało  to  miejsce  w  poprzednim  stanie 

prawnym,  jeśli  wykonawca  nie  wykaże,  za  pomocą  wskazanych  przez  zamawiającego 

dowodów, że w istocie określony warunek spełnia.  

Reasumując,  wykonawca  na  etapie  składania  ofert,  ewentualnie  uzupełniając 

dokumenty w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, winien wykazać spełnianie warunków 

udziału  w  postępowaniu.  W  konsekwencji,  ani  wyjaśnienia  (art.  26  ust.  4  ustawy  Pzp)  ani 

postępowanie  odwoławcze  nie  służy  wykazaniu  tych  okoliczności,  sprzeciwiałoby  się  to 

bowiem regulacji przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy 

Pzp.  

Nadto,  należy  zwrócić  uwagę,  że  Zamawiający  we  wzorze  formularza  Wykaz  robót 

budowlanych – doświadczenie  zawodowe zastrzegł, że wykonawca winien podać wszystkie 

informacje niezbędne do oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu. 

Odwołujący zarzucając błędną ocenę zadania z pozycji 5 Wykazu w istocie dopiero w 

odwołaniu  podjął  starania  celem  wykazania  spełniania  przez  rzeczoną  robotę  wymogów 

określonych  przez  Zamawiającego.  Zamieszczony  opis  techniczny  zadania,  fotografie 

obiektu,  a  także  opis  wykonanej  rozbudowy  rodzą  pewne  wątpliwości  co  do  kwalifikacji 

spornego  zamówienia  przez  Zamawiającego,  jednakże  działania  te  należy  uznać  za 

spóźnione  i  jako  takie  niedopuszczalne,  a  nadto  nieskuteczne  z  uwagi  na  powierzchnię 

rozbudowy.  

Na  marginesie  należy  dodać,  że  jeśli  Odwołujący  chciałby  wykazać  spełnianie 

warunków udziału w postępowaniu w oparciu o rozbudowę określonego obiektu, to nie budzi 

wątpliwości  Izby,  w  świetle  spornego  warunku  udziału  w  postępowaniu,  że  Odwołujący 

musiałby wykazać w ramach przedmiotowego zadania powierzchnię rozbudowy nie mniejszą 

niż 750 m

, podczas gdy Odwołujący podał, że chodzi o powierzchnię 50 m

Zarzut  Odwołującego,  na  kanwie  powyższego  zadania,  iż  Zamawiający  używa 

pojęcia  modernizacji,  nieznanego  ustawie  Prawo  budowlane  budzi  zdziwienie,  bowiem  w 

decyzji  o  wykluczeniu  Odwołującego  z  postępowania  Zamawiający  w  istocie  posługuje  się 

powołanym  pojęciem,  ale  jedynie  z  tego  powodu,  że  w  treści  Wykazu  użył  go  sam 

Odwołujący  i  dla  podkreślenia,  że  pojęcie  to  nie  mieści  się  w  definicji  „budowy”  i 

„rozbudowy”.  

Wart  odnotowania  jest  również  fakt,  że  Odwołujący  odnosząc  się  do  treści  Wykazu 

obejmującego zakres prac składających się na sporne zamówienie nie stara się wykazać, że 

stanowią  one  o  wykonaniu  „budowy”  lub  „rozbudowy”,  co  zdaniem  Izby,  dodatkowo 

potwierdza wraz z podjętą inicjatywą dowodową w toku postępowania odwoławczego, że w 

oparciu  o  Wykaz  brak  było  podstaw  do  stwierdzenia,  że  Odwołujący  wykazał  spełnianie 

warunków udziału w postępowaniu.  

Zdaniem  Izby,  zakres  prac  składających  się  na  przedmiotowe  zadanie,  a 

wymienionych  w  treści  Wykazu  jako  katalog  zamknięty,  pozwalało  Zamawiającemu  na 

ocenę, że Odwołujący nie wykonał budowy lub rozbudowy. 

Podsumowując, zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp okazał się 

chybiony,  bowiem  Zamawiający  prawidłowo  uznał,  że  Odwołujący  podlega  wykluczeniu  z 

postępowania, z przyczyn, o których była mowa wyżej. W konsekwencji, zdaniem Izby zarzut 

naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie znajduje uzasadnienia. 

Zarzut  naruszenia  przepisu  art.  89  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp  należy  ocenić  jako 

bezprzedmiotowy, bowiem Zamawiający nie dokonał odrzucenia oferty Odwołującego.  

Nie  zasługuje  na  uwzględnienie  również  zarzut  naruszenia  przepisu  art.  91  ust.  1 

ustawy  Pzp,  bowiem  Odwołujący  nie  wykazał,  że  Zamawiający  dokonał  oceny  oferty 

Odwołującego na podstawie innych kryteriów niż te, ustalone w SIWZ. 

Sformułowanie  zarzutu poprzez  wskazanie przepisu, tj. art. 91 – 92 ustawy Pzp bez 

podania konkretnej normy prawnej, zawartej w określonej jednostce redakcyjnej przepisu nie 

poddaje  się  ocenie.  Nie  jest  rolą  Izby  odkodowywanie  intencji  Odwołującego  co  do 

przedmiotu  zarzutu.  Nadto,  należy  zauważyć,  że  trudno  w  ogóle  mówić  o  zarzucie,  skoro 

Odwołujący w tym zakresie odstąpił od podania jego uzasadnienia faktycznego.  

Zdaniem Izby, ocenie nie poddaje się również zarzut naruszenia przepisów art. 2 pkt 

5  ustawy  Pzp  oraz  art.  146  ust.  1  ustawy  Pzp,  ze  względu  na  brak  jakiegokolwiek 

uzasadnienia faktycznego. 

Zarzut naruszenia przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp zasługiwał na uwzględnienie, o 

czym  była  mowa  wyżej,  jednakże  wobec  stwierdzenia  prawidłowości  wykluczenia 

Odwołującego  z  postępowania  nie  mógł  skutkować  uwzględnieniem  odwołania,  bowiem 

stwierdzone  naruszenie  pozostaje  bez  wpływu  na  wynik  postępowania  (art.  192  ust.  2 

ustawy Pzp).  

Jeśli  idzie  o  naruszenie  przepisu  art.  45  ust.  4a  ustawy  Pzp,  to  jak  dostrzegł  sam 

Odwołujący,  Izba  mając  na  względzie  przepis  art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp,  nie  powinna 

obejmować  swoją  oceną  czynności  niewymienionych  w  powołanym  przepisie.  Izba  zatem 

rozstrzygnięcia  w  tym  względzie  nie  dokona,  wyrazi  jedynie,  niejako  na  marginesie  swoje 

stanowisko,  biorąc  pod  uwagę  doniosłość  prawną  tego  zagadnienia  i  skutki  faktyczne 

przedmiotowej czynności dla Odwołującego.  

Zgodnie z literalnym brzmieniem tego przepisu zamawiający zatrzymuje wadium wraz 

z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 

ustawy Pzp, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o 

których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej 

samej grupy  kapitałowej,  o  której  mowa  w  art.  24  ust.  2  pkt  5  ustawy  Pzp,  lub  informacji  o 

tym, że nie należy do grupy kapitałowej, lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której 

mowa  w  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp,  co  powodowało  brak  możliwości  wybrania  oferty 

złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. 

Odnotować należy, że w judykaturze zaistniał pogląd, nawiązujący do tego literalnego 

brzmienia,  zgodnie  z  którym  przez  niezłożenie  dokumentów  (lub  oświadczeń)  należy 

rozumieć  nie  tylko  bierność  wezwanego  wykonawcy,  czyli  sytuację,  w  której  wykonawca  w 

ogóle  nie  składa  żadnego  dokumentu,  ale  również  sytuację,  w  której  wykonawca  składa 

dokument  (oświadczenie),  z  którego  jednak  nie  wynika  potwierdzenie  spełnienia  warunków 

udziału  w  postępowaniu  lub  spełnienia  przez  oferowane  przez  niego  dostawy,  usługi  lub 

roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego. 

Nie  można  jednak  nie  zauważyć,  że  poprzestanie  li  tylko  literalnym  brzmieniu 

przepisu  art.  46  ust.  4a  ustawy  Pzp  prowadzi  do  pominięcia  jego  celu,  polegającego  na 

sankcjonowaniu 

nieuczciwych 

zachowań 

przedsiębiorców 

w 

toku 

postępowania 

przetargowego. U źródła nowelizacji dokonanej na mocy ustawy z dnia 4 września 2008 r. o 

zmianie  ustawy  -  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  Nr  171,  poz.  1058)  legła  potrzeba 

przeciwdziałania  zmowom  wykonawców,  przejawiającym  się  w  składaniu  niekompletnych 

ofert  przez  kilku  wykonawców,  działających  w  porozumieniu,  i  ich  nieuzupełnianiu  bądź 

uzupełnianiu  tylko  przez  tego  wykonawcę,  który  -  w  świetle  znanych  już  wówczas  ofert 

konkurentów  -  przedstawił  nie  najniższą  cenę,  ale  zazwyczaj  najwyższą.  Pozostali 

uczestnicy zmowy mogliby wówczas bez negatywnych konsekwencji wycofać się z udziału w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia (druk sejmowy VI kadencji nr 471). 

Z tej przyczyny Izba przy interpretacji art. 46 ust. 4a ustawy Pzp dostrzega potrzebę 

stosowania  reguł  wykładni  celowościowej,  co  oznacza  przyjęcie,  że  nie  każde  uchybienie 

wykonawcy  w  realizacji  wezwania,  o  którym  mowa  w  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp,  uzasadnia 

zastosowanie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp i zatrzymanie wadium. Takie stanowisko wpisuje się 

w  ten  nurt  w  orzecznictwie,  zgodnie  z  którym  badaniu  in  casu  podlega  zachowanie 

wykonawcy,  a  przypisanie  mu  zawinienia  uzasadnione  jest  w  wypadkach  jego  bierności, 

umyślności,  celowości  działania  oraz  nasilenia  złej  woli  w  niepodporządkowaniu  się 

wezwaniu zamawiającego (zob. wyroki SN: z 7 listopada 2013 r., sygn. akt: V CSK 531/12; z 

10  maja  2013 r.,  sygn. akt: I  CSK  422/12;  z  4  marca  2013 r.,  sygn.  akt:  I  CSK  444/12). W 

uzasadnieniu  ww.  wyroku  z  7  listopada  2013  r.  Sąd  Najwyższy  wskazał,  że  odmiennej 

wykładni  nie  dałoby  się  pogodzić  z  dyrektywą  zacieśniającego  tłumaczenia  regulacji 

wyjątkowych  o  szczególnie  restrykcyjnym  charakterze,  do  których  niewątpliwie  należy 

zaliczyć art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. 

Zdaniem  Izby  w  obowiązującym  stanie  prawnym  nie  sposób,  zatem  przyjąć,  że 

sankcja zatrzymania wadium mogłaby zostać zastosowana w stosunku do wykonawcy, który 

- działając w dobrej wierze - doręczył zamawiającemu dokumenty, niepotwierdzające jednak, 

w ocenie zamawiającego, spełnienia wymagań dotyczących uczestnictwa w przetargu. 

Przenosząc  te  rozważania  na  grunt  sprawy  niniejszej  stwierdzić  należy,  że 

uzupełnienie  dokumentów  przez  Odwołującego,  które  nie  potwierdzały  spełniania  spornego 

warunku  udziału  w  postępowaniu  nie  cechowała  ani  umyślność  ani  zła  wola.  Oceny  tej  nie 

zmienia  okoliczność,  że  Odwołujący  dysponował  dokumentami  podmiotu  trzeciego 

opatrzonymi datą przypadającą przed dniem składania ofert, bowiem nie  jest to relewantne 

dla sprawy, a ponadto nie ma pewności, że Odwołujący w tej dacie rzeczonymi dokumentami 

dysponował.  

Izba  stoi  na  stanowisku,  że  za  nieuzupełnienie  dokumentu  obciążające  wykonawcę 

powinno się uznawać dopiero działanie fraudem lege, czyli celowe uzupełnienie dokumentu 

w sposób nieprawidłowy. Okoliczność, że wykonawca pozostawał w błędnym przekonaniu o 

spełnianiu warunku udziału w postępowaniu, nie może skutkować zatrzymaniem wadium na 

podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, jeżeli wykonawca uzupełnił dokumenty, podając nowe 

informacje, lecz po ich analizie okazało się, że wykonawca tego warunku nie spełnia (tak też 

w  wyrokach: z 24 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1712/11, KIO 1714/11, KIO 1718/11, KIO 

1719/11, Lex nr 951203 i 13 czerwca 2011 r., sygn. akt 1134/11, Lex nr 846367). 

Reasumując,  z  podanych  przyczyn  Izba  wyraża  przekonanie,  że  Zamawiający  nie 

miał podstaw do zatrzymania wadium Odwołującemu, a zatem powinien jej zwrócić. 

W  piśmie  procesowym  Odwołujący  zwrócił  uwagę  na  wadliwą  ocenę  oferty 

Odwołującego,  jednakże  z  uwagi  na  ograniczenia,  wynikające  z  przepisu  art.  180  ust.  2 

ustawy  Pzp,  procedowanie  w  tym  przedmiocie  jest  niedopuszczalne.  Niezależnie  od 

powyższego, gdyby nawet rzeczonego ograniczenia nie było, to zarzuty w tym zakresie nie 

podlegałyby rozpoznaniu, bowiem nie objęto ich treścią odwołania. Z mocy przepisu art. 192 

ust.  7  ustawy  Pzp  wynika  zaś,  że  Izba  nie  może  orzekać  co  do  zarzutów,  które  nie  były 

zawarte w odwołaniu. Naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w tym kontekście, a więc 

w istocie sformułowanie zarzutu w tym przedmiocie nastąpiło dopiero w piśmie procesowym, 

należy więc zastosować analogiczną ocenę do powyższego. 

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 

192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 

dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41, 

poz.  238),  zaliczając  do  kosztów  postępowania  odwoławczego  wpis  od  odwołania  w 

wysokości 10.000,00 zł oraz koszty związane z dojazdem na rozprawę w wysokości 916,04 

zł.  

Przewodniczący:      ………………………