KIO 76/16 Wyrok dnia 3 lutego 2016 r.

Sygn. akt: KIO 76/16 

Wyrok 

z dnia 3 lutego  2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Andrzej Niwicki 

Protokolant:         Paulina Zielenkiewicz     

po rozpoznaniu na rozprawie dnia 3 lutego 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 stycznia 2016 r. przez

 wykonawcę 

ubiegającego się o udzielenie zamówienia 

Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej 

w Elblągu Sp. z o.o., al. Grunwaldzka 61, 82-300 Elbląg w postępowaniu prowadzonym 

przez

 Elbląskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., ul. Rawska 2-4, 

82-300 Elbląg. 

orzeka: 

1.  uwzględnia    odwołanie  i    nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonanie ponownego badania i oceny ofert, a 

w jego wyniku odrzucenie oferty złożonej przez  wykonawcę Falco M., G. sp. j. z 

siedzibą w Olsztynie.  

2.   Kosztami  postępowania  obciąża  zamawiającego  Elbląskie  Przedsiębiorstwo 

Wodociągów  i  Kanalizacji  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Elblągu  i  zalicza  w  poczet 

kosztów postępowania odwoławczego kwotę 

15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście 

tysięcy    złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę

  Przedsiębiorstwo 

Komunikacji Samochodowej w Elblągu Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania; 

2.1 Zasądza od

 Elbląskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji Sp. z 

o.o.  z  siedzibą  w  Elblągu  na  rzecz  wykonawcy  Przedsiębiorstwo 

Komunikacji  Samochodowej  w  Elblągu  Sp.  z  o.o.  kwotę  15  500  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00 gr)  tytułem zwrotu kosztów postępowania 

odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), na niniejszy wyrok  – w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w 

Elblągu. 

                                                                  Przewodniczący: 

                                                                   ………………………………….. 

Sygn. akt: KIO 76/16 

Uzasadnienie 

Zamawiający: Elbląskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji spółka z o.o. w Elblągu 

prowadzi   w trybie  przetargu nieograniczonego postępowanie Nr 2/ZP-400.460.13-49/2015 

na zakup paliw płynnych - cześć 1 - olej napędowy w okresie 29.01.2016 r. - 31.05.2019 r.  

Odwołujący:  Przedsiębiorstwo  Komunikacji  Samochodowej  w  Elblągu  spółka  z  o.o.  w 

Elblągu  wniósł  odwołanie  na  czynność  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  Wykonawcy 

Falco M., G. sp.j. z siedzibą w Olsztynie.  

Czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie : 

Art.  7  ust.  3  i  art.  36  ust.  1  pkt  12  ustawy  pzp  oraz  punktu  9.2  i  10.1  Specyfikacji 

Istotnych  Warunków  Zamówienia  z  dnia  27.11.2015  r.  poprzez  wykonanie  czynności 

niedopuszczalnej  przez  ustawę  z  dnia  29.01.2004  r.  prawo  zamówień  publicznych,  a 

polegającej na dopuszczeniu do oceny oferty nr 1 Falco M. , G. sp.j. z siedzibą w Olsztynie, 

w  sytuacji  gdy  cena  zawarta  w  tej  ofercie  została  obliczona  niezgodnie  z  wymogami 

określonymi  w  SIWZ  ,  ponieważ  w  przypadku  wyboru  wariantu  ceny  w  oparciu  o  cenę 

producenta  z  jego  cennika  oferent  winien  dodać  do  ceny  litra  oleju  z  cennika  producenta  ( 

kol.  3  w  tabeli  druku  oferty  )  marżę  (  kol.  4  z  tabeli  oferty  )  i  suma  tych  dwóch  składników 

stanowiła  cenę  za  litr  oleju  napędowego  (  kol.5  w  ofercie  ),  tymczasem  oferent  dokonał 

zmiany  sposobu  obliczenia  ceny  poprzez  wprowadzenie  w  miejsce  wyrazu  "marża"  pojęcia 

"opust", 

2. art. 89 ust. 1 pkt 1 , 7 i art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp poprzez nieodrzucenie oferty nr 1 

Falco  M.,  G.  sp.j.  z  siedzibą  w  Olsztynie,  w  sytuacji  gdy  oferta  ta  w  zakresie  sposobu 

ustalenia ceny była niezgodna z SIWZ, bowiem cena zawarta w tej ofercie została obliczona 

niezgodnie z wymogami określonymi w SIWZ, wprowadzona bowiem została przez oferenta 

zamiana samodzielna w formularzu oferty sposób II - wg ceny producenta - w kolumnie nr 4 

wyrazu  "marża”  na  "opust"  co  doprowadziło  za  milczącą  zgoda  Zamawiającego  do 

stworzenia  trzeciego  sposobu  budowy  ceny  w  oparciu  o  dwa  składniki  cenę  producenta  i 

upust  od  niej  .  Działanie  takie  narusza  postanowienia  SIWZ,  w  tym  formularza  oferty  i 

prowadzi do tego, że przy akceptacji Zamawiającego dochodzi do wyboru oferty wg sposobu 

ustalenia ceny niezawartego w SIWZ . 

Wskazując  na  zarzuty  odwołujący  wniósł  o  nakazanie  unieważnienia  czynności 

Zamawiającego  polegającej  na  wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty  Wykonawcy  -  Falco 

M.,  G.  sp.j.  z  siedzibą  w  Olsztynie  oraz  nakazanie  dokonania  ponownego  badania  i  oceny 

ofert oraz odrzuceniu oferty Falco sp.j. z siedzibą w Olsztynie. 

Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, ponieważ jego oferta była najkorzystniejszą 

złożoną  w  tym  postępowaniu  przetargowym,  albowiem  oferta  Falco  sp.j.  z  siedzibą  w 

Olsztynie jako niezgodna z ustawą i SIWZ winna być odrzucona, co oznacza, że Odwołujący 

uzyskałby  niniejsze  zamówienia,  gdyby  Zamawiający  nie  dokonał  niezgodnej  z  prawem 

czynności  opisanych  w  niniejszym  odwołaniu.  Sprzeczne  z  prawem  działanie 

Zamawiającego  wykraczające  poza  zapisy  uzp  doprowadzić  mogą  do  szkody  po  stronie 

Wykonawcy, w postaci nieuzyskania zamówienia. 

Uzasadniając zarzuty i żądania odwołania odwołujący wskazał, co następuje. 

W  dniu  13.01.2016  r.  Wykonawca  otrzymał  pismo  Zamawiającego  z  dnia  13.01.2016  r.,  w 

którym zawiadomił on Odwołującego się o wyborze najkorzystniejszej oferty , która to ofertą 

została  uznana  oferta  Falco  M.  ,  G.  sp.j.  z  siedzibą  w  Olsztynie.  Natomiast  oferta 

Odwołującego się została uznana za drugą. W przetargu brało udział dwóch oferentów. 

W  niniejszym  postępowaniu  przetargowym  zgodnie  z  warunkami  SIWZ  -  pkt  9.1 

Zamawiający  wymagał,  aby  oferta  przez  Wykonawcę  została  złożona  na  druku  oferty 

zgodnie z pkt 11.1, który stanowił załącznik nr 3 do SIWZ. Zarówno druk oferty , jak i SIWZ w 

punkcie  10  wprowadzały  dwa  alternatywne  sposoby  obliczenia  ceny  oleju  napędowego 

pierwszy  wg  ceny  z  dystrybutora  Wykonawcy  albo  drugi  wg  ceny  producenta  paliw  (  jako 

cena  hurtowa  wg  jego  cennika).  W  ofercie  ceny  te  i  sposób  ich  obliczenia  winny  być 

przedstawione w tabeli przygotowanej przez Zamawiającego. W przypadku wyboru wariantu 

ceny  z  dystrybutora  oferent  winien  doliczyć  do  niej  rabat  i  wówczas  otrzymywało  się  cenę 

jednostkową  za  litr,  natomiast  w  przypadku  wyboru  wariantu  ceny  w  oparciu  o  cenę 

producenta  z  jego  cennika  oferent  winien  dodać  do  ceny  litra  oleju  z  cennika  producenta  ( 

kol. 3 w tabeli) marże ( kol. 4 z tabeli) i suma tych dwóch składników stanowiła cenę za litr 

oleju  napędowego  (  kol.5).  Odwołujący  się  zaoferował  cenę  wg  ceny  producenta  tj.  wg 

sposobu II w stawce jednostkowej 3,45 zł/1 powiększając ją o marże w wysokości 0,04 zł/1, 

co dało cenę jednostkową z marżą 3,49 zł/1 netto . 

Natomiast pierwsza oferta z dnia 29.12.2015 r. złożona przez Falco M., G. sp.j. z siedzibą w 

Olsztynie  zawierała  zapisy  cenowe  w  rubrykach  dla  drugiego  sposobu  określenia  ceny 

producenta  ,  gdzie  w  kolumnie  3  jako  cenę  jednostkową  netto  producenta  wpisano  kwotę 

3,45  zł/1.  Dalej  natomiast  w  tytule  kolumny  nr  4  oznaczonej  w  druku  oferty  jako  marża 

oferent ten wprowadził zmianę i wpisał słowo „opust" wpisując poniżej kwotę 0,05. Dalej zaś 

w  kolumnie  nr  5,  która  stanowiła  sumę  ceny  jednostkowej  netto  i  marży  zł/1  wpisał  kwotę 

Wobec takiego zapisu w ofercie spółki Falco Zamawiający pismem z dnia 07.01.2016  r.  nr 

L.dz.  460/26/2016  wystąpił  do  tego  podmiotu  w  oparciu  o  art.  87  ust.  1 ustawy  pzp  m.in.  z 

informacją, że w tabeli formularza oferty będącego kalkulacją ceny oferty na olej napędowy 

w  związku  z  dokonaną  przez  Wykonawcę  zmianą  w  opisie  kolumny  4  zastąpienie  wyrazu 

„marża  „  „opustem"  skreślił  w  kolumnie  5  wyrażenie  (  kol.  3+4)  zastępując  zapisem 

poprawnym ( kol. 3 - 4 ) i poprosił o jego akceptację . Pismem z dnia 07.01.2016 r. spółka 

Falco zaakceptowała tą zmianę . 

Dowód : pismo Zamawiającego z dnia 07.01.2016 r. nr L.dz. 460/26/2016 i odpowiedź z dnia 

07.01.2016  r.  Falco  M.,  G.  sp.j.  z  siedzibą  w  Olsztynie  do  Zamawiającego  w  dokumentacji 

postępowania przetargowego Zamawiającego 

W  ocenie  skarżącego  dokonana  przez  oferenta  Falco  M.,  G.  sp.  j.  z  siedzibą  w  Olsztynie 

zmianą w formularzu oferty wyrazu "marża " na "opust" był niedopuszczalna, a uznanie przez 

Zamawiającego  takiego  działania  oferenta  za  dopuszczalne  wpłynęło  na  wybór  oferty  z 

naruszeniem przepisów ustawy i SIWZ. 

Przede  wszystkim  wskazać  należy,  że  zgodnie  ze  SIWZ  w  postępowaniu  na  zakup  paliw 

płynnych  -  punktem  11.1  oferta  winna  zawierać  wypełniony  i  podpisany  formularz  oferty 

stanowiący  załącznik  nr  3  do  tej  specyfikacji  .  Również  z  pkt  9.1  SIWZ  wynika,  że  ofertę 

należy  złożyć  na  formularzu  .  Nadto  zgodnie  z  pkt.  9.2  SIWZ  Wykonawca  nie  może 

ingerować  w  teść  formularzy  przygotowanych  przez  Zamawiającego  ,  a  takim  jest  też  druk 

oferty.  Tymczasem  w  ocenie  Odwołującego  się  spółka  Falco  dokonała  zmiany  treści 

formularza  w  istotnej  części  dotyczącej  sposobu  obliczenia  ceny  poprzez  zmianę  drugiego 

ze  sposobów  obliczenia  ceny  ustalonych  w  druku  oferty  I  w  punkcie  10.1  SIWZ  przez 

wprowadzenie w miejsce czynnika cenotwórczego w kolumnie 4 - marży - pojęcia opustu . W 

ocenie  skarżącego  zmiana  ta  nawet  za  zgodą  Zamawiającego  jest  niedopuszczalna 

prowadzi  bowiem  do  naruszenia  punktu  9.1  i  2  oraz  10.1.  SIWZ.  Zamawiający  jak  to 

wcześniej wskazano dopuścił do dwóch sposobów ustalania ceny za olej napędowy wg cen 

z  dystrybutora  i  wg  cen  producenta  .  Zgodnie  z  drukiem  oferty  tylko  w  przypadku  ceny 

ustalanej  z  dystrybutora  przewidziane  było  udzielanie  rabatu  przez  oferenta,  co  wynika  z 

zapisu w kolumnie 4 i 5 tabeli dla sposobu I , natomiast z zapisów dla II sposobu określania 

ceny  wynika,  że  cenę  producenta  można  było  powiększyć  jedynie  o  marżę,  co  do  której 

zapis jest zawarty w kolumnie 4 i 5 . Natomiast zamiana samodzielna przez spółkę Falco w 

kolumnie nr 4 wyrazu " marża” na "opust" prowadzi do stworzenia trzeciego sposobu budowy 

ceny  w  oparciu  o  dwa  składniki  cenę  producenta  i  upust  od  niej.  Działanie  takie  narusza 

postanowienia  SIWZ,  w  tym  formularza  oferty  I  prowadzi  do  tego,  że  przy  akceptacji 

Zamawiającego  dochodzi  do  wyboru  oferty  wg  sposobu  ustalania  ceny  niezawartego  w 

SIWZ, co powoduje, że drugi uczestnik postępowania o zamówienie publiczne jest nierówno 

traktowany.  W  sytuacji  bowiem,  gdyby  wiadomym  było,  że  Zamawiający  dopuszcza  taki 

sposób  ustalania  ceny  oferta  PKS  w  Elblągu  spółka  z  o.o.  w  inny  sposób  ukształtowałaby 

wysokość ceny i mogłaby być konkurencyjna w stosunku do ceny zaoferowanej przez spółkę 

Falco. Nadmienić jedynie należy , że z punktu ekonomicznego jest istotna różnica pomiędzy 

wyrazem  marża  i  upust.  O  ile  ten  pierwszy  może  być  dodatni  lub  wynosić  zero,  to  upust 

może  być  ujemny.  Pojęcie  marży  handlowej  było  chociażby  zdefiniowane  w  ustawie  o 

cenach  w  art.  3  ust.  1  pkt  6  ,  gdzie  rozumiano  ją  jako  różnicę  między  ceną  płaconą  przez 

kupującego a ceną uprzednio zapłaconą przez przedsiębiorcę, wynikającą z kosztów i zysku 

przedsiębiorcy;  marża  handlowa  może  być  wyrażona  kwotowo  lub  w  procentach.  Prowadzi 

to  do  naruszenia  art.  36  ust.  1  pkt  12  ustawy  ,  który  wskazuje  na  to,  że  to  SIWZ  zawiera 

sposób  obliczenia  ceny,  zatem  wprowadzenie  innego  sposobu  obliczenia  ceny  niż 

określonego w SIWZ jest niedopuszczalne . Oznacza to więc, ze treść oferty jest niezgodna 

z SIWZ , co w świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy winno skutkować jej odrzuceniem co więcej 

można  uznać  zapisy  oferty  spółki  Falco  w  zakresie  ustalania  ceny  za  błędne  w  sposobie 

wyliczenia i to również w świetle punktu 6 powołanego przepisu skutkuje odrzuceniem ceny . 

Na  etapie  zapytań  oferentów  zmiana  formularza  oferty  w  zakresie  ceny  nie  była  przez 

Zamawiającego poruszana. 

W  tej  sytuacji  zdaniem  odwołującego  niedopuszczalne  było  działanie  Zamawiającego 

poprzez  sformułowanie  do  spółki  Falco  pisma  z  dnia  07.01.2016  r.  ,  w  którym  uznał  on 

dokonane  przez  oferenta  zmiany  polegające  na  wprowadzeniu  w  miejsce  wyrazu  "marża" 

wyrazu "opust" za dopuszczalne i uznał w związku z tym za omyłkę w rozumieniu art. 87 ust. 

2  pkt  3  ustawy  o  zamówieniach  publicznych  zapis  w  opisie  kolumny  nr  5  (kol.  3  —  4), 

działając  w  trybie  art.  89  ust.  1  pkt  7  ustawy.  Formułując  to  pismo  Zamawiający  akceptuje 

zmianę  w  oznaczeniu  w  kolumnie  4  poprzez  wpisanie  przez  Falco  w  miejsce  wyrazu  " 

marża" " opust" , natomiast z racji tego , że oferent w kolumnie 5 nie zmienił wyrazu marża 

na opust proponuje taką poprawkę zapisu wraz ze zmianą w tej kolumnie sposobu obliczenia 

: z " kol 3 + 4" na" kol 3 - 4". Z takiego zapisu w piśmie Zamawiającego wynika, że oferent 

mógł  zmienić  zapis  w  kolumnie  4  formularza  samodzielnie,  zaś  pozostawione  zapisy  w 

kolumnie 5 uznał za inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych 

warunków  zamówienia,  niepowodujące istotnych zmian  w treści oferty w rozumieniu art. 87 

ust. 2 pkt 3 ustawy . Takie działanie Zamawiającego narusza powołany przepis oraz art. 89 

ust.  1  pkt  7  ustawy  .  Poprawa  omyłek  w  obliczeniu  ceny  powinna  uwzględniać  określony 

zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 12 SIWZ opis sposobu obliczenia ceny. Dopiero przeprowadzenie 

obliczeń  z  wykorzystaniem  podanych  w  ofercie  danych  wyjściowych  oraz  z  zastosowaniem 

wskazanej  w  SIWZ  metodologii  i  uzyskanie  prawidłowego  wyniku  będzie  działaniem  w 

ramach poprawiania omyłek, co w tym przypadku nie ma miejsca . Tymczasem Zamawiający 

przed  poprawieniem  omyłki  akceptuje  w  sposób  nieuprawniony  zmianę  zapisów  w 

formularzy oferty w zakresie zasad ustalania ceny oleju napędowego - trzeciego sposobu. 

Mając na uwadze , że  wybór oferty spółki Falco został dokonany z naruszeniem przepisów 

uzp i SIWZ odwołanie staje się zasadne. 

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.  

Wskazał,  że  przedmiotem  sporu  jest  kwestia  sposobu  obliczenia  ceny  przez  składających 

oferty. Obaj wykonawcy wybrali metodę II określenia ceny oferty, tzw. „wg ceny producenta”, 

w której cenę oferty należało ustalić w oparciu o cenę hurtową producenta paliwa (netto za 

litr)  powiększoną  o  marżę  wykonawcy  i  skalkulować  zgodnie  z  opisem  w  tabeli  formularza 

oferty (opis sposobu obliczenia ceny oferty określono w pkt 10 siwz). 

Falco  sp.  j.  sporządzając  ofertę  usunęła  z  opisu  w  tabeli  wyrażenie  „marża”  i  zastąpiła  je 

wyrażeniem „opust”, zaproponowała do każdego sprzedanego litra paliwa opust w wysokości 

5  gr  (netto)  w  stosunku  do  ceny  producenta  i  dokonała  następnie  stosownych  obliczeń  w 

celu ustalenia ceny oferty. 

W  toku  badania  ofert  zamawiający  analizował  wszystkie  okoliczności  także  pod  kątem 

ewentualnego odrzucenia ofert określone w art. 89 ust. 1 ustawy pzp. 

Ocenił,  że  udzielenie  przez  wykonawcę  opustu  w  wysokości  5  gr/l  jest  tożsame  z 

udzieleniem  „marży  ujemnej”  (-5gr/l),  ponieważ  przynosi  ten  sam  skutek.  Marża  ujemna 

występuje  i  jest  akceptowana  w  orzecznictwie.  Marża  może  być  wartością  dodatnią,  może 

być  równa  zero,  może  również  być  wielkością  ujemną  (czyli  rabatem,  opustem). 

Zamawiający  nie  zgadza  się  ze  stanowiskiem  odwołującego,  popartym  definicją  marży 

handlowej  z  uchylonej  ustawy  o  cenach,  iż  istnieje  jedynie  marża  dodatnia  lub  równa  zero. 

Zamawiający  zwraca  uwagę,  że  na  potrzeby  niniejszego  postępowania  marża  liczona  jest 

jako różnica miedzy ceną sprzedaży paliwa  zamawiającemu a ceną hurtową producenta (a 

nie  ceną  zakupu  paliwa  przez  wykonawcę  od  producenta).  Z  porównania  informacji 

zawartych w piśmie wykonawcy i dołączonej faktury zakupu oraz ceny hurtowej producenta z 

dnia 1.12.2015 r. publikowanej na stronie internetowej Lotos wynika, że Falco sp. j. uzyskała 

rabat  16  gr  netto  na  litrze,  zatem  sprzedając  paliwo  z  opustem  proponowanym  w  złożonej 

ofercie zarabiałaby. 

W świetle  przedstawionego  stanowiska  zamawiający  uznaje,  że  marża  ujemna  (-5 gr/l) jest 

tym samym co opust 5 gr/l i odpiera zarzut, że stworzył trzeci sposób budowy ceny oferty:\; 

sposoby były dwa: wg ceny z dystrybutora i wg ceny hurtowej producenta. Do ustalenia ceny 

oferty wykonawcy wykorzystali tabelę „Sposób II”. 

Zamawiający  zwraca  uwagę,  że  w  żadnym  punkcie  siwz  nie  wskazano  regulacji,  że  marża 

musi  stanowić  wartość  dodatnią.  Użyte  w  siwz  określenia  „powiększona”,  „powiększonej” 

odnoszą  się  jedynie  do  sposobu  ustalenia  ceny  (działań  matematycznych).  Nakazanie 

wykonawcom, by marża była wartością dodatnią byłoby działaniem zamawiającego na swoją 

niekorzyść, co oferta Falco sp. J. udowadnia. Za wątpliwy uznano argument odwołującego, 

ż

e  „gdyby  wiadomym  było,  że  zamawiający  dopuszcza  taki  sposób  ustalania  ceny  oferta 

OKS  w  Elblągu  sp.  z  o.o.  w  inny  sposób  ukształtowałby  wysokość  ceny  i  mogłaby  być 

konkurencyjna  w  stosunku  do  ceny  zaoferowanej  rzez  spółkę  Falco”.  Odwołujący  nie 

zrezygnował  z  marży,  nie  ustalił  jej  również  na  poziomie  1  lub  2  gr  mimo,  że  mógł 

przypuszczać, że oferty z takimi marżami wpłyną. Zamawiający zauważa, że wykonawcy nie 

żą

dali wyjaśnień co do sposobu obliczenia ceny.  

Zamawiający  stwierdził,  że  nie  popełniono  błędu  w  obliczeniu  ceny,  ponieważ  ewentualne 

przyszłe  rozliczenia  z  wybranym  wykonawcą  odbywałyby  się  wg  reguły  określonej  w  siwz  i 

ofercie tego wykonawcy. Falco sp. j. skalkulowała cenę oferty analogicznie jak odwołujący z 

tym,  że  zaproponowała  rabat  zamiast  narzutu.  Oświadczenie  woli  było  świadome  i 

jednoznaczne. 

Zamawiający  neguje  także  zarzuty  niezgodności  oferty  z  treścią  siwz  –  zamawiający 

wybierając  ofertę  otrzyma  żądany  przedmiot  zamówienia  co  do  zakresu,  ilości,  jakości, 

sposobu  wykonania,  zatem  materialny  aspekt  treści  oferty  i  siwz  są  tożsame.  Dokonana 

przez  Falco  sp.  J.  zmiana  w  formularzu  oferty  (skreślenie  marży  i  wpisanie  opustu)  ma 

jedynie  formalny,  nie  merytoryczny  charakter,  zatem  nie  może  przynieść  skutku  w  postaci 

odrzucenia oferty. Zamawiający stwierdza, że odrzucając ofertę z powodu dokonanej przez 

wykonawcę  zmiany  w  opisie  składnika  cenotwórczego  wykazałby  się  nadmiernym 

formalizmem, na co wskazuje orzecznictwo Izby. 

Odnośnie zarzutu dokonania poprawki w ofercie Falco sp. J. przez zamawiającego, wyjaśnił, 

ż

e  skreślenie  wyrażenia  „(kol.  3+4)”  i  zastąpienie  go  zapisem  poprawnym  „(kol.  3-4)”  było 

konsekwencją  dokonanej  przez  Falco  sp.  J.  zmiany  wyrażeń.  Zamawiający  nadmienił,  że 

spółka  w  każdym  miejscu  oferty  wyrugowała  termin  „marża”  zastępując  go  „opustem”  lub 

pozostawiając  tylko  zwrot  „rabat”  (str.  2  oferty  –  oświadczenie  wykonawcy  pkt  1  i  2). 

Dokonała tego również w kolumnie 5 kalkulacji ceny oferty. 

W toku rozprawy strony podtrzymały stanowiska.  

Odwołujący stwierdził, że nie ma podstaw do zmiany stanowiska po zapoznaniu się z treścią 

odpowiedzi na odwołanie złożonej przez  zamawiającego. Podkreślił znaczenie treści SIWZ, 

która  w  zakresie  opisu  sposobu  obliczenia  ceny  była  jednoznaczna.  W  wybranym  przez 

wykonawców  wariancie  sposobu  obliczenia  ceny,  wymogiem  było  wskazanie  wielkości 

marży.  Drugi  wykonawca  wprowadził  bez  zgody  zamawiającego  i  bez  uprzedniej  zmiany 

treści SIWZ, w miejsce wymaganej marży pojęcie upustu. Czynność ta nie stanowiła błędu, 

lecz była działaniem zamierzonym, a jednocześnie naruszała postanowienie SIWZ i przepisy 

wskazane  w  odwołaniu.  Przypomniał,  iż  zgodnie  z  treścią  pkt.  9.2.  SIWZ  zamawiający 

sformułował  zakaz  ingerencji  wykonawców  w  treść  formularzy  składanych  z  ofertą.  Ocenił, 

ż

e  w  wyniku  czynności  zamawiającego  doszło  do  sformułowania  nowej  treści  oferty. 

Zauważył,  że  fakt  jednorazowego  zakupu  paliwa  po  cenie  wskazanej  w  złożonej  z 

wyjaśnieniami  fakturze,  nie  stanowi  dowodu  na  możliwość  stałego  korzystania  z 

deklarowanego  upustu.  Przypomniał,  że  przed  terminem  składania  ofert  zamawiający  nie 

dokonywał  zmiany  treści  specyfikacji  w  spornym  zakresie.  Gdyby  takie  nastąpiły,  również 

odwołujący mógłby dokonać kalkulacji ceny w inny sposób, np. podobny do zastosowanego 

w stosunku do wybranego wykonawcy.  

Zamawiający  zauważył,  że  jedynym  kryterium  wyboru  oferty  była  zaoferowana  cena  - 

niezależnie  od  wielskości  poszczególnych  składników  cenotwórczych.  Stwierdził,  że  cena 

wyjściowa  producenta  została  obniżona  przez  wykonawcę  wobec  możliwości  uzyskania 

towaru  w  cenie  niższej  niż  cena  hurtowa  producenta.  W  tym  postępowaniu  wybrany 

wykonawca  wykazał  realną  cenę,  niższą  od  ceny  hurtowej,  a  jednocześnie  niższą  od 

oferowanej przez konkurenta, który pozyskuje paliwa od tego samego dostawcy. Wyjaśnił, że 

w  załączonej  do  pisma  wybranego  wykonawcy  z  7  stycznia  2016  r.  kopii  faktury  z  dnia  2 

grudnia  2015  r.  dotyczącej  sprzedaży  z  dnia  1  grudnia  2015  r.,  wskazano  dla  paliwa 

Eurodiesel  cenę  3.198  zł.  Natomiast  w  tej  samej  dacie  hurtowa  cena  producenta  wynosiła 

3.360 zł, co zostało wskazane przez obie strony w załącznikach do SIWZ (oferta).  Powyższe 

potwierdza,  że  wykonawca ma możliwość nabycia paliwa  w cenie niższej od ceny hurtowej 

producenta.  Przypomniał,  że  cena  hurtowa  producenta  jest  ceną  wyjściową.  Natomiast 

ocenie  i  porównaniu  poddawano  zaoferowaną  cenę  ostateczną.  Stwierdził,  że  cena 

ostateczna nie musi być wyższa od ceny wyjściowej producenta, a jej wielkość jest wynikiem 

relacji handlowych.  

Na  podstawie  zebranego  w  sprawie  materiału  dowodowego,  w  szczególności 

postanowień  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  i  treści  oferty  złożonej  przez 

odwołującego oraz stanowisk stron zaprezentowanych na piśmie oraz w toku rozprawy skład 

orzekający Krajowej  Izby Odwoławczej ustalił i zważył, co następuje. 

Na wstępie Izba stwierdza, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania 

ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego 

ś

rodki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, 

a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz 

poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów 

niniejszej ustawy.  

Odnośnie  zarzutu  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  pzp  Izba  nie  podziela  stanowiska 

zamawiającego, który stwierdził, że po otrzymaniu wyjaśnień od wykonawcy i wprowadzeniu 

zmian w formularzu oferty doszło do zgodności treści oferty z treścią siwz.   

W  niniejszym  postępowaniu  przetargowym  zgodnie  z  warunkami  SIWZ  -  pkt  9.1 

Zamawiający  wymagał,  aby  oferta  przez  Wykonawcę  została  złożona  na  druku  oferty 

zgodnie  z  pkt  11.1,  który  stanowił  załącznik  nr  3  do  SIWZ.  W  ofercie  ceny  należało 

przedstawić w tabeli przygotowanej przez Zamawiającego. Zarówno wybrany wykonawca jak 

i odwołujący się zaoferowali cenę w oparciu o cenę wyjściową producenta tj. wg sposobu II. 

Niesporne  jest,  że  oferta  złożona  przez  Falco  M.,  G.  sp.j.  z  siedzibą  w  Olsztynie  zawierała 

zapisy  cenowe  w  rubrykach  dla  drugiego  sposobu  określenia  ceny  producenta,  gdzie  w 

kolumnie 3 jako cenę jednostkową netto producenta wpisano kwotę 3,45 zł/l. Dalej natomiast 

w tytule kolumny nr 4 oznaczonej w druku oferty jako marża oferent ten wprowadził zmianę i 

wpisał słowo „opust" wpisując poniżej kwotę 0,05. Dalej zaś w kolumnie nr 5, która stanowiła 

sumę ceny jednostkowej netto i marży zł/l wpisał kwotę 3,40. Wobec takiego zapisu w ofercie 

spółki Falco Zamawiający wystąpił do tego wykonawcy w oparciu o art. 87 ust. 1 ustawy pzp 

m.in.  z  informacją,  że  w  tabeli  formularza  oferty  będącego  kalkulacją  ceny  oferty  na  olej 

napędowy w związku z dokonaną przez Wykonawcę zmianą w opisie kolumny 4 zastąpienie 

wyrazu „marża „ „opustem" skreślił  w kolumnie 5 wyrażenie ( kol. 3+4) zastępując zapisem 

poprawnym ( kol. 3 - 4 ) i poprosił o jego akceptację, którą to akceptację uzyskał.   

W ocenie składu orzekającego Izby dokonana przez oferenta Falco M. , G. sp.j. z siedzibą w 

Olsztynie  zmianą  w  formularzu  oferty  wyrazu  "marża  "  na  "opust"  była  niedopuszczalna, 

zwłaszcza w świetle jednoznacznego zapisu pkt 9.2 zdanie drugie o treści: „Wykonawca nie 

może  ingerować  w  treść  formularzy  przygotowanych  przez  Zamawiającego  i  składanych  z 

ofertą”.  W  konsekwencji  uznanie  przez  Zamawiającego  takiego  działania  oferenta  za 

dopuszczalne  stanowiło  naruszenie  przepisu  o  koniecznej  zgodności  treści  oferty  z  treścią 

siwz.  Izba  uznaje  za  uzasadnioną  ocenę  Odwołującego,  iż  spółka  Falco  dokonała  zmiany 

treści  formularza  w  istotnej  części  dotyczącej  sposobu  obliczenia  ceny  poprzez  dokonaną 

zmianę  przez  wprowadzenie  w  miejsce  czynnika  cenotwórczego  w  kolumnie  4  -  marży  - 

pojęcia  opustu.  Taka  zmiana  nawet  dokonana  za  zgodą  Zamawiającego  doprowadziła  do 

naruszenia punktu 9.1 i 2 oraz 10.1. SIWZ o jednoznacznej treści.  Działanie takie narusza 

postanowienia  SIWZ,  w  tym  formularza  oferty  i  prowadzi  do  tego,  że  dochodzi  do  oceny  z 

przyjętym  sposobem  ustalania  ceny  niezawartym  w  SIWZ,  co  może  powodować  ocenę,  iż 

inni (tu drugi) uczestnik postępowania o zamówienie publiczne, jest nierówno traktowany.  

Oznacza  to  więc,  ze  treść  oferty  jest  niezgodna  z  SIWZ,  co  w  świetle  art.  89  ust.  1  pkt  2 

ustawy winno skutkować jej odrzuceniem.  

Zarówno  ingerencja  wykonawcy  w  treść  formularza  ofertowego,  jak  i  zmiana  treści  oferty 

przez zamawiającego stanowiły w istocie znaczącą ingerencję w tę treść niedopuszczalną w 

ś

wietle  zasad  zamówień  publicznych.  W  ustalonych  okolicznościach  faktycznych  

Izba  nie  podziela  poglądu    Zamawiającego,  iż  odrzucenie  oferty  z  powodu  zmiany  opisu 

składnika cenotwórczego byłoby przejawem nadmiernego formalizmu.  

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze, orzeczono 

jak w sentencji.  

O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp 

oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości 

oraz  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania  (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). 

        Przewodniczący: 

       ………………………………