Sygn. akt: KIO 779/16
WYROK
z dnia 30 maja 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Protokolant: Wojciech Świdwa
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 maja 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 maja 2016 r. przez wykonawcę
Konica Minolta
Business Solutions Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Muszkieterów 15, 02-
273 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Lublin, pl. Króla Władysława
Łokietka 1, 20-109 Lublin
przy udziale wykonawcy
K. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
CORRADO – K. B., ul. Skautów 11 B, 20-055 Lublin zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę
Konica Minolta Business Solutions
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Muszkieterów 15, 02-273 Warszawa i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Konica Minolta Business Solutions Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, ul. Muszkieterów 15, 02-273 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania,
zasądza od wykonawcy
Konica Minolta Business Solutions Polska Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Muszkieterów 15, 02-273 Warszawa na
rzecz Zamawiającego
Gminy Lublin, pl. Króla Władysława Łokietka 1, 20-
109 Lublin kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) tytułem poniesionych przez Zamawiającego kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego
w Lublinie.
Przewodniczący: ……….………
Sygn. akt: KIO 779/16
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na „usługę utrzymania ciągłości pracy dzierżawionych
urządzeń kopiująco-skanujących”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 25
listopada 2015 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 2015/S 228-
W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec:
a) wyboru oferty K. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą CORRADO –
K. B. (dalej: „Corrado") jako oferty najkorzystniejszej;
b) wezwania wykonawcy Corrado do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnienie warunku udziału w Postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i
doświadczenia
poprzez
uzupełnienie
wykazu
ś
wiadczonych
usług
oraz
poświadczenia ich należytego wykonania;
c) zaniechania wykluczenia wykonawcy Corrado;
d) zaniechania odrzucenia oferty Corrado jako złożonej przez wykonawcę
podlegającego wykluczeniu;
e) zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Kwestionując powyższe Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów prawa:
a) art. 24 ust. 2 ust. 3 w zw. art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia Corrado pomimo tego, że wykonawca ten złożył nieprawdziwe
informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego
Postępowania w zakresie potwierdzenia spełnienia warunku udziału w Postępowaniu
dotyczącego wiedzy i doświadczenia;
b) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez wezwanie Corrado do uzupełnienia dokumentów i
oświadczeń potwierdzających spełnianie warunku udziału w Postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia, pomimo tego że Corrado podlegał wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp;
c) art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez wadliwą ocenę wyjaśnień Corrado dotyczących
spełnianie warunku udziału w Postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia
poprzez uznanie, że wykonawca ten nie złożył nieprawdziwych informacji mających
lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania;
d) art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Corrado jako oferty
złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu;
e) art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz 26 ust. 3 ustawy
Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu na zaniechanie
wykluczenia Corrado z postępowania pomimo tego, że Corrado złożył nieprawdziwe
informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania oraz wezwanie Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów pomimo
tego, że podlegał z tej przyczyny wykluczeniu;
z ostrożności, niezależnie od zarzutów powyżej:
f) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 2b w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, że dokument zobowiązania do udostępnienia
zasobów podmiotu trzeciego w postaci wiedzy i doświadczenia potwierdza realność
udostępnienia zasobów i zaniechanie wykluczenia Corrado pomimo niewykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i
doświadczenia;
g) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 2b w zw. z art. 9 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez niezachowanie formy pisemnej zobowiązania do udostępnienia zasobów
poprzez niezłożenie informacji z rejestru przedsiębiorców potwierdzającej
umocowanie do złożenia oświadczenia woli w formie zobowiązania do udostępnienia
zasobów przez Arcus S.A.;
h) art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4, ewentualnie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia Corrado pomimo, że uzupełniony wykaz usług oraz poświadczenie
wskazują na możliwość złożenia nieprawdziwych informacji i niewykazanie spełnienia
warunku udziału w Postępowaniu, ewentualnie zaniechanie wyjaśnienia nieścisłości
zawartych w wykazie usług;
i) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z przepisami przywołanymi powyżej poprzez
uznanie za wystarczający dokument zobowiązania do udostępnienia zasobów
podmiotu trzeciego w postaci wiedzy i doświadczenia, podczas gdy z dokumentu nie
wynikało realne udostępnienie zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia, dokument
nie zawiera informacji z rejestru przedsiębiorców potwierdzających umocowanie do
jego podpisania, uzupełniony wykaz usług i poświadczenie budzą wątpliwości co do
możliwości złożenia nieprawdziwych informacji oraz niewykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu oraz zaniechanie wykluczenia Corrado z powodu
niewykazania posiadania wiedzy i doświadczenia i złożenia nieprawdziwych
informacji, ewentualnie wezwania do wyjaśnień odnośnie uzupełnionego wykazu i
poświadczenia, co prowadzi do naruszenia zasad zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców;
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz
nakazanie Zamawiającemu:
a) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
b) wykluczenia wykonawcy Corrado;
c) odrzucenia oferty Corrado;
d) ewentualnego wezwania do wyjaśnień;
e) wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł również o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu
kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
W
uzasadnieniu
swojego
stanowiska
Odwołujący
podniósł
następującą
argumentację:
Złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ
na wynik prowadzonego postępowania (art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp).
Odwołujący podał, że zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące posiadania
odpowiedniej wiedzy i doświadczenia. Zamawiający ma obowiązek wykluczyć z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wykonawców w przypadku
złożenia nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik
postępowania - w tym w zakresie dotyczących spełnienia warunków udziału w postępowaniu
oraz na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, gdy wykonawca nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, w przypadku
zaistnienia podstawy z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający nie ma obowiązku
wyczerpania procedury uzupełnienia dokumentów i oświadczeń przewidzianej art. 26 ust. 3
ustawy Pzp.
Dalej Odwołujący wskazał, że z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej,
dotyczącego art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wynika, iż wykluczenie wykonawcy podającego
nieprawdziwe informacje musi nastąpić zarówno wtedy, gdy świadomie działał on w celu
wprowadzenia Zamawiającego w błąd, jak i w przypadku rażącego niedbalstwa. Wykazanie
zamiaru wprowadzenia w błąd jest bowiem w praktyce bardzo trudne. Takie stanowisko
opiera się na wykładni przepisów europejskich i zostało zaprezentowane m.in. w wyroku KIO
z dnia 13 stycznia 2016 r., sygn. akt: KIO 2809/15), w którym odniesiono się także do
wykładni wspomnianego przepisu opartej na europejskim orzecznictwie sądowym. KIO w
ww. wyroku wskazała: „Dla wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust 2 pkt 3 Pzp
konieczne jest stwierdzenie, że: po pierwsze - wykonawca ten złożył nieprawdziwe
informacje, po drugie - stanowiło to poważne wprowadzenie w błąd zamawiającego, gdyż
informacje te miały wpływ lub mogły mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, po
trzecie - wykonawca działał z zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu
wprowadzenia zamawiającego w błąd lub nastąpiło to w wyniku jego niedbalstwa.
W kwestii nieprawdziwych informacji i podnoszonej przez Odwołującego konieczności
zaistnienia i udowodnienia winy umyślnej, warto w tym miejscu wskazać na stanowisko, jakie
zajął Sąd Unii Europejskiej w wyroku z 26 września 2014 r. w połączonych sprawach T-91/12
i T-280/12 (Flying Holding NV z siedzibą w Wilrijk, Flying Group Lux SA z siedzibą w
Luksemburgu, Flying Service NV z siedzibą w Deume przeciwko Komisji Europejskiej).
Komisja Europejska w prowadzonym na postawie rozporządzenia Rady (WE, Euratom) nr
1605/2002 z dnia 25 czerwca 2002 r. w sprawie rozporządzenia finansowego mającego
zastosowanie do budżetu ogólnego Wspólnot Europejskich (Dz. U. L 248, s. 1; z późn. zm.)
wykluczyła tych wykonawców na podstawie 94 lit. b) tego rozporządzenia. Przepis ten
stanowi, że nie udziela się zamówienia kandydatom, którzy w związku z procedurą
udzielania zamówień są winni złożenia nieprawdziwych oświadczeń przy dostarczaniu
informacji wymaganych przez instytucję zamawiającą w celu dopuszczenia do udziału w
procedurze udzielania zamówień lub nie dostarczyli tych informacji. Sąd stwierdził, że w
przypadku gdy, tak jak w rozstrzyganej sprawie, wykryte zostaje przekazanie
nieprawdziwych danych, Komisja nie ma innego wyboru niż zastosowanie powyższego
przepisu, gdyż pojęcie „nieprawdziwe oświadczenia" odnosi się zarówno do oświadczeń
umyślnie wprowadzających w błąd jak i tych, które są błędne w wyniku niedbalstwa i po
ustaleniu nieprawdziwego charakteru oświadczeń nie ma potrzeby przeprowadzania analizy
uzasadnienia tej nieprawdziwości. (...) Wobec złożenia nieprawdziwych oświadczeń,
niezależnie od tego, czy doszło do tego w sposób umyślny czy też wskutek niedbalstwa
skarżących, Komisja nie miała innego wyboru niż zastosowanie art. 94 lit. b) rozporządzenia
finansowego. (por. pkt 75 i 119 wyroku).
Powyższy wyrok dotyczył przepisu aktu prawnego stosowanego przez Komisję Europejską
przy udzielaniu zamówień publicznych, jednak treść przepisu art. 94 lit. b) rozporządzenia
finansowego, tak jak art. 45 ust. 2 lit. g) dyrektywy 2004/18/WE, odwołuje się do winy
wykonawcy (kandydata) składającego nierzetelne informacje, bez wskazywania na postać tej
winy. Wina, o której mowa w obu tych przepisach dotyczących analogicznej podstawy
wykluczenia wykonawcy z postępowania, powinna być interpretowana w taki sam sposób.
Powyższe pozwala na przyjęcie, że dla wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust 2
pkt 3 Pzp, wystarczające jest to, by podanie obiektywnie niezgodnych ze stanem
rzeczywistym informacji (a więc informacji nieprawdziwych) wynikało z niedbalstwa
wykonawcy. W praktyce wykazanie winy umyślnej wykonawcy jest niezwykle trudne, gdyż
wymaga dowodów spoza dokumentacji o udzielenie zamówienia, które potwierdzałyby
zamiar wprowadzenia w błąd zamawiającego, czyli że wykonawca wyobrażał sobie taki
skutek i tego chciał, ewentualnie na to się godził. Uzyskanie takich dowodów, czy to przez
prowadzącego postępowanie, czy też przez konkurenta jest mało prawdopodobne, gdyż
wymaga dostępu do wewnętrznych dokumentów wykonawcy, ewentualnie uzyskania zeznań
ś
wiadków. Natomiast wykonawca z łatwością może uwolnić się od odpowiedzialności
oświadczając, że nie miał zamiaru wprowadzenia zamawiającego w błąd, a podanie
nieprawdziwej informacji było wynikiem omyłki lub też niesprawdzenia informacji uzyskanej
od kogoś innego.
Zupełnie inaczej przedstawia się możliwość przypisania wykonawcy niedbalstwa, czyli
niedołożenia należytej staranności przy podawaniu zamawiającemu wprowadzających w
błąd informacji. Na podstawie art. 14 Pzp do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1 kc
dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju
(należyta staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko
wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od
właściwego dla niej miernika należytej staranności {por. uzasadnienie wyroku Sądu
Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03}. Przy czym wzorzec należytej
staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych
przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się
wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności
{por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK
311/02}. Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż
art. 355 §2 kc precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez
niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej
działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę
ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty
nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu,
aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Powyższe
stanowisko Izba szczegółowo przedstawiła w wyroku z dnia 11 lutego 2015 r., sygn. akt KIO
177/15.”
Odwołujący zwrócił uwagę, że także regulacja zawarta w aktualnie obowiązującej
dyrektywie klasycznej nie odbiega od regulacji poprzednio obowiązującej, toteż
dotychczasowe orzecznictwo zachowało w pełni swoją aktualność. Zgodnie z art. 57 ust. 4
pkt h dyrektywy 2014/24 instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać przez państwa
członkowskie zobowiązane do wykluczenia z udziału o udzielenie zamówienia każdego
wykonawcę:
„h) jeżeli wykonawca był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu
informacji, które wymagane były do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji
spełnienia kryteriów kwalifikacji, zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
dokumentów potwierdzających wymaganych na mocy art. 59;"
Tym samym, zdaniem Odwołującego, także na gruncie dyrektywy 2014/24
miarodajna dla oceny zaistnienia przesłanki nieprawdziwych informacji jest zarówno wina
umyślna, jak i niedbalstwo, w szczególności rażące niedbalstwo.
Taką interpretację pojęcia „poważnego wprowadzenia w błąd” dodatkowo wzmacnia,
w ocenie Odwołującego, projekt ustawy implementującej dyrektywę 2014/24 - projekt Ustawy
o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (druk nr 366),
który po pierwszym czytaniu w Sejmie został skierowany do Komisji Gospodarki i Rozwoju.
Projektowany art. 24 ust. 1 ustawy Pzp zawierać będzie dwie przesłanki obligatoryjnego
wykluczenia w przypadku wprowadzenia zamawiającego w błąd:
„17) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, lub który zataił te
informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów;
18) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia”.
Z powyższego, zdaniem Odwołującego, jednoznacznie zatem wynika, że miarodajna
dla oceny zaistnienia podstawy wykluczenia, ze względu na złożenie nieprawdziwych
informacji, jest zarówno wina umyślna, jak i niedbalstwo, szczególnie w jego rażącej postaci.
Co więcej zgodnie z planowaną regulacją rażące niedbalstwo stanowi obligatoryjną
przesłankę wykluczenia wykonawcy nawet w przypadku braku istotnego wpływu informacji
na decyzje podejmowane przez zamawiającego, co należałoby utożsamiać z brakiem
wpływu na wynik postępowania. Tym bardziej, jest zatem miarodajne na potrzeby
wykluczenia, gdy powyższy wpływ w sposób oczywisty zachodzi z uwagi na konieczność
wykazania spełnienia podmiotowego warunku udziału w postępowaniu.
Tym samym, w opinii Odwołującego, złożenie nieprawdziwych informacji nie musi być
zachowaniem umyślnym, wystarczy, że profesjonalny podmiot nie dochował należytej
staranności przy weryfikacji informacji, które złożył w postępowaniu o zamówienie publiczne.
Przykładowo Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 24 kwietnia 2015 r., sygn. akt: KIO
726/15: „Jednakże, wbrew stanowisku zamawiającego, wskazany przepis dyrektywy
klasycznej nie ogranicza postaci winy jedynie do winy umyślnej (zamiaru bezpośredniego i
ewentualnego). Nie ma zatem podstaw, aby wyłączać spod zakresu zastosowania tej
podstawy wykluczenia przypadków poważnego wprowadzenia w błąd nieprawdziwymi
informacjami złożonymi w wyniku niedbalstwa wykonawcy. Zdaniem Izby takiego
niedbalstwa dopuścił się przystępujący; który co najmniej posłużył się w postępowaniu
nieprawdziwymi informacjami nie weryfikując informacji przekazywanych mu przez podmiot
trzeci - to jest firmę A. sp. z o.o. Wzięto pod uwagę, że w profesjonalnym obrocie reguły
należytej staranności wymagają upewnienia się, czy stan rzeczy deklarowany w
oświadczeniach składanych zamawiającemu odpowiada rzeczywistości. Dostrzeżenia
wymagało, że w myśl art. 14 ustawy P.z.p. w zw. z art. 355 §2 k.c. należytą staranność
dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy
uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy
uznać przystępującego, spółkę prawa handlowego i wykonawcę ubiegającego się o
udzielenie zamówienia publicznego”.
Odwołujący zwrócił uwagę, że Krajowa Izba Odwoławcza rozstrzygała także co
należy rozumieć przez „wpływ na wynik postępowania" przy złożeniu nieprawdziwych
informacji, skutkujących wykluczeniem wykonawcy z postępowania. W wyroku z dnia 23
lipca 2015 r., sygn. akt: KIO 1425/15, KIO stwierdziła: „W ocenie Izby, działanie
Odwołującego w sposób jednoznaczny stanowi przejaw rażącego niedbalstwa
które również
umożliwia zastosowanie sankcji określonej w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych. (...) Skutek w postaci wykluczenia z postępowania wykonawcy za złożenie
nieprawdziwych informacji uzależniony jest także od spełnienia drugiej przesłanki zawartej w
art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. wpływu lub możliwości ich
wpływu na wynik postępowania. Przyjmuje się, że informacje mają wpływ lub mogą mieć
wpływ na wynik prowadzonego postępowania, jeżeli ich złożenie przesądza o wykazaniu
spełniania warunków udziału w postępowaniu, ocenie ofert lub możliwości uznania oferty za
najkorzystniejszą”.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z pkt .53. i 6.3.1 oraz 6.3.2. SIWZ Wykonawca
powinien wykazać wykonanie lub wykonywanie usługi/usług polegającej/polegających na
utrzymaniu ciągłości pracy urządzeń kopiująco-skanujących (rozumianych również jako
serwis, konserwacja urządzeń) o wartości łącznie co najmniej 150.000,00 zł (dla usług
rozliczanych w innych walutach niż PLN równowartość co najmniej 150 000 PLN brutto
według średniego kursu NBP na dzień zawarcia umów) w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie. Na potwierdzenie powyższego winien przedłożyć wykaz wykonanych, a w
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, głównych usług, w
okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane (wg
załącznika nr 3), oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane
należycie.
Odwołujący podał, że w przedmiotowym postępowaniu wykonawca Corrado, w
ramach wykazania warunku udziału w postępowaniu, korzystając z zasobów ARCUS S.A.
przedstawił „potwierdzenie" z dnia 21 grudnia 2015 r. (dalej: „Potwierdzenie") - str. 6 oferty
Corrado, realizacji na rzecz Totalizator Sportowy Sp. z o.o. (dalej: „Totalizator Sportowy")
dostawy kilkudziesięciu wielofunkcyjnych urządzeń KYOCERA wraz z serwisem, na łączną
kwotę przekraczającą 500.000,00 zł. W Wykazie usług, zgodnym ze wzorem
Zamawiającego, stanowiącym załącznik nr 4 do SIWZ (str. 5 oferty Corrado), Wykonawca
wskazał dostawę wykonaną na rzecz spółki Totalizator Sportowy Sp. z o.o., przy dacie
wykonania podając: „01.01.2015 - 30.09.2015”, natomiast jako wartość wskazując „ok. 500
tys. zł”.
Nieprawdziwe informacje w zakresie dat świadczenia usług:
Odwołujący wyjaśnił, że z uwagi na fakt, że Totalizator Sportowy jest podmiotem
publicznym, Odwołujący zwrócił się do niego w trybie dostępu do informacji publicznej z
prośbą o przekazanie dokumentacji zamówienia, na podstawie którego zostało wystawione
Potwierdzenie.
Z informacji otrzymanych od Totalizatora Sportowego wynika, że Totalizator Sportowy
zawarł umowę z Arcus S.A., której przedmiot został opisany w Potwierdzeniu dopiero w dniu
23 czerwca 2015 r., natomiast wcześniej ARCUS S.A. zrealizował na rzecz Totalizatora
Sportowego dostawę czterech urządzeń drukujących, tj. w dniach 15 stycznia, 8 lutego,13
lutego oraz 31 kwietnia.
Odwołujący zwrócił uwagę, że z informacji uzyskanych od Totalizatora Sportowego
wynika także, że usługi świadczenia serwisu rozpoczęły się po dostawie urządzeń, tj. po dniu
2 września 2015 r. Corrado wskazał zatem, zdaniem Odwołującego, nieprawdziwe
informacje w zakresie dat świadczenia usług.
Nieprawdziwe informacje w zakresie wartości świadczenia usług:
Odwołujący podał, że Zamawiający w dniu 1 lutego 2016 r. wezwał Corrado do
wyjaśnień, zadając mu pytanie: „jaką wartość w całości zadania stanowiła usługa serwisowa
urządzeń wielofunkcyjnych?”. Zamawiający wezwał Wykonawcę do wyjaśnień w zakresie
wartości usługi serwisowej urządzeń wielofunkcyjnych z uwagi na brzmienie warunku udziału
w postępowaniu w postaci wiedzy i doświadczenia, który dotyczył wartości serwisu, a nie
dostawy, oraz urządzeń wielofunkcyjnych a nie drukujących, a takie zostały wskazane w
wykazie usług i Poświadczeniu.
Odwołujący raz jeszcze podkreślił, że jak wskazano powyżej, warunek został
określony w pkt 5.3 oraz 6.3.1. i 6.3.2. (ppkt 6.3.2.1.) SIWZ: „Wykaz winien wskazywać
wykonanie lub wykonywanie usługi/usług polegającej/polegających na utrzymaniu ciągłości
pracy urządzeń kopiująco-skanujących (rozumianych również jako serwis, konserwacja
urządzeń) o wartości łącznie co najmniej 150000 PLN (dla usług rozliczanych w innych
walutach niż PLN równowartość co najmniej 150.000 PLN brutto wg średniego kursu NBP na
dzień zawarcia umów) w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie”.
Dalej Odwołujący wyjaśnił, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Corrado
złożył w dniu 3 lutego 2016 r. lakoniczne wyjaśnienia, w których jednak jednoznacznie
potwierdził, że w całości zadania usługa serwisowa urządzeń wielofunkcyjnych (usługa
polegająca na utrzymaniu ciągłości pracy urządzeń wielofunkcyjnych: druk, kopia, skan,
rozumiana również jako serwis, konserwacja urządzeń) stanowiła wartość 174.168,00 zł
brutto.
Na kanwie powyższego Odwołujący podkreślił, że warunek dotyczył usług utrzymania
ciągłości pracy urządzeń kopiująco-skanujących, rozumianych również jako serwis,
konserwacja urządzeń, zatem warunek nie dotyczył kosztów związanych z samą pracą
urządzeń, lecz z usługami utrzymania ciągłości pracy urządzeń, tj. usługą serwisu lub
konserwacji urządzeń. Ponadto, umowa zawarta pomiędzy Arcus S.A. a Totalizatorem
Sportowym nie przewidywała opłat za druk, kopię i skan.
Odwołujący podał, że w drodze dostępu do informacji publicznej uzyskał SIWZ oraz
umowę zawartą w dniu 23 czerwca 2015 r. pomiędzy Arcus S.A. a Totalizatorem Sportowym,
której dotyczyło zamówienie powołane w Potwierdzeniu. Z umowy wynika, że dostawa
urządzeń powinna zostać zrealizowana do dnia 30 września 2015 r., a następnie przez okres
36 miesięcy powinien być świadczony serwis w następujący sposób: (i) 36 miesięczna
Gwarancja Producenta, licząc od dnia instalacji i dostarczenia urządzeń; (ii) świadczenie
usług serwisu gwarancyjnego rozumianego jako usługa świadczona przez wykonawcę w
okresie 36 miesięcznej Gwarancji Producenta na urządzenia, obejmująca pełne koszty
przywrócenia dostarczonego urządzenia do sprawności, w przypadku awarii urządzenia
niezawinionej przez Zamawiającego (iii) Okresowe Przeglądy Techniczne.
Odwołujący wyjaśnił, że serwis, określony jako Gwarancja Producenta świadczony
jest przez producenta (KYOCERA) a nie wykonawcę, zatem nie mógł stanowić podstawy
wykazania spełniania warunków udziału w postępowania przez Corrado, korzystającego z
zasobów Arcus S.A. Drugi typ serwisu dotyczy przywrócenia do sprawności w przypadku
awarii urządzenia, natomiast trzeci typ serwisu, tj. Okresowe Przeglądu Techniczne
ś
wiadczone są po osiągnięciu przez Zamawiającego określonej liczby wydruków, co w
warunkach realizacji dostawy urządzeń z terminem do 30 września 2015 r. nie mogło mieć
miejsca za wskazaną kwotę.
Odwołujący podniósł, że wszystkie powyższe informacje Corrado był w stanie
uzyskać w trybie dostępu do informacji publicznej od Totalizatora Sportowego (w taki sposób
uzyskał je Odwołujący), lub w ramach współpracy z podmiotem udostępniającym mu zasoby
- Arcus S.A.
Odwołujący dostrzegł również, że Zamawiający po otrzymaniu od Odwołującego
umowy zawartej pomiędzy Totalizatorem Sportowym a ARCUS S.A. pismem z dniu 14
marca 2016 r. ponownie wezwał Corrado do wyjaśnień, w którym Zamawiający zadał dwa
pytania, dotyczące przedłożonego przez Corrado Wykazu usług wraz z poświadczeniem
wystawionym przez Totalizator Sportowy:
1. „Czy w skład pozycji nr 1 wykazu usług wchodzi kilka zamówień (umów) czy jest to
jedno zamówienie i jedna umowa? Jeżeli więcej niż jedna proszę o uszczegółowienie
tej pozycji poprzez nadanie „nazwy" kolejnym umowom, podanie przedmiotu, daty
wykonania, podmiotu i wartości wyłącznie wykonanych usług dotyczących serwisu
gwarancyjnego (o ile był świadczony odpłatnie) i bieżącej obsługi eksploatacyjnej do
dnia 30.09.2015 r.
2. Czy serwis gwarancyjny i bieżąca obsługa eksploatacyjna zakończyły się w dniu
30.09.2015 r.? W przypadku jeśli trwają nadal - jaką wartość stanowi usługa serwisu
gwarancyjnego (o ile był świadczony odpłatnie) i bieżąca obsługa eksploatacyjna
zrealizowana do dnia 30.09.2015 r.?”
Wyjaśnienia w ww. zakresie miały zostać złożone do 16 marca 2016 r. do godz. 15.30.
W wyjaśnieniach z 16 marca 2016 r., jak podał Odwołujący, wykonawca Corrado
zamiast rzeczowej i jednoznacznej odpowiedzi na zadane przez Zamawiającego pytania
wdał się w nieuzasadnioną polemikę z Zamawiającym co do związku zadanych pytań z
treścią warunku udziału w postępowaniu, w szczególności konieczności wykazania liczby
usług składających się na podaną kwotę 174.168 zł, pomimo iż pkt 6.3.1. SIWZ jasno
wskazuje na konieczność opisu każdej z wykazywanych usług. Niezależnie od powyższej
polemiki Corrado oświadczył, że: „W swoim piśmie z dnia 3 lutego 2016 r. (wezwanie z dnia
1 lutego 2016 r.) Wykonawca CORRADO wyjaśnił, że w ramach usług serwisowych dostawy
urządzeń kopiująco-skanujących z obsługą serwisową dla Totalizatora Sportowego Sp. z o.o.
oddanych mu do dyspozycji, jako niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia na podstawie art. 26 ust. 2b Pzp wartość usług serwisowych
polegających na utrzymaniu ciągłości pracy urządzeń (rozumianych również jako serwis,
konserwacja urządzeń) wynosiła 174 168 zł brutto. Tym samym zostało potwierdzone, że
dostawa ta została zrealizowana. Dokument potwierdzenia z dnia 21 grudnia 2015 r.,
jednoznacznie wskazuje, że zamówienie zostało zrealizowane terminowo i z należytą
starannością. Stwierdzenie „współpracujemy” w żaden sposób negatywnie nie wpływa na tę
prawidłowości wykonania dostawy oraz wykonywania usług polegających na utrzymaniu
ciągłości pracy urządzeń kopiująco-skanujących (rozumianych również jako serwis lub
konserwację urządzeń; tu okresowych przeglądów technicznych), do czego Firma
udostępniająca zasoby jest zobowiązana w okresie 36 miesięcy od dnia podpisania
protokołu odbioru dostarczonych urządzeń bez uwag. Ponadto Wykonawca wskazał, że fakt,
iż usługa jest nadal wykonywana „(...) w żaden sposób nie wpływa na wartość usług
serwisowych polegających na utrzymaniu ciągłości pracy urządzeń określoną na 174 168 zł
brutto”.
Zatem, jak zauważył Odwołujący, Corrado wprost oświadczył, że określony przez
Zamawiającego warunek w ramach zamówienia wykonanego przez ARCUS S.A. na rzecz
Totalizatora Sportowego spełniły okresowe przeglądy techniczne, tj. że wartość tych
przeglądów wynosiła na podstawie umowy z Totalizatorem Sportowym Sp. z o.o. wskazaną
przez Wykonawcę w treści wyjaśnień z dnia 3 lutego 2016 r. kwotę 174 168 zł brutto. Innymi
słowy, że w ramach kwoty 500 000 zł podanej w Wykazie usług kwotę 174 168 zł stanowiły
przeglądy okresowe.
Zdaniem Odwołującego, powyższe informacje są nieprawdziwe, a na ich
nieprawdziwość i nierealność wskazał sam Zamawiający w treści wezwania do uzupełnienia
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp z dnia 18 kwietnia 2016 r. W powyższym piśmie
Zamawiający szczegółowo omówił i uzasadnił obiektywną nieprawdziwość oświadczeń i
wyjaśnień Corrado, jednak z niezrozumiałych względów zamiast wykluczyć wykonawcę
Corrado z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wezwał go do
uzupełnienia dokumentów i oświadczeń, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący
wskazał, że także Totalizator Sportowy - wystawca Potwierdzenia z 21 grudnia 2015 r. -
wprost oświadczył, że: „Zgodnie z odpowiedzią udzieloną na pytanie pierwsze, możemy
stwierdzić jedynie, że w okresie przywołanym w Potwierdzeniu, tj. 1.01.2015 r. 30.09.2015 r.
wartość Okresowych Przeglądów Technicznych nie osiągnęła 150 tys. zł brutto”.
Odwołujący podał, że otrzymał powyższe oświadczenie również w ramach zapytania
w trybie dostępu do informacji publicznej, do której taki sam dostęp posiada Corrado.
Ponadto, Odwołujący zwrócił uwagę, że Corrado składając Wykaz, zawierający
nieprawdziwe informacje oraz składając wyjaśnienia, na potwierdzenie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu, przedstawił jedną usługę, zatem bez wątpienia informacje te miały
wpływ na wynik postępowania, ponieważ decydowały o wykazaniu spełnienia warunku
udziału w postępowaniu i wyborze oferty Corrado jako najkorzystniejszej.
Nieprawdziwe informacje w zakresie liczby umów w związku z datami świadczenia usług:
Odwołujący wyjaśnił, że przekazał Zamawiającemu dokumenty otrzymane od
Totalizatora Sportowego w celu udowodnienia Zamawiającemu, że Corrado złożył
nieprawdziwe informacje. Zamawiający powziął wątpliwość odnośnie dat wskazanych w
wykazie, tj. 1 stycznia – 30 września 2015 r. oraz liczby umów, uzasadniających wykazaną
przez Corrado wartość 174 168 zł brutto, w szczególności w kontekście przekazanej umowy,
zawartej dopiero w dniu 26 marca 2015 r., którą otrzymał Odwołujący, składając do
Totalizatora Sportowego wniosek z prośbą o udostępnienie umów, których dotyczyło
Potwierdzenie.
Odwołujący dalej podał, że na wezwanie Zamawiającego z dnia 14 marca 2016 r.,
którego treść została przywołana powyżej, Corrado w wyjaśnieniach z dnia 16 marca 2016 r.
oświadczył, że „wymagane usługi wykonywane są w ramach jednej umowy”.
Mając na uwadze, że w Wykazie Corrado wpisał jako daty wykonania 1 stycznia – 30
września 2015 r., umowa została zawarta w dniu 23 czerwca 2015 r. a według wyjaśnień
Corrado usługi są wykonywane w ramach jednej umowy, występuje tu, zdaniem
Odwołującego, rażąca sprzeczność wskazująca ponownie na złożenie nieprawdziwych
informacji. Oczywistym jest bowiem, że na podstawie umowy z 23 czerwca 2015 r. nie mogły
być realizowane jakiekolwiek usługi serwisu przed tą datą.
Uzasadnienie wezwania do uzupełnienia dokumentów, z którego treści wynika, że Corrado
złożył nieprawdziwe informacje.
Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający w uzasadnieniu pisma z dnia 18 kwietnia 2016
r. opisał nieprawdziwe informacje złożone przez Corrado, a następnie, wbrew przepisom
ustawy Pzp, wezwał Corrado do uzupełnienia wykazu usług wraz z dowodami, czy usługi te
zostały wykonane należycie. Odwołujący ponownie podkreślił, że Zamawiający w przypadku
złożenia przez wykonawcę nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ
na wynik postępowania ma obowiązek wykluczyć wykonawcę z postępowania i nie może
wzywać wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, które będą już zawierały prawdziwe
informacje.
Odwołujący podał, że powyższe znajduje potwierdzenie w orzecznictwie KIO, np. w
wyroku z dnia 23 lipca 2015 r., sygn. akt: KIO 1425/15: „W przypadku złożenia
nieprawdziwych informacji, wyłączona jest możliwość uzupełnienia dokumentów w trybie
określonym w art. 26 ust 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Skoro więc Odwołujący
złożył nieprawdziwe informacje, Zamawiający nie mógł wezwać Odwołującego do złożenia
dokumentów zawierających informacje prawdziwe i potwierdzające spełnienie przez
Odwołującego warunków udziału w postępowaniu. Ocenie Zamawiającego powinien
podlegać wyłącznie wykaz usług i referencje złożone pierwotnie w treści oferty. Ponieważ
wskazane w wykazie dane zawierały nieprawdziwe informacje, brak było podstawy do
stosowania procedury uzupełnienia, a tym samym do oceny przedstawionych dodatkowych
usług”.
Mając na uwadze powyższe, w tym następujące fakty:
1) Zamawiający wzywał Corrado do wyjaśnień, zadając konkretne i precyzyjne pytania
dotyczące treści Wykazu usług, w tym wartości usług relewantnych dla wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu;
2) Corrado jest profesjonalnym podmiotem działającym na rynku;
3) nieprawdziwe informacje dotyczyły postępowania, do którego możliwe było uzyskanie
dokumentacji w trybie dostępu do informacji publicznej oraz w oparciu o
udostępnienie zasobów przez Arcus S.A.;
4) Corrado udzielał dwukrotnych wyjaśnień dotyczących treści Wykazu usług, w których
za każdym razem podał informacje niezgodne z prawdą; nie sposób uznać, aby
powyższe informacje podane zostały przez niego nieświadomie, bez zamiaru
wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do okoliczności istotnych dla wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, względnie, aby dochował staranności
wymaganej od profesjonalisty, by uniknąć zarzutu rażąco niedbałego działania.
Niewątpliwie, zdaniem Odwołującego, wykonawca Corrado zdawał sobie sprawę z
ciążącego na nim obowiązku udowodnienia spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, do czego niezbędne było potwierdzenie wykonania usług zgodnych z
treścią warunku o wymaganej wartości oraz że nieprawdziwe informacje w tym
zakresie przekazywane przez Wykonawcę lub podmiot trzeci obciążają Wykonawcę
nawet wówczas, gdy pochodzą od podmiotu trzeciego; to Wykonawcę obciążał
bowiem obowiązek wnikliwej i należytej weryfikacji, zwłaszcza że dwukrotnie żądano
od niego wyjaśnień w tym zakresie;
5) Corrado podał nieprawdziwe informacje w zakresie:
a) wartości świadczonych usług (Wykaz usług, wyjaśnienia z dnia 3 lutego 2016 r.,
wyjaśnienia z dnia 16 marca 2016 r.);
b) daty rozpoczęcia świadczenia usług (Wykaz usług);
c) daty zakończenia świadczenia usług (Wykaz usług);
d) przedmiotu świadczenia usług (wyjaśnienia z dnia 3 lutego 2016 r.), zatem w
zakresie, który podlegał łatwej i jednoznacznej weryfikacji, do której wykonawca
Corrado był zobowiązany z uwagi na powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego
i jednoznaczne zapytania Zamawiającego;
6) Corrado pierwotnie w wykazie wskazał jedną usługę, co do której złożył nieprawdziwe
informacje;
zdaniem Odwołującego, złożenie nieprawdziwych informacji miało lub mogło mieć wpływ na
wynik postępowania, ponieważ usługa ta była niezbędna dla wykazania spełnienia warunku
udziału w postępowaniu.;
W ocenie Odwołującego, Zamawiający miał więc obowiązek wykluczenia Corrado, na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, tj. ze względu na złożenie nieprawdziwych
informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania, a wezwanie do
uzupełnienia Wykazu usług i poświadczeń należytego wykonania było działaniem całkowicie
nieuprawnionym.
Brak realności udostępnienia zasobów oraz formy pisemnej zobowiązania do
udostępnienia zasobów.
Odwołujący podniósł, iż niezależnie od powyższej opisanej podstawy wykluczenia w
oparciu o przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp poprzez bezpodstawne uznanie,
ż
e nie zachodzi brak realnego udostępnienia zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia,
skutkujący niewykazaniem przez Corrado posiadania wiedzy i doświadczenia. Z uwagi na
fakt, że Zamawiający już raz wezwał Corrado do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie,
zdaniem
Odwołującego,
wadliwe
uzupełnienie
dokumentów
powinno
skutkować
wykluczeniem wykonawcy z uwagi na brak wykazania posiadania wiedzy i doświadczenia.
Realność udostępnienia zasobów.
Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z orzecznictwem KIO (wyrok KIO z dnia 18
marca 2015 r., sygn. akt: KIO 451/15), „warunek udziału w postępowaniu składa się - nie bez
powodu - z dwóch elementów, tj. wiedzy i doświadczenia. O ile jeszcze wiedza może być
wiedzą teoretyczną - wynikającą z informacji, które można zdobyć z książek; innych
opracowań, informacji o cudzych doświadczeniach czy szkoleń, jak i wiedzą nabytą w
sposób praktyczny, to doświadczenie z samej swojej istoty nie może być teoretyczne. Tym
samym więc doświadczenia nie można przenieść jedynie w teorii, bez praktycznego udziału
owego podmiotu doświadczonego w realizacji zamówienia. Bez udziału podmiotu
posiadającego doświadczenie w żaden sposób nie można uznać, że zamówienie będzie
realizował wykonawca doświadczony, jak tego wymagał zamawiający. Przywołane przez
odwołującego poglądy - które zresztą, pomimo że eksponowane, de facto nie stanowiły
poglądu dominującego - nie są już obecnie aktualne, gdyż pogląd w zakresie stosowania art.
26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych ewoluował w kierunku konieczności
realności powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego. Potwierdza to zarówno obecne
orzecznictwo krajowe, jak orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej”.
Dalej Odwołujący wyjaśnił, że zobowiązanie zostało złożone w dniu 22 kwietnia 2016
r., a w jego treści podmiot trzeci oświadczył, że potwierdza zakres zasobów udostępnionych
w dniu 29 grudnia 2015 r.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w zobowiązaniu podmiot trzeci wskazuje, że zapewni
przez swoich specjalistów doradztwo i wsparcie Corrado na etapie realizacji projektu oraz
dostawy urządzeń skanująco-kopiujących, a w szczególności w zakresie instalacji,
uruchomienia, wdrożenia i testów poprawności działania oraz udzielenia pomocy
merytorycznej przy bieżącej obsłudze w trakcie trwania przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący podniósł, że udostępnienie zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia
powinno być ściśle związane z warunkiem określonym przez Zamawiającego, który dotyczył
usług utrzymania ciągłości pracy urządzeń kopiująco-skanujących. Tym samym udział
podmiotu trzeciego w procesie instalacji urządzeń - poza pozorami uszczegółowienia
zaangażowania podmiotu trzeciego - jest bez istotnego znaczenia dla wykazania wiedzy i
doświadczenia wymaganych w postępowaniu i niezbędnych dla potwierdzenia realnego
dysponowania udostępnionymi zasobami podmiotu trzeciego. Ponadto i w tym zakresie treść
zobowiązania jest ogólnikowa.
Odwołujący zauważył, że w zakresie serwisu, którego dotyczy treść warunku, podmiot
udostępniający stwierdza tylko, że udzieli Corrado niedoprecyzowanej „pomocy
merytorycznej". Zobowiązanie nie określa, jak ma wyglądać pomoc merytoryczna, do czego
pomoc będzie się odnosić, kto ma jej udzielać ani w jaki sposób. Zobowiązanie nie precyzuje
sposobu wykorzystania zasobów oraz zakresu udziału podmiotu przy wykonywaniu
zamówienia, co jest immanentną cechą wykazania realności udostępnienia zasobów wiedzy
i doświadczenia. Zamawiający nie ma zatem możliwości weryfikacji charakteru stosunku, jaki
będzie łączył wykonawcę z podmiotem, ponieważ zobowiązanie stanowi jedynie, że strony
łączy umowa o stałej współpracy. Z zobowiązania nie wynika przedmiot umowy ani zakres
współpracy. Zamawiający nie ma możliwości weryfikacji, czy w zakres umowy wchodzi
współpraca przy przedmiotowym zamówieniu ani, czy na jej mocy podmiot ten rzeczywiście
zapewni realne wsparcie przy wykonywaniu zamówienia oraz sposobu jego wykonania.
Powyższe zobowiązanie, zdaniem Odwołującego, jest zatem niewiele wnoszącą
beletrystyką, nieróżniącą się od poprzednio złożonego zobowiązania. Nie stanowi zatem
ż
adnego dowodu realności udostępnienia zasobów, co było kwestionowane przez
Zamawiającego,
lecz
wyłącznie
pozorne
formalne
zadośćuczynienie
wezwaniu
Zamawiającego poprzez przedłożenie nieco dłuższego, lecz równie enigmatycznego w treści
dokumentu. W ocenie Odwołującego, nie stanowi zatem w żadnym zakresie dowodu
niezbędnego dla wykazania, że Corrado będzie dysponował zasobami podmiotu trzeciego.
Odwołujący dostrzegł, że analogicznie KIO wypowiedziała się odnośnie
udostępnienia zasobów w formie doradztwa: „W ocenie składu orzekającego zamawiający
nie otrzymał wystarczających informacji, w jaki sposób doradztwo deklarowane w
zobowiązaniu będzie wykonywane i w jaki sposób wiedza i doświadczenie zostanie
przekazana wykonawcy podczas wykonywania przedmiotu zamówienia. Izba zauważa, że z
treści przedłożonego zobowiązania powinno wynikać, w jaki sposób podmiot będzie
udostępniał posiadaną wiedzę i doświadczenie” (wyrok KIO z dnia 4 maja 2015 r., sygn. akt:
KIO 804/15).
Ponadto, zdaniem Odwołującego, dokument z 22 kwietnia 2016 r. zawiera istotne
nieścisłości. W dniu 29 grudnia 2015 r., w którym zostało wystawione pierwotne
zobowiązanie do udostępnienia zasobów, którego zakres potwierdził podmiot trzeci w
zobowiązaniu z 22 kwietnia 2016 r. Bank Millenium S.A. nie wystawił jeszcze Listu
referencyjnego (datowanego na dzień 19 stycznia 2016 r. - dzień upływu terminu składania
ofert), zatem, w ocenie Odwołującego, zobowiązanie nie mogło dotyczyć tego zamówienia i
na podstawie zobowiązania z 29 grudnia 2015 r. nie mogło nastąpić przekazanie powyższej
referencji Corrado.
Forma pisemna zobowiązania do udostępnienia zasobów.
Odwołujący podniósł, że zasada pisemności została wyrażona w art. 9 ust. 1 ustawy
Pzp i stanowi, że z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w ustawie Pzp, że postępowanie
prowadzi się z zachowaniem formy pisemnej, natomiast art. 26 ust. 2b ustawy Pzp
dodatkowo podkreśla, że wykonawca przedstawia pisemne zobowiązanie do oddania do
dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia. Zobowiązanie może
potwierdzić realność udostępnienia w sytuacji, w której oświadczenie o oddaniu do
dyspozycji zasobów zostało złożone przez osobę do tego umocowaną. Złożenie dokumentu
potwierdzającego umocowanie jest zatem czynnością immanentnie związaną z wykazaniem
ważności i skuteczności zaciągniętego zobowiązania, a więc w komplecie to zobowiązanie
stanowi (wyrok KIO z 30 stycznia 2013 r., sygn. akt: KIO 72/13).
Odwołujący podał, że w przypadku spółki akcyjnej potwierdzeniem takim mógłby być
na przykład odpis KRS, którego Corrado nie złożył. Jednocześnie, Zamawiający nie może
sam uzyskać takiego dokumentu, z uwagi na zasadę pisemności zobowiązania, ani wezwać
Corrado do uzupełnienia, ponieważ Corrado już raz uzupełniał dokument zobowiązania.
Zatem, zdaniem Odwołującego, Zamawiający miał obowiązek wykluczyć Corrado z
postępowania z uwagi na brak wykazania spełnienia wymagań w postaci posiadanej wiedzy i
doświadczenia.
Nieprawdziwe informacje w nowym Wykazie usług.
Odwołujący zastrzegł, że w przypadku nieuwzględnienia pozostałych zarzutów
skutkujących wykluczeniem Corrado, Odwołujący wskazuje na możliwość ponownego
złożenia przez Corrado nieprawdziwych informacji w nowym, uzupełnionym Wykazie usług.
Odwołujący wyjaśnił, że Corrado wskazał, iż wartość dostawy wraz z serwisem wynosiła
powyżej 7.000.000,00 zł, w tym wartość usług serwisowych wynosiła powyżej 2.000.000,00
zł, a zatem wartość samej dostawy wynosiła powyżej 5.000.000,00 zł.
Odwołujący podał, że otrzymał od Banku Millenium S.A. zapytanie ofertowe,
dotyczące powołanego w Wykazie oraz referencjach zamówienia. Odwołujący zaoferował
dostawę 956 zestawów urządzeń za cenę 3.179.792 zł. Zamawiający - Bank Millenium S.A.
poinformował Odwołującego, że Arcus S.A. zaoferował niższą kwotę, zatem nie mógł
dostarczyć urządzeń za kwotę 5.000.000,00 zł.
Odwołujący zwrócił uwagę, że niezależnie od podanych kwot, Corrado wskazał datę
rozpoczęcia dostawy taką samą jak datę rozpoczęcia świadczenia usług wydruku. Z listu
referencyjnego Banku Millenium wynika, że Arcus S.A. dostarczyła urządzenia oraz wdrożyła
system do zarządzania wydrukiem. Nie jest możliwe, zdaniem Odwołującego, dostarczenie
urządzeń, wdrożenie systemu zarządzania wydrukiem oraz rozpoczęcie świadczenia usług
wydruku w tym samym dniu. Wdrożenie jest długotrwałym, wieloetapowym procesem,
liczonym w miesiącach a nie dniach.
Powyższe, w ocenie Odwołującego, wskazuje na wadliwość Wykazu usług, a z uwagi
na to, że został on już raz uzupełniony, Zamawiający nie może po raz kolejny wezwać
Corrado do uzupełnienia Wykazu, lecz powinien go wykluczyć z postępowania z uwagi na
brak wykazania posiadania wiedzy i doświadczenia, złożenie nieprawdziwych informacji,
ewentualnie powinien wezwać Corrado do wyjaśnień w zakresie uzupełnionego Wykazu i
referencji, na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, jednak bez dalszej możliwości ich
uzupełniania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W pkt 5.1. SIWZ Zamawiający postanowił, że wykonawca ubiegający się o udzielenie
zamówienia musi spełniać warunku udziału w postępowaniu dotyczące m.in. wiedzy i
doświadczenia (ppkt 5.1.2. SIWZ). Jednocześnie w pkt 5.3 SIWZ Zamawiający wskazał, że
„jako spełniający warunki udziału w postępowaniu zostaną ocenieni wykonawcy, którzy w
zakresie warunku określonego w pkt 5.1.2. wykażą wykonanie lub wykonywanie usługi/usług
polegającej/polegających na utrzymaniu ciągłości pracy urządzeń kopiująco-skanujących
(rozumianych również jako serwis, konserwacja urządzeń) o wartości łącznie co najmniej
150 000, 00 PLN (dla usług rozliczanych w innych walutach niż PLN równowartość co
najmniej 150 000 PLN brutto według średniego kursu NBP na dzień zawarcia umów) w
okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie”.
W celu wykazania spełniania przedmiotowego warunku wykonawcy zostali
zobowiązani do przedłożenia „Wykazu wykonanych, a w przypadku usług okresowych lub
ciągłych również wykonywanych, głównych usług, w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz
których usługi zostały wykonane (wg załącznika nr 3), oraz załączeniem dowodów, czy
zostały wykonane lub są wykonywane należycie” (pkt 6.3.1. SIWZ). Dodatkowo w pkt 6.3.2.
SIWZ Zamawiający zawarł następujące postanowienie: „Określenie usług, których dotyczy
obowiązek wskazania przez wykonawcę w wykazie lub złożenia poświadczeń, w tym
informacja o usługach niewykonanych lub wykonanych nienależycie:
Wykaz
powinien
wskazywać
wykonanie
lub
wykonywanie
usługi/usług
polegającej/polegających na utrzymaniu ciągłości pracy urządzeń kopiująco-skanujących
(rozumianych również jako serwis, konserwacja urządzeń) o wartości łącznie co najmniej
150 000, 00 PLN (dla usług rozliczanych w innych walutach niż PLN równowartość co
najmniej 150 000 PLN brutto według średniego kursu NBP na dzień zawarcia umów) w
okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie.
6.3.2.2. Złożone poświadczenia powinny potwierdzać należyte wykonanie lub wykonywanie
usługi/usług polegającej/polegających na utrzymaniu ciągłości pracy urządzeń kopiująco-
skanujących (rozumianych również jako serwis, konserwacja urządzeń) o wartości łącznie co
najmniej 150 000, 00 PLN (dla usług rozliczanych w innych walutach niż PLN równowartość
co najmniej 150 000 PLN brutto według średniego kursu NBP na dzień zawarcia umów) w
okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie”.
Przystępujący wraz z ofertą przedłożył Wykaz wykonanych, a w przypadku a w
przypadku usług okresowych lub ciągłych również wykonywanych, głównych usług, w
okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie (załącznik nr 4 do SIWZ) – str. 5
oferty, w którym wskazano zamówienia realizowane w okresie od 1 stycznia do 30 września
2015 r. na rzecz Totalizatora Sportowego Sp. z o.o. o wartości ok. 500 tys. zł, zaś przedmiot
zamówienia określono jako: „dostawa urządzeń: druk, kopia, scan z obsługą serwisową”.
Do Wykazu został dołączony dokument pt.: Potwierdzenie z dnia 21 grudnia 2015 r.
(str. 6 oferty), w którym ówczesny Zamawiający potwierdził, że: „współpracujemy z firmą
ARCUS S.A., która w terminie 01.01.2015 do 30.09.2015 r. zrealizowała dla na dostawy
kilkudziesięciu wielofunkcyjnych urządzeń drukujących marki KYOCERA wraz z serwisem,
na łączną kwotę przekraczającą 500 tys. złotych. Dostarczone urządzenia pracują jako
kopiarki, drukarki i skanery sieciowe w naszej Centrali i oddziałach terenowych. Dodatkowo
większość maszyn objęte jest systemem do autoryzacji użytkowników za pomocą kart
zbliżeniowych. Informuję, że dostawy sprzętu zostały przeprowadzone terminowo i z
należytą starannością, zaś serwis gwarancyjny i bieżącą obsługę eksploatacyjną na terenie
całego kraju oceniam pozytywnie”.
Jednocześnie Przystępujący przedłożył wraz z ofertą Zobowiązanie do oddania do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia
z dnia 29 grudnia 2015 r., w którym Arcus S.A. zobowiązuje się do oddania na rzecz
Przystępującego do dyspozycji niezbędnych zasobów, tj. posiadanej wiedzy, doświadczenia
o referencji w trakcie realizacji przedmiotowego zamówienia na okres korzystania z nich w
trakcie wykonywania wskazanego zamówienia „w zakresie powierzonych do wykonania
wszelkich czynności związanych z wykonaniem zamówienia w trakcie jego realizacji”.
Pismem z dnia 1 lutego 2016 r. Zamawiający, na podstawie przepisu art. 26 ust. 4
ustawy Pzp wezwał Przystępującego do złożenia „wyjaśnień dotyczących załączonego do
oferty wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, głównych usług, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi
zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane
należycie na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia.
Zgodnie z warunkiem zawartym w pkt 5.3. SIWZ Wykonawca w zakresie spełnienia
warunku posiadania wiedzy i doświadczenia winien wykazać wykonanie lub wykonywanie
usługi/usług polegającej/polegających na utrzymaniu ciągłości pracy urządzeń kopiująco-
skanujących (rozumianych również jako serwis, konserwacja urządzeń) o wartości łącznie co
najmniej 150 000.00 PLN (dla usług rozliczanych w innych walutach niż PLN równowartość
co najmniej 150 000 PLN brutto wg średniego kursu NBP na dzień zawarcia umów) w
okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie.
Wykonawca do oferty dołączył wykaz usług zawierający 1 pozycję: (...)
Z wykazu oraz załączonego dowodu wynika, że zakres prac obejmował szerszy
zakres niż wymagał Zamawiający, np.: dostawę kilkudziesięciu wielofunkcyjnych urządzeń
drukujących co potwierdza również wskazana wartość.
W związku z powyższym proszę o wyjaśnienie jaką wartość w całości zadania
stanowiła usługa serwisowa urządzeń wielofunkcyjnych?”
W odpowiedzi (pismo z dnia 3 lutego 2016 r.) Przystępujący oświadczył, „iż w całości
zadania usługa serwisowa urządzeń wielofunkcyjnych (usługa polegająca na utrzymaniu
ciągłości pracy urządzeń wielofunkcyjnych: druk, kopia, skan, rozumiana również jako
serwis, konserwacja urządzeń) stanowiła wartość 174 168,00 zł brutto”. Jednocześnie
Przystępujący przedłożył pismo sporządzone przez Arcus S.A. (pismo z dnia 2 lutego 2016
r.), w którym ten wskazał: „W nawiązaniu do zapytania dotyczącego wartości usług
serwisowych dotyczących dostawy urządzeń kopiująco-skanujących z obsługą serwisową
dla Totalizatora Sportowego Sp. z o.o. wyjaśniamy, że wartość usług serwisowych
polegających na utrzymaniu ciągłości pracy urządzeń (rozumianych również jako serwis,
konserwacja urządzeń) wynosiła 174 168 zł brutto.
Pismem z dnia 11 lutego 2016 r. Odwołujący zwrócił uwagę Zamawiającemu, że z
oferty Przystępującego wynika, iż ten wykonawca nie spełnia wymogów SIWZ w zakresie
posiadanej wiedzy i doświadczenia.
1. „Brak wykazania przez Corrado wiedzy i doświadczenia oraz poświadczenia
należytego wykonania usług.
1.1. Zgodnie z pkt 6.3.2.1 oraz 6.3.1. SIWZ Wykonawca powinien wykazać
wykonanie usługi/usług polegającej/polegających na utrzymaniu ciągłości pracy
urządzeń
kopiująco-skanujących
(rozumianych
również
jako
serwis,
konserwacja urządzeń) o wartości łącznie co najmniej 150.000,00 zł wraz z
załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
Wykonawca Corrado w celu wykazania spełnienia powyższego warunku
przedstawił usługi wykonywane na rzecz Totalizatora Sportowego Sp. z .o.o. i
jako wartość podał kwotę ok. 500.000 zł.
1.2. Corrado załączył jako dowód należytego wykonania usług poświadczenie
wystawione przez Totalizator Sportowy Sp. z o.o. Zgodnie z treścią
poświadczenia, wystawionego w dniu 21 grudnia 2015 r., Totalizator potwierdził
wykonanie przez ARCUS S.A. w okresie od 1 stycznia 2015 r. do 30 września
2015 r. dostawę
kilkudziesięciu urządzeń wielofunkcyjnych drukujących marki
KYOCERA wraz z serwisem,
na łączną kwotę przekraczającą 500.000 złotych.
Z poświadczenia nie wynika, że wykonawca (ARCUS S.A.) świadczył usługi
utrzymania ciągłości pracy urządzeń kopiująco-skanujących (rozumianych
również jako serwis, konserwacja urządzeń) o wartości co najmniej 150.000 zł.
1.3. Wykonawca zwrócił się do Totalizatora Sportowego Sp. z o.o. o udostępnienie
w trybie dostępu do informacji publicznej umowy (umów), których dotyczyło
wystawione potwierdzenie. W odpowiedzi wykonawca otrzymał umowę zawartą
w dniu 23 czerwca 2015 r. pomiędzy ARCUS S.A. a Totalizatorem Sportowym
Sp. z o.o. Z umowy wynika, że dostawa urządzeń powinna zostać zrealizowana
do dnia 30 września 2015 r., a następnie przez okres 36 miesięcy powinien być
ś
wiadczony serwis w następujący sposób:
a)
36 miesięczna Gwarancja Producenta, licząc od dnia instalacji i
dostarczenia urządzeń;
b)
Ś
wiadczenie usług serwisu gwarancyjnego rozumianego jako usługa
ś
wiadczona przez wykonawcę w okresie 36 miesięcznej Gwarancji Producenta
na urządzenia, obejmująca pełne koszty przywrócenia dostarczonego
urządzenia do sprawności, w
przypadku awarii urządzenia niezawinionej przez
Zamawiającego;
c)
Okresowe Przeglądy Techniczne.
1.2. Usługi określone w pkt a) powyżej świadczone były przez podmiot trzeci -
producenta, a nie spółkę ARCUS S.A., zatem nie mogą być brane pod uwagę
pod kątem spełnienia warunku udziału w przedmiotowym Postępowaniu. Usługi
określone w pkt b) powyżej świadczone są w przypadku awarii, a ich koszt nie
jest uwzględniony jako osobna pozycja w umowie. Ponadto, usługi te
wykonawca powinien rozpocząć dopiero po dostawie oraz instalacji urządzeń.
Zatem, z uwagi na to, że poświadczenie dotyczy okresu do 30 września 2015 r.,
czyli planowanego zakończenia dostawy, z poświadczenia nie wynika należyte
ś
wiadczenie usług serwisu gwarancyjnego.
1.3. Okresowe Przeglądy Techniczne dokonywane są po osiągnięciu przez
zamawiającego odpowiedniej ilości wydruku. Średnio przeglądy urządzeń
KYOCERA drukujących w kolorze wykonywane są po ok. 100.000 wydruków
(http://www.kvocera.oferteo.pl/kopiarka-kyocera-taskalfa-2551ci-/65339).
Przy
założeniu średniego wydruku u Zamawiającego na poziomie ok 10.000 - 20.000
stron miesięcznie i założeniu, że dostawa została zrealizowana do dnia 30
września 2015 r., pierwszy przegląd powinien zostać wykonany po ok. 5 - 10
miesiącach. Średni koszt przeglądu to ok. 300 zł za urządzenie. Niemożliwe jest
zatem osiągnięcie kwoty 150.000 zł za usługę serwisu urządzeń od 30.09.2015
r., a nawet od dnia 24 czerwca 2015 r., czyli przy praktycznie niemożliwym
założeniu, że dostawa, instalacja oraz odbiór miały miejsce pierwszego dnia po
zawarciu umowy.
2. Potwierdzenie.
2.1. Dokument złożony przez Corrado zatytułowany „potwierdzenie" nie stanowi
dowodu potwierdzającego należyte wykonanie usług. Dokument potwierdza
jedynie należyte wykonanie dostaw. Totalizator Sportowy Sp. z o.o. w zakresie
serwisu gwarancyjnego oraz bieżącej obsługi eksploatacyjnej oświadczył
jedynie, że usługi te ocenia pozytywnie. Fakt, że dostawę ocenił jako
przeprowadzoną terminowo i z należytą starannością oznacza, że zamawiający
odróżnia pojęcia oceny „pozytywnej" od „należytego wykonania".
3. Zobowiązanie do udostępnienia zasobów.
3.1. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, zobowiązanie do
oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów powinno potwierdzać realne
udostępnienie
zasobów,
głównie
poprzez
podwykonawstwo.
Treść
zobowiązania powinna jednoznacznie wskazywać na realność udostępnienia,
natomiast ARCUS S.A, wskazał jedynie, że oddaje do dyspozycji niezbędne
zasoby, tj. posiadaną wiedzę, doświadczenie i referencje. Jako zakres ARCUS
S.A. określił wszelkie czynności związane z wykonywaniem zamówienia w
trakcie jego realizacji. Taki sposób udostępnienia nie wskazuje na jego
realność, a co za tym idzie, może prowadzić do tego, że zamówienie wykona
wykonawca, który nie posiada wiedzy i doświadczenia niezbędnych do
należytego wykonania zamówienia.
3.2. Powyższe twierdzenia potwierdzają przykładowe orzeczenia KIO:
•
Za wypełnienie obowiązku udowodnienia, nałożonego na wykonawcę w art. 26 ust.
2b ustawy P.z.p. nie można uznać niezwykle ogólnych fragmentów zobowiązania
tego podmiotu sprowadzającego się de facto do jednego zdania o umowie o
współpracy łączącej L. z przystępującym Ś., której treścią ma być bliżej
niesprecyzowane doradztwo. O ile można hipotetycznie założyć, że wiedzę
teoretyczną w rozumieniu art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. można spróbować
przekazać przez doradzanie to jednak nie wiadomo, czy umówiony sposób
przekazania tej wiedzy taki skutek zagwarantuje. W analizowanej sprawie nie
wiadomo w ogóle jak takie doradzanie będzie się odbywać. Nie wiadomo, kto będzie
przekazywał
przystępującemu Ś. teorię na temat tego, w jaki sposób należy
wykonywać usługi transportu sanitarnego. Nie wiadomo jak często owo doradzanie
będzie się odbywało
i czy umówiona częstotliwość (sposób reakcji) zagwarantuje
zamawiającemu, że w każdym przypadku gdy przystępujący Ś. z
powodu braku
wiedzy nie będzie mógł zrealizować zamówienia, uzyskane wsparcie L. pozwoli na
usunięcie wynikłych problemów. Zdaniem Izby owo wsparcie jeśli ma być wsparciem
realnym i rzeczywistym musi mieć charakter ścisły i bieżący.
Natomiast zupełnie nie
wiadomo w jaki sposób poprzez owo doradzanie mają zostać przekazane
przystępującemu Ś. umiejętności praktyczne (czyli doświadczenie). Podkreślić
należy, że doświadczenie są to praktyczne umiejętności, wprawa, biegłość
wynikające z tego, że kiedyś już się zrealizowało analogiczną usługę.
Nie wiadomo w
jaki sposób bliżej niesprecyzowanie doradzanie sprawi, że przystępujący Ś. stanie się
doświadczony tak samo jak L. i będzie realizował zamówienie tak jak podmiot
doświadczony. Skrajnie lakoniczna, enigmatyczna treść zobowiązania w żaden
sposób nie uprawniała zamawiającego do ustalenia, że realność polegania na
zasobie została udowodniona w jakimkolwiek stopniu. Takich informacji próżno było
szukać w treści zobowiązania podmiotu trzeciego. Zdaniem Izby, skupianie się
wyłącznie na stronie formalnej (złożenia jakiegokolwiek dokumentu nazwanego
pisemnym zobowiązaniem do oddania zasobów i abstrahując od jego treści),
przyzwolenie na handlowanie referencjami, bez udowodnienia, że rzeczywiście
zasoby te zostaną użyte przy realizacji zamówienia stoi w sprzeczności z celami i
brzmieniem przywoływanej dyrektywy i jednoznacznym orzecznictwem Trybunału
Sprawiedliwości UE. Nie jest to bowiem "stosowna sytuacja", o której mowa w art. 47
ust. 2 i 48 ust. 3 dyrektywy i powołanych wcześniej orzeczeniach TS UE. Według Izby
przyjęcie wykładni prawa krajowego sprzecznej z prawem unijnym prowadzi do
szeroko opisywanego w literaturze zjawiska handlu referencjami w celu uzyskania
zamówienia publicznego (wyrok KIO z dnia 21 lipca 2015 r., sygn. akt: 1431/15).
•
Z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE w zakresie możliwości powoływania
się przez wykonawcę na zasoby podmiotów trzecich wynika, że powołanie się na
korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego musi mieć charakter rzeczywisty i możliwe
jest w stosownych sytuacjach. Innymi słowy, zamawiający musi upewnić się, że
wykonawca faktycznie ma do swojej dyspozycji zasoby tych podmiotów potrzebne do
wykonania zamówienia, a w konsekwencji, czy jest to "stosowna sytuacja", o której
mowa w przepisach dyrektywy (wyrok KIO z dnia 13 lipca 2015 r., sygn. akt: KIO
4. Wezwanie Corrado
4.1. Zgodnie z powyższym, Zamawiający powinien wezwać Corrado co najmniej do:
a)
wyjaśnień w zakresie rzeczywistej kwoty serwisu;
b)
wyjaśnień w zakresie podstawy wyliczenia kwoty serwisu, ze
szczególnym wskazaniem na brak takiej pozycji w umowie zawartej pomiędzy
ARCUS S.A. a Totalizatorem Sportowym Sp. z o.o.;
c)
uzupełnienia dowodu potwierdzającego należyte wykonanie usług
zgodnie z wymogiem SIWZ;
d)
uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń w zakresie spełniania
udziału warunków Postępowania (aktualnie złożone zobowiązanie do oddania
do dyspozycji niezbędnych zasobów nie potwierdza realności udostępnienia)”.
Komisja przetargowa w odniesieniu do pisma Odwołującego „dokonała analizy
dokumentów i stwierdziła:
Ad. 1.1. i 1.2 Wykonawca Pan K. B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą B. K.
CORRADO załączył do oferty wykaz usług zawierający 1 pozycję, której przedmiotem była:
„dostawa urządzeń: druk, kopia, scan z obsługą serwisową z systemem autoryzacji" na
kwotę ok 500 tys. zł wykonaną w terminie 10.10.2015-30.09.2015. Następnie w wyniku
wyjaśnień oświadczył, że wartość usługi serwisowej urządzeń kopiująco-skanujących
stanowi kwotę 174 168 zł w całości zadania. W związku z powyższym brak jest podstaw do
twierdzenia, iż Wykonawca B. K. CORRADO nie spełnia warunku zawartego w pkt 5.3.
SIWZ w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia.
Ad. 1.3 i 1.2 i 1.3 Wykonawca B. K. CORRADO potwierdza wykonanie usługi, której
przedmiotem była: „dostawa urządzeń: druk, kopia, scan z obsługą serwisową z systemem
autoryzacji" wykonanej w okresie od 01.01.2015 do 30.09.2015, natomiast Wykonawca
Konica Minolta Business Solutions Polska Sp. z o.o. powołuje się na umowę z dnia
23.06.2015 co zdaniem Komisji wskazuje na inną umowę.
Ad. 4.1
a) Zamawiający otrzymał wyjaśnienie w zakresie rzeczywistej kwoty serwisu, z którego
wynika jaka wartość w całości zadania stanowiła usługa serwisowa urządzeń kopiująco-
skanujących.
b) Brak takiego wymogu w SIWZ. Złożone przez Wykonawcę B. K. CORRADO wyjaśnienia
są wystarczające w odniesieniu do spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia.
c) Złożone przez Wykonawcę B. K. CORRADO wyjaśnienia są wystarczające (podana
została wyodrębniona kwota 174 168 zł i zakres czynności ujętych w podanej kwocie -
serwis i konserwacja urządzeń).
d) Zdaniem Komisji brak jest podstaw do żądania od Wykonawcy Corrado dodatkowych
dokumentów lub oświadczeń w zakresie spełnienia warunku posiadania wiedzy i
doświadczenia” (protokół z dnia 24 lutego 2016 r.).
Pismem z dnia 3 marca 2015 r. Odwołujący poinformował Zamawiającego, że: „w
związku z udostępnioną kopią korespondencji Zamawiającego z wykonawcą CORRADO –
K. B. (dalej: „Corrado"), tj. wezwaniem do wyjaśnień dotyczących treści wykazu usług z dnia
1 lutego 2016 roku oraz odpowiedzi Corrado z dnia 3 lutego 2016 roku wraz z pismem firmy
ARCUS S.A. udostępniającym Corrado zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia,
zwracamy uwagę, że ww. wyjaśnienia, z których wynika, że wartość usługi serwisowej
urządzeń wielofunkcyjnych stanowiła 174 168 zł brutto, biorąc pod uwagę przedmiot umowy i
okres jej trwania, budzą poważne wątpliwości. Corrado w treści wyjaśnień poprzestał jedynie
na podaniu powyższej kwoty, nie wskazując elementów usług stanowiących podstawę
wyliczenia, ani nie załączył dowodów na poparcie jego prawdziwości. Oświadczenie ARCUS
S.A. należy w tym zakresie uznać za niewystarczające.
1. Brak wykazania przez Corrado posiadania wiedzy i doświadczenia oraz poświadczenia
należytego wykonania usług.
1.1. Zgodnie z pkt 6.3.2.1 oraz 6.3.1. SIWZ Wykonawca powinien wykazać wykonanie
usługi/usług polegającej/polegających na utrzymaniu ciągłości pracy urządzeń
kopiująco-skanujących (rozumianych również jako serwis, konserwacja urządzeń) o
wartości łącznie co najmniej 150.000,00 zł
wraz z załączeniem dowodów, czy zostały
wykonane lub są wykonywane należycie. Wykonawca Corrado w celu wykazania
spełnienia powyższego warunku przedstawił usługi wykonywane na rzecz
Totalizatora Sportowego Sp. z o.o. udostępnione przez ARCUS S.A. i jako wartość
podał kwotę ok. 500.000 zł.
1.2. Corrado załączył jako dowód należytego wykonania usług
poświadczenie
wystawione przez Totalizator Sportowy Sp. z o.o. Zgodnie z treścią poświadczenia,
wystawionego w dniu 21 grudnia 2015 r., Totalizator potwierdził wykonanie przez
ARCUS S.A. w okresie od 1 stycznia 2015 r. do 30 września 2015 r. dostawę
kilkudziesięciu urządzeń wielofunkcyjnych drukujących
marki KYOCERA wraz z
serwisem,
na łączną kwotę przekraczającą 500.000 zł. Z poświadczenia nie wynika,
ż
e wykonawca (ARCUS S.A.) świadczył usługi utrzymania ciągłości pracy urządzeń
kopiująco-skanujących (rozumianych
również jako serwis, konserwacja urządzeń) o
wartości
co najmniej 150.000 zł.
1.3. W wyjaśnieniach Corrado z dnia 3 lutego 2016 roku sprecyzowano, że usługi
serwisowe urządzeń wielofunkcyjnych (usługa polegająca na utrzymaniu ciągłości
pracy urządzeń wielofunkcyjnych rozumiana również jako serwis, konserwacja
urządzeń) wynosiła 174 168 zł brutto, poprzestając w tym zakresie tylko na
oświadczeniu ARCUS S.A., które nie zawiera żadnego wyjaśnienia, jak powyższa
kwota została obliczona.
1.4. Wykonawca zauważa, że w piśmie z dnia 12 lutego 2016 roku przekazał
Zamawiającemu informację, iż zwrócił się do odbiorcy zamówienia - Totalizatora
Sportowego Sp. z o.o. - o udostępnienie w trybie dostępu do informacji publicznej
umowy (umów), których dotyczyło wystawione potwierdzenie, tj. obejmujących okres
pomiędzy 1 stycznia 2015 r. a 30 września 2015 r. W odpowiedzi Wykonawca
otrzymał wyłącznie umowę zawartą w dniu 23 czerwca 2015 r. pomiędzy ARCUS
S.A. a Totalizatorem Sportowym Sp. z o.o.
Z umowy wynika, że dostawa urządzeń
(72 sztuki) powinna zostać zrealizowana do dnia 30 września 2015 r.
(§ 3 ust. 17 pkt
1 umowy), a następnie przez
okres 36 miesięcy powinien być świadczony serwis w
następujący sposób:
a)
36 miesięczna Gwarancja Producenta, licząc od dnia instalacji i dostarczenia
urządzeń;
b)
ś
wiadczenie usług serwisu gwarancyjnego rozumianego jako usługa
ś
wiadczona przez wykonawcę w okresie 36 miesięcznej Gwarancji Producenta na
urządzenia, obejmująca pełne koszty przywrócenia dostarczonego urządzenia do
sprawności, w przypadku awarii urządzenia niezawinionej przez Zamawiającego;
c)
Okresowe Przeglądy Techniczne.
1.2. Usługi określone w pkt a) powyżej świadczone były przez podmiot trzeci -
producenta, a nie spółkę ARCUS S.A., zatem nie mogą być brane pod uwagę pod
kątem spełnienia warunku udziału w przedmiotowym Postępowaniu. Usługi określone
w pkt b) powyżej świadczone są w przypadku awarii, a ich koszt nie jest
uwzględniony jako osobna pozycja w umowie. Zatem, z uwagi na to, że
poświadczenie dotyczy okresu do 30 września 2015 r.,
czyli planowanego
zakończenia dostawy, z poświadczenia nie wynika należyte świadczenie usług
serwisu gwarancyjnego.
1.3. Podobnie usługi Okresowych Przeglądów Technicznych
są świadczone w okresie 36
miesięcznej gwarancji, co oznacza, iż również rozpoczynają się po dostawie.
Dodatkowo zgodnie z umową Okresowe Przeglądy Techniczne dokonywane są po
osiągnięciu przez zamawiającego odpowiedniej ilości wydruku. Średnio przeglądy
urządzeń KYOCERA drukujących w kolorze wykonywane są po ok. 100.000
wydruków
(http://www.kvocera.oferteo.pl/kopiarka-kvocera-taskalfa-2551ci-/65339).
Przy założeniu średniego wydruku u zamawiającego na poziomie ok 10.000-20.000
stron miesięcznie i założeniu, że dostawa została zrealizowana do dnia 30 września
2015 r., pierwszy przegląd powinien zostać wykonany po ok. 5-10 miesiącach. Średni
koszt przeglądu to ok. 300 zł za urządzenie.
1.4. Biorąc pod uwagę powyższe, obiektywnie niemożliwe było osiągniecie kwoty ponad
150.000 zł (wskazanej przez Corrado 174 168 zł brutto) za usługę serwisu urządzeń
do dnia 30 września 2015 r. świadczonych w oparciu o umowę zawartą w dniu 23
czerwca 2015 r., a taka data (30 września 2015 r.) została wskazana w wykazie usług
przedłożonym na potwierdzenie spełniania warunku udziału w Postępowaniu. Z
ostrożności Wykonawca podnosi, że nawet gdyby uznać, że usługi świadczone są od
dnia 24 czerwca 2015 r. „co jest jednak założeniem praktycznie niemożliwym, gdyż
dostawa, instalacja oraz odbiór nie mogły mieć miejsca w ciągu pierwszego dnia po
zawarciu umowy, jak również sama treść poświadczenia z 21 grudnia 2015 r. wprost
wskazuje na wykonanie dostawy w terminie od 1 stycznia 2015 r. do 30 września
2015 r. Wykonawca zauważa, że przy łącznej kwocie zamówienia przekraczającej
500 000 zł usługi serwisu w okresie od dnia 24 czerwca 2015 r. do dnia 30 września
2015 r. wynosiłby niemalże 1/3 łącznej wartości zamówienia. Biorąc pod uwagę, że
zakres zamówienia o wartości łącznej 500.000 zł obejmuje dostawę 72 urządzeń, co
zapewne stanowi najbardziej istotny koszt zamówienia, powyższe założenie uznać
należy za całkowicie nieracjonalne. Oznaczałoby to, że na pozostały okres umowy
objęty obowiązkiem świadczenia usług serwisowych (wynoszący wówczas 33
miesiące) pozostaje znacznie mniejsza kwota niż wykorzystana przez pierwsze 3
miesiące. Powyższy wniosek należy uznać za pozbawiony jakiejkolwiek
racjonalności, wręcz absurdalny.
1.5. Wykonawca zauważa nadto, iż z otrzymanych przez Wykonawcę od Totalizatora
Sportowego Sp. z o.o. dokumentów nie wynika, aby przed datą 23 czerwca 2015 r.
była zawierana jakakolwiek inna umowa w zakresie dostawy urządzeń z obsługą
serwisową z systemem autoryzacji obejmująca okres od 1 stycznia 2015 r., pomimo
ż
e taki termin Corrado wskazało w wykazie usług. Równocześnie Totalizator
Sportowy Sp. z o.o. bezzasadnie nie ujawnił wartości wynagrodzenia Corrado
wynikającej z umowy, stąd samodzielna weryfikacja tych informacji przez Wykonawcę
na chwilę obecną nie jest możliwa.
1.6. Wykonawca podnosi zatem, że Zamawiający,
mając świadomość powyższych
okoliczności, w tym obiektywnej niemożliwości realizacji usług serwisowych na
podaną kwotę w tak krótkim czasie oraz pokrywanie się terminu dostawy z terminem
wykonania obsługi serwisowej, winien uzyskać dodatkowe wyjaśnienia Corrado
odnośnie
sposobu
wyliczenia
podanej
kwoty,
w
tym
zakresu
objętych nią usług oraz okresu ich świadczenia, w szczególności obejmujące
odpowiedzi na pytania:
1) czy podana wartość dotyczy usług serwisowych już wykonanych,
2) jakiego okresu wykonywania usług dotyczy podana wartość 174 168 zł brutto,
3) jaki zakres wykonanych usług został uwzględniony w podanej wartości 174 168 zł
brutto;
4) w jaki sposób obliczono wartość 174 168 zł brutto, biorąc pod uwagę okoliczność,
ż
e umowa z Totalizatorem Sportowym Sp. z o.o. nie zawiera odrębnej pozycji
dotyczącej obsługi serwisowej.
Powyższe niejasności i sprzeczności w dokumentach złożonych przez Corrado
potwierdzają niewykazanie spełnienia warunku udziału przez ten podmiot pomimo
obowiązku wynikającego z art. 26 ust. 2a Pzp, jak również świadczyć mogą o
złożeniu przez ten podmiot nieprawdziwych informacji w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt
3 Pzp.
1.7. Na potwierdzenie podnoszonych przez Wykonawcę twierdzeń Wykonawca załącza
kopię wniosku o udostępnienie informacji publicznej skierowanego do Totalizatora
Sportowego Sp. z o.o. oraz umowę z 23 czerwca 2015 r. otrzymaną w realizacji tego
wniosku.
1.8. Ponadto Wykonawca wskazuje, że wobec istotnych wątpliwości w zakresie
prawidłowości
i
prawdziwości
informacji
przekazywanych
przez
Corrado
Zamawiającemu, zasadne jest zwrócenie się przez Zamawiającego o wyjaśnienie
powyższych niezgodności bezpośrednio do Totalizatora Sportowego Sp. z o.o., na
rzecz którego usługi były wykonywane, na podstawie § 1 ust. 5 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty
mogą być składane: „W razie konieczności, szczególnie gdy wykaz lub dowody, o
których mowa odpowiednio w ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2, budzą wątpliwości
zamawiającego lub gdy z poświadczenia albo z innego dokumentu wynika, że
zamówienie nie zostało wykonane lub zostało wykonane nienależycie, zamawiający
może zwrócić się bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz którego roboty
budowlane, dostawy lub usługi były lub miały zostać wykonane, o przedłożenie
dodatkowych informacji lub dokumentów bezpośrednio zamawiającemu".
2. Wadliwe potwierdzenie należytego wykonania usług serwisowych.
2.1. Wykonawca podtrzymuje stanowisko, iż dokument złożony przez Corrado
zatytułowany „potwierdzenie" (z dnia 21 grudnia 2015 r.) nie stanowi poświadczenia
należytego wykonania usług serwisowych wymaganych treścią warunku udziału w
postępowaniu. Dokument potwierdza jedynie należyte wykonanie dostaw.
Totalizator Sportowy Sp. z o.o. w zakresie serwisu gwarancyjnego oraz bieżącej
obsługi eksploatacyjnej oświadczył jedynie, że usługi te ocenia pozytywnie. Fakt, że
dostawę ocenił jako przeprowadzoną terminowo i z należytą starannością oznacza,
ż
e zamawiający odróżnia pojęcia oceny „pozytywnej" od „należytego wykonania".
Ponadto z treści „potwierdzenia" wprost wynika, że wskazane przez Corrado w
wykazie usług daty realizacji (1 stycznia 2015 r. - 30 września 2015 r.) dotyczą
dostawy urządzeń, a nie usług serwisowych.
Oznacza to, że Corrado w treści
wykazu usług podało nieprawdziwe, wprowadzające w błąd informacje o dacie i
wartości wykonanych
usług serwisowych niezbędnych dla potwierdzenia spełnienia
warunku udziału w Postępowaniu. Co więcej, podanie jako końcowej daty
wykonania dostaw dnia 30 września 2015 r. jednoznacznie wskazuje, że obsługa
serwisowa o wskazanej wartości nie mogła do tego dnia być wykonana.
Podobnie wskazana w treści „potwierdzenia" wartość nie dotyczy usług
serwisowych wymaganych treścią warunku udziału w Postępowaniu, lecz łącznej
wartości zamówienia obejmującego dostawy, Gwarancję Producenta, serwis
gwarancyjny oraz Okresowe Przeglądy Techniczne, co było przedmiotem wezwania
do wyjaśnień.
Biorąc pod uwagę powyższe, „potwierdzenie" z dnia 21 grudnia 2015 r. nie stanowi
wystarczającego potwierdzenia należytego wykonania usług zgodnych z treścią
warunku udziału w Postępowaniu. Wręcz przeciwnie, jego wnikliwa analiza winna
skutkować wezwaniem Corrado do szczegółowych wyjaśnień odnośnie usług
wskazanych w wykazie usług, w tym ich przedmiotu, okresu ich świadczenia (data
wykonania) i wartości. Informacje zawarte w „potwierdzeniu" i wykazie usług
wskazują bowiem na podanie przez Corrado informacji nieprawdziwych i
niepotwierdzających spełniania warunku udziału w Postępowaniu, gdyż nie dotyczą
wykonanych usług obsługi serwisowej wymaganych treścią warunku. Niezależnie od
faktu, że „potwierdzenie" dotyczy zamówienia niespełniającego warunku udziału w
postępowaniu, z uwagi na brak prawidłowego potwierdzenia należytego wykonania
usług, dokument ten podlega uzupełnieniu.
Wadliwy Wykaz usług.
3.1 Wykonawca zauważa, że uszło uwadze Zamawiającego, iż przedłożony w ofercie
Corrado wykaz usług w żaden sposób nie może być uznany za zgodny z treścią
wymagania Zamawiającego wyrażonego w pkt 6.3.1. i 6.3.2.1. SIWZ, gdyż nie
dotyczy usługi/usług polegającej/polegających na utrzymaniu ciągłości pracy
urządzeń kopiująco-skanujących (rozumianych również jako serwis, konserwacja
urządzeń) o wartości łącznie co najmniej 150.000,00 zł, lecz dostawy urządzeń z
obsługą serwisową z systemem autoryzacji. Wskazuje na to wprost opis przedmiotu
zamówienia zawarty w wykazie, daty wykonania (w kontekście treści „potwierdzenia"
z dnia 21 grudnia 2015 r. zawierającego analogiczną informację dotyczącą dostawy
urządzeń), jak również wartość, która nie jest wartością usług, a taką należało podać
w wykazie. Przedłożony wykaz usług w ogóle nie dotyczy zatem usług, lecz zawiera
informacje irrelewantne z punktu widzenia spełnienia wymagania Zamawiającego w
zakresie wiedzy i doświadczenia opisanego w pkt 6.3.1. i 6.3.2. SIWZ i jako taki nie
może być uznany za wystarczający dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału w
Postępowaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający winien wezwać Corrado do uzupełnienia
prawidłowego wykazu usług potwierdzającego opisany przez Zamawiającego
warunek udziału w Postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia z podaniem
wszystkich niezbędnych w tym zakresie informacji.
4. Zobowiązanie do udostępnienia zasobów.
4.1 Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, zobowiązanie do oddania do
dyspozycji niezbędnych zasobów powinno potwierdzać realne
udostępnienie
zasobów. Treść zobowiązania powinna jednoznacznie wskazywać na realność
udostępnienia, natomiast ARCUS S.A. wskazał jedynie, że oddaje do dyspozycji
niezbędne zasoby, tj. posiadaną wiedzę, doświadczenie i referencje. Jako zakres
ARCUS S.A. określił wszelkie czynności związane z wykonywaniem zamówienia w
trakcie jego realizacji. Taki sposób udostępnienia nie wskazuje na jego
realność, a
co
za tym idzie, może prowadzić do tego, że zamówienie wykona wykonawca, który nie
posiada wiedzy i doświadczenia niezbędnych do należytego wykonania zamówienia.
Powyższe twierdzenia potwierdzają przykładowe orzeczenia KIO:
•
„Za wypełnienie obowiązku udowodnienia, nałożonego na wykonawcę w art. 26
ust 2b ustawy P.z.p. nie można uznać niezwykle ogólnych fragmentów
zobowiązania tego podmiotu sprowadzającego się de facto do jednego zdania o
umowie o współpracy łączącej L. z przystępującym Ś., której treścią ma być bliżej
niesprecyzowane doradztwo. O ile można hipotetycznie założyć, że wiedzę
teoretyczną w rozumieniu art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. można spróbować
przekazać przez doradzanie to jednak nie wiadomo, czy umówiony sposób
przekazania tej wiedzy taki skutek zagwarantuje. W analizowanej sprawie nie
wiadomo w ogóle jak takie doradzanie będzie się odbywać. Nie wiadomo,
kto
będzie przekazywał
przystępującemu Ś. teorię na temat tego, w jaki sposób
należy wykonywać usługi transportu sanitarnego. Nie wiadomo jak często owo
doradzanie będzie się odbywało
i czy umówiona częstotliwość (sposób reakcji)
zagwarantuje zamawiającemu, że w każdym przypadku gdy przystępujący Ś. z
powodu braku wiedzy nie będzie mógł zrealizować zamówienia, uzyskane
wsparcie L. pozwoli na usunięcie wynikłych problemów. Zdaniem Izby owo
wsparcie jeśli ma być wsparciem realnym i rzeczywistym musi mieć charakter
ś
cisły i bieżący. Natomiast zupełnie nie wiadomo w jaki sposób poprzez owo
doradzanie mają zostać przekazane przystępującemu Ś. umiejętności praktyczne
(czyli doświadczenie). Podkreślić należy, że doświadczenie są to praktyczne
umiejętności, wprawa, biegłość wynikające z tego, że kiedyś już się zrealizowało
analogiczną usługę.
Nie wiadomo w jaki sposób bliżej niesprecyzowanie
doradzanie sprawi, że przystępujący Ś. stanie się doświadczony tak samo jak L. i
będzie realizował zamówienie tak jak podmiot doświadczony. Skrajnie lakoniczna,
enigmatyczna treść zobowiązania w żaden sposób nie uprawniała zamawiającego
do ustalenia, że realność polegania na zasobie została udowodniona w
jakimkolwiek stopniu.
Takich informacji próżno było szukać w treści zobowiązania
podmiotu trzeciego. Zdaniem Izby, skupianie się wyłącznie na stronie formalnej
(złożenia jakiegokolwiek dokumentu nazwanego pisemnym zobowiązaniem do
oddania zasobów i abstrahując od jego treści), przyzwolenie na handlowanie
referencjami, bez udowodnienia, że rzeczywiście zasoby te zostaną użyte przy
realizacji zamówienia stoi w sprzeczności z celami i brzmieniem przywoływanej
dyrektywy i jednoznacznym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości UE. Nie
jest to bowiem "stosowna sytuacja", o której mowa w art. 47 ust. 2 i 48 ust. 3
dyrektywy i powołanych wcześniej orzeczeniach TS UE. Według Izby przyjęcie
wykładni prawa krajowego sprzecznej z prawem unijnym prowadzi do szeroko
opisywanego w literaturze zjawiska handlu referencjami w celu uzyskania
zamówienia publicznego” (wyrok KIO z dnia 21 lipca 2015 r., sygn. akt: KIO
•
„Z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE w zakresie możliwości
powoływania się przez wykonawcę na zasoby podmiotów trzecich wynika, że
powołanie się na korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego musi mieć charakter
rzeczywisty i możliwe jest w stosownych sytuacjach. Innymi słowy, zamawiający
musi upewnić się, że wykonawca faktycznie ma do swojej dyspozycji zasoby tych
podmiotów potrzebne do wykonania zamówienia, a w konsekwencji, czy jest to
"stosowna sytuacja", o której mowa w przepisach dyrektywy” (wyrok KIO z dnia 13
lipca 2015 r., sygn. akt: KIO 1359/15).
5. Wezwanie Corrado
5.1. Zgodnie z powyższym, Zamawiający powinien wezwać Corrado co najmniej do:
a) wyjaśnień w zakresie podanej kwoty serwisu 174 168 zł brutto,
ze szczególnym
wskazaniem na brak takiej pozycji w umowie zawartej pomiędzy ARCUS S.A. a
Totalizatorem Sportowym Sp. z o.o., w tym sposobu jej obliczenia, zakresu usług
objętych ww. kwotą oraz okresu ich świadczenia i udzielenia odpowiedzi na pytania:
- czy podana wartość 174168 zł brutto dotyczy usług serwisowych już wykonanych,
- jakiego okresu wykonywania usług dotyczy podana wartość 174 168 zł brutto, tj.
czy usługa serwisowa obejmuje okres od 1 stycznia 2015 r. do 30 września 2015 r.
jak wskazano w treści wykazu usług,
- jaki zakres wykonanych usług został uwzględniony w podanej wartości 174 168 zł
brutto,
- w jaki sposób obliczono wartość 174 168 zł brutto, biorąc pod uwagę okoliczność,
ż
e umowa z Totalizatorem Sportowym Sp. z o.o. nie zawiera odrębnej pozycji
dotyczącej obsługi serwisowej;
b)
uzupełnienia wykazu usług i dowodu potwierdzającego należyte wykonanie usług
zgodnie z wymogiem SIWZ, gdyż wykaz usług i „potwierdzenie" z 21 grudnia 2015 r.
nie potwierdzają w należyty sposób spełnienia warunku udziału w Postępowaniu,
gdyż nie odnoszą się do usług zgodnych z treścią warunku udziału w Postępowaniu;
c)
uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń w zakresie spełniania udziału
warunków Postępowania (aktualnie złożone zobowiązanie do oddania do dyspozycji
niezbędnych zasobów nie potwierdza realności udostępnienia).”
Pismem z dnia 14 marca 2016 r. Zamawiający, w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp,
zwrócił się do Przystępującego „o złożenie wyjaśnień dotyczących załączonego do oferty
wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, głównych usług, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi
zostały wykonane, oraz załączonych dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane
należycie na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia.
Zgodnie z warunkiem zawartym w pkt 5.3. SIWZ Wykonawca w zakresie spełnienia
warunku posiadania wiedzy i doświadczenia winien wykazać wykonanie lub wykonywanie
usługi/usług polegającej/polegających na utrzymaniu ciągłości pracy urządzeń kopiująco-
skanujących (rozumianych również jako serwis, konserwacja urządzeń) o wartości łącznie co
najmniej 150 000,00 PLN (dla usług rozliczanych w innych walutach niż PLN równowartość
co najmniej 150 000 PLN brutto wg średniego kursu NBP na dzień zawarcia umów) w
okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy -w tym okresie.
W świetle złożonego wykazu usług wraz z poświadczeniem wystawionym przez
Totalizator Sportowy Sp. z o.o. proszę o następujące wyjaśnienia:
1. Czy w skład pozycji nr 1 wykazu usług wchodzi kilka zamówień (umów) czy jest to
jedno zamówienie i jedna umowa? Jeżeli więcej niż jedna proszę o uszczegółowienie
tej pozycji poprzez nadanie „nazwy" kolejnym umowom, podanie przedmiotu, daty
wykonania, podmiotu i wartości wyłącznie wykonanych usług dotyczących serwisu
gwarancyjnego (o ile był świadczony odpłatnie) i bieżącej obsługi eksploatacyjnej do
dnia 30.09.2015 r.
2. Czy serwis gwarancyjny i bieżąca obsługa eksploatacyjna zakończyły się w dniu
30.09.2015 r.? W przypadku jeśli trwają nadal - jaką wartość stanowi usługa serwisu
gwarancyjnego (o ile był świadczony odpłatnie) i bieżąca obsługa eksploatacyjna
zrealizowana do dnia 30.09.2015 r.?”
W odpowiedzi (pismo z dnia 16 marca 2016 r.) Przystępujący podał: „W swoim piśmie
z dnia 3 lutego 2016 r.
(wezwanie z dnia 1 lutego 2016 r.) Wykonawca CORRADO wyjaśnił,
ż
e w ramach usług serwisowych dostawy urządzeń kopiująco-skanujących z obsługą
serwisową dla Totalizatora Sportowego Sp. z o.o. (oddanych mu do dyspozycji, jako
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia mu na
podstawie art. 26 ust. 2b Pzp), wartość usług serwisowych polegających na utrzymaniu
ciągłości pracy urządzeń (rozumianych również jako serwis, konserwacja urządzeń) wynosiła
174 168 zł brutto.
Tym samym zostało potwierdzone, że dostawa ta została zrealizowana. Dokument
potwierdzenia z dnia 21 grudnia 2015 r., jednoznacznie wskazuje, że zamówienie zostało
zrealizowane terminowo i z należytą starannością. Stwierdzenie „współpracujemy" w żaden
sposób negatywnie nie wpływa na tę ocenę prawidłowości wykonania dostawy oraz
wykonywania usług polegających na utrzymaniu ciągłości pracy urządzeń kopiująco-
skanujących (rozumianych również, jako serwis lub konserwację urządzeń; tu okresowych
przeglądów technicznych), do czego Firma udostępniająca zasoby jest zobowiązana w
okresie 36 miesięcy od dnia podpisania protokołu odbioru dostarczonych urządzeń bez
uwag. Tym bardziej, że „serwis gwarancyjny i bieżąca obsługa eksploatacyjna na terenie
kraju została oceniona pozytywnie". Powyższe w żaden sposób nie wpływa na wartość usług
serwisowych polegających na utrzymaniu ciągłości pracy urządzeń określoną na 174 168 zł
brutto, a także wykazana zdolność w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Zamawiający nie wymagał bowiem aby poświadczenie w odniesieniu do nadal
wykonywanych dostaw lub usług okresowych lub ciągłych było wydane nie wcześniej niż na
3 miesiące przed upływem terminu składania ofert (choć warunek ten i tak był spełniony w
odniesieniu do pierwotnie określonego w SIWZ terminu 31.12.2015 składania ofert, który
później był trzykrotnie zmieniany) ani określenia wartości wykonanych usług na ten dzień.
Niewątpliwie też spełniony został wymóg jej realizacji: „w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenie jest krótszy - w tym okresie".
Ze względu na powyższe, a także wobec jednoznacznego wskazania ww. wartości,
która przekracza wymaganą kwotę oraz dopuszczenia możliwości jej osiągnięcia w jednej
lub kilku usługach, pytanie nr 1 jest bezprzedmiotowe. W szczególności bez znaczenia i
poza zakresem opisu przedmiotowego warunku jest liczba składających się na wartość 174
168 zł usług, a także nazwy ewentualnych, składających się na nie umów, chociaż jak
wskazano powyżej wymagane usługi wykonywane są w ramach jednej umowy. Wobec
jednoznacznego wykazania ich jako usług „serwisu gwarancyjnego i bieżącej obsługi
eksploatacyjnej na terenie kraju" analogicznie należy odnieść się także do kwestii
przedmiotu, chociaż potwierdzam, że wymienione usługi dotyczyły „serwisu" na co wskazuje
bezpośrednio treść potwierdzenia, a także konserwacji urządzeń w ramach obsługi
eksploatacyjnej.
Podsumowując kwestie związane z pytaniem 1 należy stwierdzić, że na usługę/usługi
serwisowe o wartości 174 168 zł wykonywane w związku z dostawą urządzeń do 30
września 2015 r. składały i składają się usługi rozumiane jako serwis, konserwacja urządzeń,
tj. spełniające wymogi stawiane przez Zamawiającego ze względu na: przedmiot, wartości i
czas ich wykonania (oznaczenie podmiotu wynika jednoznacznie z wykazu oraz dokumentu
potwierdzenia).
Udzielone powyżej wyjaśnienie wyczerpuje także odpowiedź na pytanie 2.
Okoliczność kontynuacji współpracy, o której mowa w dokumencie potwierdzenia z dnia 21
grudnia 2015 r. świadczy jedynie pozytywnie o sposobie wykonywania przez Wykonawcę
usług, ale nie ma wpływu na złożone w wykazie usług oświadczenie, co do ich wartości. Tym
bardziej, co jeszcze raz należy podkreślić, że Zamawiający nie wymagał określenia wartości
usług wykonanych na dzień wystawienia poświadczenia (tu 30 września 2015 r.) w ramach
usług dalej wykonywanych przez Wykonawcę na rzecz podmiotu wystawiającego
poświadczenie”.
Pismem z dnia 22 marca 2016 r. Zamawiający zwrócił się do Totalizatora Sportowego
z następującym wnioskiem: „działając na podstawie § 1 ust. 5 Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19.02.2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, w
związku ze złożeniem przez jednego z wykonawców Państwa potwierdzenia oznaczonego
datą 21.12.2015 r. dotyczącego zrealizowania dostaw kilkudziesięciu wielofunkcyjnych
urządzeń drukujących marki KYOCERA wraz z serwisem przez firmę ARCUS S.A., ul.
Kolejowa 5/7, 01-217 Warszawa zwracam się z prośbą o przedłożenie dodatkowych
informacji objętych treścią wydanego przez Państwa potwierdzenia oraz przekazanie
informacji określających stan faktyczny. (...)
W świetle powyższego działając na podstawie art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 6 września
2001 r. o dostępie do informacji publicznej (t.j. Dz.U. 2015 nr 0 poz. 2058) zwracam się z
prośbą o udzielenie informacji czy wartość serwisu gwarancyjnego (o ile był świadczony
odpłatnie) i bieżącej obsługi eksploatacyjnej, objętych Państwa potwierdzeniem osiągnęła
kwotę co najmniej 150 000,00 zł w okresie od 01.01.2015 r. do 30.09.2015 r.”
W odpowiedzi (pismo z dnia 30 marca 2016 r.) Totalizator Sportowy podał: „po
otrzymaniu wyjaśnień komórki merytorycznej, informuję, że wartość serwisu gwarancyjnego i
bieżącej
obsługi
eksploatacyjnej
(materiały
eksploatacyjne
tonery),
objętych
potwierdzeniem Spółki Totalizator Sportowy Sp. z o.o.
z dnia 21.12.2015 r. dotyczącym
współpracy z firmą ARCUS SA. w okresie od 01.01.2015 r. do 30.09.2015 r. osiągnęła kwotę
co najmniej 150.000,00 zł.”
Za pismem z dnia 4 kwietnia 2016 r. Odwołujący przedłożył Zamawiającemu pismo,
które otrzymał „od Totalizatora Sportowego Sp. z o.o. (dalej: „Totalizator Sportowy") w
odpowiedzi na wniosek o udostępnienie informacji publicznej dotyczącej między innymi
referencji wykonawcy CORRADO – K. B. (dalej: „Corrado"), tj. zamówień realizowanych na
rzecz Totalizatora Sportowego w okresie pomiędzy 1 stycznia 2015 r. a 23 czerwca 2015 r.”
Odwołujący zwrócił również Zamawiającemu uwagę „na nieprawdziwe informacje znajdujące
się w ofercie Corrado, na co jednoznacznie wskazują wyjaśnienia Corrado oraz pismo
Totalizatora Sportowego.
1. Oświadczenie Totalizatora Sportowego Sp. z o.o.
1.1. Totalizator Sportowy pismem z dnia 30 marca 2016 r. oświadczył, że w okresie od 15
stycznia 2015 r. do 31 kwietnia 2015 r. ARCUS S.A. dostarczył do Totalizatora
Sportowego 3 (trzy) sztuki urządzeń drukujących
jako zakup interwencyjny dla Centrali
Spółki oraz 1 (jedno) urządzenie drukujące
dla oddziału Spółki. Totalizator Sportowy
wskazał, że zamówienia te nie zawierały szczegółowych umów, a dostawy były oparte
na standardowej gwarancji.
1.2. Z pisma przesłanego przez Totalizator Sportowy Sp. z o.o. wynika, że ARCUS S.A. nie
ś
wiadczył w okresie od 1 stycznia 2015 r. do 23 czerwca 2016 r. usługi/usług
polegającej/polegających na utrzymaniu ciągłości pracy urządzeń kopiująco-
skanujących (rozumianych również jako serwis, konserwacja urządzeń).
[Urządzenia drukujące a nie kopiująco-skanujące]
1.3. Dostarczone w ww. okresie urządzenia były urządzeniami drukującymi, a nie
urządzeniami kopiująco-skanującymi.
W odpowiedzi na pytanie numer 1 zadane
Zamawiającemu, tj.: Czy jako spełnienie warunku wiedzy i doświadczenia dopuści
Zamawiający referencje na wykonywanie usługi utrzymania ciągłości pracy urządzeń
drukujących (rozumianych również jako serwis, konserwacją urządzeń, utrzymanie
systemu) o łącznej wartości znacznie powyżej wymaganej kwoty 150.000 zł brutto
wykonywanych na rzecz Zamawiającego? Zamawiający odpowiedział: W odpowiedzi na
zapytanie Zamawiający wyjaśnia, że utrzymuje w mocy zapisy SIWZ. Zamawiający
informuje, iż przedmiotowe postępowanie dotyczy urządzeń kopiująco-skanujących.
Według oceny Zamawiającego zamawiane urządzenia kopiująco-skanujące są
urządzeniami dużo bardziej skomplikowanymi niż drukujące i w związku z tym ich serwis
i obsługa wymagają wiedzy i doświadczenia na innym poziomie i w innym zakresie.
1.4. Z powyższego jednoznaczne wynika, że warunek posiadania wiedzy i doświadczenia nie
mógł zostać spełniony przez utrzymanie ciągłości pracy urządzeń drukujących.
[Zamówienie realizowane od 15 stycznia 2015 r. a nie 1 stycznia 2015 r.]
1.5. Dostawy były wykonywane od 15 stycznia 2015 r., a nie jak oświadczył Corrado w
wykazie - od 1 stycznia 2015 r.
Totalizator oświadczył, że zamówienia były realizowane
15 stycznia, 8 lutego, 13 lutego oraz 31 kwietnia. W wykazie Corrado wskazał jako daty
wykonania usług: 01.01.2015 - 30.09.2015. Oznacza to, że Corrado podał nieprawdzie
informacje w zakresie dat świadczenia usług.
[Dostawy a nie usługi utrzymania ciągłości pracy]
1.6. Z oświadczenia Totalizatora Sportowego wynika, że ARCUS S.A. w okresie od 1
stycznia 2015 r. do 23 czerwca 2015 r. nie świadczył usług polegających na utrzymaniu
ciągłości pracy urządzeń kopiująco-skanujących (rozumianych również jako serwis,
konserwacja urządzeń), lecz jedynie zrealizował dostawy czterech
urządzeń.
[Liczba umów]
1.7. Corrado w treści wyjaśnień oświadczył również, że wskazane w wykazie usługi
ś
wiadczył w ramach jednej umowy (zgodnie z wykazem od 1 stycznia 2015 r. do 30
września 2015 r.), natomiast z pisma Totalizatora Sportowego wynika, że zawarł on
umowę z Arcus S.A. dopiero 23 czerwca 2015 r.
1.8. Z przesłanego przez Totalizator Sportowy Sp. z o.o. pisma wynika, że Corrado podał
nieprawdziwe informacje zarówno w wykazie jak i w wyjaśnieniach. Nieprawdziwe
informacje dotyczyły prawie każdej kolumny w wykazie, tj. przedmiotu, daty oraz
wartości.
1.9. Zamawiający ma obowiązek wykluczyć z postępowania wykonawcę, który złożył
nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania.
Jak wskazuje doktryna, Informacje takie mogą być zawarte m.in. w
oświadczeniu o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, dokumentach
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, oświadczeniu lub
dokumentach potwierdzających, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
spełniają wymagania określone przez zamawiającego, a także dokumentach
potwierdzających wniesienie wadium w formach innych niż w pieniądzu. Wykluczenie z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 może mieć miejsce na każdym etapie
postępowania.
2. Wyjaśnienia Corado
2.1. Zgodnie z art. 26 ust. 4 Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. (Dz. U z 2015 r. poz.
2164) Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy. W przypadku powzięcia przez
Zamawiającego wątpliwości dotyczących oświadczeń lub dokumentów Zamawiający
ma nie tylko uprawnienie, ale wręcz obowiązek wezwać wykonawcę do wyjaśnień.
Wątpliwości mogą wynikać z analizy innych dokumentów - tak jak w przedmiotowym
postępowaniu - z dokumentów dostępnych w trybie dostępu do informacji
publicznych, które przesłała Zamawiającemu Konica Minolta.
2.2. Potwierdzenie powyższego rozumienia treści przepisów Ustawy znajduje się także w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, m.in. w wyroku z dnia 22 stycznia 2015 r.
(KIO 25/15): Złożenie przez wykonawcę formalnie poprawnego oświadczenia nie
zwalnia zamawiającego z obowiązku jego zbadania. Przeciwnie, zgodnie z art. 26
ust. 4 ustawy P.z.p. zamawiający ma obowiązek rozwiać wątpliwości, jakie nasuwają
się w związku ze złożonymi mu dokumentami czy oświadczeniami. Podkreślenia
wymaga w tym miejscu, że ocena warunków odbywa się rzeczywiście z
uwzględnieniem składanych przez wykonawców dokumentów i oświadczeń
wymaganych w SIWZ, ale równocześnie z uwzględnieniem zasad wiedzy i
doświadczenia zamawiającego. Dlatego zamawiający nie mając pewności spełnienia
warunków przez wykonawcę powinien zastosować procedurę wyjaśniania
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu. Jeżeli zatem zamawiający np. na podstawie analizy stron
internetowych odwołującego powziął wątpliwości, co do tego, czy sieć odwołującego
spełnia warunek opisany w SIWZ to miał prawo wezwania go do złożenia wyjaśnień
w tym zakresie.
2.3. Zamawiający wezwał Corrado do wyjaśnień w zakresie wykazu wykonanych usług i
zadał wykonawcy pytania, na które nie otrzymał odpowiedzi. Zamawiający między
innymi zadał Corrado pytanie, czy serwis gwarancyjny i bieżąca obsługa
eksploatacyjna zakończyły się w dniu 30.09.2015 r. Wątpliwości Zamawiającego
wynikają wprost ze sprzeczności złożonego wykazu z treścią złożonego przez
Corrado poświadczenia oraz dokumentów otrzymanych od Totalizatora Sportowego.
2.4. Wezwanie do wyjaśnień w tym zakresie było zatem obowiązkiem Zamawiającego, a
Corrado winien odpowiedzieć wyjaśniając sprzeczności. Tymczasem Corrado nie
złożył w tym zakresie wyjaśnień
. Corrado wskazał natomiast, że: stwierdzenie
„współpracujemy" w żaden sposób negatywnie nie wpływa na tę ocenę
prawidłowości wykonania dostawy oraz wykonywania usług polegających na
utrzymaniu ciągłości pracy urządzeń kopiująco-skanujących (rozumianych również
jako serwis lub konserwację urządzeń; tu okresowych przeglądów technicznych),
do
czego Firma udostępniająca zasoby jest zobowiązana w okresie 36 miesięcy od dnia
podpisania protokołu odbiory dostarczonych urządzeń bez uwag.
2.5. Okresowe przeglądy techniczne zostały wycenione w §7 ust. 5 i 6 umowy zawartej
pomiędzy ARCUS S.A. a Totalizatorem Sportowym Sp. z o.o. W załączniku nr 1 do
Formularza Oferty w tabelach nr 2a i 3a ARCUS S.A. zobowiązany był wpisać
liczbę przeglądów oraz cenę dla każdego urządzenia przy założeniu 100.000
wydruków. Okresowe przeglądy techniczne dokonywane są po wykonaniu
określonej liczby wydruków.
2.6. Przykładowa karta gwarancyjna wystawiona przez Arcus S.A. dla urządzeń
KYOCERA w §17 stanowi: Niezawodną pracę urządzenia zapewnia wykonywanie
regularnych przeglądów okresowych. Przeglądy są płatne i powinny być
wykonywane przez Autoryzowany Serwis, co 12 miesięcy lub częściej w zależności
od obciążenia i warunków eksploatacji.
Dowód:https://krabbe.pl/public/assets/dokumentv/Gwarancia%20Kvocera%20Drukarki%20
2014v2.pdf
2.7. Oznacza to, że standardowo pierwszy Okresowy Przegląd Techniczny powinien
zostać zrealizowany po 12 miesiącach od dostawy, czyli dopiero 30.09.2016 r. W
przypadku zwiększonej eksploatacji Okresowy Przegląd Techniczny byłby
wykonany wcześniej, ale nie mógł być wykonany tak wcześnie jak to wynika z
wykazu - czyli w dniu dostawy - i posiadać wartość aż 174.168 zł brutto.
3. Nieprawdziwe informacje
3.1. Zgodnie z treścią wykazu złożonego przez Corrado, usługi polegające na utrzymaniu
ciągłości pracy urządzeń kopiująco-skanujących (rozumianych również jako serwis,
konserwacja urządzeń) zakończyły się w dniu 30.09.2015 r. Natomiast zgodnie z
treścią poświadczenia wystawionego przez Totalizator Sportowy Sp. z o.o. w dniu
30.09.2015 r. została zakończona realizacja dostaw. Nie jest zatem możliwe, aby
tego samego dnia została wykonana dostawa i jednocześnie żeby zostały
zakończone usługi utrzymania ciągłości pracy (zgodnie z wyjaśnieniami Corrado -
Okresowe Przeglądy Techniczne).
3.2. Oznacza to, że realne korzystanie z urządzeń rozpoczęło się od 1 października 2015
r. Okresowe przeglądy techniczne zostają wykonane po osiągnięciu odpowiedniej
liczby wydruków, co oznacza, że pierwszy przegląd powinien zostać wykonany po
około pięciu miesiącach od dostawy urządzeń. Koszt takiego przeglądu to około 300
zł za urządzenie.
3.3. Nie jest zatem możliwe, aby w ciągu zaledwie 2,5 miesiąca (od 1 października 2015
r. do 19 stycznia 2016 r.) zostały wykonane przeglądy na kwotę 174.168 zł brutto.
Umowa przewidywała dostawę 74 urządzeń wielofunkcyjnych. Przy założeniu, że
koszt za jeden Okresowy Przegląd Techniczny to 300 zł, każde z urządzenie
musiałoby przechodzić Okresowy Przegląd Techniczny co około 9 dni.
W praktyce,
przeglądy nowych urządzeń przeprowadza się co około 5-10 miesięcy.
3.4. Ponadto, Corrado wskazał, że wartość całej umowy wynosiła ok. 500.000 zł. Na
powyższą wartość składała się także dostawa 72 sztuk urządzeń wielofunkcyjnych
oraz 74 komplety materiałów eksploatacyjnych zapasowych, instalacja urządzeń
oraz 36 miesięczna gwarancja producenta. Za co najmniej wątpliwe należy przyjąć,
ż
e Okresowe Przeglądy Techniczne, które mają być świadczone przez 36 miesięcy
od dostawy urządzeń, zostały przez 1 dzień lub nawet przez 2,5 miesiąca wykonane
za kwotę 174.168 zł. przy wartości całej umowy w kwocie 500.000 zł.
3.5. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający zobowiązany jest wykluczyć Corrado na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Ustawy, gdyż Wykonawca ten złożył nieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik postępowania. Wykonawca, mając możliwość
ustosunkowania się do wątpliwości Zamawiającego, nie tylko nie przedstawił
ż
adnych konkretnych danych, które uwiarygadniałyby jego oświadczenia złożone w
Postępowaniu, lecz przeciwnie - zanegował w istocie uprawnienie Zamawiającego
do żądania od niego szczegółowych wyjaśnień dotyczących treści złożonych
dokumentów. Z powyższego jednoznacznie wynika, że przedstawiane przez
Wykonawcę informacje miały na celu wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do
okoliczności niezbędnych dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału w
postępowaniu. Przesłanka wykluczenia Wykonawcy składającego nieprawdziwe
informacje ma charakter obligatoryjny i odrębny od przesłanki niewykazania
spełnienia warunku udziału w Postępowaniu. Złożenie nieprawdziwych informacji
uniemożliwia wezwanie do uzupełnienia, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Ustawy,
gdyż w świetle ugruntowanego orzecznictwa nie można zastąpić informacji
nieprawdziwych prawdziwymi”.
W rzeczonym piśmie (pismo z dnia 30 marca 2016 r.) Totalizator Sportowy udzielił
Odwołującemu następującej odpowiedzi: „po otrzymaniu wyjaśnień komórki merytorycznej,
udostępniam następujące informacje dotyczące współpracy z firmą ARCUS S.A. w okresie
pomiędzy 1 stycznia 2015 r. a 23 czerwca 2015 r.
1. W okresie od 15 stycznia 2015 r. do 31 kwietnia 2015 r. Firma Arcus dostarczył do
Totalizatora Sportowego 3 sztuki urządzeń drukujących jako zakup interwencyjny na
potrzeby komórek organizacyjnych Centrali Spółki oraz jedno urządzenie drukujące
dla oddziału Spółki, również jako zakup interwencyjny. Do tych zamówień nie ma
szczegółowych umów a dostawy oparte są na zasadach standardowej gwarancji.
Zamówienia były realizowane 15 stycznia, 8 lutego, 13 lutego i 31 kwietnia 2015.
Powyższe zamówienia opatrzone są klauzulą „chronione" co zgodnie z przyjętymi w
Spółce standardami postępowania z grupami informacji oznacza, że treść ww.
zamówień nie podlega ujawnieniu ze względu na informacje techniczne,
organizacyjne, handlowe objęte tajemnicą przedsiębiorstwa i zgodnie z art. 5 ust. 2
ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej, nie podlegają
udostępnieniu na wniosek.
2. W dniu 23.06.2015 r. Spółka Totalizator Sportowy Sp. z o.o. w wyniku rozstrzygnięcia
postępowania zakupowego nr 26/BZK/2015 zawarła umowę z firmą ARCUS S.A. na
dostawę urządzeń wielofunkcyjnych wraz z materiałami eksploatacyjnymi.
Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia wraz z Opisem Przedmiotu
Zamówienia oraz wzorem umowy w postępowaniu zakupowym prowadzonym przez
Spółkę pod nr 26/BZK/2015, opublikowano na stronie internetowej Spółki w dniu
30.04.2015 r. - dokumenty te wraz kopią umowy zostały Panu dostarczone wraz z
odpowiedzią na wniosek o udostępnienie informacji publicznej z dnia 26.01.2016 r.
Część danych zawartych w przedmiotowej umowie została przed udostępnieniem
usunięta. Odnośnie typów urządzeń nabytych w ramach umowy ramowej należy
stwierdzić, że zaoferowane urządzenia spełniają minimalne wymagania postawione w
SIWZ.
Jednocześnie
Totalizator
Sportowy
poinformował
Odwołującego,
ż
e
poza
dokumentami już udostępnionymi, pozostałe dokumenty i dane nie mogą zostać
udostępnione ze względu na ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa.
Z protokołu z posiedzenia Komisji przetargowej z dnia 4 kwietnia 2016 r. wynika, że
„dokonano analizy ofert, wyjaśnień oraz pism skierowanych do Zamawiającego przez
Wykonawcę Konica Minolta Business Solutions Polska Sp. z o. o., jak również Totalizator
Sportowy Sp. z o. o. i uznano, że Wykonawca Pan K. B. (...) spełnia warunek posiadania
wiedzy i doświadczenia pod względem zakresu oraz wartości usługi. Brak jest jednak
podstaw do uznania zobowiązania podmiotu trzeciego - Arcus S.A. za prawidłowe. W świetle
powyższego uznano za zasadne wystąpić do w/w Wykonawcy z pismem (...)”.
W ślad za powyższym pismem z dnia 4 kwietnia 2016 r. Zamawiający zwrócił się do
Przystępującego, w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, „o złożenie dokumentów na
potwierdzenie spełnienia przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, tj. wykonania
lub wykonywania usługi/usług polegającej/polegających na utrzymaniu ciągłości pracy
urządzeń kopiująco-skanujących (rozumianych również jako serwis, konserwacja urządzeń)
o wartości łącznie co najmniej 150 000,00 PLN (dla usług rozliczanych w innych walutach
niż PLN równowartość co najmniej 150 000 PLN brutto wg średniego kursu NBP na dzień
zawarcia umów) w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie.
Wykonawca do oferty dołączył zobowiązanie podmiotu trzeciego Arcus S.A., ul.
Kolejowa 5/7, 01-217 Warszawa do oddania mu do dyspozycji zasobów w postaci
posiadanej wiedzy, doświadczenia i referencji w trakcie realizacji zamówienia publicznego
pn. ZP-P-1.271.1.115.2015 „usługa utrzymania ciągłości pracy dzierżawionych urządzeń
kopiująco-skanujących" na okres korzystania z nich w trakcie wykonywania zamówienia na
„usługę utrzymania ciągłości pracy dzierżawionych urządzeń kopiująco-skanujących" ZP-P-
1.271.1.115.2015 w zakresie powierzonych do wykonania wszelkich czynności związanych z
wykonaniem zamówienia w trakcie jego realizacji.
W zobowiązaniu brak jest jednoznacznego wskazania sposobu wykorzystania
udostępnionych zasobów przez Wykonawcę Pana K. B. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą B. K. CORRADO, jak również treść nie wskazuje na charakter
stosunku, jaki będzie łączył Wykonawcę z innym podmiotem oraz zakres udziału innego
podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.
Treść zobowiązania określa wyłącznie rodzaj wykorzystywanych zasobów, tj. wiedza i
doświadczenie, jak również okres na jaki udostępnione są zasoby. Natomiast określenie
zakresu powierzonych do wykonania czynności poprzez zapis: „w zakresie powierzonych do
wykonania wszelkich czynności związanych z wykonaniem zamówienia w trakcie jego
realizacji" nie można uznać jako jednoznaczne określenie sposobu wykorzystania zasobów
innego podmiotu przez Wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia, charakteru stosunku,
jaki będzie łączył Wykonawcę z innym podmiotem, jak również jednoznacznego wskazania
zakresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.
Jednocześnie Zamawiającemu nie złożono żadnych dowodów, które umożliwiłyby
ustalenie, że Wykonawca zapewnił sobie dysponowanie zasobem wiedzy i doświadczenia
podmiotu trzeciego w trakcie realizacji zamówienia w stopniu niezbędnym do należytego
wykonania zamówienia oraz że stosunek łączący wykonawcę z tym podmiotem
zagwarantuje rzeczywisty dostęp do tego zasobu. Zgodnie z poglądem ugruntowanym w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej brak w treści przedłożonego dokumentu
wyczerpujących informacji co do wykorzystania przez Wykonawcę wskazanego w treści
zobowiązania zasobu powoduje, że dowód w postaci zobowiązania Arcus S.A. nie może
stanowić wystarczającej podstawy do przyjęcia, że zasoby tego podmiotu w postaci wiedzy i
doświadczenia będą pozostawać w dyspozycji Wykonawcy na czas realizacji zamówienia. Z
dokumentów przedstawionych na potwierdzenie dostępności zasobów podmiotu trzeciego
Zamawiający musi mieć możliwość jednoznacznego ustalenia, że potencjał podmiotu
trzeciego zostanie realnie udostępniony poprzez odpowiednie wykazanie rzeczywistej
możliwości wykorzystania tego potencjału w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia. To na
Wykonawcy decydującym się na skorzystanie z dyspozycji art. 26 ust. 2b ustawy Pzp ciąży
obowiązek przedstawienia takich dowodów, z których Zamawiający będzie mógł ustalić w
sposób jednoznaczny zakres i sposób udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego. To w
treści przedłożonego zobowiązania podmiot trzeci winien był wskazać w jaki sposób będzie
udostępniał posiadana wiedzę i doświadczenie - czy to w formach podwykonawstwa czy to w
ramach udostępnienia wykwalifikowanych pracowników, którzy będą wykonywać nadzór nad
realizacją zamówienia (KIO 2173/15 i 2174/15).
Treść zobowiązania powinna bezspornie i jednoznacznie wskazywać na zakres
dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu, sposób wykorzystania zasobów innego
podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia, charakter stosunku, jaki będzie
łączył wykonawcę z innym podmiotem, a także zakres udziału innego podmiotu przy
wykonywaniu zamówienia. Aby przekazanie potencjału było skuteczne podmiot trzeci
udostępniający swoje zasoby musi zobowiązać się do realnego przekazania określonych
zasobów.
W związku z powyższym załączone do oferty zobowiązanie co do treści nie może
zostać uznane jako dokument na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
W związku z powyższym proszę o złożenie:
wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, głównych usług, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi
zostały wykonane oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane
należycie.
Wykonawca w sytuacji, gdy polega na wiedzy i doświadczeniu, potencjale
technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia, zdolnościach finansowych lub
ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków, zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi
zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu
pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów
na potrzeby wykonania zamówienia.
Dokumenty winny być złożone w formie zgodnej z pkt 6 SIWZ.
Złożone na wezwanie Zamawiającego dokumenty winny potwierdzać spełnianie przez
Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu nie później niż na dzień, w którym upłynął
termin składania ofert, tj. 19.01.2016 r.”
W odpowiedzi (pismo z dnia 7 kwietnia 2016 r.) Przystępujący zauważył:
„W pierwszej kolejności pragnę podnieść, że w przypadku nieuwzględnienia przez
Zamawiającego dokumentu zobowiązania podmiotu trzeciego Arcus S.A., mając na uwadze
art. 26 ust. 3 Pzp, Zamawiający winien bezwzględnie wezwać do uzupełnienia poprawnego
dokumentu zobowiązania podmiotu trzeciego, a w przypadku jego braku nowego wykazu
usług wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte ich wykonanie. Tymczasem
Zamawiający wezwał do uzupełniania nowego wykazu usług wraz z dokumentami
potwierdzającymi należyte ich wykonanie, tym samym uniemożliwiając Wezwanemu
poprawienie błędnego w ocenie Zamawiającego dokumentu i złożenie w jego miejsce
właściwego zobowiązania. W ocenie Wezwanego, w wyniku zakwestionowania samego
dokumentu zobowiązania i uniemożliwienia jego uzupełnienia, Zamawiający naruszył art. 26
ust. 3 Pzp.
Mając powyższe na uwadze, Wezwany pragnie zauważyć, że skoro Zamawiający nie
wezwał do uzupełnienia dokumentu zobowiązania podmiotu trzeciego, a wezwał do
uzupełnia wykazu usług, nie opisał dlaczego wykazana usługa nie spełnia warunku udziału
w postępowaniu. Obowiązkiem Zamawiającego, w przypadku wezwania wykonawcy w trybie
art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, do uzupełnienia dokumentu bądź złożenia wyjaśnień, jest zawsze
dokładne opisanie dlaczego Zamawiający uznał dokument za wadliwy lub niepełny.
Wezwania nie spełniające tych wymogów, nie wywołują skutku, prawidłowego wezwania
wykonawcy do złożenia dokumentu, czy też do udzielenia wyjaśnień. Powyższe potwierdza
liczne orzecznictwo KIO, w tym m.in. wyrok KIO z dnia 24 sierpnia 2012, o sygn. akt: KIO
1659/12, czy też wyrok KIO z dnia 19 kwietnia 2012, o sygn. akt: KIO 679/12, KIO 700/12”.
Pismem z dnia 8 kwietnia 2016 r. Zamawiający poinformował Przystępującego, iż
anuluje pismo z dnia 4 kwietnia 2016 r.
Odwołujący w dniu 17 kwietnia 2016 r. skierował do Zamawiającego pismo
następującej treści: „w nawiązaniu do otrzymanej korespondencji Zamawiającego ze spółką
Totalizator Sportowy Sp. z o.o. (dalej: „Totalizator Sportowy"), którego referencje
(potwierdzenie) przedłożył wykonawca CORRADO – K. B. (dalej: „Corrado") w celu
wykazania spełnienia warunków udziału w Postępowaniu w postaci posiadania wiedzy i
doświadczenia, niniejszym Wykonawca wskazuje na sprzeczności pomiędzy wyjaśnieniami
Corrado, pismem Totalizatora Sportowego oraz treścią wykazu dostaw złożonego przez
Corrado, które jednoznacznie wskazują na złożenie przez Corrado nieprawdziwych
informacji.
Jak już Wykonawca wcześniej wykazywał, Corrado złożył nieprawdziwe informację mające
wpływ na wynik Postępowania, co obliguje
Zamawiającego do wykluczenia Corrado z
Postępowania.
Zamawiający zwrócił się do Totalizatora Sportowego z prośbą o udzielenie informacji czy
wartość serwisu gwarancyjnego (o ile był świadczony odpłatnie) i bieżącej obsługi
eksploatacyjnej, objętych Państwa potwierdzeniem osiągnęła kwotę co najmniej 150.000,00
zł w okresie od 1.01.2015 r. do 30.09.2015 r.
Powyższe pytanie zostało zadane w oderwaniu od wyjaśnień Corrado i w sposób
uniemożliwiający Zamawiającemu weryfikację czy Corrado złożył nieprawdziwe informacje
ani czy spełnia warunek udziału w Postępowaniu.
Corrado w wyjaśnieniach z dnia 16 marca 2016 r. oświadczył, że:
stwierdzenie „współpracujemy" w żaden sposób negatywnie nie wpływa na tę ocenę
prawidłowości wykonania dostawy oraz wykonywania usług polegających na utrzymaniu
ciągłości pracy urządzeń kopiująco-skanujących (rozumianych również jako serwis lub
konserwację urządzeń; tu okresowych przeglądów technicznych),
do czego Firma
udostępniająca zasoby jest zobowiązana w okresie 36 miesięcy od dnia podpisania
protokołu odbioru dostarczonych urządzeń bez uwag.
Jak już wskazywał Wykonawca, z umowy zawartej pomiędzy ARCUS S.A. a Totalizatorem
Sportowym wynika, że serwis miał był świadczony w następujący sposób:
a) 36 miesięczna Gwarancja Producenta, licząc od dnia instalacji i dostarczenia
urządzeń;
b) Świadczenie usług serwisu gwarancyjnego rozumianego jako usługa świadczona
przez wykonawcę w okresie 36 miesięcznej Gwarancji Producenta na urządzenia,
obejmująca pełne koszty przywrócenia dostarczonego urządzenia do sprawności,
w przypadku awarii urządzenia niezawinionej przez Zamawiającego;
c) Okresowe Przeglądy Techniczne.
Corrado oświadczył, że serwis w rozumieniu warunku udziału w przedmiotowym
Postępowaniu stanowiły Okresowe Przeglądy Techniczne (wyjaśnienia Corrado z dnia 16
marca 2016 r.), a serwis miał być świadczony po dostawie, tj. po 30.09.2015 r.
Totalizator Sportowy Sp. z o.o. udzielił odpowiedzi, która nawiązuje bezpośrednio do pytania
Zamawiającego, lecz nie koresponduje z wyjaśnieniami Corrado i nie potwierdza, czy:
serwis dotyczył urządzeń kopiująco-skanujących - tu Wykonawca przypomina, że
z poprzedniego pisma Totalizatora Sportowego wynika, że do dnia 23 czerwca
2015 r. zrealizowana została jedynie dostawa czterech urządzeń drukujących,
zatem podana kwota nie świadczy o tym, że
wskazana usługa spełnia wymogi
SIWZ;
kwota dotyczy Okresowych Przeglądów Technicznych - które, jak wskazał
Corrado spełniają wymogi SIWZ, a które zgodnie z umową powinny być
realizowane dopiero po dostawie, zatem nie jest możliwe aby ich kwota
przekroczyła 150.000,00 zł w terminie do 30 września 2015 r., w sytuacji gdy do
30 września 2015
r. została zrealizowana dostawa. Ponadto, z wcześniej
przekazanych przez Totalizatora Sportowego informacji wynika, że w terminie
01.01.2015-15.01.2015 r. nie były realizowane żadne dostawy (ani tym bardziej
serwis).
Zatem, w celu potwierdzenia, czy Corrado złożył nieprawdziwe informacje (pomimo tego, że
Zamawiający w chwili obecnej posiada już wystarczające informacje aby stwierdzić, że
Corrado złożył nieprawdziwe i sprzeczne informacje - co obliguje
Zamawiającego do
wykluczenia Corrado z Postępowania),
Zamawiający powinien zadać Totalizatorowi
Sportowemu pytania: (i) jaka była wartość Okresowych Przeglądów Technicznych
zrealizowanych przez Arcus S.A., (ii) jeżeli wartość ta osiągnęła 150.000,00 zł to w jakim
terminie oraz (iii) jaki typ urządzeń był serwisowany.
Zamawiający już w chwili obecnej, po analizie otrzymanych dokumentów jest zobowiązany
do wykluczenia Corrado
z Postępowania. Potwierdzenie powyższego znajduje się w
orzecznictwie KIO:
Wyrok KIO z dnia 23 lipca 2015 r., KIO 1425/15:
W ocenie Izby, działanie Odwołującego w sposób jednoznaczny stanowi przejaw rażącego
niedbalstwa, które również umożliwia zastosowanie sankcji określonej w art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych. (...) Skutek w postaci wykluczenia z postępowania
wykonawcy za złożenie nieprawdziwych informacji uzależniony jest także od spełnienia
drugiej przesłanki, zawartej w art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj.
wpływu lub możliwości ich wpływu na wynik postępowania. Przyjmuje się, że informacje
mają wpływ lub mogą mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, jeżeli ich złożenie
przesądza o wykazaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu, ocenie ofert lub
możliwości uznania oferty za najkorzystniejszą.
Wyrok KIO z dnia 24 kwietnia 2015 r., KIO 726/15:
Jednakże, wbrew stanowisku zamawiającego, wskazany przepis dyrektywy klasycznej nie
ogranicza postaci winy jedynie do winy umyślnej (zamiaru bezpośredniego i ewentualnego).
Nie ma zatem podstaw, aby wyłączać spod zakresu zastosowania tej podstawy wykluczenia
przypadków poważnego wprowadzenia w błąd nieprawdziwymi informacjami złożonymi w
wyniku niedbalstwa wykonawcy. Zdaniem Izby takiego niedbalstwa dopuścił się
przystępujący, który co najmniej posłużył się w postępowaniu nieprawdziwymi informacjami
nie weryfikując informacji przekazywanych mu przez podmiot trzeci - to jest firmę A. sp. z
o.o. Wzięto
pod uwagę, że w profesjonalnym obrocie reguły należytej staranności wymagają
upewnienia się, czy stan rzeczy deklarowany w oświadczeniach składanych zamawiającemu
odpowiada
rzeczywistości. Dostrzeżenia wymagało, że w myśl art. 14 ustawy P.z.p. w zw. z
art. 355 § 2 k.c. należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego
działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej
działalności. Za takiego profesjonalistę należy uznać przystępującego, spółkę prawa
handlowego i wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego”.
Pismem z dnia 18 kwietnia 2016 r. Zamawiający zwrócił się do Przystępującego
podając: „W związku z pismem z dnia 08.04.2016 przekazuję wezwanie do uzupełnienia
dokumentów w pełnym brzmieniu.
Działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) proszę o złożenie dokumentów na potwierdzenie
spełnienia przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, tj. wykonania lub
wykonywania usługi/usług polegającej/polegających na utrzymaniu ciągłości pracy urządzeń
kopiująco-skanujących (rozumianych również jako serwis, konserwacja urządzeń) o wartości
łącznie co najmniej 150 000,00 PLN (dla usług rozliczanych w innych walutach niż PLN
równowartość co najmniej 150 000 PLN brutto wg średniego kursu NBP na dzień zawarcia
umów) w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie.
Wykonawca do oferty dołączył wykaz usług zawierający 1 pozycję: (...)
Jednocześnie w wyjaśnieniach z dnia 16.03.2016r. Wykonawca stwierdził, że „... na
ocenę prawidłowości wykonania dostawy
oraz wykonywania usług polegających na
utrzymaniu ciągłości pracy urządzeń kopiująco-skanujących (rozumianych również jako
serwis, konserwacja urządzeń; tu okresowych przeglądów technicznych, do czego Firma
udostępniająca zasoby jest zobowiązana w okresie 36 miesięcy od dnia podpisania
protokołu odbioru dostarczonych urządzeń bez uwag)..." oraz „... jak wskazano powyżej
wymagane usługi wykonywane są ...". Wykonawca stwierdził również, że: „... usługi
wykonywane są w ramach jednej umowy ...". Wyjaśnienia te jednoznacznie określają, że
wskazana pozycja wykazu usług obejmuje realizację jednej usługi (umowy), która nie została
zakończona i jest w trakcie realizacji. Fakt ten potwierdzają informacje udzielone przez
Totalizator Sportowy Sp. z o.o. - wystawcę poświadczenia. Zgodnie z treścią umowy nr
BZK/503-65/26/2015 obejmowała ona dostawę sprzętu z terminem realizacji do dnia
30.09.2015r., świadczenie usługi gwarancji producenta - 36 miesięcy liczone od daty
potwierdzenia odbioru dostawy protokołem odbioru oraz wykonywanie przeglądów
technicznych - w okresie trwania gwarancji producenta.
Biorąc pod uwagę, że Wykonawca w wykazie jako termin realizacji wskazał okres od
01.01.2015 do 30.09.2015 i załączył poświadczenia potwierdzające współpracę w okresie
01.01.2015 do 30.09.2015, a umowa określa, że w tym okresie wykonana była wyłącznie jej
część w zakresie dostawy sprzętu - dokumenty złożone przez Wykonawcę nie potwierdzają
wykonania usługi polegającej na utrzymaniu ciągłości pracy urządzeń kopiująco-skanujących
(rozumianych również jako serwis, konserwacja urządzeń) w zakreślonym okresie, tj. do
30.09.2015 r. o wartości 174 168 zł.
W przywołanych wyjaśnieniach Wykonawca stwierdził ponadto, że:
a) „... Zamawiający nie wymagał bowiem aby poświadczenie w odniesieniu do nadal
wykonywanych dostaw lub usług okresowych lub ciągłych było wydane nie wcześniej niż 3
miesiące przed upływem składania ofert..."
b) „...Zamawiający nie wymagał określenia wartości usług wykonanych na dzień
wystawienia poświadczenia..."
c) fakt, iż usługa jest nadal wykonywana „... w żaden sposób nie wpływa na wartość usług
serwisowych polegających na utrzymaniu ciągłości pracy urządzeń określoną na 174 168
zł brutto..."
Zamawiający w pkt 6.4.1. SIWZ wymagał aby poświadczenie, w odniesieniu do nadal
wykonywanych usług okresowych lub ciągłych było wydane nie wcześniej niż na 3 miesiące
przed upływem terminu składania ofert. Ponadto w pkt 6.3.1. SIWZ Zamawiający wymagał
złożenia Wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, głównych usług, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi
zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane
należycie. Jest to żądanie zgodne z brzmieniem § 1.1. pkt 3 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z
19 lutego 2013 r. poz. 231). W związku z powyższym zamawiający prawidłowo określił
informacje jakie mają być zawarte w wykazie usług i nie miał prawa, a tym bardziej
obowiązku określenia, że wartość ma dotyczyć usług wykonanych na dzień wystawienia
poświadczenia, natomiast Wykonawca miał obowiązek przedłożenia dokumentów
zawierających informacje potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w
tym wskazujących, że w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wartość wykonanej
usługi polegającej na utrzymaniu ciągłości pracy urządzeń kopiująco-skanujących
(rozumianych również jako serwis, konserwacja urządzeń) osiągnęła wartość co najmniej
150 000,00 PLN. Potwierdza to orzecznictwo KIO, przykładowo:
Skoro bowiem ustawodawca dopuścił możliwość wykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu przez dostawy lub usługi o charakterze okresowym lub ciągłym
przez umowy niezakończone, to tym bardziej można posłużyć się dokumentem
potwierdzającym należyte wykonanie świadczenia okresowego lub ciągłego, wystawionym w
trakcie wykonywania umowy (arg. a maiori ad minus) nawet jeśli przed dniem, w którym
upłynął termin składania ofert umowa została wykonana w całości. Warunkiem jest jednak,
aby świadczenie okresowe lub ciągłe, w zakresie objętym dokumentem odpowiadało
wymaganiom zamawiającego określonym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. -
Sygn. akt KIO 142/14.
W świetle postawionego warunku udziału w postępowaniu nie ma przeszkód, by
Wykonawca wykazał się wycinkiem świadczonej w dłuższym okresie usługi,
jeśli tylko
wypełni ona
postawione wymaganie w zakresie jej przedmiotu - Sygn. akt: KIO 1533/12.
W odniesieniu do wystąpienia Zamawiającego o udzielenie wyjaśnień dotyczących
ilości zamówień (umów) oraz serwisu gwarancyjnego i bieżącej obsługi eksploatacyjnej,
Wykonawca w swoim piśmie z dnia 16.03.2016 r. oświadczył, iż wartość usług serwisowych
tj. wartość 174 168,00 zł stanowiąca część kwoty z wykazu, tj. 500 000 zł została osiągnięta
w ramach jednej umowy. Zamawiający jest w posiadaniu umowy nr BZK/503-65/26/2015 z
dnia 23 czerwca 2015 r. podpisanej na podstawie zamówienia nr 26/BZK/2015 pomiędzy
Totalizatorem Sportowym Sp. z o.o. a firmą Arcus SA, z której wynika, iż od daty podpisania
umowy tj. od 23.06.2015 r. do zakończenia realizacji umowy, tj. 30.09.2015 r. odbyła się
jedynie dostawa 72 urządzeń wielofunkcyjnych wraz z kompletem pełnowartościowych
tonerów, a serwis rozpoczął się z dniem zakończenia dostawy, tj. 30.09.2015 r.
W świetle powyższego fakt, iż usługa jest nadal wykonywana ma istotne znaczenie
dla oceny spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, biorąc pod uwagę termin zakreślony
przez Wykonawcę w wykazie, to usługa polegająca na utrzymaniu ciągłości pracy urządzeń
kopiująco-skanujących (rozumiana również jako serwis, konserwacja urządzeń) nie mogła
osiągnąć wymaganej kwoty, gdyż zgodnie z przywołaną umową wykonywanie przeglądów
technicznych miało rozpocząć się po dokonaniu odbioru dostawy ustalonego na
30.09.2015r., tj. w czasie wykraczającym poza daty z wykazu i poświadczenia.
Zgodnie z wiedzą Zamawiającego przy dostawie nowych urządzeń będących na
gwarancji pierwszy okresowy przegląd wykonywany jest po 12 miesiącach lub po osiągnięciu
przebiegu ok. 100 000 kopii. Warunek 12 miesięcy nie mógł być zrealizowany, ponieważ
należy rozpatrywać okres od daty zawarcia umowy, tj. 23.06.2015 r. do daty podanej w
wykazie, czyli 30.09.2015 r.
Jednocześnie wykonanie 100 000 kopii w ciągu 71 dni roboczych (od 24.06.2015 r.
do 30.09.2015 r.) byłoby równe wykonaniu ok. 1500 kopii dziennie (co stanowi 3 ryzy
papieru). Wartości te zostały określone pod warunkiem realizacji całości dostawy urządzeń
objętych umową w następnym dniu po podpisaniu umowy, co w ocenie Zamawiającego,
biorąc pod uwagę treść zawartej umowy mogło być realizowane wyłącznie po całkowitej
dostawie, której termin wyznaczony został na 30.09.2015 r.
Ponadto z umowy nr BZK/503-65/26/2015 z dnia 23 czerwca 2015 r. wynika, że
Totalizator Sportowy Sp. z o.o. otrzymał z każdym urządzeniem, oprócz tonera startowego,
jeszcze jeden dodatkowy komplet tonerów, co umożliwia wydrukowanie np. dla urządzenia
zaproponowanego w postępowania Kyocera Taskalfa 3550ci ok. 25000 stron, co stanowi 50
ryz papieru (źródło: http://www.dodrukarki.pl/tk-8305k-toner-czarny-do-kyocera-taskalfa-
3050ci-3051ci-3550ci-3551ci-25k.html).
Zatem wartość 174 168,00 zł nie mogła być osiągnięta również w przypadku realizacji
dostaw materiałów eksploatacyjnych (tonerów).
Ponadto Wykonawca do oferty dołączył zobowiązanie podmiotu trzeciego Arcus S.A.,
(...) do oddania mu do dyspozycji zasobów w postaci posiadanej wiedzy, doświadczenia i
referencji w trakcie realizacji zamówienia publicznego pn. ZP-P-1.271.1.115.2015 „usługa
utrzymania ciągłości pracy dzierżawionych urządzeń kopiująco-skanujących" na okres
korzystania z nich w trakcie wykonywania zamówienia na „usługę utrzymania ciągłości pracy
dzierżawionych urządzeń kopiująco-skanujących" ZP-P-1.271.1.115.2015 w zakresie
powierzonych do wykonania wszelkich czynności związanych z wykonaniem zamówienia w
trakcie jego realizacji.
W zobowiązaniu brak jest jednoznacznego wskazania sposobu wykorzystania
udostępnionych zasobów przez Wykonawcę Pana K. B. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą B. K. CORRADO, jak również treść nie wskazuje na charakter
stosunku, jaki będzie łączył Wykonawcę z innym podmiotem oraz zakres udziału innego
podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.
Treść zobowiązania określa wyłącznie rodzaj wykorzystywanych zasobów, tj. wiedza
i doświadczenie, jak również okres na jaki udostępnione są zasoby. Natomiast określenie
zakresu powierzonych do wykonania czynności poprzez zapis: „w zakresie powierzonych do
wykonania wszelkich czynności związanych z wykonaniem zamówienia w trakcie jego
realizacji" nie można uznać jako jednoznaczne określenie sposobu wykorzystania zasobów
innego podmiotu przez Wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia, charakteru stosunku,
jaki będzie łączył Wykonawcę z innym podmiotem, jak również jednoznacznego wskazania
zakresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.
Jednocześnie Zamawiającemu nie złożono żadnych dowodów, które umożliwiłyby
ustalenie, że Wykonawca zapewnił sobie dysponowanie zasobem wiedzy i doświadczenia
podmiotu trzeciego w trakcie realizacji zamówienia w stopniu niezbędnym do należytego
wykonania zamówienia oraz że stosunek łączący wykonawcę z tym podmiotem
zagwarantuje rzeczywisty dostęp do tego zasobu. Zgodnie z poglądem ugruntowanym w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej brak w treści przedłożonego dokumentu
wyczerpujących informacji co do wykorzystania przez Wykonawcę wskazanego w treści
zobowiązania zasobu powoduje, że dowód w postaci zobowiązania Arcus S.A. nie może
stanowić wystarczającej podstawy do przyjęcia, że zasoby tego podmiotu w postaci wiedzy i
doświadczenia będą pozostawać w dyspozycji Wykonawcy na czas realizacji zamówienia. Z
dokumentów przedstawionych na potwierdzenie dostępności zasobów podmiotu trzeciego
Zamawiający musi mieć możliwość jednoznacznego ustalenia, że potencjał podmiotu
trzeciego zostanie realnie udostępniony poprzez odpowiednie wykazanie rzeczywistej
możliwości wykorzystania tego potencjału w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia. To na
Wykonawcy decydującym się na skorzystanie z dyspozycji art. 26 ust. 2b ustawy Pzp ciąży
obowiązek przedstawienia takich dowodów, z których Zamawiający będzie mógł ustalić w
sposób jednoznaczny zakres i sposób udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego. To w
treści przedłożonego zobowiązania podmiot trzeci winien był wskazać w jaki sposób będzie
udostępniał posiadaną wiedzę i doświadczenie - czy to w formach podwykonawstwa czy to w
ramach udostępnienia wykwalifikowanych pracowników, którzy będą wykonywać nadzór nad
realizacją zamówienia (KIO 2173/15 i 2174/15).
Treść zobowiązania powinna bezspornie i jednoznacznie wskazywać na zakres
dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu, sposób wykorzystania zasobów innego
podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia, charakter stosunku, jaki będzie
łączył wykonawcę z innym podmiotem, a także zakres udziału innego podmiotu przy
wykonywaniu zamówienia. Aby przekazanie potencjału było skuteczne podmiot trzeci
udostępniający swoje zasoby musi zobowiązać się do realnego przekazania określonych
zasobów.
W związku z powyższym załączone do oferty dokumenty nie potwierdzają spełnienia
warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 5.3. SIWZ.
W związku z powyższym proszę o złożenie:
- wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, głównych usług, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi
zostały wykonane oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane
należycie.
Wykonawca w sytuacji, gdy polega na wiedzy i doświadczeniu, potencjale
technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia, zdolnościach finansowych lub
ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków, zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi
zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu
pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów
na potrzeby wykonania zamówienia.
Dokumenty winny być złożone w formie zgodnej z pkt 6 SIWZ.
Złożone na wezwanie Zamawiającego dokumenty winny potwierdzać spełnianie
przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu nie później niż na dzień, w którym
upłynął termin składania ofert, tj. 19.01.2016 r.”
W odpowiedzi (pismo z dnia 25 kwietnia 2016 r.) Przystępujący przedłożył Wykaz
wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych,
głównych usług, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie (załącznik nr 4 do SIWZ),
w którym przedmiot dostawy opisano w następujący sposób: „dostawa urządzeń: druk,
kopia, skan wraz z usługą serwisową polegającą na utrzymaniu ciągłości pracy urządzeń
kopiująco-skanujących. W tym: obsługa serwisowa w formie odpłatności za click 956 kpl.
Urządzeń wielofunkcyjnych polegająca na utrzymaniu ciągłości pracy urządzeń kopiująco-
skanujących”. Jednocześnie Przystępujący wskazał, że referencyjna usługa jest realizowana
od 25 czerwca 2014 r. (ten dzień określono również jako „datę rozpoczęcia umowy”) na
rzecz Banku Millenium S.A. z siedzibą w Warszawie, zaś wartość dostawy urządzeń na
dzień 31 grudnia 2015 r. wynosiła powyżej 7 mln zł, zaś wartość obsługi serwisowej w
podanej dacie przekroczyła 2 mln zł. Z przedmiotowym Wykazem przedłożono List
referencyjny z dnia 19 stycznia 2016 r. z którego wynika, że firma Arcus S.A. z siedzibą w
Warszawie „dostarczyła wraz z obsługą za wydruk 956 kpl. Urządzeń MFP oraz wdrożyła
system do zarządzania wydrukiem MyQ follow me printing na dostarczonych urządzeniach
MFP. Dostarczone rozwiązanie Arcus Kyocera MOS, zostało objęte 48 miesięcznym
serwisem wraz z monitoringiem i dostawą materiałów eksploatacyjnych”.
Przystępujący w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia skorzystał z potencjału innego podmiotu, przedstawiając
zobowiązanie tegoż podmiotu do oddania do dyspozycji Przystępującego zasobów
niezbędnych do wykonania zamówienia o następującej treści: „Po zapoznaniu się z treścią
pisma Urzędu Miasta Lublin - Biura Zamówień Publicznych
z dnia 18 kwietnia 2016 r. (Nr
ZP-P-1.271.1.115.2015) oraz w związku ze złożonym zobowiązaniem z dnia 29 grudnia
2015 r. (załączonym do oferty niżej wymienionemu Wykonawcy) do oddania do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia przez
ARCUS SA,
ul. Kolejowa 5/7, 01-217 Warszawa do oddania na rzecz CORRADO Konrad
Burczyński,
20-055 Lublin ul. Skautów 11 b w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, prowadzonym w trybie w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Usługa
utrzymania ciągłości pracy dzierżawionych urządzeń kopiująco-skanujących." ZP-P-
1.271.1.115.2015, oświadczam: M. Ł. - Wiceprezes Zarządu, R. C. - Członek Zarządu że
jestem osobą odpowiednio umocowaną do niniejszej czynności, działając w imieniu
podmiotu ARCUS S.A.
z siedzibą w Warszawie przy ul. Kolejowej 5/7 (numer KRS:
0000271167), i potwierdzam złożone w dniu 29 grudnia 2015 r. zobowiązanie do
udostępnienia Wykonawcy pn.: CORRADO K. B.,
20-055 Lublin ul. Skautów 11b, zwanemu
dalej „Wykonawcą", posiadanych przez podmiot zasobów niezbędnych do realizacji
zamówienia.
W związku z powyższym potwierdzam także, że w imieniu ARCUS S.A.
oddałem
Wykonawcy do dyspozycji niżej wymienione zasoby w celu korzystania z nich przez
Wykonawcę - w przypadku wyboru jego oferty w przedmiotowym postępowaniu i udzielenia
mu zamówienia - przy wykonaniu przedmiotu zamówienia.
Potwierdzam także, że zakres zasobów, jakie udostępniłem w imieniu ARCUS S.A.
Wykonawcy w dniu 29 grudnia 2015 r. na okres realizacji przedmiotowego zamówienia
obejmuje:
− wiedzę i doświadczenie uzyskaną w związku z wykonanymi przez ARCUS S.A i
przekazanymi CORRADO K. B.
do umieszczenia w wykazie wykonanych zamówień
zamówieniami wraz z referencjami (poświadczeniami należytego wykonania) w
zakresie niezbędnym do potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu
i co się z tym wiąże ARCUS S.A
zapewnia poprzez swoich specjalistów doradztwo i
wsparcie temu Wykonawcy na etapie realizacji projektu oraz dostawy urządzeń
skanująco-kopiujących, a w szczególności w zakresie instalacji, uruchomienia,
wdrożenia i testów poprawności działania oraz udzielenia pomocy merytorycznej przy
bieżącej obsłudze serwisowej w trakcie trwania przedmiotowego zamówienia.
Tym samym zobowiązuję się do faktycznej i rzeczywistej (realnej) współpracy przy realizacji
przedmiotowego zamówienia, zgodnie z zawartą pomiędzy naszymi Firmami umową o stałej
współpracy.
Oświadczam, że jestem świadom, iż w przypadku straty Zamawiającego powstałej w skutek
nieudostępnienia ww. zasobów odpowiem wobec Zamawiającego solidarnie z ww.
Wykonawcą. Moja odpowiedzialność wygasa, jeżeli nieudostępnienie przedmiotowych
zasobów nastąpiło na skutek okoliczności, za które nie ponoszę winy”.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowód z pisma Totalizatora Sportowego z dnia 4
maja 2016 r., w którym Totalizator Sportowy odpowiadając na wiosek Odwołującego o
udostępnienie informacji publicznej otrzymany w dniu 21 kwietnia 2016 r. przedłożył
Odwołującemu pismo z dnia 27 kwietnia 2016 r., „zawierające wyjaśnienia komórki
merytorycznej”. W rzeczonym piśmie podano następujące informacje: „W związku ze
złożonym drogą elektroniczną wnioskiem o udostępnienie informacji publicznej z dnia 21
kwietnia 2016 r., odpowiadając na pytania w nim sformułowane uprzejmie informuję, co
następuje:
Ad.1.
W Potwierdzeniu z dnia 21 grudnia 2015 r. (referencje) Spółka nie wskazywała żadnej
konkretnej umowy a jedynie potwierdzała fakt współpracy z ARCUS SA w określonym
przedziale czasowym oraz realizacji dostaw urządzeń na kwotę przekraczającą 500 tys.
złotych.
W odpowiedzi na Państwa pismo, udzielonej 30 marca 2016 r. wskazywaliśmy nie jedną, ale
wiele zamówień i umów na podstawie których ARCUS SA realizował dostawy.
W związku z powyższym nie jesteśmy w stanie udzielić odpowiedzi na zadane pytanie.
Informujemy jednak, że w okresie przywołanym w Potwierdzeniu, tj. 1.01.2015 r. do
30.09.2015 r. stwierdziliśmy wykonanie jednego przeglądu serwisowego dla urządzenia
zakupionego w roku 2014.
Ad. 2.
Zgodnie z odpowiedzią udzieloną na pytanie pierwsze, możemy stwierdzić jedynie, że w
okresie przywołanym w Potwierdzeniu, tj. 1.01.2015 r. 30.09.2015 r. wartość Okresowych
Przeglądów Technicznych nie osiągnęła 150 tys. zł brutto.
Ad. 3.
W eksploatacji w Spółce pozostawały urządzenia:
-w okresie 1.01.2015 - 15.01.2015 - P6026, FS-4200DN, M3040DN.FSC2526MFP, 3051CI;
-w okresie 16.01.2015-23.06.2015 - P6026, FS-4200DN, M3040DN.FSC2526MFP, 3051CI;
- w okresie 24.06.2015 - 30.09.2015 - P6026, FS-4200DN, M3040DN, M2035DN,
FSC2526MFP, 2551 Cl, M6026CIDN.
Ad. 4.
Zgodnie z odpowiedzią udzieloną na pytanie pierwsze, możemy jedynie stwierdzić, że
zgodnie z udzielonymi zamówieniami i umowami, rozpoczęcie świadczenia usług serwisu,
również obejmującego wymagane przez producenta Okresowe Przeglądy Techniczne,
następuje z dniem potwierdzenia dostawy i instalacji urządzeń w miejscu użytkowania.
Dostawy były realizowane sukcesywnie w roku 2014 i 2015. W okresie przywołanym w
Potwierdzeniu, tj. 1.01.2015 r. 30.09.2015 r., ostatnia dostawa została potwierdzona 2
września 2015 r.
Ad. 5.
Zgodnie z odpowiedzią udzieloną na pytanie pierwsze wskazanie dat jest niemożliwe.
Ponadto, w związku z Państwa uwagą odnośnie udzielania sprzecznych informacji
udzielanych spółce Konica Minolta Business Solutions Polska sp. z o.o. oraz Gminie Lublin,
należy stwierdzić, że jest ona bezprzedmiotowa, ponieważ informacje te były udzielane co do
różnych przedmiotów zapytania.
W przypadku spółki Konica zapytanie dotyczyło udostępnienia dokumentów na mocy których
realizowane były dostawy urządzeń przez firmę ARCUS S.A. W przypadku Gminy Lublin
zapytanie dotyczyło łącznej wartości serwisu gwarancyjnego i bieżącej obsługi
eksploatacyjnej. W odpowiedzi udzielonej Gminie Lublin w dniu 30.03.2016 r. nie
wskazywaliśmy:
a) rozumienia serwisu jako Okresowych Przeglądów Technicznych - wyraźnie
wskazaliśmy „wartość serwisu gwarancyjnego i bieżącej obsługi eksploatacyjnej"
zgodnie z zadanym pytaniem, podkreślając dodatkowo, że w bieżącej obsłudze
eksploatacyjnej uwzględniamy dostawy materiałów -tonerów;
b) umowy czy umów, których dotyczyła wskazana w odpowiedzi kwota.
Okres 1.01.2015 - 30.09.2015 r., wskazany w odpowiedzi dla Gminy Lublin jest zgodny z
okresem wskazanym w zadanym pytaniu oraz trwaniem usług, których pytanie dotyczyło.
Okres 15.01.2015 - 30.09.2015 jest zgodny z datami obowiązywania/udzielenia zamówień i
umów spełniających kryteria Państwa pytania. Różnice wynikają więc z faktu różnych
przedmiotów i sformułowania pytań.
Kwestie sposobu interpretacji dokumentów przez strony postępowania, które Państwo
podnosicie w swoim piśmie, są sprawą tych stron a nie naszej Spółki”.
Pismem z dnia 13 maja 2016 r. Odwołujący zwrócił się do Totalizatora Sportowego z
wnioskiem o udzielenie informacji publicznej w trybie dostępu do informacji publicznej
wskazując, że „ w związku z Państwa odpowiedzią z dnia 27 kwietnia 2016 roku na wniosek
Konica Minolta Business Solutions Sp. z o.o. („Konica Minolta") z dnia 21 kwietnia 2016 roku
o udzielenie informacji publicznej związanej z realizacją na rzecz Totalizatora Sportowego
Sp. z o.o. („Totalizator Sportowy", „Spółka") umowy z 23.06.2015 r. przez Arcus S.A.
będącej m.in. przedmiotem potwierdzenia wystawionego przez Totalizator Sportowy z dnia
21.12. 2015 r. (dalej: „Potwierdzenie") (w załączeniu), bardzo prosimy o udzielenie
dodatkowych informacji w zakresie objętym ww. wnioskiem z 21 kwietnia 2016 r. i
doprecyzowanie udzielonej przez Państwa odpowiedzi.
1. We Wniosku z dnia 21 kwietnia 2016 roku zadane zostały m.in. następujące pytania:
1) Jaka była wartość Okresowych Przeglądów Technicznych zrealizowanych
przez Arcus SA na podstawie umowy wskazanej w Potwierdzeniu?
2) Jeżeli wartość Okresowych Przeglądów Technicznych zrealizowanych przez
Arcus S.A. na podstawie umowy wskazanej w Potwierdzeniu osiągnęła 150
000 zł to w jakiej dacie?
W udzielonej w dniu 27 kwietnia 2016 roku odpowiedzi stwierdziliście Państwo, że:
Ad. 1
W Potwierdzeniu z dnia 21 grudnia 2015 r. (referencje) Spółka nie wskazywała żadnej
konkretnej umowy a jedynie potwierdzała fakt współpracy z ARCUS S.A. w określonym
przedziale czasowym oraz realizacji dostaw urządzeń na kwotę przekraczającą 500 000 zł.
W odpowiedzi na Państwa pismo, udzielonej 30 marca 2016 r. wskazywaliśmy niejedną, ale
wiele zamówień i umów na podstawie których ARCUS S.A. realizował dostawy.
W związku z powyższym nie jesteśmy w stanie udzielić odpowiedzi na zadane pytanie.
Informujemy jednak, że w okresie przywołanym w Potwierdzeniu tj. 1.01.2015 r. do
30.09.2015 r. stwierdziliśmy wykonanie jednego przeglądu serwisowego dla urządzenia
zakupionego w 2014 r.
Ad. 2
Zgodnie z odpowiedzią udzieloną na pytanie pierwsze, możemy stwierdzić jedynie, że w
okresie przywołanym w Potwierdzeniu, tj. 1.01.2015 r. 30.09.2015 r. wartość Okresowych
Przeglądów Technicznych nie osiągnęła 150 tys. zł brutto.
W Państwa piśmie znalazło się też stwierdzenie, że w odpowiedzi skierowanej do Gminy
Lublin wskazaliście, że „w bieżącej obsłudze eksploatacyjnej uwzględniamy dostawy
materiałów -tonerów".
Z Państwa pisma z 30.03.2016 r. skierowanym do Konica Minolta (w załączeniu) wynika, że
poza umową z 23.06.2015 r. Arcus S.A. dostarczył w 2015 r. 4 urządzenia. Tym samym
zakładamy, że Poświadczenie z 21.12.2015 r. dotyczy przede wszystkim umowy z
23.06.2015 r. Umowa z 23.06.2015 r. obejmuje: (1) dostawy urządzeń wraz z kompletem
materiałów eksploatacyjnych (w nomenklaturze umowy- Materiały Eksploatacyjne oraz
Materiały Eksploatacyjne Zapasowe),
(2) świadczenie Serwisu Gwarancyjnego (nie
wycenione oddzielnie), (3) Okresowe Przeglądy Techniczne (zgodnie z Państwa
odpowiedzią do 30.09.2015 r. nie został wykonany żaden Okresowy Przegląd Techniczny
dla urządzeń objętych dostawą na podstawie umowy z 23.06.2015 r.).
W związku z powyższymi odpowiedziami uprzejmie prosimy o następujące doprecyzowanie
udzielonych odpowiedzi:
1) Czy Poświadczenie z 21.12.2015 r. dotyczy zamówień obejmujących 4 urządzenia,
których mowa w Państwa piśmie z 30.03.2016 r. skierowanym do Konica Minolta
oraz umowy z 23.06.2015 r.?
2) Czy słusznym jest wniosek, że w zakresie Okresowych Przeglądów Technicznych
dotyczących urządzeń dostarczonych w 2015 r. do dnia 30.09.2015 r. nie wykonano
ż
adnego Okresowego Przeglądu Technicznego?
3) Jaki zakres czynności ARCUS S.A. objęty został określeniem „bieżącej
obsługi eksploatacyjnej", o której mowa w Poświadczeniu z 21.12.2015 r. oraz
w Państwa piśmie z 30.03.2016 r. skierowanym do Gminy Lublin? Jaki zakres
przedmiotu zamówienia wynikający z umowy z 23.06.206 r. objęli Państwo w
Poświadczeniu z 21 grudnia 2015 r. pojęciem „bieżącej obsługi
eksploatacyjnej"?
II.
Firma ARCUS S.A. w wyjaśnieniu przekazanym Gminie Lublin przez wykonawcę
składającego ofertę (nie objętym żadną klauzulą poufności i udostępnionym Konica Minolta
przez Gminę Lublin) wskazała, że wartość usług serwisowych dotyczących dostawy
urządzeń kopiująco-skanujących z obsługą serwisową dla Państwa (wartość usług
serwisowych polegających na utrzymaniu ciągłości pracy urządzeń (rozumianych jako
serwis, konserwacja urządzeń) wynosiła 174 168 zł.
4) Jakie usługi serwisowe ARCUS S.A. (wynikające z umowy z 23.06.2015 roku lub
ewentualnie z pozostałych dostaw) na Państwa rzecz są objęte powyższą kwotą
174168 zł ?
Równocześnie wskazujemy, że wystawione przez Państwa dokumenty wykorzystywane są w
przetargu na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w celu pozyskania
zamówienia publicznego. Tym samym wyjaśnienie rzetelności oświadczeń składanych w
powołaniu się na te dokumenty pozostaje także w Państwa najlepiej pojętym interesie”.
Totalizator Sportowy w odpowiedzi (pismo z dnia 23 maja 2016 r.) przedłożył
Odwołującemu pismo z dnia 16 maja 2016 r., „zawierające wyjaśnienia komórki
merytorycznej”, w którym podano: „W odpowiedzi na wniosek o udzielenie informacji
publicznej z dnia 13 maja 2016 r. informuję jak niżej:
Ad. I.
1) Ponownie oświadczam, że Poświadczenie z dnia 21.12.2015 r. dotyczy dostaw
urządzeń wielofunkcyjnych zrealizowanych w okresie 1.01.2015 r. - 30.09.2015 r. co
wyraźnie wskazano w Poświadczeniu. Jest więc oczywiste, że objęło zarówno 4
urządzenia, dla których daty realizacji dostaw wskazano w piśmie z dnia 30.03.2016 r. jak
i dostarczone w ramach umowy z dnia 23.06.2015 r.
2) Wniosek jest słuszny. Urządzenia we wskazanym okresie nie wymagały takiej
czynności.
2) W przywołanym w pytaniu piśmie z dnia 30.03.2016 r. skierowanym do Gminy
Lublin wskazaliśmy „...bieżącej obsługi eksploatacyjnej (materiały eksploatacyjne -
tonery)". Zapis ten jednoznacznie określa podstawowy charakter tej obsługi. W jej
zakres wchodziło również wsparcie dla administratorów w zakresie konfiguracji
urządzeń,
w
szczególności
z
rozwiązaniem
systemu
zarządzania
drukiem
Printoscope. Analogicznie należy rozumieć zakres w odniesieniu do Poświadczenia
z dnia 21.12.2015 r.
Ad. II.
3) Totalizator Sportowy sp. z o.o. nie widzi możliwości ani potrzeby zapoznawania
się i oceny dokumentów z postępowań dotyczących dostaw na rzecz innych
podmiotów, w których uczestniczą jego dostawcy. Dlatego też nie będziemy się
odnosić do zawartości dokumentów składanych w takich postępowaniach przez
firmę ARCUS S.A. Wyjaśniać możemy wyłącznie zawartość dokumentów, które są
naszego autorstwa.
Ponieważ pytania z wniosku ponownie dotyczyły informacji jakie przekazaliśmy już uprzednio
i najwyraźniej wynikały z niedokładnego zapoznania się z wcześniejszymi odpowiedziami
oświadczam, że w pismach z dnia 16.02.2016 r., 30.03.2016 r., 27.04.2016 r. przekazano
wyczerpujące informacje w zakresie o który występował wnioskujący. W związku z tym
ewentualne kolejne prośby o doprecyzowanie będą pozostawiane bez odpowiedzi”.
Odwołujący za pośrednictwem poczty elektronicznej (wiadomość e-mail z dnia 20
maja 2016 r.) zwrócił się do Banku Millenium S.A. z następującym zapytaniem: „z uwagi na
fakt, że wystawiony przez Państwa List referencyjny z dnia 19 stycznia 2016 r. dotyczący
zawartej pomiędzy Bankiem Millennium S.A. a Arcus S.A.
umowy został wykorzystany w
postępowaniu o zamówienie publiczne w celu potwierdzenia spełnienia przez wykonawcę
udziału w postępowaniu w postaci posiadania wiedzy i doświadczenia oraz z uwagi na fakt,
ż
e zostały ujawnione kwoty oraz data rozpoczęcia świadczenia usług (w załączeniu), zatem
informacje te nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, uprzejmie proszę o udzielenie
informacji odnośnie umowy będącej przedmiotem Listu referencyjnego z dnia 19 stycznia
2016 r. (w załączeniu):
1. czy potwierdzają Państwo, że realizacja „obsługi serwisowej w formie odpłatności
za click 956 kpi. urządzeń wielofunkcyjnych polegająca na utrzymaniu ciągłości
pracy urządzeń kopiująco-skanujących" rozpoczęła się w dniu 25 czerwca 2014 r.?
2. Czy potwierdzają Państwo, że na dzień 31 grudnia 2015 r. wartość
„obsługi
serwisowej w formie odpłatności za click 956 kpl. urządzeń wielofunkcyjnych
polegająca na utrzymaniu ciągłości pracy urządzeń kopiująco-skanujących"
przekroczyła 2.000.000,00 zł?” (pismo z dnia 19 maja 2016 r.).
W odpowiedzi (wiadomość e-mail z dnia 20 maja 2016 r.) przedstawiciel Banku
Millennium S.A. wskazał, co następuje: „mogę potwierdzić tylko i wyłącznie zgodność z
prawdą treści listu referencyjnego. Ewentualnie mogę sprostować tylko informację podaną
poza listem referencyjnym, że data 25 czerwca 2014 to data zawarcia umowy z firmą Arcus a
nie data rozpoczęcia świadczenia usług. Nie odniosę się jednak w żaden sposób do
podanych wartości finansowych (co do ich prawidłowości bądź nie), gdyż takich informacji
nie udzielamy”.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła dowód z treści SIWZ i umowy z dnia 23 czerwca
2015 r. nr BZK/503-65/26/2015, zawartej pomiędzy Arcus S.A. z Totalizatorem Sportowym,
w wyniku udzielonego zamówienia, z których wynika, że dostawa urządzeń powinna zostać
zrealizowana do dnia 30 września 2015 r., a następnie przez okres 36 miesięcy powinien być
ś
wiadczony serwis w następujący sposób: (i) 36 miesięczna Gwarancja Producenta, licząc
od dnia instalacji i dostarczenia urządzeń; (ii) świadczenie usług serwisu gwarancyjnego
rozumianego jako usługa świadczona przez wykonawcę w okresie 36 miesięcznej Gwarancji
Producenta na urządzenia, obejmująca pełne koszty przywrócenia dostarczonego
urządzenia do sprawności, w przypadku awarii urządzenia niezawinionej przez
Zamawiającego (iii) Okresowe Przeglądy Techniczne.
Izba nie dopuściła dowodów zawnioskowanych przez Zamawiającego uznając je za
nieprzydatne dla rozstrzygnięcia sprawy. Odwołujący kwestionował bowiem jedynie wartość
urządzeń dostarczonych w ramach umowy z Bankiem Millenium S.A. a nie wartość usług
serwisowych.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności wskazać należy, że Odwołujący, zdaniem Izby, w sposób
nieuprawniony utożsamia sposób rozumienia spornego warunku udziału w postępowaniu ze
ś
wiadczeniem usług serwisowych. Tymczasem brzmienie przedmiotowego warunku
wskazuje na szerszy zakres, bowiem mowa tam o utrzymaniu ciągłości pracy urządzeń
kopiująco-skanujących, przy czym mając na uwadze zastrzeżenie uczynione przez
Zamawiającego, należy dojść do wniosku, że serwis jest jedynie jednym z desygnatów
analizowanego pojęcia. Oznacza to, że serwis może obejmować się również na utrzymanie
ciągłości pracy urządzeń kopiująco-skanujących, ale nie jest to jedyna usługa składająca się
na rzeczone utrzymanie ciągłości pracy urządzeń.
Za przyjęciem podanego sposobu odkodowania spornego warunku z pewnością
przemawia jego treść, ale również potwierdza to sam Zamawiający i Przystępujący.
Zamawiający wzywając bowiem Przystępującego do złożenia wyjaśnień odnośnie spornego
Wykazu (pismo z dnia 14 marca 2016 r.), w trybie przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, swego
zapytania nie ogranicza jedynie do serwisu gwarancyjnego, ale pytając o referencyjną usługę
stara się zasięgnąć informacji na temat bieżącej obsługi eksploatacyjnej, wykonywanej
ewentualnie w ramach referencyjnego zdania.
To pokazuje, że usługa utrzymania ciągłości pracy urządzeń obejmuje zarówno
bieżącą usługę eksploatacyjną, ale także serwis i konserwację urządzeń, które to czynności
Zamawiający wskazał odrębnie, posługując się terminem „również”, co należy odczytywać,
ż
e także te odrębnie wyspecyfikowane czynności mieszczą się w utrzymaniu ciągłości pracy
urządzeń. Natomiast, skoro te dwie czynności nie wyczerpują pojęcia „utrzymanie ciągłości
pracy urządzeń” to wydaje się, że zasadnym jest przyjęcie, mając chociażby na względzie
stanowisko Zamawiającego jako autora SIWZ, iż bieżąca obsługa eksploatacyjna, która
zapewnia możliwość nieprzerwanej pracy urządzeń stanowi kolejną czynność (usługę),
składającą się na utrzymanie ciągłości pracy urządzeń.
Dalej stwierdzić należy, że Odwołujący w sposób nieuprawniony przyjął, że
Potwierdzenie z dnia 21 grudnia 2015 r. odnosi się do umowy zawartej pomiędzy
Totalizatorem Sportowym a firmą Arcus S.A. w dniu 23 czerwca 2016 r. Powyższych
okoliczności nie potwierdza w swoich wyjaśnieniach z dnia 3 lutego 2016 r. Przystępujący,
ani też wykonawca świadczący referencyjną usługę – wyjaśnienie z dnia 2 lutego 2016 r.
Na próżno poszukiwać powyższego również w wyjaśnieniach ówczesnego
Zamawiającego, który w piśmie z dnia 30 marca 2016 r., kierowanym do Zamawiającego,
odnosi się do współpracy z firmą Arcus S.A. zakreślając jej ramy czasowe, nie wskazując
jednocześnie, iż dotyczyła jednej, wskazywanej przez Odwołującego, umowy. Stanowisko
powyższe potwierdził ówczesny Zamawiający w piśmie kierowanym do Odwołującego w
odpowiedzi na wniosek o udostępnienie informacji publicznej. W piśmie z dnia 27 kwietnia
2016 r. ówczesny Zamawiający wyjaśnił, że referencje przedłożone przez Przystępującego
nie dotyczą „żadnej konkretnej umowy”. W powołanym piśmie wyjaśniono również, że nie ma
sprzeczności pomiędzy informacjami udzielanymi Zamawiającemu i Odwołującemu, bowiem
Odwołujący domagał się udostępnienia dokumentów na mocy, których realizowane były
dostawy urządzeń przez firmę Arcus S.A., zaś zapytanie Zamawiającego dotyczyło łącznej
wartości serwisu gwarancyjnego i bieżącej obsługi eksploatacyjnej, przy czym ówczesny
Zamawiający wyjaśnił, że rozumienie serwisu nie obejmowało Okresowych Przeglądów
Technicznych.
Warto zwrócić uwagę na kolejne wyjaśnienia Totalizatora Sportowego, kierowane do
Odwołującego, w odpowiedzi na wniosek o udostępnienie informacji publicznej, a mianowicie
(pismo z dnia 16 maja 2016 r.), że w zakres bieżącej obsługi eksploatacyjnej wchodzi
dostawa tonerów, ale również wsparcie dla administratorów w zakresie konfiguracji
urządzeń, w szczególności z rozwiązaniem systemu zarządzania drukiem Printoscope i tak
też należy rozumieć pojęcie „bieżącej obsługi eksploatacyjnej” na gruncie Poświadczenia z
dnia 21 grudnia 2016 r.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego, również wyjaśnienia Przystępującego z dnia 16
marca 2016 r. nie potwierdzają, że dokument Poświadczenia dotyczy wyłącznie umowy z
dnia 23 czerwca 2016 r. W pierwszej kolejności należy dostrzec, że Przystępujący w treści
rzeczonych wyjaśnień nie referuje wprost do przedmiotowej umowy. Nie sposób również
stwierdzić, że pojęcie „okresowe przeglądy techniczne”, użyte przez Przystępującego, odnosi
się wyłącznie do spornej umowy, skoro po pierwsze, na gruncie powołanej umowy
przedmiotowe pojęcie jako zdefiniowane pisane jest z dużych liter, po drugie zaś, w świetle
rzeczonych wyjaśnień nie można pominąć, że jak wskazał Przystępujący, w ramach
referencyjnej usługi wykazał serwis oraz konserwację urządzeń.
Jednocześnie dostrzec należy, że Totalizator Sportowy przyznał, że w okresie
poprzedzającym zawarcie umowy z dnia 23 czerwca 2015 r., tj. od 1 stycznia 2015 r. do 22
czerwca 2015 r. dostarczono jedynie urządzenia drukujące, ale już w Poświadczeniu mówi o
wielofunkcyjnych urządzeniach drukujących.
Zdaniem Izby, w tych okolicznościach nie sposób stwierdzić, że Przystępujący złożył
nieprawdziwe informacje, w zakresie dat świadczenia spornej usługi. Jakkolwiek wydawać by
się mogło, że w istocie referencyjna usługa dotyczy tylko umowy z dnia 23 czerwca 2015 r.,
to stanowisko Totalizatora zawarte w Poświadczeniu takich podstaw nie daje, mowa tam
bowiem o wielofunkcyjnych urządzeniach drukujących. Zdaniem Izby, gdyby Totalizator
Sportowy w istocie rzeczonym Poświadczeniem chciał objąć usługi wykonane jedynie w
ramach wskazanej umowy, z pewnością obejmowałoby ono inny okres. Tymczasem
Totalizator wprost wskazał okres od 1 stycznia 2015 r. do 30 września 2015 r.
Z drugiej strony Izba dostrzega, że Totalizator Sportowy w odniesieniu do okresu
poprzedzającego zawarcie umowy, w korespondencji kierowanej do Odwołującego, mówi o
urządzeniach drukujących. Pozostaje więc wątpliwość, czy w okresie od 1 stycznia 2015 r.
do 22 czerwca 2015 r. świadczona była referencyjna usługa i obejmowała ona jedynie
urządzenia drukujące, czy też kopiująco-skanujące, biorąc pod uwagę, że w Poświadczeniu
w odniesieniu do całego okresu (od 1 stycznia do 30 września 2015 r.), a nie tylko po
zawarciu spornej umowy, mowa o serwisie gwarancyjnym i bieżącej obsłudze
eksploatacyjnej, dotyczącej wielofunkcyjnych urządzeń drukujących. Jednakże wątpliwości
tych nie da się usunąć, a w każdym razie Odwołujący w swojej inicjatywie dowodowej temu
nie sprostał, a zatem w sposób niebudzący wątpliwości, zdaniem Izby, nie można stwierdzić,
ż
e Przystępujący złożył nieprawdziwe informacje w przedmiocie dat świadczenia
referencyjnej usługi.
W ocenie Izby, jedynie jednoznaczne ustalenie, że stan faktyczny, co do którego
złożył oświadczenie wykonawca, nie odpowiada rzeczywistości, a okoliczności te służyły
potwierdzeniu warunków udziału w postępowaniu, daje podstawy do wykluczenia z
postępowania w oparciu o przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Jeśli zaś przedmiotowe
okoliczności, choć budzą pewne wątpliwości, to jednak korespondują z treścią referencji i
wprost nie pozostają sprzeczne z oświadczeniem wystawcy referencji, nie mogą stać się
podstawą wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Wydaje się, że na gruncie niniejszej sprawy możemy mówić o pewnym chaosie
definicyjnym, który nie daje możliwości jednoznacznego przesądzenia o złożeniu
nieprawdziwych informacji. Po pierwsze, sam Zamawiający mówiąc o ciągłości pracy
urządzeń, poza tym, że określa, iż w ramach tego pojęcia należy rozumieć serwis i
konserwację urządzeń, nie definiuje tego pojęcia w sposób zamknięty. Na dalszym etapie
(wezwanie do wyjaśnień) wskazuje dopiero, że w ramach tego pojęcia rozumie również
bieżącą obsługę eksploatacyjną (nieograniczoną wyłącznie do konserwacji). Po drugie,
Totalizator Sportowy w odniesieniu do referencyjnego okresu mówi o serwisie gwarancyjnym
i bieżącej obsłudze eksploatacyjnej wielofunkcyjnych urządzeń drukujących, co nie pozwala
na przyjęcie, że w okresie pomiędzy 1 stycznia a 22 czerwca 2015 r. wykonywano jedynie
usługi dotyczące urządzeń drukujących. Sam Przystępujący również nie jest precyzyjny w
swoich wypowiedziach, jakkolwiek w Wykazie mówi o usłudze serwisowej, to już w
wyjaśnieniach z dnia 16 marca 2016 r. mówi o serwisie i konserwacji urządzeń, a także o
bieżącej obsłudze eksploatacyjnej i okresowych przeglądach technicznych.
Zdaniem Izby, brak również podstaw do stwierdzenia, że wartość usługi referencyjnej
we wskazanym okresie nie przekroczyła 150.000,00 zł. Po pierwsze bowiem, Totalizator
Sportowy w piśmie z dnia 30 marca 2016 r. potwierdził wykonanie usługi serwisowej i
bieżącej obsługi eksploatacyjnej na wskazaną kwotę. Oświadczenie to nigdy nie zostało
odwołane, wręcz przeciwnie, w piśmie z dnia 27 kwietnia 2016 r. kierowanym do
Odwołującego okoliczność ta została potwierdzona.
Po drugie, na tym tle nie sposób nie zauważyć, że Odwołujący wartość referencyjnej
usługi stara się ocenić w aspekcie Okresowych Przeglądów Technicznych, o których mowa
we wspomnianej umowie z dnia 23 czerwca 2015 r. Świadczy o tym treść wniosku z dnia 21
kwietnia 2016 r. o udostępnienie informacji publicznej, zacytowana w pkt 1 i 2 we wniosku z
dnia 13 maja 2016 r., a potwierdza treść odwołania. Tymczasem zabieg ten jest
nieuprawniony wobec jednoznacznego oświadczenia Totalizatora Sportowego, że
Poświadczenie, nie odnosi się do konkretnej umowy.
Nadto, nie można pomijać, że Totalizator Sportowy oświadczył również, iż bieżąca
obsługa eksploatacyjna obejmowała wsparcie dla administratorów w zakresie konfiguracji
urządzeń i dostawę materiałów eksploatacyjnych co wprost potwierdza, że utożsamianie
referencyjnej usługi z Okresowymi Przeglądami Technicznymi nie znajduje uzasadnienia.
Dodatkowo, również w świetle brzmienia warunku udziału w postępowaniu, o czym
była mowa wyżej, niedopuszczalne jest zawężanie pojęcia „utrzymanie ciągłości pracy
urządzeń” wyłącznie do usług serwisowych. Skoro Zamawiający potwierdził, w
korespondencji kierowanej do wykonawców, że utrzymanie ciągłości pracy urządzeń
obejmuje również bieżącą obsługę eksploatacyjną to nie sposób wykluczyć, że dostawa
tonerów i wsparcie administratorów w zakresie konfiguracji urządzeń nie wchodzi w zakresie
pojęcia „utrzymanie ciągłości pracy urządzeń”.
Zdaniem Izby, na podstawie treści wyjaśnień Przystępującego z dnia 16 marca 2016
r. nie sposób stwierdzić, że referencyjną usługę stanowiły okresowe przeglądy techniczne,
wydaje się bowiem, że w odniesieniu do powyższego Przystępujący mówi o trwającej
współpracy pomiędzy Arcus S.A. i Totalizatorem Sportowym. Nie można przy tym pomijać,
ż
e wyjaśniając wartość referencyjnych usług Przystępujący wskazuje zarówno na serwis, jak
i konserwację urządzeń w ramach obsługi eksploatacyjnej.
W tych okolicznościach potwierdzenie przez Totalizator Sportowy, że w okresie do 30
września 2015 r. nie wykonano żadnego Okresowego Przeglądu Technicznego nie ma
istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, bowiem Odwołujący nie wykazał, że bieżąca
obsługa eksploatacyjna żądanej przez Zamawiającego wartości nie przekraczała.
Faktem jest, że w wyjaśnieniach z dnia 16 marca 2016 r. Przystępujący potwierdził,
ż
e usługa referencyjna została wykonana w ramach jednej umowy. W istocie zaś biorąc pod
uwagę termin wykonania rzeczonej usługi i wyjaśnienia Totalizatora Sportowego, że
Poświadczenie nie dotyczy jednej konkretnej umowy, na tym tle nie sposób uznać, iż
utrzymanie ciągłości urządzeń dotyczy jednej umowy. Zdaniem Izby, w okolicznościach
niniejszej sprawy albo jest tak, że referencyjna usługa była wykonywana w okresie podanym
w Wykazie, ale wtedy zasadne jest przyjęcie, że nie w ramach jednej umowy, albo też jest
tak, że była wykonywana w ramach jednej umowy, ale wtedy nie jest możliwe, aby była
realizowana przed dniem 23 czerwca 2015 r.
Ostatecznie jednakże nawet stwierdzenie, że realizacja spornej usługi nie nastąpiła w
ramach jednej umowy nie daje podstaw do stwierdzenia, że złożono nieprawdziwe
informacje, które winny skutkować wykluczeniem Przystępującego z postępowania. Zwrócić
bowiem należy uwagę, że warunkiem Zamawiającego nie było zrealizowanie referencyjnych
usług o wymaganej wartości w ramach jednej umowy. Zatem, nawet gdyby powyższe nie
znalazło potwierdzenia, to pozostaje to bez wpływu na ocenę, że warunek co do przedmiotu i
wartości został spełniony.
Na marginesie dodać należy, że nawet gdyby przyjąć, że Wykaz dotyczy jedynie
umowy z dnia 23 czerwca 2015 r., to po pierwsze, referencyjna usługa mieściłaby się w
przedziale czasowym zakreślonym przez Przystępującego i Zamawiającego, po drugie zaś,
przedmiot umowy ograniczony w tym okresie nawet do dostawy tonerów i wsparcia
administratorów (co ówczesny Zamawiający potwierdził) wpisuje się w treść warunku, po
trzecie, Odwołujący nie wykazał, że tak rozumiana usługa referencyjna była zrealizowana na
kwotę nieprzekraczającą 150.000,00 zł, a zatem nawet gdyby przyjąć, że wystąpiły pewne
nieścisłości, to nie wpływa to ostatecznie na ocenę, zdaniem Izby, iż spełnienie warunku
udziału w postępowaniu zostało przez Przystępującego wykazane.
Ostatecznie, zdaniem Izby, wskazane nieścisłości czy też wątpliwości rodziły
trudności w zakresie weryfikacji spełniania spornego warunku udziału w postępowaniu, ale z
pewnością nie dawały podstaw do stwierdzenia, że Przystępujący złożył nieprawdziwe
informacje, mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania, a zatem zarzut naruszenia
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 należało uznać za bezprzedmiotowy.
Izba nie podziela również twierdzenia Odwołującego, że doszło do naruszenia
przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez wadliwą ocenę wyjaśnień złożonych przez
Przystępującego. Zwrócić bowiem należy uwagę, że rzeczone wyjaśnienia należy
odczytywać w kontekście informacji podawanych przez Totalizator Sportowy i treści
wniosków o udzielnie przedmiotowych informacji, a także sposobu rozumienia spornego
warunku udziału w postępowaniu. Jak wskazano wyżej, ograniczenie referencyjnej usługi
jedynie do serwisu, a zwłaszcza do Okresowego Przeglądu Technicznego, o którym mowa w
umowie z dnia 23 czerwca 2015 r., jak chciałyby Odwołujący, jest nieuzasadnione. Skoro zaś
Odwołujący podstawą oceny czyni powyższe złożenie, uznać należy, że wnioski oparte na
nim nie mogą być prawidłowe.
W tych okolicznościach, a z pewnością wobec niezaktualizowania się przesłanek, o których
mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, skorzystanie z instytucji wezwania do złożenia
dokumentów, oświadczeń, o której mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, było możliwe.
Na marginesie należy jedynie dodać, że Izba nie zgadza się ze stanowiskiem
Zamawiającego, wyrażonym w piśmie z dnia 18 kwietnia 2016 r. Zwraca uwagę pewna
niekonsekwencja Zamawiającego w rozumieniu spornego warunku udziału w postępowaniu i
poczynienie założeń, które w okolicznościach niniejszej sprawy nie są uprawnione. Szerzej
była o tym mowa wyżej.
W konsekwencji, Izba nie dopatrzyła się naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z
art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 22 ust. 1 pkt oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i tym samym naruszenia
zasady uczciwej konkurencji wobec zaniechania wykluczenia Przystępującego z powodu
złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania i
wezwania do uzupełnienia dokumentów.
Co do braku realności udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci Izba wskazuje, że
każdorazowo ocena w tym zakresie winna dotyczyć konkretnego przypadku. Zarzut
Odwołującego, że przedmiotowe udostępnienie nie ma związku z warunkiem udziału w
postępowaniu jest błędna, nie mówiąc, że nieuzasadniona przez Odwołującego. W ocenie
Izby, zapewnienie Przystępującemu doradztwa i wsparcia specjalistów z ramienia Arcus
S.A., na etapie realizacji projektu oraz dostawy urządzeń skanująco-kopiujących, a także
pomocy merytorycznej przy bieżącej obsłudze serwisowej w trakcie trwania przedmiotowego
zamówienia daje podstawy do stwierdzenia, że przez cały okres utrzymania ciągłości pracy
urządzeń, stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia Przystępującemu podmiot, który
zrealizował to zamówienie, zapewni wsparcie poprzez doradztwo, ale również udzielenie
pomocy merytorycznej. Zaoferowana pomoc, zdaniem Izby, koresponduje ze spornym
warunkiem udziału w postępowaniu i zabezpiecza prawidłowe wykonanie zamówienia.
W ocenie Izby, okoliczność, że „pomoc merytoryczna” nie została bliżej
sprecyzowana nie stoi na przeszkodzie uznaniu realności spornego zobowiązania. Na
gruncie analizowanego zobowiązania „pomoc merytoryczną” należy rozumieć szeroko, jako
wszelkie wsparcie niezbędne przy bieżącej obsłudze serwisowej. Nie ulega też wątpliwości,
ż
e pomoc będzie dotyczyć przedmiotu zamówienia oraz świadczona będzie w okresie
realizacji zamówienia, zaś udzielać jej będą pracownicy Arcus S.A. Zdaniem Izby, nie jest
konieczne definiowanie „pomocy merytorycznej”, nie ma bowiem przeszkód, aby podmiot
udostępniający zasoby określił zakres wsparcia jak najszerzej, choć przy opisaniu rodzaju tej
współpracy. Przedmiot i zakres współpracy, w ocenie Izby, został więc wskazany.
Na tym tle należy zwrócić uwagę, że przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie określa
poziomu szczegółowości zobowiązania. Wydaje się jednak, że przy usługach
nieskomplikowanych i niewymagających udziału podmiotu trzeciego w ich realizacji, a za tą
właśnie Izba uznaje usługę będącą przedmiotem zamówienia, opisany sposób udostępnienia
zasobów potwierdza możliwość realnego z nich skorzystania.
W zobowiązaniu z dnia 22 kwietnia 2016 r. Arcus S.A. potwierdził, że zakres zasobów
udostępnionych Przystępującemu pokrywa się z tymi, o których mowa w zobowiązaniu z
dnia 29 grudnia 2015 r. Powyższe oznacza jedynie tyle, że na postawie kwestionowanego
zobowiązania Przystępujący zyskał możliwość posłużenia się wykonanymi przez Arcus S.A.
usługami i referencjami w zakresie niezbędnym do potwierdzenia spełnienia warunku udziału
w postępowaniu. Natomiast w żadnym zobowiązaniu wprost nie wskazano, o jaką usługę
referencyjną chodzi. Zatem, nieuprawnione jest twierdzenie, że zobowiązanie z dnia 22
kwietnia 2016 r. nie może potwierdzać udostępnienia zasobów w takim samym zakresie jak
zobowiązanie z dnia 29 grudnia 2015 r., bowiem List referencyjny, sporządzony przez Bank
Millenium S.A. został wystawiony w dniu 19 stycznia 2016 r. Pierwotne zobowiązanie określa
zakres zasobów, zaś następcze zobowiązanie analogiczne kształtuje ten zakres, zatem nie
ma przeszkód, aby je potwierdzało. W tych okolicznościach zarzut naruszenia przepisów art.
24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2b w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp należy uznać za
chybiony.
Izba nie dostrzega również podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia przepisów
art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2b w zw. z art. 9 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
niezachowanie formy pisemnej zobowiązania do udostępnienia zasobów z powodu
niezłożenia informacji z rejestru przedsiębiorców, potwierdzającej umocowanie do złożenia
przedmiotowego oświadczenia woli. Po pierwsze, zwrócić należy uwagę, że w wezwaniu z
dnia 18 kwietnia 2016 r. Zamawiający wezwał Przystępującego jedynie do przedłożenia
pisemnego zobowiązania do udostępnienia zasobów. Zatem, brak złożenia przedmiotowej
informacji nie może wywoływać negatywnych skutków dla Przystępującego. Po drugie,
niewykazanie w formie pisemnej umocowania do działania w imieniu Arcus S.A. nie może
prowadzić do wykluczenia Przystępującego z powodu niespełniania warunków udziału w
postępowaniu, tym bardziej, że podstawa umocowania została wskazana w treści
zobowiązania (piastun spółki) i składający w tym przedmiocie złożyli oświadczenie. Działanie
zaś osób działających w imieniu organu może i zostało stwierdzone przez Zamawiającego
na podstawie jawnego rejestru przedsiębiorców w ramach Krajowego Rejestru Sądowego.
Zdaniem Izby, skutek w postaci wykluczenia Przystępującego z postępowania z
powodu wskazanej przyczyny byłby zbyt daleko idący, tym bardziej wobec wykonawcy
niewezwanego do przedłożenia dokumentu, z którego wynika umocowanie do działania osób
udostępniających zasób. W ocenie Izby, wniosek Odwołującego w tym przedmiocie mógłby
okazać się słuszny jednie w okolicznościach, w których osoby decydujące o udostępnieniu
zasobu w istocie nie posiadałyby umocowania do działania w tym przedmiocie. Jednak
wobec niepotwierdzenia przedmiotowej okoliczności zarzut okazał się nietrafny.
Izba nie podziela również stanowiska Odwołującego, że uzupełniony Wykaz daje
podstawy do stwierdzenia złożenia nieprawdziwych informacji w zakresie spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia albo niewykazanie spełniania przedmiotowego warunku (art. 24 ust.
2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp).
W pierwszej kolejności dostrzec należy, że Odwołujący formułując pierwszy z
zarzutów wskazuje jedynie na możliwość złożenia nieprawdziwych informacji. Powyższe
sformułowanie wystarczy do stwierdzenia nietrafności przedmiotowego zarzutu. Wynika
bowiem z niego wprost, że Odwołujący poprzestaje w tym zakresie jedynie na swoich
przypuszczeniach. Odwołujący nie wykazał, że Arcus S.A. nie zrealizował referencyjnej
usługi na kwotę przekraczającą 2.000.0000,00 zł.
Domysły Odwołującego, że dostawa urządzeń nie została zrealizowana na kwotę
powyżej 5.000.000,00 zł nie dość, że nie ma oparcia w materiale dowodowym, to pozostaje
irrelewantna dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy.
Zdaniem Izby, nie można wykluczyć, że część urządzeń w ramach umowy z Bankiem
Millenium S.A. została dostarczona w dniu zawarcia umowy, tj. w dniu 25 czerwca 2014 r.,
zatem od tej daty należy liczyć świadczenie usługi serwisowej, o której mowa w Wykazie.
Jednakowoż, gdyby nawet przyjąć, że we wskazanej dacie nie rozpoczęto
ś
wiadczenia usług, polegających na utrzymaniu ciągłości pracy urządzeń, to rzeczona
okoliczność, zdaniem Izby, pozostaje bez wpływu na ocenę spełniania spornego warunku
udziału w postępowaniu, skoro w okresie wymaganym przez Zamawiającego Arcus S.A.
zrealizował usługę co do przedmiotu i wartości odpowiadającą treści warunku udziału w
postępowaniu.
W tych okolicznościach brak podstaw do stwierdzenia złożenia przez
Przystępującego nieprawdziwych informacji mających istotny wpływ na wynik prowadzonego
postępowania. Odwołujący nie wykazał również, aby usługa referencyjna wskazana w
uzupełnionym Wykazie nie spełniała wymagań Zamawiającego, zatem nie ma podstaw do
twierdzenia, że Przystępujący nie wykazał spełniania spornego warunku udziału w
postępowaniu.
Izba nie dostrzega podstaw do wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień, w
trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, odnośnie uzupełnionego Wykazu, a także treści referencji z
powodów, o których była mowa wyżej. W konsekwencji zarzut w tym przedmiocie należy
uznać za chybiony.
Wobec niepotwierdzenia się okoliczności wskazanych w treści odwołania zarzut
naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp musiał być uznany za nietrafny.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w
wysokości 15.000,00 zł oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie
3.600,00 zł.
Przewodniczący: ………………………