KIO 856/16 KIO 860/16 WYROK dnia 7 czerwca 2016 r.

Sygn. akt:  

KIO 856/16 

KIO 860/16 

WYROK 

z dnia 7 czerwca 2016 r.  

Krajowa  Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Ewa Sikorska 

Protokolant:   

Wojciech Świdwa 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  3  czerwca  2016

  roku  w  Warszawie  odwołań 

wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 maja 2016 roku przez:  

A. Europa Express City Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie 

B. Mobilis Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Mościskach 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego,  którym  jest 

Miasto  Stołeczne 

Warszawa w Warszawie 

przy udziale: 

A.  wykonawcy 

Mobilis  Spółkę  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Mościskach, 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:  856/16 po 

stronie odwołującego, 

B.  wykonawcy 

Arriva 

Bus 

Transport 

Polska 

Spółka 

z 

ograniczoną 

odpowiedzialnością  w  Toruniu,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego o sygn. akt:  856/16  po stronie zamawiającego,  

C.  wykonawcy 

Arriva 

Bus 

Transport 

Polska 

Spółka 

z 

ograniczoną 

odpowiedzialnością  w  Toruniu,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego o sygn. akt:  860/16 po stronie zamawiającego, 

D.  wykonawcy 

Europa  Express  City  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w 

Warszawie,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn. 

akt:  860/16 po stronie zamawiającego. 

orzeka: 

1.  oddala obydwa odwołania  

2. Kosztami postępowania obciąża: 

 A. Europa Express City Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie 

       B. Mobilis Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Mościskach i: 

2.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  30 000  zł  00  gr 

(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez:

A.  Europa  Express  City  Spółkę  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Warszawie  

(15 000 zł 00 gr) 

B. Mobilis Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Mościskach (15 000 zł 00 gr) 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2015  r.,  poz.  2164  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w 

Warszawie.  

………………………… 

Sygn. akt: KIO 856/16 

       KIO 860/16 

Uzasadnienie 

Zamawiający  -  Miasto  Stołeczne  Warszawa,  w  imieniu  którego  działa  Zarząd 

Transportu  Miejskiego  w  Warszawie  -  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego na świadczenie usługi przewozu regularnego wykonywanej w ramach lokalnego 

transportu zbiorowego na liniach autobusowych nadzorowanych przez ZTM, funkcjonujących 

w ramach systemu komunikacji miejskiej łączącego obszar aglomeracji warszawskiej. 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004  roku  -  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2015  roku,  poz.  2164),  zwanej  dalej 

ustawą P.z.p. 

W  dniu  20  maja  2016  roku  wykonawcy  Europa  Express  City  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  w Warszawie  oraz

  Mobilis  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w 

Mościskach  wnieśli  odwołania  wobec  czynności  zamawiającego  oraz  zaniechań  czynności, 

do których zamawiający był obowiązany z mocy ustawy. 

KIO 856/16 

Odwołujący Europa Express City Sp. z o.o. w Warszawie zarzucił zamawiającemu: 

• 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Arriva  Bus  Transport  Polska  Sp.  z  o.o. 

pomimo  jej  sprzeczności  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  i  błędów  w 

obliczeniu ceny; 

• 

dokonaniu  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy  Arriva  Bus  Transport  Polska 

Sp. z o.o. 

W związku z powyższym odwołujący zarzucił: 

• 

naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  2  i  6  ustawy  P.z.p.  polegające  na  zaniechaniu 

odrzucenia  oferty  Arriva,  pomimo  iż  zawiera  ona  błędy  w  obliczeniu  ceny  oraz  jej  treść  nie 

odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  co  obliguje  zamawiającego 

do odrzucenia oferty; 

• 

naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy P.z.p. przez to, że zamawiający 

wybrał ofertę, która nie jest ofertą najkorzystniejszą oraz prowadził postępowanie w sposób 

naruszający  zasadę  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  poprzez 

ś

wiadome  nierespektowanie  przepisów  ustawy  oraz  poprzez  nierówne  traktowanie 

wykonawców. 

W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

•  unieważnienia  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy  -  Arriva  Bus 

Transport Polska Sp. z o.o., o której zamawiający poinformował pismem z dnia 11 maja 2016 

r.; 

• 

odrzucenia  oferty  wykonawcy  jako  niezgodnej  z  treścią  s.i.w.z.  i  zawierającej  błędy 

merytoryczne w obliczeniu ceny; 

• 

dokonania ponownego badania i oceny ofert z wyłączeniem oferty odrzuconej; 

• 

i  w  związku  z  tym  nakazanie  wyboru  oferty  odwołującego  jako  oferty 

najkorzystniejszej; 

• 

zasądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kwoty  15.000,00  zł  tytułem 

wpisu od odwołania wniesionego przez odwołującego.

Odwołujący  stwierdził,  iż  posiada  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  publicznego. 

Zamawiający  dokonał  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  wykonawcy  Arriva,  która  to  oferta 

otrzymała 100 punktów (85 punktów z tytułu ceny jednego wozokilometra brutto i 15 punktów 

z  tytułu  alternatywnych  źródeł  zasilania  autobusów).  Oferta  odwołującego  została  oceniona 

na 95,23 punktu (80,23 pkt z tytułu ceny jednego wozokilometra brutto i 15 punktów z tytułu 

alternatywnych źródeł zasilania autobusów) i tym samy zajęła drugie miejsce w przetargu. 

Oferta trzeciego wykonawcy - Mobilis Sp. z o.o. - została oceniona na 72,66 pkt. 

Odwołujący  ma  więc  interes  we  wniesieniu  odwołania.  Kryteria  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  stanowiły  cena  (85%)  oraz  alternatywne  źródła  zasilania  autobusów 

(15%),  a  więc  w  przypadku  uwzględnienia  odwołania  oferta  odwołującego  będzie  ofertą 

najkorzystniejszą. 

W  ocenie  odwołującego,  oferta  Arriva,  za  najkorzystniejszą,  zawiera  liczne  błędy  w 

obliczeniu ceny oraz jest sprzeczna z treścią s.i.w.z., co powinno skutkować jej odrzuceniem. 

Odwołujący zakwestionował następujące pozycje kosztowe wykonawcy Arriva: łączność oraz 

mobilna  służba  ruchu,  koszty  wynagrodzeń  pracowników  zaplecza  technicznego,  leasing  i 

amortyzacja,  paliwo,  ubezpieczenie  OC  i  AC.  Stwierdził,  że  szczegółowa  kalkulacja  ceny 

oferty Arriva zawiera błędy rachunkowe. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  z  dnia  3  czerwca  2016  roku  wniósł  o 

oddalenie odwołania. 

Zamawiający  podniósł,  że  oferta  Arriva  Bus  Transport  Polska  Sp.  z  o.o.,  którą 

Zamawiający  wybrał  jako  najkorzystniejszą  nie  zawiera  błędów  w  obliczeniu  ceny  oraz  nie 

jest sprzeczna z treścią s.i.w.z. 

Zamawiający  wskazał,  że  cena  jednego  wozokilometra  wskazana  w  Formularzu 

ofertowym  jest  ceną  ryczałtową.  Natomiast  szczegółowa  kalkulacja  ceny,  stanowiąca 

załącznik  do  Formularza  ofertowego  miała  służyć  jedynie  do  zweryfikowania  czy  oferta  nie 

zawiera  rażąco  niskiej  ceny.  Ceną  ryczałtową  w  tym  przypadku  będzie  cena  za  1 

wozokilometra. 

Ponadto  należy  wskazać,  iż  zgodnie  z  pkt  XV  SIWZ,  Zamawiający  określił  ogólnie 

sposób  obliczania  ceny.  Wskazane  zapisy  nie  zawierają  szczegółowych  wytycznych 

dotyczących  sposobu  obliczania  elementów  kosztów  określonych  w  tabeli  stanowiącej 

załącznik  nr  3.1.  do  SIWZ.  Również  w  samym  załączniku,  oprócz  tabeli,  nie  wskazano 

ż

adnych  szczegółowych  wytycznych  w  tym  zakresie. W  związku  z  powyższym  przyjęto,  że 

skoro kolumna z sumą wszystkich kolumn zawiera jakąś wartość liczbową, to poszczególne 

kolumny  pomimo  prezentowania  wartości  zerowej  posiadają  wartość,  która  znajduje  się  w 

kolejnych miejscach po przecinku. Biorąc to pod uwagę w analizach dotyczących wysokości 

poszczególnych  pozycji  należy  brać  pod  uwagę  tylko  kolumnę  z  kosztem  średniorocznym. 

Sumując  wszystkie  główne  pozycje  kosztowe  z  tej  kolumny  otrzymujemy  stawkę 

zaoferowaną  przez  Arriva.  W  obliczu  powyższego  należy  stwierdzić,  iż  sposób  obliczenia 

cen  jednostkowych,  które  nie  byty  żądane  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  i 

co  do  których  zamawiający  nie  wymagał  obliczenia  ich  w  opisany  przez  siebie  sposób,  nie 

może  stanowić  błędu  w  obliczeniu  ceny  uzasadniającego  odrzucenie  oferty  Z  uwagi  na 

powyższe, zamawiający dokonał oceny oferty na podstawie globalnej stawki za wozokilometr 

zaoferowanej przez wykonawcę. Ewentualne błędy w szczegółowej kalkulacji ceny nie mogą 

stanowić podstawy do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 i 6 ustawy P.z.p. 

Zamawiający stwierdził, że analiza dostarczonej przez wykonawcę tabeli stanowiącej 

załącznik  nr  3.1  do  s.i.w.z.  nie  wskazała,  aby  zaoferowana  cena  mogła  zostać  uznana  za 

rażąco  niską.  Przepisy  ustawy  P.z.p.  w  tym  zakresie  skonstruowane  zostały  dość 

restrykcyjnie. Obowiązek wyjaśnienia rażąco niskiej ceny istnieje w przypadku, gdy cena ta 

jest  niższa  o  30%  od  wartości  zamówienia  lub  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich 

złożonych  ofert.  Należy  zauważyć,  że  nawet  fakt  zaistnienia  obligatoryjnych  przesłanek 

wyjaśniania rażąco niskiej ceny nie zawsze prowadzi do uznania, że cena jest rzeczywiście 

rażąco  niska  i  w  konsekwencji  do  odrzucenia  oferty.  Zamawiający  zbadał,  czy  oferta  ta  nie 

powinna  podlegać  badaniu  obligatoryjnemu  pod  kątem  rażąco  niskiej  ceny.  Taka  sytuacja 

nie  wystąpiła,  ponieważ  cena  jednostkowa  za  wozokilometr  oferty  Arriva  Bus  Transport 

Polska Sp. z o.o. jest niższa od: 

ceny szacunkowej ustalonej przez zamawiającego - o 11,82%, 

ś

redniej arytmetycznej cen ofert złożonych w części pierwszej postępowania, w której 

oferta Arriva Bus Transport Polska Sp. z o.o. jest najniższa - o 2,35%, 

- średniej arytmetycznej cen ofert złożonych w obu częściach postępowania, w których oferta 

Arriva Bus Transport Polska Sp. z o.o. jest na trzecim miejscu - o 3,96%, 

Dla porównania cena oferty odwołującego jest: 

niższa od ceny szacunkowej ustalonej przez zamawiającego o 6,58% 

niższa  od  średniej  arytmetycznej  cen  ofert  złożonych  w  części  pierwszej 

postępowania, w której oferta odwołującego jest najwyższa - 1,58%, 

wyższa  od  średniej  arytmetycznej  cen  ofert  złożonych  w  obu  częściach 

postępowania, w których oferta odwołującego jest najwyższa - o 1,74%, 

Zamawiający  podkreślił,  że  w  niniejszym  przypadku,  kiedy  to  zamawiający  nie 

zażądał wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, ciężar dowodu spoczywa na odwołującym 

się wykonawcy, który musi wykazać, iż cena wybranej oferty obligowała  zamawiającego do 

podjęcia  ustaleń  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny.  W  tym  przypadku  bezskuteczne  będzie 

jednak domaganie się odrzucenia oferty, gdyż to może nastąpić dopiero po przeprowadzeniu 

postępowania, o którym mowa w art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. 

Przystępujący  Arriva  Bus  Transport  Polska  Sp.  z  o.o.  w  Toruniu  wniósł  o  oddalenie 

odwołania.  W  przystąpieniu  szczegółowo  wyjaśnił  wysokość  zakwestionowanych  przez 

odwołującego pozycji kosztowych. 

Przystępujący  Mobilis  poparł  stanowisko  odwołującego.  Wniósł  o  uwzględnienie 

odwołania. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Cena  jednego  wozokilometra  wskazana  w  Formularzu  ofertowym  jest  ceną 

ryczałtową.  Natomiast  szczegółowa  kalkulacja  ceny,  stanowiąca  załącznik  do  Formularza 

ofertowego  miała  służyć  jedynie  do  zweryfikowania  czy  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej 

ceny. Ceną ryczałtową w tym przypadku będzie cena za 1 wozokilometra. 

W  pkt.  XV  SIWZ,  zamawiający  określił  ogólnie  sposób  obliczania  ceny.  Wskazane 

zapisy nie zawierają szczegółowych wytycznych dotyczących sposobu obliczania elementów 

kosztów  określonych  w  tabeli  stanowiącej  załącznik  nr  3.1.  do  s.i.w.z.  Również  w  samym 

załączniku, oprócz tabeli, nie wskazano żadnych szczegółowych wytycznych w tym zakresie.

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie jest bezzasadne. 

W pierwszej kolejności Izba uznała, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze 

ś

rodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. 

W  ocenie  Izby  zarzut  zaniechania  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Arriva  z  powodu 

błędów  w  obliczeniu  ceny  jest  niezasadny.  Błąd  w  obliczeniu  ceny  to  inny  niż  omyłka 

rachunkowa  błąd  w  obliczeniu,  polegający  na  przyjęciu  niewłaściwych  danych,  wynikający 

np. z nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego (tak też KIO w wyroku z dnia 9 kwietnia 

2008  roku  sygn.  akt:  KIO/UZP  257/08,  KIO/UZP  258/08).  Jednakże  reguła  ta  nie  znajdzie 

zastosowania  w  przypadku,  gdy  zamawiający  przyjmie,  iż  cena  za  wykonane  roboty  jest 

ceną  ryczałtową.  Przepisy  ustawy  P.z.p.  nie  definiują  pojęcia  ryczałtu,  jednak  bogate 

orzecznictwo  sądowe  pozwala  na  zdefiniowanie  tego  pojęcia.  Przykładowo,  zdaniem  Sądu 

Najwyższego (wyrok SN z dnia 20 listopada 1998 r. sygn. akt II CKN 913/97), ryczałt polega 

na  umówieniu  z  góry  wysokości  wynagrodzenia  w  kwocie  absolutnej,  przy  wyraźnej  lub 

dorozumianej  zgodzie  stron  na  to,  że  wykonawca  nie  będzie  się  domagać  wynagrodzenia 

wyższego.  Zgodnie  z  kodeksem  cywilnym  wynagrodzenie  ryczałtowe  dotyczy  całości 

przedmiotu  umowy,  a  jego  istotę  stanowi  określenie  wynagrodzenia  z  góry  bez 

przeprowadzenia  szczegółowej  analizy  kosztów.  Poza  zakresem  badania  zamawiającego 

powinny  zatem  pozostać  dane  wyjściowe  przyjęte  przez  odwołującego  się  przy  obliczaniu 

przez  niego  ceny  oferty.  Zamawiający  powinien  przyjąć,  iż  zaoferowana  cena  jest  ceną 

prawidłową bez względu na sposób jej obliczenia". Izba powyższe stanowisko Sądu w pełni 

podziela. 

W  ocenie  Izby  za  niezasadny  należy  również  uznać  zarzut  zaniechania  odrzucenia 

oferty wykonawcy Arriva z powodu niezgodności jej treści z treścią s.i.w.z.  

Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. jako podstawy odrzucenia 

oferty  wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  znajduje  szerokie 

omówienie  w  doktrynie,  jak  też  orzecznictwie  sądów  okręgowych  i  Izby.  Reasumując 

opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona 

niezgodność treści oferty z s.i.w.z. musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczyć 

powinna  sfery  niezgodności  zobowiązania  zamawianego  w  s.i.w.z.  oraz  zobowiązania 

oferowanego  w  ofercie,  tudzież  polegać  może  na  sporządzeniu  i  przedstawieniu  oferty  w 

sposób  niezgodny  z  wymaganiami  s.i.w.z.  (z  zaznaczeniem,  iż  chodzi  tu  o  wymagania 

s.i.w.z.  dotyczące  sposobu  wyrażenia,  opisania  i  potwierdzenia  zobowiązania/świadczenia 

ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy również 

tradycyjnie zamieszczane w s.i.w.z.); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na 

czym  konkretnie  niezgodność  ta  polega  –  co  i  w  jaki  sposób  w  ofercie  nie  jest  zgodne  z 

konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami s.i.w.z. 

Analiza  treści  odwołania  wskazuje,  iż  odwołujący  niezgodności  treści  oferty 

wykonawcy  Arriva  upatruje  wyłączenie  w  nieodpowiedniej  wycenie  poszczególnych  pozycji. 

Ze  stanowiskiem  takim  nie  sposób  się  zgodzić.  Izba  nie  dopatrzyła  się  takich  uchybień  w 

ofercie  wykonawcy  Arriva,  które  przesądzałyby  o  jej  niezgodności  z  treścią  s.i.w.z.  Oferta 

wykonawcy jest kompletna i spełnia wymogi specyfikacji. 

Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. 

KIO 860/16 

Odwołujący

 Mobilis Sp. z o.o. w Mościskach zarzucił zamawiającemu:  

1)  naruszenie  przepisu  art.  89  ust  1  pkt  4  ustawy  P.z.p.  poprzez  zaniechanie  odrzucenia 

oferty  wykonawcy  Arriva  Bus  Transport  Polska  sp.  z  o.o.  pomimo  tego,  że  oferta  ta 

zawiera cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia; 

ewentualnie: 

naruszenie  przez  Zamawiającego  przepisu  art.  90  ust.  1  ustawy  P.z.p.  poprzez 

zaniechanie  zwrócenia  się  do  Arriva  o  udzielenie  w  określonym  terminie  wyjaśnień 

dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny  pomimo  tego,  że 

prawidłowa  ocena  złożonej  przez  Arriva  oferty  powinna  była  prowadzić  przynajmniej  do 

podjęcia  przez  zamawiającego  uzasadnionej  obawy,  że  oferta  złożona  przez  tego 

wykonawcę zawiera cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia; 

2)  naruszenie  przez  zamawiającego  art.  89  ust.  1  pkt  5  w  związku  z  art.  24  ust.  2  pkt  2 

ustawy  P.z.p..,  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  z  udziału  w  postępowaniu  wykonawcy 

Arriva, pomimo że wykonawca ten nie wniósł wadium do upływu terminu składania ofert i 

w  konsekwencji  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Arriva  chociaż 

została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu; 

3)  naruszenie  przez  zamawiającego  art.  89  ust.  1  pkt  5  w  związku  z  art.  24  ust.  2  pkt  4 

p.z.p.  w  związku  z  art.  22  ust.  1  pkt  2  p.z.p.  oraz  w  związku  z  art.  26  ust.  2b  p.z.p., 

poprzez zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy Europa Express 

City sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie („Europa Express”) ze względu na brak wykazania 

spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  posiadania  wiedzy  i 

doświadczenia w zakresie realizacji usług przewozu regularnego w rozumieniu ustawy z 

dnia 06 września 2001 r. o transporcie drogowym („u.t.d.”) tj. niewykazania przez Europa 

Express,  w  okresie  3  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  wykonania  lub 

wykonywania  należycie  autobusami  usług  przewozu  regularnego  w  rozumieniu  u.t.d.  w 

ilości nie mniejszej niż 6.000.000 (sześć milionów) wozokilometrów („w.k.m.”), w ramach 

jednej  lub  kilku  umów  (nie  więcej  niż  trzech)  i  w  konsekwencji  poprzez  zaniechanie 

odrzucenia oferty wykonawcy Europa Express chociaż została złożona przez wykonawcę 

wykluczonego z udziału w postępowaniu; 

ewentualnie: 

naruszenie  przez  zamawiającego  przepisów  art.  25  ust.  1,  art.  26  ust.  1,  art.  26  ust.  3 

oraz art. 26 ust. 4 ustawy P.z.p. w związku z § 1 ust. 1 pkt 3, § 1 ust. 2 pkt 1 oraz § 1 ust. 

5 rozporządzenia z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może 

żą

dać  zamawiający  od  wykonawcy,  oraz  form,  w  jakich  te  dokumenty  mogą  być 

składane, a także w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy P.z.p. w związku z art. 22 ust. 1 

pkt 2 p.z.p. i art. 26 ust 2b p.z.p. poprzez zaniechanie zażądania od wykonawcy Europa 

Express złożenia dokumentów dotyczących spełnienia warunku udziału w postępowaniu 

w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz zaniechanie zwrócenia się do tego wykonawcy o 

udzielenie wyjaśnień dotyczących złożonych przez Europa Express: wykazu wykonanych 

w  okresie  ostatnich  3  lat  usług,  dokumentu  referencji/poświadczenia  z  dnia  19  kwietnia 

2016 r. wystawionego na rzecz Europa Express przez spółkę „Koleje Mazowieckie - KM” 

sp.  z  o.o.  jak  również  wystawionych  na  rzecz  Pana  S.  B.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą  pod  firmą  „S.  B.  Usługi  Transportowe  Przewóz  Osób  i  Ładunków”,  adres: 

Trzęsówka  12,  36-106 Trzęsówka  („S.  B.”)  (tj.  podmiotu,  na którego  zasoby  w  zakresie 

wiedzy 

i 

doświadczenia 

powołuje 

się 

Europa 

Express) 

dokumentu 

referencji/poświadczenia  z  dnia  21  kwietnia  2016  r.  wystawionego  przez  spółkę 

Przewozy  Regionalne  sp.  z  o.o.  oraz  dokumentu  referencji  z  dnia  18  kwietnia  2016  r. 

wystawionego  przez  spółkę  „PKP  Intercity”  S.A.,  względnie  zaniechanie  zwrócenia  się 

przez  zamawiającego  bezpośrednio  do:  spółki  „Koleje  Mazowieckie  -  KM”  sp.  z  o.o., 

spółki  Przewozy  Regionalne  sp.  z  o.o.  oraz  spółki  „PKP  Intercity”  S.A.  o  przedłożenie 

informacji  na  temat: (i)  liczby  umów  zawartych  przez  Europa  Express  ze  spółką  „Koleje 

Mazowieckie  -  KM”  sp.  z  o.o.,  na  podstawie  których  Europa  Express  w  okresie 

wskazanym w treści ww. dokumentu referencji/poświadczenia z dnia 19 kwietnia 2016 r. 

(tj.  od  dnia  12  października  2014  r.  do  dnia  12  grudnia  2015  r.)  świadczyła  na  rzecz 

spółki „Koleje Mazowieckie - KM” sp. z o.o. usługi w zakresie regularnego przewozu osób 

w  zastępczej  komunikacji  autobusowej  wraz  z  podaniem  liczby  wkm  wykonanych  przez 

Europa  Express  w  powyższym  okresie  odrębnie  na  podstawie  każdej  z  ww.  umów;  (ii) 

liczby  umów  zawartych  przez  S.  B.  ze  spółką  Przewozy  Regionalne  sp.  z  o.o.  na 

podstawie  których  S.  B.  w  okresie  wskazanym  w  treści  ww.  dokumentu 

referencji/poświadczenia  z  dnia  21  kwietnia  2016  r.  (1j.  od  dnia  14  grudnia  2013  r.  do 

dnia 31 sierpnia 2015 r.) świadczył na rzecz spółki Przewozy Regionalne sp. z o.o. usługi 

w  zakresie  regularnego  przewozu  osób  w  zastępczej  komunikacji  autobusowej  wraz  z 

podaniem  liczby  wkm  wykonanych  przez  S.  B.  w  powyższym  okresie  odrębnie  na 

podstawie  każdej  z  ww.  umów  oraz  (iii)  liczby  umów  zawartych  przez  S.  B.  ze  spółką 

„PKP  Intercity”  S.A.  na  podstawie  których  S.  B.  w  okresie  wskazanym  w  treści  ww. 

dokumentu referencji z dnia 18 kwietnia 2016 r. (tj. od dnia 01 lipca 2014 r. do dnia 12 

grudnia  2015r.)  świadczył  na  rzecz  spółki  „PKP  Intercity”  S.A.  usługi  regularnego 

przewozu  osób  w  ramach  zastępczej  komunikacji  autobusowej  wraz  z  podaniem  liczby 

wkm wykonanych przez S. B. w powyższym okresie odrębnie na podstawie każdej z ww. 

umów; 

4)  naruszenie  przez  zamawiającego  art.  89  ust.  1  pkt  5  w  związku  z  art.  24  ust.  2a 

ustawy  P.z.p.  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  z  udziału  w  postępowaniu  wykonawcy 

Europa  Express,  pomimo  że  wykonawca  ten  w  okresie  3  lat  przed  wszczęciem 

postępowania,  w  sposób  zawiniony  poważnie  naruszył  obowiązki  zawodowe  i  w 

konsekwencji  poprzez  i  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Europa  Express 

chociaż została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu; 

5) naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust. 1 oraz art. 7 ust. 3 ustawy P.z.p. poprzez 

przeprowadzenie  postępowania  w  sposób  niezapewniający  zachowania  uczciwej 

konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, tj. poprzez zaniechanie odrzucenia 

oferty wykonawcy Arriva, tj. oferty która powinna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 

1 pkt 1 i 4 ustawy P.z.p. lub na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. w związku z 

art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy P.z.p. w związku z art. 24 ust. 4 ustawy P.z.p., a ewentualnie, 

wybór  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  Arriva  z  pominięciem  zastosowania 

procedur  przewidzianych  w  art.  90  ust.  1  ustawy  P.z.p.,  a  w  konsekwencji  poprzez 

potraktowanie  oferty  złożonej  przez  Arriva  w  sposób  preferencyjny  w  stosunku  do  ofert 

złożonych przez innych wykonawców; 

6) naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust. 1 oraz art. 7 ust. 3 ustawy P.z.p. poprzez 

przeprowadzenie  postępowania  w  sposób  niezapewniający  zachowania  uczciwej 

konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, tj. poprzez zaniechanie odrzucenia 

oferty wykonawcy Europa Express, która powinna być odrzucona zgodnie z art. 89 ust. 1 

pkt 5 p.z.p. w związku z art. 24 ust. 4 p.z.p. tj. w sytuacji, gdy wykonawca ten winien być 

wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 22 ust. 1 

pkt 2 p.z.p. oraz w związku z art. 26 ust. 2b p.z.p. względnie na podstawie art. 24 ust. 2a 

p.z.p., a ewentualnie, poprzez pominięcie zastosowania w stosunku do Europa Express 

procedur przewidzianych w 26 ust. 3, art. 26 ust. 4 p.z.p. w związku z § 1 ust. 1 pkt 3, § 1 

ust. 2 pkt 1 oraz § 1 ust. 5 rozporządzenia z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów 

dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy,  oraz  form,  w  jakich  te 

dokumenty mogą być składane, a w konsekwencji poprzez potraktowanie oferty złożonej 

przez  Europa  Express  w  sposób  preferencyjny  w  stosunku  do  ofert  złożonych  przez 

innych wykonawców. 

Odwołujący wniósł o: o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 

1)  unieważnienia  czynności  polegających  na  dokonaniu  oceny  złożonych  ofert  oraz 

dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty Arriva; 

2)  powtórzenie czynności badania i oceny złożonych ofert; 

3)  odrzucenia oferty wykonawcy Arriva na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p., jako 

oferty zawierającej rażąco nisko cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia 

względnie 

4)  wykluczenia wykonawcy Arriva z udziału w postępowaniu i odrzucenia oferty wykonawcy 

Arriva  na  podstawie  art.  89  ust  1  pkt  5  p.z.p.  jako  oferty  złożonej  przez  wykonawcę 

wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 

5)  wykluczenia  wykonawcy  Europa  Express  z  udziału  w  postępowaniu  i  odrzucenia  oferty 

wykonawcy Europa Express na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 p.z.p. jako oferty złożonej 

przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia 

6)  wyboru  oferty  odwołującego  jako  oferty  najkorzystniejszej;  ewentualnie,  z  ostrożności 

nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny złożonych ofert oraz: 

a)  zwrócenia  się  do  wykonawcy  Arriva  o  udzielenie  w  określonym  terminie  wyjaśnień 

dotyczących  elementów  złożonej  przez  tego  wykonawcę  oferty  mających  wpływ  na 

wysokość ceny; 

b)  wezwania wykonawcy Europa Express do uzupełnienia dokumentów dotyczących wiedzy 

i doświadczenia względnie zwrócenia się bezpośrednio do: spółki „Koleje Mazowieckie - 

KM” sp. z o.o., spółki Przewozy Regionalne sp. z o.o. oraz spółki „PKP Intercity” S.A. o 

przedłożenie  informacji  na  temat:  (i)  liczby  umów  zawartych  przez  Europa  Express  ze 

spółką  „Koleje  Mazowieckie  -  KM”  sp.  z  o.o.  na  podstawie  których  Europa  Express  w 

okresie  wskazanym  w  treści  dokumentu  referencji/poświadczenia  wystawionego  przez 

„Koleje  Mazowieckie  -  KM”  sp.  z  o.o.  w  dniu  19  kwietnia  2016  r.  (tj.  od  dnia  12 

października  2014  r.  do  dnia  12  grudnia  2015  r.)  świadczyła  na  rzecz  spółki  „Koleje 

Mazowieckie - KM” sp. z o.o. usługi w zakresie regularnego przewozu osób w zastępczej 

komunikacji  autobusowej  wraz  z  podaniem  liczby  wkm  wykonanych  przez  Europa 

Express  w  powyższym  okresie  odrębnie  na  podstawie  każdej  z  ww.  umów;  (ii)  liczby 

umów  zawartych  przez  S.  B.  ze  spółką  Przewozy  Regionalne  sp.  z  o.o.,  na  podstawie 

których  S.  B.  w  okresie  wskazanym  w  treści  dokumentu  referencji/poświadczenia 

wystawionego  przez  Przewozy  Regionalne  sp.  z  o.o.  w  dniu  21  kwietnia  2016  r.  (tj.  od 

dnia 14 grudnia 2013 r. do dnia 31 sierpnia 2015 r.) świadczył na rzecz spółki Przewozy 

Regionalne  sp.  z  o.o.  usługi  w  zakresie  regularnego  przewozu  osób  w  zastępczej 

komunikacji  autobusowej  wraz  z  podaniem  liczby  wkm  wykonanych  przez  S.  B.  w 

powyższym  okresie  odrębnie  na  podstawie  każdej  z  ww.  umów  oraz  (iii)  liczby  umów 

zawartych  przez  S.  B.  ze  spółką  „PKP  Intercity”  S.A.  na  podstawie  których  S.  B.  w 

okresie  wskazanym  w  treści  dokumentu  referencji  wystawionego  przez  „PKP  Intercity” 

S.A.  w  dniu  18 kwietnia  2016  r.  (tj.  od  dnia  01  lipca  2014  r.  do  dnia  12 grudnia  2015r.) 

ś

wiadczył  na  rzecz  spółki  „PKP  Intercity”  S.A.  usługi  regularnego  przewozu  osób  w 

ramach  zastępczej  komunikacji  autobusowej  wraz  z  podaniem  liczby  wkm  wykonanych 

przez S. B. w powyższym okresie odrębnie na podstawie każdej z ww. umów. 

Odwołujący  wniósł o obciążenie  zamawiającego kosztami postępowania i nakazanie 

zamawiającemu  wypłaty  na  rzecz  odwołującego  kwoty  PLN  18.600,00,  stanowiącej 

uzasadnione koszty odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz z tytułu wynagrodzenia 

pełnomocników. 

Odwołujący  wskazał,  że  spełnia  przesłanki  umożliwiające  wniesienie  odwołania,  o 

których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p, tj. posiada interes w uzyskaniu zamówienia i w 

związku  z  tym  może  ponieść  szkodę  na  skutek  dokonania  przez  zamawiającego 

zaskarżonych czynności z naruszeniem przepisów ustawy. 

W  zakresie  zarzutów  dotyczących  wykonawcy  Arriva  odwołujący  wskazał,  że 

wykonawca ten zaniżył część pozycji kosztowych. Odwołujący wskazał tu na koszty paliwa, 

ubezpieczeń  komunikacyjnych,  części  zamiennych,  przeglądów,  inne  koszty  techniczne, 

koszty  wynagrodzeń  obsługi  zaplecza  technicznego,  utrzymania  systemów  łączności  i 

innych, utrzymania obsady służby zabezpieczenia ruchu, koszty szkoleń, koszty finansowe, 

koszty nieregularności i niepunktualności, marżę. 

Odwołujący podniósł, że zamawiający określił wartość Części I Zamówienia na kwotę 

304.612.000,00  zł  netto.  Całkowita  cena  zaoferowana  przez  wykonawcę  Arriva  wynosi 

natomiast  214.400.000,00  zł  netto  (tj.  6,70  zł  /  1  wkm  netto  dla  zadania  przewozowego 

obejmującego  4.000.000  wkm rocznie  przez  okres  8  pełnych  lat).  Cena zaoferowana  przez 

wykonawcę Arriva jest zatem niższa od wartości przedmiotu Części I Zamówienia o 29,62 %. 

W  ocenie  odwołującego  uzasadnia  to  konieczność  żądania  od  wykonawcy  Arriva  złożenia 

wyjaśnień dotyczących elementów zaoferowanej ceny. 

W  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  5  w  związku  z  art.  24  ust.  2  pkt  2 

ustawy P.z.p., odwołujący wskazał, że wykonawca Arriva winien być wykluczony z udziału w 

postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy P.z.p. z uwagi na fakt, że nie wniósł 

on  wymaganego  wadium  albowiem  treść  przedłożonej  przez  Arriva  gwarancji  bankowej  nie 

odpowiada postanowieniom s.i.w.z.. 

Odwołujący  podniósł,  że  zgodnie  z  treścią  Rozdziału  X  ust.  5  s.i.w.z.,  zamawiający 

przewidział,  że  „W  przypadku  wniesienia  wadium  w  formie  gwarancji  bankowej,  gwarancji 

ubezpieczeniowej  lub  poręczenia,  o  którym  mowa  w  ust.  2,  do  oferty  musi  być  dołączony 

oryginał  dokumentu  ustanawiającego  wadium  na  okres  związania  ofertą.  Z  treści  gwarancji 

musi  wynikać  bezwarunkowe,  na każde  pisemne  żądanie  zgłoszone  przez  zamawiającego, 

zobowiązanie gwaranta do wypłaty zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach 

określonych  w  art  46  ust.  4a  i  5  ustawy  (...)."  Z  treści  s.i.w.z.  wynika  więc  wymóg,  że  -  w 

przypadku wniesienia wadium w formie gwarancji bankowej - w treści tej gwarancji musi być 

przewidziane  bezwarunkowe  zobowiązanie  gwaranta  do  wypłaty  pełnej  kwoty  wadium  na 

rzecz zamawiającego (w przypadkach określonych w ustawie P.z.p.). 

Gwarancja bankowa (wystawiona w dniu 20 kwietnia 2016 r. przez bank z siedzibą na 

terytorium  Niemiec),  którą  przedłożyła  Arriva  wraz  z  ofertą,  nie  zawiera  w  swej  treści 

postanowienia/klauzuli  obejmującej  bezwarunkowe  zobowiązanie  ww.  banku  do  wypłaty 

zamawiającemu  pełnej  kwoty  wadium  w  okolicznościach  określonych  w  art.  46  ust.  4a  i  5 

ustawy.  Tym  samym,  w  ocenie  odwołującego,  treść  przedłożonej  przez  Arriva  gwarancji 

bankowej nie odpowiada postanowieniom s.i.w.z. 

Wobec oferty wykonawcy Europa Expres odwołujący podniósł zarzut naruszenia art. 

89 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz w związku 

z art. 26 ust. 2b ustawy P.z.p. 

W ocenie odwołującego wykonawca Europa Express nie wykazał spełnienia warunku 

udziału  w  postępowaniu,  bowiem  doświadczenie,  na  które  powołał  się  ten  wykonawca 

zostało nabyte w ramach świadczenia usług na podstawie umów w liczbie większej niż 3, tj. 

liczbie większej, niż maksymalna dopuszczona przez zamawiającego. 

W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 24 ust. 2a ustawy 

P.z.p.,  odwołujący  podniósł,  że  w  niniejszym  postępowaniu  zachodzą  określone  w  art.  24 

ust.  2a  ustawy  P.z.p.  przesłanki  do  wykluczenia  przez  zamawiającego  wykonawcy  Europa 

Express  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Co  istotne,  zamawiający  przewidział 

możliwość  wykluczenia  wykonawców  na  tej  podstawie  w  treści  Sekcji  III.2.1  ogłoszenia  o 

Zamówienia jak również w treści Rozdziału IX ust. 7 s.i.w.z. Wykonawca Europa Express w 

sposób  zawiniony  poważnie  naruszył  obowiązki  zawodowe  (w  okresie  3  lat  przed 

wszczęciem  postępowania  o  udzielenie  zamówienia)  poprzez  nienależyte  wykonanie  2 

(dwóch)  zamówień  publicznych  udzielonych  Europa  Express  przez  zamawiającego  w 

następstwie  rozstrzygnięcia  postępowania  przetargowego  nr  4/2015  („Przetarg  nr  4/2015”) 

oraz postępowania przetargowego nr 5/2015 („Przetarg nr 4/2015”). Przedmiotem każdego z 

tych  zamówień  jest  świadczenie  usługi  przewozu  regularnego  wykonywanej  w  ramach 

lokalnego  transportu  zbiorowego  na  liniach  autobusowych  nadzorowanych  przez 

zamawiającego, funkcjonujących w ramach systemu komunikacji miejskiej łączącego obszar 

aglomeracji warszawskiej przy wykorzystaniu 15 autobusów 9-metrowych w okresie od dnia 

1 września 2015 r. do dnia 31 sierpnia 2018 r. 

Zamawiający w piśmie z dnia 3 czerwca 2016 roku wniósł o oddalenie odwołania jako 

oczywiście bezzasadnego. 

W  zakresie  zarzutu  rażąco  niskiej  ceny,  zamawiający  stwierdził,  iż  obowiązek  jej 

wyjaśnienia istnieje w przypadku, gdy cena ta jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub 

ś

redniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Zamawiający zauważył, że nawet fakt 

zaistnienia obligatoryjnych przesłanek wyjaśniania rażąco niskiej ceny nie zawsze prowadzi 

do  uznania,  że  cena  jest  rzeczywiście  rażąco  niska  i  w  konsekwencji  do  odrzucenia  oferty. 

Zamawiający zbadał, czy oferta ta nie powinna podlegać badaniu obligatoryjnemu pod kątem 

rażąco  niskiej  ceny.  Taka  sytuacja  nie  wystąpiła,  ponieważ  cena  jednostkowa  za 

wozokilometr oferty Arriva Bus Transport Polska Sp. z o.o. jest niższa od: 

ceny szacunkowej ustalonej przez zamawiającego - o 11,82%, 

ś

redniej arytmetycznej cen ofert złożonych w części pierwszej postępowania, w której 

oferta Arriva Bus Transport Polska Sp. z o.o. jest najniższa - o 2,35%, 

ś

redniej arytmetycznej cen ofert złożonych w obu częściach postępowania, w których 

oferta Arriva Bus Transport Polska Sp. z o.o. jest na trzecim miejscu - o 3,96%, 

Dla porównania cena oferty odwołującego jest wyższa od: 

ceny szacunkowej ustalonej przez zamawiającego o 3,17 % 

ś

redniej arytmetycznej cen ofert złożonych w części pierwszej postępowania, w której 

oferta odwołującego jest najwyższa - o 8,68%, 

- średniej arytmetycznej cen ofert złożonych w obu częściach postępowania, w których oferta 

Odwołującego jest najwyższa - o 12,36%, 

W  ocenie  zamawiającego,  w  z  tym,  iż  cena  1  wozokilometra  zaoferowana  przez 

Arriva Bus Transport Polska Sp. z o.o. jest na poziomie zbliżonym do wartości zamówienia 

oraz  średniej  arytmetycznej  wszystkich  stawek  nie  zachodzi  podejrzenie,  że  może  być 

rażąco niska.  

Zamawiający wskazał, że odwołującego w sposób znaczący odbiega od pozostałych 

ofert w przetargu (zarówno w części I jak II) i jako jedyna nie mieści się w wielkości środków 

przewidzianych  przez  zamawiającego,  a  zaoferowana  stawka  jest  wyższa  niż  cena  za 

wozokilometr  zaoferowana  przez  wykonawcę  Mobilis  sp.  z  o.o.  w  przetargu  27/2015  za 

autobusy przegubowe (8,29 brutto za wóz 18-metrowy a w niniejszym przetargu 8,47 PLN za 

wóz 12-metrowy), co budzi obawy co do realności założonych przez odwołującego kosztów i 

stanowi ewidentny przykład przeszacowania zamówienia. 

Zamawiający wskazał, że w niniejszym przypadku, kiedy to zamawiający nie zażądał 

wyjaśnień  w  trybie  art.  90  ust.  1  ustawy,  ciężar  dowodu  spoczywa  na  odwołującym  się 

wykonawcy,  który  musi  wykazać,  iż  cena  wybranej  oferty  obligowała  zamawiającego  do 

podjęcia  ustaleń  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny.  W  tym  przypadku  bezskuteczne  będzie 

jednak domaganie się odrzucenia oferty, gdyż to może nastąpić dopiero po przeprowadzeniu 

postępowania, o którym mowa w art. 90 ust. 1. 

Zamawiający  podniósł,  że  nie  narzucił  wykonawcom  szczegółowej  treści  gwarancji 

wadialnej np. w formie wzoru gwarancji stanowiącej załącznik do s.i.w.z. Jedynie  wymagał, 

aby  z treści gwarancji wynikało bezwarunkowe zobowiązanie gwaranta. Gwarancja złożona 

przez  Arriva,  zawierająca  w  swojej  treści  oświadczenie  o  zrzeczeniu  się  „wszelkich  praw 

sprzeciwu i obrony z długu podstawowego" ten warunek spełnia. 

W  zakresie  zarzutów  dotyczących  ofert  wykonawcy  Europa  Express,  zamawiający 

wskazał,  że  w  celu  wykazania  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie 

wiedzy i doświadczenia, wykonawca Europa Express City sp. z o.o. przedstawił wraz z ofertą 

wykaz  wykonanych  w  okresie  ostatnich  3  lat  usług  (według  Załącznika  nr  5  do  SIWZ),  w 

którym wskazał doświadczenie z wykonania 3 usług, powołując się na własne doświadczenie 

(w przypadku usług świadczonych na rzecz spółki „Koleje Mazowieckie - KM" Sp. z o.o.) oraz 

na  doświadczenie  podmiotu  trzeciego  tj.  S.  B.  udostępniającego  swoje  doświadczenie,  na 

podstawie  art.  26  ust.  2b  Pzp  (w  przypadku  usług  świadczonych  na  rzecz  spółki  Przewozy 

Regionalne Sp. z o.o. oraz spółki PKP Intercity" S.A.). 

Wykonawca  Europa  Express  City  Sp.  z  o.o.  dołączył  do  oferty  także  dokumenty, 

potwierdzające,  że  usługi  te  zostały  wykonane  należycie.  Z  treści  przedstawionych 

dokumentów  nie  wynikało,  że  usługi  wymienione  w  Wykazie  usług,  były  świadczone  na 

podstawie więcej niż 3 umów. 

W  związku  z  wniesionym  odwołaniem  oraz  załączonymi  dowodami,  dotyczącymi 

ilości  umów  wymienionych  w  Wykazie  usług,  zamawiający  zwrócił  się  bezpośrednio  do 

wymienionych  wyżej  spółek  z  wnioskiem  udzielenie  szczegółowych  informacji  w  sprawie 

ilości zawartych umów, dotyczących usług przewozowych wymienionych w Wykazie usług. Z 

informacji  otrzymanych  od  PKP  Inter  City  S.A.  wynika,  że  potwierdziły  się  zarzuty 

odwołującego. 

Zamawiający  wskazał,  że  zgodnie  z  art.  192  ust.  2  ustawy  P.z.p.,  Izba  uwzględnia 

odwołanie,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć 

istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Zaniechanie  wykluczenia 

wykonawcy  Europa  Express  City  Sp.  z  o.o.  nie  miało  wpływu  na  wybór  najkorzystniejszej 

oferty.  W  związku  z  tym  odwołanie  nie  może  być  uwzględnione  w  zakresie  zarzutu 

dotyczącego wykluczenia oferty Wykonawcy Europa Express City Sp. z o.o. 

W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2a ustawy P.z.p., zamawiający wskazał, że 

wykonawca  Europa  Express  City  sp.  z  o.o.  jako  podmiot,  z  którym  zawarto  umowy  na 

ś

wiadczenie  usługi  przewozu  regularnego  wykonywanej  w  ramach  lokalnego  transportu 

zbiorowego na liniach autobusowych nadzorowanych przez ZTM, funkcjonujących w ramach 

systemu  komunikacji  miejskiej  łączącego  obszar  aglomeracji  warszawskiej  (przetargi  nr 

4/2015 i 5/2015), przystąpił do wykonywania ww. umów nie posiadając wystarczającej liczby 

autobusów.  Z  uwagi  na  powyższe,  zamawiający  naliczył  przewidziane  w  umowach  kary 

umowne,  które  wykonawca  Europa  Express  City  Sp.  z  o.o.  pokrył  w  całości.  Jednocześnie 

do chwili obecnej nie ujawnił szkody, która mogłaby pozostawać w związku przyczynowym z 

wyżej  wymienionymi  działaniami  wykonawcy  Europa  Express  City  Sp.  z  o.o.,  która 

przenosiłaby  wysokość pobranych  kar  umownych. W świetle  powyższego,  należy  uznać,  iż 

wykonawca dokonał naprawienia szkody w rozumieniu przepisu art. 24 ust 2a ustawy P.z.p.. 

Zamawiający  posiadając  z  własnej  wiedzy  informację,  iż  zachodzi  przesłanka  wyłączająca 

możliwość zastosowania wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 2a ustawy, nie podjął dalszych 

czynności  zmierzających  do  wykazania  innych  przesłanek  tej  instytucji  uznając  je  za 

bezprzedmiotowe. 

Zamawiający  wskazał,  że  posiadał  informację,  iż  Wykonawca  Europa  Express  City 

Sp. z o.o. realizuje przedmiotowe zamówienia zakładaną w umowach liczbą autobusów. Tym 

samym należy uznać, iż nie istnieje ryzyko poważnego naruszania obowiązków zawodowych 

w  przyszłości  w  przedmiotowym  zakresie,  co  również  stanowi  przesłankę  wyłączającą 

możliwość zastosowania wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 2a ustawy. 

Tym samym zamawiający uznał, że zarzut naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i ust. 3 

ustawy  P.z.p.  poprzez  zaniechanie  równego  traktowania  uczestników  postępowania  oraz    

niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji, jest nieuzasadniony. 

Przystępujący  Arriva  Bus  Transport  Polska  Sp.  z  o.o.  w  Toruniu  wniósł  o  oddalenie 

odwołania.  W  przystąpieniu  szczegółowo  wyjaśnił  wysokość  zakwestionowanych  przez 

odwołującego pozycji kosztowych.  

Przystępujący  Europa  Express  City  Sp.  z  o.o.  w  Warszawie  wniósł  o  oddalenie 

odwołania. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Cena jednostkowa za wozokilometr oferty Arriva Bus Transport Polska Sp. z o.o. jest 

niższa od: 

ceny szacunkowej ustalonej przez zamawiającego - o 11,82%, 

ś

redniej arytmetycznej cen ofert złożonych w części pierwszej postępowania, w której 

oferta Arriva Bus Transport Polska Sp. z o.o. jest najniższa - o 2,35%, 

ś

redniej arytmetycznej cen ofert złożonych w obu częściach postępowania, w których 

oferta Arriva Bus Transport Polska Sp. z o.o. jest na trzecim miejscu - o 3,96%, 

Zgodnie  z  treścią  Rozdziału  X  ust.  5  s.i.w.z.,  zamawiający  przewidział,  że  „W 

przypadku wniesienia wadium w formie gwarancji bankowej, gwarancji ubezpieczeniowej lub 

poręczenia,  o  którym  mowa  w  ust.  2,  do  oferty  musi  być  dołączony  oryginał  dokumentu 

ustanawiającego  wadium  na  okres  związania  ofertą.  Z  treści  gwarancji  musi  wynikać 

bezwarunkowe,  na  każde  pisemne  żądanie  zgłoszone  przez  zamawiającego,  zobowiązanie 

gwaranta do wypłaty zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach określonych w 

art 46 ust. 4a i 5 ustawy (...) 

Wykonawca  Arriva  przedłożył  gwarancję  bankową,  wystawioną  w  dniu  20  kwietnia 

2016 r. Gwarancja złożona przez Arriva, zawiera w swojej treści oświadczenie o zrzeczeniu 

się „wszelkich praw sprzeciwu i obrony z długu podstawowego". 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie jest bezzasadne. 

Izba  ustaliła,  że  odwołujący  jest  uprawniony  do  korzystania  ze  środków  ochrony 

prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. 

W ocenie Izby, zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy P.z.p. poprzez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Arriva  Bus  Transport  Polska  sp.  z  o.o.  pomimo 

tego,  że  oferta  ta  zawiera  cenę  rażąco  niską  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  jest 

niezasadny. 

Stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p., jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w 

stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzi  wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości 

wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez 

zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% 

od  wartości  zamówienia  lub  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert, 

zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących 

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:  

1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, 

wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla  wykonawcy, 

oryginalności  projektu  wykonawcy,  kosztów  pracy,  których  wartość  przyjęta  do  ustalenia 

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie 

art. 2 ust. 3–5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę 

(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);  

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.  

Zgodnie  z  art.  90  ust.  2  ustawy  P.z.p.,  obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie  zawiera 

rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy. 

Analiza  treści  przepisu  art.  90  ust.  1  ustawy  P.z.p.  pozwala  na  wniosek,  iż 

zamawiający  jest  obowiązany  żądać  od  wykonawcy  udzielenia  stosownych  wyjaśnień 

każdorazowo,  gdy  poweźmie  wątpliwości  co  do  zaoferowanej  ceny  pod  względem  jej 

rażącego  zaniżenia.  Przepis  wskazuje  jedną  okoliczność  uzasadniającą  powzięcie  takich 

wątpliwości, tj. różnica ceny na poziomie in minus 30% w stosunku do wartości zamówienia 

lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. 

W rozpoznawanej sprawie okoliczność ta nie wystąpiła. Cena jednostkowa za wozokilometr 

oferty Arriva Bus Transport Polska Sp. z o.o. jest niższa od: 

ceny szacunkowej ustalonej przez zamawiającego - o 11,82%, 

ś

redniej arytmetycznej cen ofert złożonych w części pierwszej postępowania, w której 

oferta Arriva Bus Transport Polska Sp. z o.o. jest najniższa - o 2,35%, 

ś

redniej arytmetycznej cen ofert złożonych w obu częściach postępowania, w których 

oferta Arriva Bus Transport Polska Sp. z o.o. jest na trzecim miejscu - o 3,96%, 

W  ocenie  Izby  nie  wystąpiły  też  żadne  inne  okoliczności  uzasadniające  zarzut 

zaoferowania  przez  wykonawcę  Arriva  rażąco  niskiej  ceny.  Podkreślenia  wymaga  fakt,  że 

odwołujący  zakwestionował  w  istocie  poszczególne  pozycje  kosztowe,  nie  zaś  cenę 

globalną, do czego zresztą i tak nie było podstaw. W tym miejscu wskazać należy, iż zgodnie 

z art. 2 pkt 1 ustawy P.z.p., ilekroć w ustawie jest mowa o cenie, należy przez to rozumieć 

cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o 

cenach towarów i usług (Dz. U. poz. 915). Zgodnie zaś z definicją wyrażoną w przepisie art. 

3  ust.  1  pkt  1  ustawy  wskazanej  ustawy,  ceną  jest  wartość  wyrażoną  w  jednostkach 

pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę. W 

cenie  uwzględnia  się  podatek  od  towarów  i  usług  oraz  podatek  akcyzowy,  jeżeli  na 

podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od 

towarów  i  usług  oraz  podatkiem  akcyzowym.  A  zatem,  mając  na  uwadze  powyższe,  cena 

jest sumą wszystkich elementów składających się na wartość danego zakupu. Jak wynika z 

przyjętej linii orzeczniczej KIO, „rażąco niską cenę należy odnosić do całkowitej ceny oferty, 

a  nie  do  jej  cen  jednostkowych.  Twierdzenie,  że  niektóre  pozycje  kosztowe  w  ofercie  są 

znacznie zaniżone nie uzasadnia tezy, że cena całkowita oferty nosi znamiona ceny rażąco 

niskiej” (tak: wyrok KIO z dnia 24 maja 2012 r., sygn. akt KIO 916/12). 

Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 

5 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy P.z.p., poprzez zaniechanie wykluczenia z udziału 

w postępowaniu wykonawcy Arriva, pomimo że wykonawca ten nie wniósł wadium do upływu 

terminu składania ofert i w konsekwencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy 

Arriva, chociaż została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu. 

Należy  zgodzić się z poglądem, iż aby gwarancja skutecznie zabezpieczała interesy 

zamawiającego,  dokument  gwarancyjny  winien  zawierać  zobowiązanie  gwaranta  do 

nieodwołalnej  i  bezwarunkowej  zapłaty  kwoty  wadium  na  pierwsze  żądanie  zamawiającego 

uzasadnione  oświadczeniem,  że  w  przypadku  ubezpieczającego  (wykonawcy)  zaszły 

okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  46  ust.  4a  i  ust.  5  ustawy  Pzp.  Jednakże  wymóg,  by 

dokument  gwarancji  zawierał  tego  rodzaju  sformułowania,  powinien  być  zawarty  w 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  a  w  przedmiotowej  sprawie  takiego  warunku 

nie  było.  Ponadto  o  „bezwarunkowości”  zapłaty  gwarancji  powinna  rozstrzygać  jej  treść, 

ustalona  na  podstawie  przyjętych  reguł  oświadczeń  woli  (art.  65  K.c.).  I  tak,  jeżeli  z  treści 

gwarancji  wynika,  że  wymagana  kwota  zostanie  wypłacona  pod  jakimikolwiek  warunkami 

(np. pod warunkiem dołączenia gwarantowi innych dokumentów poza żądaniem zapłaty albo 

po  uzyskaniu  potwierdzenia  od  wykonawcy,  iż  istotnie  zaszły  okoliczności  uzasadniające 

zatrzymanie  wadium)  bądź  też  gwarancja  dopuszcza  możliwość  odwołania  jej  przez 

gwaranta przed upływem terminu, w jakim obowiązuje itp., przyjąć należy, że tak wniesione 

wadium  nie  spełnia  swej  roli,  jaką  jest  ochrona  zamawiającego  przed  niesolidnym 

wykonawcą. 

Gwarancja  wniesiona  przez  wykonawcę  Arriva  nie  zawiera  żadnych  warunków, 

których ziszczenie umożliwi  wypłatę sumy gwarancyjnej. Ponadto wystawca gwarancji w jej 

treści zrzekł się „wszelkich praw sprzeciwu i obrony  z długu podstawowego”. Należy  zatem 

przyjąć,  że  dokument  gwarancyjny  zabezpiecza  interesy  zamawiającego  i  czyni  zadość 

wymogom ustawy oraz wymogom s.i.w.z. 

Izba  nie  prowadziła  postępowania  dowodowego  wobec  zarzutów  podniesionych  do 

oferty  złożonej  przez  wykonawcę  Europa  Express  City  Sp.  z  o.o.  w  Warszawie.  Wskazać 

należy,  iż,  zgodnie  z  przepisem  art.  192  ust.  2  ustawy  P.z.p.,  Izba  uwzględnia  odwołanie, 

jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ 

na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Wynik  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  należy  rozumieć  przez  pryzmat  pojęcia  tego  postępowania 

zdefiniowanego w art. 2 pkt 7a ustawy P.z.p., a więc jako akt wyboru oferty tego wykonawcy, 

z  którym  zamawiający  zawrze  umowę  w  sprawie  zamówienia  publicznego  (tak:  Sąd 

Najwyższy  w  postanowieniu  z  dnia  12  lutego  2014  roku,  sygn.  akt  IV  CSK  291/13).  W 

związku z tym, że Izba oddaliła odwołanie wykonawcy Europa Express City Sp. z o.o. oraz te 

zarzuty  odwołania  Mobilis,  które  dotyczyły  oferty  wykonawcy  Arriva,  wynik  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  w  postaci  wyboru,  jako  najkorzystniejszej,  oferty  Arriva 

nie  uległ  zmianie  i  ewentualne  naruszenie  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy  przy 

ocenie oferty wykonawcy Europa Express  nie miało wpływu na wybór tej oferty. Tym samym 

rozpoznawanie  zarzutów  dotyczących  oferty  Europa  Express  należało  uznać  za 

bezprzedmiotowe. 

Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  w  obydwu  sprawach  orzeczono  na 

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania. 

………………………………………