KIO 866/16 WYROK dnia 7 czerwca 2016 r.

Sygn. akt: KIO 866/16 

WYROK 

z dnia 7 czerwca 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Ewa Sikorska 

Emila Kuriata 

Aneta Mlącka 

Protokolant:             Rafał Komoń 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 czerwca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2016 r. przez wykonawców wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

STV  Polska  Spółkę  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  w  Katowicach,  STV  Group  a.s.  w  Pradze  (Republika  Czeska)  w 

postępowaniu prowadzonym przez

 1 Regionalną Bazę Logistyczną w Wałczu 

orzeka: 

oddala odwołanie 

kosztami  postępowania  obciąża

  odwołującego  wykonawców  wspólnie  ubiegających 

się 

o 

udzielenie 

zamówienia 

STV 

Polska 

Spółkę 

z 

ograniczoną 

odpowiedzialnością  w  Katowicach,  STV  Group  a.s.  w  Pradze  (Republika 

Czeska) i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

STV  Polska  Spółkę  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Katowicach,  STV  Group  a.s.  w  Pradze 

(Republika Czeska) tytułem wpisu od odwołania, 

2.2.  zasądza  od  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

STV 

Polska  Spółkę  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Katowicach,  STV  Group 

a.s.  w  Pradze  (Republika  Czeska)  na  rzecz  1  Regionalnej  Bazy  Logistycznej  w 

Wałczu,  kwotę  928  zł  00  gr  (słownie:  dziewięćset  dwadzieścia  osiem  złotych  zero 

groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu 

na posiedzenie Izby. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień 

publicznych 

(Dz. 

U. 

z 

r. 

poz. 

na 

niniejszy 

wyrok,  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia,  przysługuje  skarga,  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w 

Koszalinie. 

……………………………… 

……………………………… 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 866/16 

Uzasadnienie 

Zamawiający - 1 Regionalną Bazę Logistyczną w Wałczu - prowadził postępowanie o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  na  wykonanie  naprawy  głównej  części  specjalnej  i 

naprawy  konserwacyjnej  i  naprawy  konserwacyjnej  podwozia  bazowego  152  mm  dla 

samobieżnych armato-haubic wz. 77 na samochodzie TATRA-815 "DANA". W dniu 12 maja 

2016 roku zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu postępowania.  

W  dniu  23  maja  2016  roku  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia  STV  Polska  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Katowicach,  STV 

Group  a.s.  w  Pradze  (dalej:  odwołujący),  wnieśli  odwołanie  od  czynności  zamawiającego, 

zarzucając zamawiającemu naruszenie: 

art. 4 pkt 5b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. 

U.  z  2015  roku,  poz.  2164  -  dalej:  ustawa  P.z.p.),  poprzez  przyjęcie,  że  znajduje  on 

zastosowanie do zamówień, których przedmiotem są usługi, 

art.  4  pkt  5b  ustawy  P.z.p.  poprzez  przyjęcie,  że  przedmiot  zamówienia  należy  do 

zadań o podstawowym znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa, 

art.  4  pkt  5b  ustawy  P.z.p.  poprzez  przyjęcie,  że  ocena,  czy  udzielenie  zamówienia 

bez  zastosowania  ustawy  P.z.p.  nie  wpłynie  negatywnie  na  warunki  konkurencji  na  ryku 

wewnętrznym  w  odniesieniu  do  produktów,  które  nie  są  przeznaczone  wyłącznie  do  celów 

wojskowych,  jest  możliwa  bez  zaznajomienia  się  z  warunkami  umowy,  jaka miałaby  zostać 

zawarta  bez  zastosowania  ustawy,  w  tym  z  profilem  i  rozmiarem  działalności  na  rynku 

cywilnym podmiotu, z którym ta umowa miałaby być zawarta, 

art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy P.z.p. poprzez błędne przyjęcie, że 

dalsze prowadzenie postępowania prowadziłoby do zawarcia umowy w sprawie zamówienia 

publicznego podlegającej unieważnieniu, 

art.  93  ust.  1  pkt  6  ustawy  P.z.p.  poprzez  błędne  przyjęcie,  że  prowadzenie 

postępowania  nie  leży  w  interesie  publicznym  z  uwagi  na  objęcie  postępowania  klauzulą 

zadania o podstawowym znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa. 

Odwołujący wnieśli o: 

unieważnienie 

czynności 

zamawiającego 

polegającej 

na 

unieważnieniu 

postępowania; 

zasądzenie kosztów postępowania, według załączonej faktury. 

Odwołujący podnieśli, że posiadają interes prawny we wniesieniu odwołania, gdyż w 

przypadku  dalszego  prowadzenia  postępowania  mieliby  nadal  możliwość  uzyskania 

zamówienia,  zostaliby  bowiem  zaproszeni  do  złożenia  oferty  po  tym, jak  pismem  z  dnia  17 

marca  2016  r.  stwierdzone  zostało  spełnienie  przez  odwołujących  warunków  udziału  w 

postępowaniu. 

W  uzasadnieniu  odwołania  odwołujący  podnieśli,  iż  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  prowadzonym  w  trybie  przetargu  ograniczonego,  zostały  złożone 

trzy  wnioski  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu.  Pismem  z  dnia  17  marca  2016  r. 

stwierdzone  zostało  spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu  przez  wszystkich 

wnioskodawców,  w  tym  przez  odwołującego.  Pismem  z  dnia  13  maja  2016  r.  zamawiający 

poinformował o unieważnieniu postępowania z uwagi na otrzymanie w dniu 12 maja 2016 r. 

pisma  zawierającego  informację  o  uznaniu  przez  Ministra  Obrony  Narodowej  (MON),  że 

zadanie  będące  przedmiotem  postępowania  jest  zadaniem  o  podstawowym  znaczeniu  dla 

bezpieczeństwa  państwa.  Zamawiający  poinformował,  że  podmioty  wskazane  w  ocenie 

bezpieczeństwa (stanowiącej informację niejawną z klauzulą „zastrzeżone") nie są tożsame 

z  podmiotami,  które  mogłyby  ubiegać  się  o  udzielenie  zamówienia  w  trybie  ustawy  P.z.p. 

Podmioty  wskazane  w  ocenie  bezpieczeństwa  typowane  są  z  kolei  z  uwzględnieniem 

interesu  narodowego  RP,  jej  potencjału  obronnego  i  możliwości  zaangażowania  się  w 

sytuacji bezpośredniego zagrożenia bezpieczeństwa państwa. 

W  ocenie  odwołujących,  do  zamówienia  będącego  przedmiotem  niniejszego 

postępowania  nie  stosuje  się  art.  4  pkt  5b  ustawy  P.z.p.  Ponieważ  art.  4  ust.  5b  stanowi 

wyjątek  od  zasady  stosowania  ustawy  P.z.p.  przez  podmioty  sektora  publicznego,  należy 

interpretować  go  ściśle.  Odnosi  się  on  do  zamówień,  dotyczących  produkcji  lub  handlu 

bronią, amunicją lub materiałami wojennymi, a więc do zamówień na dostawy w rozumieniu 

art. 2 pkt 2 P.z.p., a nie do zamówień na usługi w rozumieniu art. 2 pkt 10 P.z.p. ani roboty 

budowlane  w  rozumieniu  art.  2  pkt  8  P.z.p.  W  ocenie  odwołującego,  przedmiotem 

niniejszego  postępowania  są  niewątpliwie  usługi  w  rozumieniu  art.  2  pkt  10  P.z.p., 

polegające  na  wykonaniu  napraw.  Potwierdza  to  opis  przedmiotu  zamówienia  -  „usługa  - 

wykonanie  naprawy  głównej  części  specjalnej  i  naprawy  konserwacyjnej  podwozia 

bazowego  152  mm  samobieżnych  armato-haubic  wz.  77  na  samochodzie  TATRA-815 

„DANA". Tym samym do zamówienia będącego przedmiotem niniejszego postępowania nie 

znajduje  zastosowania  wyłączenie  określone  w  art.  4  pkt  5b  ustawy  P.z.p.,  nawet  jeżeliby 

uznać, że stanowi ono zadanie o podstawowym interesie bezpieczeństwa państwa. 

Odwołujący  podnieśli,  że  identyczne  zakresowo  zadania  nie  zostały  w  latach 

poprzednich uznane za zadania o podstawowym znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa. W 

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego w roku 2013 w sprawie 231/2012 doszło 

do wyboru najkorzystniejszej oferty w trybie ustawy P.z.p. 

Odwołujący wskazał, że ocena, czy udzielenie zamówienia bez zastosowania ustawy 

Pzp nie wpłynie negatywnie na warunki konkurencji na rynku wewnętrznym w odniesieniu do 

produktów, które nie są przeznaczone wyłącznie do celów wojskowych, nie jest możliwa bez 

zaznajomienia  się  zamawiającego/oceniającego  z  warunkami  umowy,  jaka  miałaby  zostać 

zawarta  bez  zastosowania  ustawy,  w  tym  z  profilem  i  rozmiarem  działalności  na  rynku 

cywilnym  podmiotu,  z  którym  ta  umowa  miałaby  być  zawarta,  oraz  z  barierami 

uniemożliwiającymi  wewnętrzne  subsydiowanie  przez  ten  podmiot  swojej  działalności  w 

sektorze  cywilnym  z  przychodów  uzyskiwanych  z  zamówień  udzielanych  na  mocy 

wyłączenia z art. 4 pkt 5b P.z.p. i z oferowaną przez ten podmiot ceną. Tylko istnienie takich 

barier  (w  sensie  organizacyjno-prawnym)  albo  ustalenie  ceny  na  poziomie  rynkowym 

pozwalałoby  na  stwierdzenie,  że  udzielenie  zamówienia  bez  zastosowania  ustawy  Pzp  nie 

wpłynie  negatywnie  na  warunki  konkurencji  na  rynku  wewnętrznym  w  odniesieniu  do 

produktów,  które  nie  są  przeznaczone  wyłącznie  do  celów  wojskowych.  Odwołujący 

podniósł,  że  z  informacji  powszechnie  dostępnych  wynika,  że  ubiegający  się  o  zamówienie 

podmiot,  który  najprawdopodobniej  został  wskazany  jako  wykonawca  w  ocenie 

występowania  podstawowego  znaczenia  dla  bezpieczeństwa  państwa,  prowadzi  sprzedaż  i 

ś

wiadczy usługi na rynku cywilnym. 

Zdaniem odwołujących, powyższe świadczy o tym, iż niniejsze postępowanie nie jest 

obarczone  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej 

unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Brak  jest  bowiem  podstaw  do 

zastosowania wyłączenia z art. 4 pkt 5b P.z.p. z uwagi na przedmiot zamówienia, a ponadto 

z  uwagi  na  brak  występowania  podstawowego  interesu  bezpieczeństwa  państwa  w 

udzieleniu zamówienia bez stosowania ustawy P.z.p. oraz z uwagi na niemożność oceny na 

obecnym  etapie,  czy  udzielenie  zamówienia  bez  zastosowania  ustawy  P.z.p.  nie  wpłynie 

negatywnie  na  warunki  konkurencji  na  rynku  wewnętrznym  w  odniesieniu  do  produktów, 

które nie są przeznaczone wyłącznie do celów wojskowych. 

Odwołujący wskazali, że również prowadzenie postępowania na podstawie przepisów 

Pzp  w  sytuacji,  gdy  nie  mają  one  zastosowania,  nie  może  spowodować  unieważnienia 

umowy zawartej w wyniku rozstrzygnięcia takiego postępowania w trybie art. 146 ust. 6 Pzp. 

Przepis ten dotyczy bowiem unieważniania umów „w sprawach zamówień publicznych", a nie 

unieważniania  wszelkich  umów,  także  niepodlegających  P.z.p.  (wniosek  z  art.  139  ust.  1 

Pzp).  Umowa  zawarta  przez  zamawiającego  na  podstawie  błędnie  zastosowanych 

przepisów  Pzp  w  sytuacji, gdy  te  przepisy  nie  powinny  mieć  zastosowania,  nie  jest  umową 

„w  sprawie  zamówienia  publicznego"  i  nie  podlega  w  związku  z  tym  unieważnieniu  na 

podstawie  nie  mającego  do  takiej  umowy  zastosowania  przepisu  art.  146  ust.  6  Pzp.  W 

konsekwencji Zamawiający unieważnił postępowanie z naruszeniem art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. 

Odwołujący  stwierdzili,  że  zamawiający  bezzasadnie  uznał,  że  wystąpiła  istotna 

zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia 

nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Po pierwsze, 

odwołujący  kwestionuje  występowanie  w  niniejszej  sprawie  podstawowego  znaczenia  dla 

bezpieczeństwa  państwa  w  udzieleniu  zamówienia  poza  ustawą  P.z.p.  w  świetle 

wcześniejszej  praktyki  Zamawiającego.  Po  drugie  interes  publiczny  nie  jest  tożsamy  z 

podstawowym znaczeniem dla bezpieczeństwa państwa.  

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o: 

1/ oddalenia odwołania w całości, 

2/ obciążenie odwołującego kosztami postępowania w sprawie z uwzględnienia zestawienia 

poniesionych kosztów przedłożonego na rozprawie. 

3/ przeprowadzenie dowodów przywołanych w odwołaniu. 

4/  oddalenie  wniosku  dowodowego  z  dokumentu  zastrzeżonego  o  nadaniu  klauzuli  BP 

zadaniu  będącym  przedmiotem  niniejszego  postępowania,  bowiem  ocena  istnienia 

podstawowego  interesu  bezpieczeństwa  państwa  nie  leży  w  kognicji  Krajowej  Izby 

Odwoławczej 

Zamawiający  podniósł,  że  zarzuty  podniesione  w  odwołaniu  nie  zasługują  na 

uwzględnienie.  

W ocenie zamawiającego, bezpodstawny jest zarzut naruszenia przepisów  art. 4 pkt 

5b  ustawy  P.z.p.  i  przyjęcie,  że  wyłączenie  stosowania  ustawy  dotyczy  zamówień,    których 

przedmiotem  są również  usługi będące przedmiotem  niniejszego postępowania. 

Zgodnie  z  art.  4  ust  5b  UPZP  dotyczy  zamówień  dotyczących  produkcji  lub  handlu 

bronią,  amunicją  lub  materiałami  wojennymi,  o  których  mowa  w  art.  346  Traktatu  o 

funkcjonowaniu Unii Europejskiej (...). 

Traktat  nie  zawiera  definicji  legalnej  terminu  „produkcja",  ale  oczywiste  jest,  że  pod 

tym pojęciem należy rozumieć również wytwarzanie, w tym przypadku broni, amunicji czy też 

materiałów  wojennych,  o  których  w  Traktacie  mowa.  Dla    opisania    tego    pojęcia      można  

posłużyć się definicją legalną zawartą w art, 3.1. pkt 1 ustawy z dnia 22 czerwca 2001 r. o 

wykonywaniu  działalności  gospodarczej  w  zakresie  wytwarzania  i  obrotu  materiałami 

wybuchowymi,  bronią,  amunicją  oraz  wyrobami  i  technologią  o  przeznaczeniu  wojskowym 

lub  policyjnym  (t.j.  Dz.  U.  z  2012  poz.  1017  z  późn.  zm.).  Zgodnie  z  tymi  przepisami  przez 

„wytwarzanie"  należy  rozumieć  oprócz  działalności  wytwórczej,  także  odzysk  w  rozumieniu 

przepisów  o  odpadach  oraz  działalność  rusznikarską  polegającą  na  naprawianiu  albo 

wytwarzaniu  istotnych  części  broni  niezbędnych  do  jej  naprawy  lub  na  przerabianiu  broni 

poprzez ingerencję w jej istotne części. Wytwarzanie zatem mieści w sobie również naprawę, 

a  stanowisko  takie  prezentuje  również  Ministerstwo  Spraw  Wewnętrznych  i  Administracji 

Departament Zezwoleń i Koncesji, które w piśmie z dnia 29 stycznia 2016 r. wyraziło pogląd, 

iż  w  ocenie  organu  koncesyjnego  czynności  polegające  na  naprawach  lub  remontach 

wyrobów o przeznaczeniu  wojskowym lub policyjnym należy  zakwalifikować do działalności 

związanej z wytwarzaniem. 

Zamawiający wskazał, że armato-haubice znajdują się na liście produktów, do których 

mają zastosowanie postanowienia art. 346 ust. 1 lit „b" Traktatu WE. Zgodnie z art. 346 ust 2 

Traktatu WE Rada może wprowadzić zmiany do sporządzonej przez siebie 15 kwietnia 1958 

r. listy produktów co do których Państwa Członkowskie mogą podejmować   środki   w   celu   

ochrony   podstawowych   interesów  jego   bezpieczeństwa (przewidzianych w art. 346 ust 1 

lit „b"). W wykonaniu swoich kompetencji Rada opublikowała Wspólny Wykaz Uzbrojenia Unii 

Europejskiej   (przyjęty przez Radę 17 marca 2014 r. - zastąpił wykaz z 11 marca 2013 r.), w 

którym pod pozycją ML 6 lit „a" znajdują się pojazdy naziemne oraz ich elementy składowe, 

specjalnie zaprojektowane lub zmodyfikowane dla celów wojskowych. Z objaśnień w Uwadze 

1 wynika, iż pozycja ML 6 lit. „a" obejmuje czołgi i inne uzbrojone pojazdy   wojskowe   oraz   

pojazdy  wojskowe   wyposażone   w   uchwyty   na   broń,   sprzęt kierowania ogniem, w tym 

pod  poz.  „a"  celowniki,  przeliczniki,  sprzęt  naprowadzania  uzbrojenia      oraz      systemy   

sterowania   uzbrojeniem.   Opis   ten   odpowiada   przedmiotowi zamówienia. 

Planowana   zatem  naprawa  główna  części     specjalnej   i   podwozia  bazowego   

152    mm  samobieżnych    armato-  haubic  dotyczy  sprzętu    wojskowego    odpowiadającego  

sprzętowi 

wymienionemu 

we 

wspólnym 

Wykazie 

Uzbrojenia 

Unii 

Europejskiej   

sporządzonemu przez Radę. 

Zamawiający  stwierdził,  iż  -  wbrew  zarzutom  odwołującego  -  zamawiający  miał 

obowiązek uznać, iż przedmiot zamówienia należy do zadań o podstawowym znaczeniu dla 

bezpieczeństwa  państwa.  Podstawowym  dokumentem  przesadzającym  o  tym  jest 

zatwierdzony przez  Ministra Obrony Narodowej,  wniosek o dokonanie oceny  występowania 

podstawowego  interesu  bezpieczeństwa  państwa  w  stosunku  do  zadania  objętego 

przedmiotem  zamówienia.  Tak  wniosek  w  tej  sprawie  jak  i  stosowana  rekomendacja 

opatrzone  zostały  klauzulę  niejawności  „zastrzeżone".  Zatwierdzona  przez  Ministra 

rekomendacja  występowania  podstawowego  interesu  bezpieczeństwa  w  odniesieniu  do 

niniejszego zamówienia wydana została zgodnie z rozporządzeniem z dnia 12 lutego 2013 r. 

w  sprawie  trybu  postępowania  w  zakresie  oceny  występowania  podstawowego  interesu 

bezpieczeństwa  państwa  (  Dz.  U.  z  2013  poz.  233)  jak  również  zgodnie  z  §  14  Decyzji  Nr 

92/MON  Ministra  Obrony  Narodowej  z  dnia  21  marca  2014  r.  w  sprawie  szczegółowego 

trybu  postępowania  w  zakresie  kwalifikowania  zamówień  i  oceny  występowania 

podstawowego  interesu  bezpieczeństwa  państwa  (  Dz.  Urz.  MON  2014,  poz.  101  ze  zm.). 

Ocena  ministra,  że  przy  udzieleniu  zamówienia  należy  uwzględnić  wymagania  dotyczące 

ochrony  podstawowego  interesu  bezpieczeństwa  państwa  (przy  obowiązkowym  spełnieniu 

wszystkich  innych  warunków  nakładanych  przez  art.  346  ust.  1  lit.  b  Traktatu  UE) 

determinuje  konieczność  przeprowadzenia  postępowania  o  udzielenie  niniejszego 

zamówienia w oparciu o przepisy Decyzji Nr 367/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 14 

września 2015 r. w sprawie zasad i trybu udzielania w resorcie obrony narodowej zamówień 

o  podstawowym  znaczeniu  dla  bezpieczeństwa  państwa  jak  również  eliminuje  możliwość 

zastosowania ustawy P.z.p. W szczególności, zgodnie z § 3 wytycznych znajdujących się w 

przywołanej  decyzji,  zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  uwzględniając  wymagania  dotyczące  ochrony  podstawowego  interesu 

bezpieczeństwa  państwa,  zawarte  we  wniosku  pozytywnie  ocenionym  Ministra  Obrony 

Narodowej  (...)  z  zachowaniem  zasad  legalności,  celowości  i  rzetelności,  uwzględniając 

racjonalizację  kosztów,  a  w  przypadku  zamówienia  w  trybie  negocjacji  w  kilkoma 

wykonawcami  również  równego  traktowania  wykonawców.  Zamawiający  podkreślił,  że 

wyłączenie  niektórych  zamówień  spod    reżimu  ustawy  P.z.p.  jest  środkiem,  jaki  podjęła 

Polska  w  celu  ochrony  podstawowych  interesów  swojego  bezpieczeństwa.  Takie  działanie 

było  uprawnione  z  uwagi  na  przepisy  art.  346  Traktatu  UE.  Zamówienie,  którego  dotyczy 

niniejsze  postępowanie  spełnia  wszystkie  warunki  Traktatu:  dotyczy  materiałów  wojennych 

wymienionych  na  liście  produktów  Rady  (wspólny  wykaz  uzbrojenia),  objęte  jest 

podstawowym interesem bezpieczeństwa państwa (BP), a także udzielenie tego zamówienia 

(bez zastosowania ustawy) nie wpłynie na warunki konkurencji w odniesieniu do produktów, 

które  nie  są  przeznaczone  wyłącznie  do  celów  wojskowych.  Ten  ostatni  warunek  został 

spełniony  bowiem  armato-haubice  są  sprzętem  typowo  wojskowym,  niemającym 

odpowiednika  na  rynku  cywilnym  i  przez  to  nie  mogą  one  konkurować  z  jakimikolwiek 

produktami, które nie są przeznaczone do celów wojskowych. Taka sytuacja (wpływania na 

warunki  konkurencji  w  odniesieniu  do  produktów,  które  nie  są  przeznaczone  wyłącznie  dla 

celów wojskowych), przy zamówieniach w dziedzinie obronności, ma zazwyczaj miejsce przy 

umowach offsetowych, które w niniejszym postępowaniu nie występują. 

W ocenie zamawiającego, bez znaczenia dla niniejszej sprawy jest fakt, że w latach 

poprzednich  podobne  zadania  nie  zostały  uznane  przez  kompetentne  organy  za  zadania  o 

podstawowym znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa. Nadanie tej klauzuli obecnie oznacza 

zmianę  oceny  występowania  podstawowego  interesu  bezpieczeństwa  państwa  w 

odniesieniu  do  zadania  będącego  przedmiotem  niniejszego  postępowania  i  jest  dla 

zamawiającego wiążące. Badanie zasadności nadania klauzuli BP (zadanie o podstawowym 

znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa) przez organy ustawowo do tego powołane nie leży, 

jak się wydaje, w zakresie kognicji KIO. W niniejszej sprawie badaniu może podlegać jedynie 

czy  zostały  spełnione  warunki  Traktatu  UE  dla  zwolnienia  zamówienia  publicznego  spod 

reżimu ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Zamawiający  podniósł,  iż  -  wbrew  twierdzeniom  odwołującego  -  objęcie  zadania 

będącego  przedmiotem  przetargu  klauzulą  BP  oznaczało,  że  dalsze  prowadzenie 

postępowania w trybie przewidzianym ustawą Prawo zamówień publicznych, nie leżałoby w 

interesie publicznym. Zdaniem zamawiającego, w interesie publicznym zawsze będzie leżało 

zapewnienie  ochrony  podstawowych  interesów  bezpieczeństwa  państwa.  Środkiem  do 

zapewnienia  takiej  ochrony  jest  podejmowanie  przez  każde  Państwo  Członkowskie  takich 

działań,  jakie  uznaje  ono  za  stosowne,  aby  bezpieczeństwo  zapewnić.  W  niniejszym 

przypadku  podjęto  działania,  aby  niektóre  zamówienia  publiczne  w  zakresie  obronności  ,  o 

ile  spełnione  zostaną  warunki  Traktatu  UE  (art.  346),  i  wymagał  tego  podstawowy  interes 

bezpieczeństwa  państwa,  wyjęte  były  spod  reżimu  stosowania  ustawy  P.z.p.  W  niniejszej 

sprawie  warunki  wyjęcia  zamówienia  spod  działania  ustawy  P.z.p.  zostały  spełnione. 

Zadanie  opatrzono  klauzulą  zadania  o  podstawowym  znaczeniu  dla  bezpieczeństwa 

państwa, zapewniając mu tym samym ochronę wynikającą z przepisów art. 4 ust. 5 b P.z.p. i 

umożliwiając powierzenie zamówienia podmiotom, które zapewnią zabezpieczenie interesów 

wymienionych w ocenie bezpieczeństwa. Dalsze prowadzenie postępowania zmierzałoby do 

umożliwienia  uzyskania  zamówienia  w  sposób,  który  byłby  sprzeczny  z  postanowieniami 

wynikającymi  z  klauzuli  BP,  a  to  nie  spełniłoby  wymagań  dla  zapewnienia  podstawowego 

interesu bezpieczeństwa państwa. Niezapewnienie podstawowego interesu bezpieczeństwa 

państwa nie leży w interesie publicznym. 

W ocenie zamawiającego, w niniejszej sprawie zastosowanie ma również przesłanka 

unieważnienia  postępowania  wynikająca  z  przepisów  art.  93.1  pkt  7  z  zw.  z  art.  146  ust.6 

ustawy P.z.p. Jak wykazano wyżej, po spełnieniu normy wynikającej z art. 4 pkt 5 b ustawy 

Pzp,  udzielenie  zamówienia  publicznego  nie  mogłoby  nastąpić  w  trybie  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych.  Kontynuowanie  postępowania  bez  zastosowania  właściwego  trybu 

jak  również  wbrew  wyraźnemu  przepisowi  zakazującemu  stosowanie  prawa  zamówień 

publicznych miałoby wpływ na wynik postępowania (w postępowaniu brałyby udział podmioty 

nie wskazane w rekomendacji do BP, oferta najkorzystniejsza wyłoniona byłaby w innym niż 

przewidziany ustawowo  trybie). W tej sytuacji zasadne jest oparcie decyzji o unieważnieniu 

postępowania również na podstawie wskazanej na wstępie. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Zamawiający 

prowadził 

przedmiotowe 

postępowanie

w 

trybie 

przetargu 

ograniczonego. W postępowaniu tym zostały złożone trzy wnioski o dopuszczenie do udziału 

w postępowaniu. Pismem z dnia 17 marca 2016 r. stwierdzone zostało spełnienie warunków 

udziału  w  postępowaniu  przez  wszystkich  wnioskodawców,  w  tym  przez  odwołujących. 

Pismem z dnia 13 maja 2016 r. zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania z 

uwagi  na  otrzymanie  w  dniu  12  maja  2016  r.  pisma  zawierającego  informację  o  uznaniu 

przez  Ministra  Obrony  Narodowej  (MON),  że  zadanie  będące  przedmiotem  postępowania 

jest  zadaniem  o  podstawowym  znaczeniu  dla  bezpieczeństwa  państwa.  Zamawiający 

poinformował,  że  podmioty  wskazane  w  ocenie  bezpieczeństwa  (stanowiącej  informację 

niejawną z klauzulą „zastrzeżone") nie są tożsame z podmiotami, które mogłyby ubiegać się 

o  udzielenie  zamówienia  w  trybie  ustawy  P.z.p.  Podmioty  wskazane  w  ocenie 

bezpieczeństwa  typowane  są  z  kolei  z  uwzględnieniem  interesu  narodowego  RP,  jej 

potencjału obronnego i możliwości zaangażowania się w sytuacji bezpośredniego zagrożenia 

bezpieczeństwa państwa. 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie jest bezzasadne. 

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący są uprawnieni do korzystania 

ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. 

Zgodnie z art. 4 pkt 5b ustawy P.z.p, ustawy nie stosuje się zamówień, dotyczących 

produkcji lub handlu bronią, amunicją lub materiałami wojennymi, o których mowa w art. 346 

Traktatu  o  funkcjonowaniu  Unii  Europejskiej,  jeżeli  wymaga  tego  podstawowy  interes 

bezpieczeństwa  państwa,  a  udzielenie  zamówienia  bez  zastosowania  ustawy  nie  wpłynie 

negatywnie  na  warunki  konkurencji  na  rynku  wewnętrznym  w  odniesieniu  do  produktów, 

które nie są przeznaczone wyłącznie do celów wojskowych. 

Z  powyższego  wynika,  iż  wyłączenie,  o  którym  mowa  w  art.  4  pkt  5b  ustawy  P.z.p. 

możliwe jest w przypadku kumulatywnego spełnienia trzech następujących przesłanek: 

1)  zamówienie  dotyczy  produkcji  lub  handlu  bronią,  amunicją  lub  materiałami  wojennymi,  o 

których mowa w art. 346 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, 

2) wymaga tego podstawowy interes bezpieczeństwa państwa, 

3)  udzielenie  zamówienia  bez  zastosowania  ustawy  nie  wpłynie  negatywnie  na  warunki 

konkurencji na rynku wewnętrznym w odniesieniu do produktów, które nie są przeznaczone 

wyłącznie do celów wojskowych. 

Art.  4  pkt  5b  ustawy  P.z.p.  bazuje  na  z  art.  346  ust.  1  lit  b  TfUE,  zgodnie  z  którym 

postanowienia  Traktatów  nie  stanowią  przeszkody  w  tym,  by  każde  państwo  członkowskie 

mogło  podejmować  środki,  jakie  uważa  za  konieczne  w  celu  ochrony  podstawowych 

interesów  jego  bezpieczeństwa,  a  które  odnoszą  się  do  produkcji  lub  handlu  bronią, 

amunicją lub materiałami wojennymi. Środki takie nie mogą negatywnie wpływać na warunki 

konkurencji na rynku wewnętrznym w odniesieniu do produktów, które nie są przeznaczone 

wyłącznie do celów wojskowych.  

Zawarte  we  wskazanym  przepisie  sformułowanie  "produkcja"  nie  zawiera  legalnej 

definicji  w  prawie  polskim.  Do  jego  wykładni  należy  zatem  zastosować  definicję  legalną 

bliskoznacznego terminu "wytwarzanie", zawartą w art. 3.1. pkt 1 ustawy z dnia 22 czerwca 

2001  r.  o  wykonywaniu  działalności  gospodarczej  w  zakresie  wytwarzania  i  obrotu 

materiałami  wybuchowymi,  bronią,  amunicją  oraz  wyrobami  i  technologią  o  przeznaczeniu 

wojskowym  lub  policyjnym.  Przepis  ten  stanowi,  iż  poprzez  „wytwarzanie"  należy  rozumieć 

oprócz  działalności  wytwórczej,  także  odzysk  w  rozumieniu  przepisów  o  odpadach  oraz 

działalność rusznikarską polegającą na naprawianiu albo wytwarzaniu istotnych części broni 

niezbędnych do jej naprawy lub na przerabianiu broni poprzez ingerencję w jej istotne części. 

Objęcie  zakresem  definicji  "wytwarzanie"  czynności  naprawy  broni  oznacza,  iż  przedmiot 

zamówienia  mieści  się  w  zakresie  sformułowania  "produkcja",  zawartym  w  art.  4  pkt  5b 

ustawy P.z.p. 

W  ocenie  Izby  została  spełniona  druga  z  wymaganych  przesłanek,  tj.  wymóg 

wyłączenia  stosowania  ustawy  z  uwagi  na  podstawowy  interes  bezpieczeństwa  państwa. 

Przedmiotowe  zamówienie  zostało  uznane  przez  Ministra  Obrony  Narodowej  za  zadanie  o 

podstawowym znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa. Informację o tym fakcie zamawiający 

powziął na podstawie pisma z dnia 12 maja 2016 r. i fakt uznania zamówienia za zadanie o 

podstawowym znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa jest pomiędzy stronami niesporny. 

W  ocenie  Izby  ziściła  się  również  trzecia  przesłanka,  tj.  okoliczność,  iż  udzielenie 

zamówienia  bez  zastosowania  ustawy  nie  wpłynie  negatywnie  na  warunki  konkurencji  na 

rynku  wewnętrznym  w  odniesieniu  do  produktów,  które  nie  są  przeznaczone  wyłącznie  do 

celów  wojskowych.  Armato-haubice  są  sprzętem  typowo  wojskowym,  niemającym 

odpowiednika  na  rynku  cywilnym  i  przez  to  nie  mogą  one  konkurować  z  jakimikolwiek 

produktami, które nie są przeznaczone do celów wojskowych. 

W  tej  sytuacja  Izba  uznała,  że  zamawiający  zasadnie  unieważnił  postępowanie  na 

podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy P.z.p. 

Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy P.z.p., zamawiający unieważnia postępowanie o 

udzielenie  zamówienia,  jeżeli  wystąpiła  istotna  zmiana  okoliczności  powodująca,  że 

prowadzenie  postępowania  lub  wykonanie  zamówienia  nie  leży  w  interesie  publicznym, 

czego  nie  można  było  wcześniej  przewidzieć.  W  myśl  pkt.  7  wskazanego  przepisu, 

unieważnienie  postępowania  jest  dla  zamawiającego  obligatoryjne,  jeżeli  postępowanie 

obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej 

unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

Przesłanka  wskazana  w  art.  93  ust.  1  pkt  6  ustawy  P.z.p.  została  określona 

kumulatywnie  i  pojawia  się  w  sytuacji,  gdy  wystąpiła  istotna  zmiana  okoliczności 

powodująca,  że  prowadzenie  postępowania  lub  wykonanie  zamówienia  nie  leży  w  interesie 

publicznym  oraz  istotnej  zmiany  okoliczności  nie  można  było  wcześniej  przewidzieć. 

Wystąpienie  istotnej  zmiany  okoliczności  musi  mieć  charakter  obiektywny.  Konieczne  jest 

stwierdzenie,  że  zmiana  wystąpiła,  a  nie  powstała  jedynie  możliwość  jej  wystąpienia. 

Oznacza to, że przy zachowaniu należytej staranności istotnej zmiany okoliczności nie mógł 

wcześniej  przewidzieć  zarówno  zamawiający,  jak  i  wykonawca.  Okoliczności  wskazane  w 

art.  93  ust.  1  pkt  6  muszą  mieć  charakter  trwały  i  nieprzewidywalny  w  chwili  wszczęcia 

postępowania.  To  zamawiający  jest  obowiązany  wykazać,  że  zachowując  należytą 

staranność,  nie  mógł  wcześniej  przewidzieć  wystąpienia  istotnej  zmiany  okoliczności, 

powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie 

publicznym. 

W  rozpoznawanej  sprawie  okoliczności  takie  z  pewnością  miały  miejsce. 

Zamawiający,  wszczynając  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  nie 

dysponował  i  nie  mógł  wiedzieć  ,  iż  przedmiotowe  postępowanie  zostanie  objęte  klauzulą 

bezpieczeństwa.  Jednocześnie  Izba  nie  zgadza  się    z  przystępującym,  iż  interes  publiczny 

nie jest tożsamy z podstawowym znaczeniem bezpieczeństwa państwa.  

Ustawodawca w ustawie Pzp nie zawarł definicji interesu publicznego. Pojęcie to nie 

jest również definiowane w innych, powszechnie obowiązujących przepisach prawnych. 

W  Konstytucji  RP  zagadnienie  interesu  publicznego  ujęte  jest  w  kilku  zakresach. 

Począwszy od najpełniejszego, znajdującego odzwierciedlenie w art. 1 Konstytucji RP, który 

wspomina  o  Rzeczypospolitej  jako  "wspólnym  dobru"  wszystkich  obywateli,  poprzez  inne 

ogólne ujęcia wskazane w art. 17 czy art. 22, aż do bardziej szczegółowego określenia już 

konkretnych  jego  przejawów  w  art.  31  ust.  3  Konstytucji  RP.  Poza  Konstytucją  interes 

publiczny jest wymieniony w około 540 aktach prawnych, przy czym w niektórych pojawia się 

nawet kilkakrotnie.  

Trybunał  Konstytucyjny  wielokrotnie  w  swoim  orzecznictwie  odwoływał  się  do 

wartości  ujętych  przez  ustawodawcę  w  art.  31  ust.  3  Konstytucji  RP.  W  ocenie  Trybunału, 

właśnie  w  tym  przepisie  wymienia  się  te  wartości,  które  ów  interes  publiczny  uosabiają. 

Ogólnie  rzecz  ujmując  można  przyjąć,  że  mówiąc  o  działaniu  w  imię  jakiegoś  dobra 

ponadindywidualnego  (tj.  w  interesie  publicznym,  społecznym)  zakłada  się  ujęcie  go  w 

postaci co najmniej jednej z sześciu wartości, w tym bezpieczeństwa i porządku publicznego.  

Biorąc  pod  uwagę  całokształt  okoliczności  sprawie,  stwierdzić  należy,  iż  przemawiał 

on również za unieważnieniem postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. 

W  ocenie  Izby  istnieją  bowiem  podstawy  do  zastosowania  art.  4  pkt  5b  ustawy  P.z.p.,  co 

zostało wykazane powyżej. 

Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania. 

……………………………………… 

………………………………………. 

……………………………………….