KIO 880/16 WYROK dnia 7 czerwca 2016 r.

Sygn. akt: KIO 880/16 
 

WYROK 

z dnia 7 czerwca 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Izabela Niedziałek-Bujak  

Protokolant:   

Rafał Komoń 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 czerwca 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  23  maja  2016  r.  przez  Odwołującego 

Firma  Handlowa 

KOMAX  9  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Olsztynie  przy  ul. 

Przemysłowej 2 (10-418 Olsztyn). 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  Skarb  Państwa, 

Zakład 

Emerytalno-Rentowy Ministerstwa Spraw Wewnętrznych, ul. Pawińskiego 17/21 (02-106 

Warszawa) 

orzeka: 

1  Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 

17.05.2016  r.  polegającej  na  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  oraz  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej i nakazuje powtórzenie czynności oceny ofert z uwzględnieniem 

oferty Odwołującego się.  

2  Kosztami  postępowania  obciąża  Zamawiającego  –  Zakład  Emerytalno-Rentowy 

Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i: 

2.1 zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

7.500  zł  00  gr.  (słownie: 

siedem  tysięcy  pięćset  złotych,  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  Firma 

Handlowa KOMAX 9 Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie, tytułem wpisu od odwołania. 

2.2 zasądza  od  Zamawiającego  –  Zakładu  Emerytalno-Rentowego  Ministerstwa  Spraw 

Wewnętrznych  na  rzecz  Odwołującego  –  Firma  Handlowa  KOMAX  9  Sp.  z  o.o.  z/s  w 

Olsztynie  kwotę 

11.100  zł.  00  gr.  (słownie:  jedenaście  tysięcy  sto  złotych  zero  groszy) 

tytułem  zwrotu  kosztów  strony  poniesionych  w  związku  z  wpisem  od  odwołania  i 

wynagrodzeniem pełnomocnika.

Sygn. akt: KIO 880/16 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 880/16 

U z a s a d n i e n i e 

W  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  Zakład  Emerytalno-Rentowy  MSW 

w Warszawie w trybie przetargu nieograniczonego na zakup tonerów do drukarek i urządzeń 

wielofunkcyjnych  na  potrzeby  Komisji  Lekarskich  i  Wydziału  Logistyki  Komisji  Lekarskich 

ZER  MSW  (nr  postępowania:  ZER-ZP-7/2016),  ogłoszonym  w  Biuletynie  Zamówień 

Publicznych  w  dniu  06.04.2016  r.,  poz.  79624,  wobec  czynności  oceny  ofert  w  tym 

odrzucenia oferty FH Komax 9 Sp. z o.o., wykonawca, którego ofertę Zamawiający odrzucił 

wniósł w dniu 23 maja 2016 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt 

KIO 880/16). 

Zamawiający  poinformował  Odwołującego  o  wynikach  oceny  ofert  i  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej w dniu 17 maja 2016 r. faksem. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust, art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 

ust.  3  oraz  art.  91  ust.  1  Ustawy  Pzp  i  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia 

czynności odrzucenia oferty Odwołującego i ponowienie wyboru oferty najkorzystniejszej, co 

winno  skutkować,  uwzględniając  zastosowane  kryteria  oceny  ofert,  uznaniem  oferty 

Odwołującego za najkorzystniejszą. 

Odwołujący  nie  zgodził  się  z  wynikiem  oceny  jego  oferty,  odrzuconej  z  podstępowania  na 

podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4  Ustawy,  w  której  zaoferowano  produkty  równoważne 

opisywanym  producenta  Action  S.A.  (poz.  1  formularza  oferty)  oraz  oryginalne  (poz.  2 

formularza  oferty)  za  cenę  48.575,16  zł.  Wszystkie  oferty  nieodrzucone  (4)  zawierały 

wyłącznie  tonery  oryginalne  z  ceną  przekraczającą  kwotę  środków,  jaką  Zamawiający 

zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (112.447,00 zł). Zamawiający odrzucił 

te oferty, w których zaproponowano równoważniki tonerów oryginalnych, uznając, iż żaden z 

nich nie wykazał, że zaoferowane tonery są rzeczywiście równoważne. Jedynie w przypadku 

oferty Odwołującego Zamawiający nie miał zastrzeżeń co do równoważności zaoferowanego 

asortymentu  przyjmując,  że  dowody  jakie  przedstawił  wraz  z  ofertą  potwierdzają  pełną 

równoważność asortymentu. 

Zamawiający  odrzucił  ofertę  Odwołującego  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4  Ustawy  Pzp, 

jako  zawierającą  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  wskazując  w 

uzasadnieniu, iż wyjaśnienia jakie złożył Odwołujący nie zawierają żadnej kalkulacji kosztów, 

a przedstawione dowody nie zawierają danych umożliwiających Zamawiającemu uznanie, iż 

zaoferowana  cena  nie  jest  rażąco  niska.  Podstawą  wezwania  wykonawcy  do  złożenia 

wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 Ustawy Pzp była różnica w cenie oferty brutto, niższej 

o  46,87%  od  wartości  zamówienia.  W  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  z  dnia 

04.05.2016 r., Odwołujący w terminie złożył wyjaśnienia, jak również dowody potwierdzające, 

Sygn. akt: KIO 880/16 

ż

e  zaoferowana  cena  jest  rynkową  ceną  asortymentu  równoważnego  (zastrzegając 

informacje w nich zawarte jako tajemnica przedsiębiorstwa). 

Oferta Odwołującego oparta została na wycenie materiałów eksploatacyjnych sygnowanych 

marką  producentów  drukarek  Olivetti  tzw.  OEM,  które  miały  standardowe  ceny  rynkowe 

(wyższe  niż  w  ofercie  wybranej)  oraz  marką  ActivJet  producenta  materiałów 

eksploatacyjnych  Acion  S.A.  Odwołujący  wskazał  na  powszechnie  znana  praktykę 

producentów OEM polegającą na sprzedaży urządzeń drukujących z minimalnymi narzutami 

lub  je  dotując,  a  następnie  generowania  bardzo  wysokiej  marży  na  materiałach 

eksploatacyjnych  do  tych  urządzeń.  Odwołujący  wskazał  również  na  swoją  sytuację 

wynikającą  z  przynależności  do  grupy  Komax,  która  umożliwia  dostęp  do  bardzo 

konkurencyjnych  cen  zakupowych  (duży  wolumen  zakupowy,  płatności  gotówkowe)  oraz 

uzyskane  oferty  cenowe  od  producentów  i  dystrybutorów  materiałów  eksploatacyjnych.  Do 

wyjaśnień  załączone  zostały:  oświadczenie  producenta  i  dystrybutora  materiałów 

eksploatacyjnych  Acion  S.A.  w  oparciu,  o  którego  produkty  przygotował  i  wycenił  ofertę, 

fakturę  zakupową  potwierdzającą  zasadność  zaoferowanej  ceny  (pozwalającej  na 

osiągnięcie zysku). Odwołujący wykazał, iż zasadniczo koszty jakie związane są z realizacją 

przedmiotu  dostawy  do  magazynu  Zamawiającego,  obejmują  koszt  zakupu  tonerów,  gdyż 

wykonawca  nie  będzie  angażował  personelu  własnego,  a  dostawa  nastąpi  poprzez  kuriera 

producenta  tonerów.  Cena  tonerów  uwzględnia  koszt  transportu.  Rola  wykonawcy 

sprowadza  się  w  tym  zamówieniu  wyłącznie  do  pełnienia  funkcji  koordynującej  logistykę 

zamówienia – odebranie zamówienia od Zamawiającego, przesłanie zlecenia do magazynu 

producenta,  wydruk  i  załączenie  faktury  i  uzyskanie  protokołu  odbioru.  Przedmiot 

zamówienia,  jakim  jest  dostawa  tonerów  bez  dodatkowych  usług  typu  montaż,  instalacja, 

szkolenia, czy też dostawy wielokrotne, sukcesywne do jednostek organizacyjnych w całym 

kraju,  itp.  nie  generuje  żadnych  dodatkowych  kosztów,  co  do  których  nie  było  potrzeby  ich 

wykazywania  w  wyjaśnieniach.  W  ocenie  Odwołującego  wyjaśnienia  jakie  złożył  wraz  z 

dowodami zawierają uzasadnienie dla występującej różnicy w cenie ofertowej w stosunku do 

wartości  zamówienia,  wskazując  jednocześnie  na  jej  rynkowy  poziom  dla  produktu 

równoważnego. 

Stanowisko Izby 

Do  rozpoznania  odwołania  zastosowanie  znajdowały  przepisy  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst 

jednolity  Dz.  U.  z  2015  r.,  poz.  2164),  tj.  po  zmianie  ustawy  z  dnia  29  sierpnia  2014  r.  o 

zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U poz. 1232), zwanej dalej „Ustawą”.     

Sygn. akt: KIO 880/16 

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania i rozpoznała je na rozprawie.  

Przystępując  do  rozpoznania  odwołania,  Izba  w  pierwszej  kolejności  zobowiązana  była  do 

ustalenia, czy spełnione zostały przesłanki z art. 179 ust. 1 Ustawy do wniesienia odwołania, 

tj.  naruszenia  interesu  Odwołującego  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  możliwość  poniesienia 

przez Odwołującego szkody, będące wynikiem kwestionowanych czynności Zamawiającego. 

Oceny tej Izba zobowiązana była dokonać z uwzględnieniem zakres zarzutów i żądań wobec 

czynności,  podjęcia  których  Odwołujący  się  domaga.  Odwołujący  złożył  ofertę,  która  może 

być  uznana  za  najkorzystniejszą  w  świetle  ustalonych  kryteriów  oceny  ofert,  a  swoim 

odwołaniem  dąży  do  uchylenia  niekorzystnej  decyzji  Zamawiającego  wynikającej  z  oceny 

wyjaśnień  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny.  Skutkiem 

uwzględnienia  odwołania  byłoby  unieważnienie  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego 

oraz  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  i  powtórzenie  czynności  w  postępowaniu  z 

uwzględnieniem oferty Odwołującego, o co wnosi w żądaniach. Uzyskanie rozstrzygnięcia o 

jakie  wnosi  Odwołujący  prowadziłoby  do  stanu  postępowania,  w  którym  wykonawca  ten 

miałby  realne  szanse  na  uzyskanie  zamówienia,  czyli  do  stanu  sprzed  podjęcia  czynności, 

wobec których formułowane są zarzuty naruszenia przepisów Ustawy.  

W związku z powyższym Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno prawe do 

wniesienia odwołania.      

Przy  rozpoznaniu  odwołania  Izba  miała  na  uwadze  całokształt  okoliczności  ustalonych  na 

podstawie  dokumentacji  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym 

wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w piśmie z dnia 04.05.2016 r., wraz ze złożonymi 

dowodami. 

Przedmiot  dostawy  obejmuje  dwie  pozycje  tonerów  opisanych  znakami  towarowymi 

produktów oryginalnych dedykowanych dla urządzeń HP i Olivetti, tj. toner CF 280A/HP 80A/ 

o wydajności 2700 stron A4 - w ilości 340 sztuk oraz toner B1011 o wydajności 7200 stron 

A4 – w ilości 24 sztuk. Zamawiający ustalił, iż dostawa tonerów odbywać się będzie w dwóch 

partiach,  pierwsza  w  ilości  wskazanej  w  formularzu  oferty  do  21  dni  od  dania  zawarcia 

umowy i druga do 14 dni od dnia przesłania zamówienia przez Zamawiającego lub do dnia 

19.09.2016  r.  w  przypadku  nie  przesłania  zamówienia  przez  Zamawiającego  do  dnia 

05.09.2016 r. (pkt VI.1 siwz). Zgodnie z pkt XIV ppkt 5 siwz cena całkowita oferty brutto musi 

obejmować  wszelkie  koszty  związane  z  realizacją  zamówienia,  w  tym  koszty  transportu  do 

obiektu  w  Warszawie  (02-567)  przy  ul.  Sandomierskiej  5/7  (II  piętro)  lub  do  innego  obiektu 

zlokalizowanego  na  terenie  m.  ST.  Warszawy,  koszty  wniesienia  i  koszty  rozładunku  w 

miejscu wskazanym przez Zamawiającego. 

Sygn. akt: KIO 880/16 

Oferta Odwołującego została skalkulowana w oparciu o zaoferowane tonery równoważne do 

opisanych  w  siwz  (poz.  1  formularza  oferty)  –  tonery  Action  ATH-80NX  (93,00  zł. 

netto/114,39  zł  brutto)  oraz  tonery  oryginale  (poz.  2  formularza  oferty)  –  B1011  (328,00  zł. 

netto/403,44 zł brutto), łącznie na kwotę 48.575,16 zł. brutto. 

Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę netto 91.420,00 zł netto (112.447,00 

zł.  brutto)  przyjmując  dla  podstawy  wyceny  ceny  za  produkty  oryginalne  uzyskane  w 

postępowaniu  zakończonym  w  grudniu  2015  r.  Na  rozprawie  Zamawiający  wskazał,  jako 

uśrednioną cenę zakupu tonera oryginalnego z poz. 1 w grudniu 2015 r. kwotę 280 zł. brutto 

dla tonera o wydajności 2700 arkuszy A4.  

W postępowaniu złożonych zostało 7 ofert, z których część została sporządzona w oparciu o 

produkty  równoważne  do  opisanych  w  pozycji  1  –  tonerów  CF  280A/HP  80A/,  z  cenami 

znacząco  odbiegającymi  od  szacunkowej  wartości  zamówienia.  W  każdej  z  ofert 

zaoferowano oryginalne tonery opisane w pozycji nr 2 przedmiotu zamówienia.  

Zamawiający wezwał Odwołującego pismem z dnia 04.05.2016 r. na podstawie art. 90 ust. 1 

Ustawy  do  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny,  znacząco  niższej  od  wartości  zamówienia,  tj.  o 

46,87% wskazując na potrzebę udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących 

elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny,  w  szczególności  w  zakresie:  1) 

oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych, 

wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonania  zamówienia  dostępnych  dla  wykonawcy, 

kosztów  pracy  których  wartość  przyjęta  do  ustalenia  ceny  nie  może  być  niższa  od 

minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 

10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015r. poz. 2008), 

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. 

Odwołujący  w  terminie  wskazanym  przez  Zamawiającego  złożył  wyjaśnienia  wraz  z 

dowodami, w tym fakturą zakupu 1 sztuki tonera ATH-80NX wystawioną w dniu 19.04.2016 

r. oraz dowodem księgowym wydania z magazynu ilości tonera ATH-80NX – 0 szt. (w całości 

utajnione jako zawierające informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa). Do wyjaśnień 

z 04.05.2016 r., Odwołujący załączyć miał oświadczenie producenta tonera z 19.04.2016 r., 

przedłożone  w  kopii  na  rozprawie  (tajemnica  przedsiębiorstwa),  mające  potwierdzać 

przyznane  wykonawcy  preferencyjne  ceny  zakupu.  Na  podstawie  oryginału  dokumentów 

okazanych  na  rozprawie  przez  Zamawiającego  Izba  stwierdziła  brak  ww.  oświadczenia  w 

korespondencji znajdującej się w aktach postępowania przetargowego. Odwołujący wskazał, 

iż oświadczenie producenta z uwagi na jego uniwersalne brzmienie wykorzystywane jest na 

potrzeby różnych postępowań, w których oferuje produkty Action. 

Sygn. akt: KIO 880/16 

Na  rozprawie  Odwołujący  dodatkowo  przedstawił  wyciąg  z  dostępnego  na  stronie 

internetowej producenta oferowanego tonera regulaminu, określającego warunki współpracy, 

w    tym  zasady  naliczania  kosztów  transportu,  przewidujące  zwolnienie  z  dziennej  opłaty 

transportowej  za  wysyłkę  na  poszczególny  adres  wysyłkowy  przysługującą  przy  dziennym 

zakupie towarów ActivJet (…) za kwotę powyżej 700 zł netto. Odwołujący przedłożył również 

kopie  dokumentów  przetargowych,  w  których  oferowano  produkt  ATH-80NX  w  cenach 

jednostkowych  netto:  86,80  zł.  (oferta  Prooficenet  dla  Uniwersytetu  Jagiellońskiego),  99,00 

zł.  (faktura  z  02.02.2016  r.  sprzedaży  FH  Komax  9  Sp.  z  o.o.  dla  Powiatu  Kościańskiego); 

83,64 zł. (oferta FH Komax 9 Sp. z o.o. dla Komendy Wojewódzkiej Policji  w Bydgoszczy); 

78,40  zł.  (faktura  z  06.05.2016  r.  sprzedaży  FH  Komax  9  Sp.  z  o.o.  dla  Katolickiego 

Uniwersytetu  Lubelskiego);  77,00  zł.  (oferta  FH  Komax  9  Sp.  z  o.o.  dla 

Wielospecjalistycznego Szpitala SPZOZ w Nowej Soli), 67,00 zł. (oferta FH Komax 9 Sp. z 

o.o.  dla  Wojewódzkiego  Szpitala  Zespolonego  w  Elblągu).  Ponadto  Odwołujący  przedłożył 

kopię  faktur  złożonych  Zamawiającemu  w  postępowaniu  prowadzonym  równolegle  wraz  z 

wyjaśnieniami z 18.05.2016 r. dotyczącymi wysokości ceny zakupu tonera ATH-80NX.  

W  uzasadnieniu  decyzji  o  odrzuceniu  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4  Ustawy 

Zamawiający wskazał między innymi, iż w wyjaśnieniach nie uwzględniono żadnej kalkulacji 

kosztów,  a  załączone  dowody  nie  zawierają  danych  umożliwiających  uznanie,  iż 

zaoferowana  cena  nie  jest  rażąco  niska.  Zamawiający  zakwestionował  wartość  dowodową 

faktury oraz dowodu księgowego z uwagi na dzień wystawienia, tj. po otwarciu ofert. 

Na  rozprawie  Zamawiający  przedstawił  wydruki  z  ofert  dostępnych  na  stronach 

internetowych  sprzedaży  tonera  ATH-80  NX  po  cenach:  151,99  zł  (darmowa  wysyłka), 

155,99 zł. (z wysyłką od 163,98 zł), 174,80 zł. (koszt transportu 0 zł.), 147 zł. oraz dostępnej 

oferty dla produktu Olivetti w cenie netto 360,43 zł. (brutto 443,33 zł).  

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła. 

Odwołanie podlega uwzględnieniu w całości. 

Odwołujący sformułował zarzuty wobec czynności oceny jego oferty, w kontekście złożonych 

w  trybie  art.  90  ust.  1  Ustawy  wyjaśnień  dotyczących  zaoferowanej  ceny,  i  uznania  przez 

Zamawiającego, że jest ona rażąco niska, a oferta na tej podstawie podlega odrzuceniu. 

Na  wstępie  wymaga  podkreślenia,  iż  Odwołujący  nie  kwestionował  zasadności  skierowania 

do niego wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających wpływ na 

wysokość ceny, jak również nie było spornym w sprawie, iż zaoferowany w poz. 1 formularza 

ofertowego  toner  ATH-80NX,  jest  równoważny  do  opisanego  w  siwz  oryginału.  Zasadniczo 

istota  rozstrzygnięcia  w  niniejszej  sprawie  sprowadzała  się  do  ustalenia,  czy  złożone  przez 

Sygn. akt: KIO 880/16 

Odwołującego wyjaśnienia z dnia 04.05.2016 r. wraz z dowodami pozwalały Zamawiającemu 

na stwierdzenie, że zaoferowana cena jest rażąco niska.  

Zgodnie  z  art.  90  ust.  3  Ustawy  Zamawiający  odrzuca  ofertę  wykonawcy,  który  nie  złożył 

wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, 

ż

e  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.  Zamawiający 

dokonał  oceny  złożonych  wyjaśnień  wraz  z  załączonymi  dowodami  i  stwierdził,  że  nie 

zawierały  one  informacji,  które  pozwalałyby  przyjąć,  że  cena  nie  jest  rażąco  niska.  Na 

rozprawie  Zamawiający  ponowił  argumentację  prezentowaną  w  informacji  o  odrzuceniu 

oferty Odwołującego o braku przedstawienia szczegółowych kalkulacji, które uniemożliwiały 

przyjęcie, że wykonawca uwzględnił całkowity koszt dostawy, obejmujący również transport i 

odbiór produktu w miejscu wskazanym przez Zamawiającego. 

W orzecznictwie ukształtował się pogląd, iż ocena wyjaśnień składanych przez wykonawców 

w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy wymaga uwzględnienia zakresu wezwania skierowanego przez 

Zamawiającego,  w  którym  powinien  on  wskazać  jakich  informacji  oczekuje,  tak  aby 

wykonawca  mógł  w  sposób  przekonujący  dla  Zamawiającego  wykazać  zasadność 

dokonanej  wyceny  przedmiotu  zamówienia  (vide:  wyrok  Sądu  Okręgowego  w Warszawie  z 

dnia 6 lutego 2014 r., sygn. akt V Ca 3600/13 oraz z dnia 22 października 2013 r., sygn. akt 

XXIII Ga 1388/13). Stanowisko to nadal jest aktualne na gruncie obowiązującej Ustawy, gdyż 

postępowanie  wyjaśniające  służy  temu,  aby  wykonawca  mógł  w  sposób  przekonujący 

wykazać przed Zamawiającym, iż cena nie jest rażąco niska. W niniejszej sprawie wezwanie, 

jakie  skierował  Zamawiający  do  Odwołującego  zawierało  w  swej  treści  wyłącznie 

przywołanie  brzmienia  przepisu  Ustawy,  bez  identyfikacji  istotnych  dla  Zamawiającego 

elementów  związanych  z  przedmiotem  zamówienia,  o  których  wspominał  dopiero  w 

odpowiedzi  na  odwołanie,  a  dotyczących  chociażby  kalkulacji  kosztu  transportu  wraz  z 

doręczeniem  w  miejsce  wskazane.  Powyższe  nie  przesądzało  jednak  o  zasadności 

odwołania, gdyż w ocenie Izby wyjaśnienia złożone Zamawiającemu pozwalały na poznanie i 

ocenę  właściwych  dla  tego  wykonawcy  okoliczności  wpływających  na  wycenę  przedmiotu 

zamówienia,  który  w  istotnym  zakresie  skalkulowany  został  w  oparciu  o  cenę  jednostkową 

produktu równoważnego (poz. 1 formularza oferty).  

Izba zauważyła, że decyzja o odrzuceniu oferty nie może być oparta wyłącznie na kryterium 

arytmetycznym,  które  zgodnie  z  art.  90  ust.  1  Ustawy  stanowi  wytyczną  dla  ustalenia 

potrzeby  wystąpienia przez Zamawiającego do wykonawcy o  złożenie  wyjaśnień. To ocena 

wyjaśnień  dokonana  przez  Zamawiającego  dopiero  ma  doprowadzić  do  stwierdzenia,  czy 

oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę.  Wraz  z  wyjaśnieniami  wykonawca  może  złożyć  dowód 

adekwatny  do  konkretnej  sytuacji,  który  wymaga  oceny  przez  Zamawiającego.  Skład 

orzekający  w  niniejszej  sprawie  podziela  stanowisko  wyrażone  w  wyroku  Krajowej  Izby 

Sygn. akt: KIO 880/16 

Odwoławczej z 17 lipca 2015 r., sygn. akt KIO 1410/15 i 1415/15, iż W niektórych sytuacjach 

-  zwłaszcza  biorąc  pod  uwagę  charakter  przedmiotu  zamówienia  -  dowody,  które  można 

określić  jako  „zewnętrzne”  mogą  okazać  się  niezbędne.  Powyższe,  w  ocenie  Izby,  będzie 

mogło mieć zastosowanie, jeżeli mamy do czynienia z przedmiotem zamówienia, gdzie jego 

zasadnicza  część  (zakres)  muszą  zostać  zakupione  przez  wykonawcę  zamówienia  od 

innych podmiotów (zakup określonych materiałów, produktów czy też wykonanie określonych 

usług  poza  przedsiębiorstwem  wykonawcy).  W  takiej  sytuacji,  jeżeli  wykonawca  dokonuje 

wskazanych  zakupów  po  zaniżonych,  nierynkowych  cenach,  powinien  przedstawić 

zamawiającemu  wraz  z  udzielanymi  wyjaśnieniami  właściwe  „zewnętrzne”  dowodowy 

pochodzące  od  podmiotów,  od  których  dokonuje  wskazanego  zakupu  na  określonych 

zasadach,  po  zaniżonych  cenach  (np.  specjalne  oferty  zakupowe,  upusty  itp.), 

pozwalających mu obiektywnie na taki zakup.

W  niniejszej  sprawie  taki  dowód  został  Zamawiającemu  przedstawiony  w  postaci  faktury 

zakupu  tonera  równoważnego  od  producenta,  po  cenie  umożliwiającej  zaoferowanie 

produktu w cenie netto 93,00 zł., uwzględniającej również marżę wykonawcy. 

Uwzględniając  odwołanie  Izba  uznała,  iż  wykonawca  pomimo  blankietowego  wezwania 

(zawierającego  wyłącznie  przywołanie  brzmienia  przepisu  art.  90  ust.  1  Ustawy)  podołał 

ciężarowi  wykazania,  iż  cena  jednostkowa  tonera  równoważnego  (poz.  1),  stanowiąca 

wyjściową dla kalkulacji ceny ofertowej jest rynkowa, a tym samym oferta nie zawiera rażąco 

niskiej ceny. 

Na  wstępie  Izba  wskazuje,  że  istotną  dla  ustalenia  ceny  ofertowej  była  wycena  pozycji 

pierwszej formularza ofertowego zarówno z uwagi na wolumen zamówienia, jak i możliwość 

zaoferowania  produktu  równoważnego  do  opisanego  oryginalnego  tonera.  Zamawiający  na 

rozprawie przyznał, iż na potrzeby oszacowania wartości zamówienia przyjął średnią cenę z 

ofert na tonery oryginalne, złożonych w postępowaniu jakie prowadził w grudniu 2015 r. Nie 

może  budzić  wątpliwości,  iż  cena  tonera  oryginalnego  jest  wyższa  od  zamiennika,  co  jest 

wiedzą  powszechną.  Odwołujący  w  wyjaśnieniach  odnosił  się  do  praktyki  producentów 

urządzeń,  która  również  potwierdza,  iż  ceny  tonerów  oryginalnych  są  wyższe  od 

zamienników, która to okoliczność nie mogła być pominięta przy ustaleniu realności wyceny 

przedmiotu zamówienia w ofercie Odwołującego.     

Podstawą  rozstrzygnięcia  Izby  były  przede  wszystkim  dokumenty  przedłożone 

Zamawiającemu,  tj.  wyjaśnienia  z  dnia  04.05.2016  r.  wraz  z  dowodami  (faktura  zakupu). 

Przedłożone  dodatkowo  na  rozprawie  informacje  dotyczące  poziomu  cen  oferowanych  w 

postępowaniach  na  tożsamy  produkt  wynikały  z  potrzeby  odniesienia  się  przez 

Sygn. akt: KIO 880/16 

Odwołującego  do  okoliczności  wskazanych  przez  Zamawiającego  dopiero  w  informacji  o 

odrzuceniu  oferty.  Wykonawca  w  oparciu  o  treść  wezwania  nie  mógł  zidentyfikować  w 

sposób  jednoznaczny  przyczyn,  które  wywoływały  wątpliwości  Zamawiającego  (poza 

stwierdzonym  poziomem  różnicy  ceny  do  wartości  szacunkowej  zamówienia),  stąd  w 

wyjaśnieniach odnosił się do okoliczności, które uznał za istotne z punktu widzenia kalkulacji 

przyjętych cen jednostkowych. Zasadniczo w wezwaniu Zamawiający wskazał wyłącznie na 

poziom  różnicy  ceny  w  stosunku  do  szacowanej  wartości  przedmiotu  zamówienia,  czyli 

przesłankę  arytmetyczną  z  art.  90  ust.  1  Ustawy.  Przywołanie  w  dalszej  części  brzmienia 

przepisu, bez odniesienia się do przedmiotu dostawy i okoliczności wymagających bliższego 

omówienia,  nie  może  być  oceniane  jako  prawidłowe  i  wystarczające  dla  umożliwienia 

wykonawcy  zidentyfikowania  istotnych  dla  Zamawiającego  okoliczności  wymagających 

wykazania. W niniejszej sprawie nie stanowiło to jednak przeszkody dla wykonawcy do tego, 

aby w sposób dostateczny wykazać, iż cena jednostkowa tonera równoważnego uwzględnia 

rzeczywisty  koszt  zakupu  oraz  marżę  wykonawcy,  a  tym  samym  Zamawiający  nie  miał 

podstaw do uznania ceny za rażąco niską.  

W  ocenie  Izby,  Zamawiający  ocenił  w  sposób  dowolny  dowód  przedłożony  przez 

wykonawcę,  przeciwstawiając  mu  własne  ustalenia  prowadzone  w  oparciu  o  dane 

pozyskane  z  Internetu,  które  nie  uwzględniały  pozycji  wykonawcy,  jako  partnera 

współpracującego  z  producentem  tonera  równoważnego.  Zasadniczo  przyczyną  dla  której 

Zamawiający  odmówił  wiarygodności  dowodu  załączonego  do  wyjaśnień  był  terminu 

wystawienia  faktury  (po  złożeniu  oferty)  oraz  ilość  sztuk  wskazana  w  dokumencie  (1  szt.). 

Odnosząc się do tej argumentacji Izba uznała, iż przepisy Ustawy nie stoją na przeszkodzie 

temu,  aby  wykonawca  każdym  możliwym  dowodem  wykazał  przed  Zamawiającym 

możliwość  zakupu  towaru  po  cenie  uwzględnionej  w  cenie  ofertowej.  Postępowanie 

wyjaśniające wysokość ceny, jako wywołane wezwaniem kierowanym do wykonawcy już po 

otwarciu  oferty,  może  wymagać  podjęcia  dodatkowych  starań  przez  wykonawcę  w  celu 

pozyskania  dowodów  odpowiadających  oczekiwaniom  zamawiającego.  Zasadniczo  zatem, 

dopiero  na  podstawie  wezwania  wykonawca  jest  w  stanie  zidentyfikować  czego  oczekuje 

zamawiający,  a  tym  samym  nie  można  ograniczać  możliwości  przedstawienia  dowodów 

wyłącznie  do  tych,  które  wykonawca  mógłby  posiadać  na  moment  złożenia  oferty. 

Nakładałoby  to  bowiem  na  wykonawców  konieczność  zabezpieczenia  się  jeszcze  przed 

złożeniem oferty we  wszelkie możliwe dowody, pomimo braku ku temu podstaw. W świetle 

powyższego  dowód  pozyskany  na  potrzeby  postępowania  wyjaśniającego  nie  traci  na 

wartości  materialnej  tylko  dlatego,  iż  został  wystawiony  po  otwarciu  oferty.  Odnosząc  się 

natomiast  do  ilości  tonera  ujętego  w  fakturze  zakupu  (1  sztuka),  w  ocenie  Izby  było  to 

wystarczające  dla  stwierdzenia,  iż  cena  jednostkowa  przyjęta  w  ofercie  jest  rynkową. 

Sygn. akt: KIO 880/16 

Zamawiający  poza  wskazaniem  na  tą  okoliczność  nie  przedstawił  żadnej  dodatkowej 

argumentacji,  która  pozwalałaby  przyjąć,  że  przy  większej  ilości  tonerów  cena  uległaby 

zwiększeniu. Wobec  powyższego  Izba  uznała,  iż  dowód  przedłożony  wraz  z  wyjaśnieniami 

powinien być przez Zamawiającego uwzględniony jako wskazujący na poziom ceny zakupu 

tonera ATH-80 NX, która uwiarygodnia wycenę pozycji w cenie jednostkowej netto 93,00 zł. 

Zamawiający na rozprawie przyznał, iż cena jednostkowa wskazana w ofercie Odwołującego 

jest  dla  niego  wiarygodna,  ale  dla  produktu  o  mniejszej  wydajności.  Ponieważ  wykonawca 

nie miał możliwości odniesienia się do tej okoliczności w wyjaśnieniach (Zamawiający takiej 

informacji nie wymagał od wykonawcy  w  wezwaniu z dnia 04.05.2016 r.) Izba przyjęła jego 

stanowisko  prezentowane  na  rozprawie,  a  w  którym  wskazywał,  iż  dla  ceny  oferowanego 

produktu  nie ma  istotnego  znaczenia  jego  wydajność,  a  różnica  w  cenie  nie  jest  znacząca. 

Przedstawione  na  rozprawie  dalsze  dokumenty  dotyczące  ofert  składanych  w  innych 

postępowaniach na tożsamy produkt również wzmacniają ocenę dowodu, jako wiarygodnego 

i  przekonującego.  Izba  uznała,  iż  prezentowany  przez  Zamawiającego  poziom  cen 

rynkowych  dla  tego  produktu  faktycznie  nie  dotyczył  ceny  możliwej  do  zaoferowania  przez 

Odwołującego dla tego zamówienia, przy uwzględnieniu specyfiki dostawy oraz jego pozycji 

negocjacyjnej  i  zasad  współpracy  z  producentem  tonera  równoważnego.  Przedłożony  na 

rozprawie wyciąg z regulaminu potwierdzał wyjaśnienia, jakie złożył wykonawca co do braku 

dodatkowych  (ponad  koszt  zakupu  tonera)  kosztów,  jakie  będzie  ponosił,  w  szczególności 

związanych  z  dostawą  na  zasadach  opisanych  w  siwz.  Izba  pominęła  argumentację 

Zamawiającego, w której kwestionował on możliwość prawidłowej dostawy z wykorzystaniem 

kuriera,  jako  wykraczającą  poza  przyczyny  odrzucenia  oferty  wskazane  w  uzasadnieniu 

decyzji o uznaniu ceny za rażąco niską.  

Podsumowując,  w  ocenie  Izby  wykonawca  przedstawił  i  wykazał  w  wyjaśnieniach 

okoliczności  faktyczne,  które  uzasadniały  przyjęcie,  że  zaoferowana  cena  mogła  odbiegać 

od  szacunku  Zamawiającego  opartego  na  wycenie  produktu  oryginalnego,  droższego  od 

zamienników dostępnych na rynku (co jest wiedzą powszechną i nie wymaga dowodzenia).

Mając  na  uwadze  powyższe,  Izba  na  podstawie  art.  192  ust.  2  Ustawy  uwzględniła 

odwołanie  i  nakazała  Zamawiającemu  powtórzenie  czynności  w  zakresie  o  jaki  wnosił 

Odwołujący.  

Sygn. akt: KIO 880/16 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz 

art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych  oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów 

postępowania  wpis  oraz  uzasadnione  koszty  Odwołującego  stwierdzone  rachunkiem 

przedłożonymi  przed  zamknięciem  rozprawy,  obejmujące  wynagrodzenie  pełnomocnika  i 

obciążyła nimi Zamawiającego.  

Przewodniczący: ……………………….