Sygn. akt: KIO 887/16
POSTANOWIENIE
z dnia 8 czerwca 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Krzysztof Wasilewski
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego
w dniu 8 czerwca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
25 maja 2016 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie
Konsorcjum Firm: 1) SILTEC Sp. z o.o. (Lider);
2) UNITRONEX Poland Sp. z o.o. (Partner), Warszawa; z adresem dla siedziby lidera
konsorcjum: Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Inspektorat Uzbrojenia,
Warszawa
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia
PRO PATRIA
ELECTRONICS Mérnöki Fejlesztö és Szolgáltató Korlátolt Felelősségű Társaság (pełna
nazwa) „Pro Patria Electronics Kft” (nazwa skrócona), Budapeszt, Węgry
reprezentowana przez A.G., adres do doręczeń: Dentons Europe Oleszczuk sp. k.,
Warszawa; Konsorcjum Firm: 1) WB Electronics S.A. (Lider), 2) SRCTec, LLC (Partner),
z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: Ożarów Mazowiecki; Konsorcjum Firm: 1)
KENBIT Koenig i Wspólnicy Sp. J. (Lider); 2) Elta System Ltd (Partner), z adresem dla
siedziby lidera konsorcjum: Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
postanawia:
umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
Konsorcjum Firm: 1) SILTEC Sp. z o.o. (Lider); 2) UNITRONEX Poland Sp. z o.o.
(Partner), Warszawa; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: Warszawa
kwoty
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej
uiszczony wpis od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 887/16
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie negocjacji
z ogłoszeniem na: „dostawę Radarów Rozpoznania Pola Walki” (znak postępowania: IU/116
/V-102/ZO/NZO/DOS/SS/2015), zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2015/S 167 - 304774
z 29.08.
2015 r., przez Inspektorat Uzbrojenia, Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 16.05.2016 r. (faxem) Zamawiający poinformował o wynikach oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu i zaproszeniu do składnia ofert m.in.
Konsorcjum Firm: 1) WB Electronics S.A. (Lider), 2) SRCTec, LLC (Partner), z adresem dla
siedziby lidera konsorcjum: Ożarów Mazowiecki zwane dalej: „Konsorcjum WB Electronics -
SRCTec, LLC” albo „pierwszym Przystępującym”; PRO PATRIA ELECTRONICS Mérnöki
Fejlesztö és Szolgáltató Korlátolt Felelősségű Társaság (pełna nazwa) „Pro Patria
Electronics Kft” (nazwa skrócona), Budapeszt, Węgry zwane dalej: „Pro Patria Electronics
Kft” albo „drugim Przystępującym”, jak i Konsorcjum Firm: 1) KENBIT Koenig i Wspólnicy
Sp. J. (Lider); 2) Elta System Ltd (Partner), z adresem dla siedziby lidera konsorcjum:
Warszawa zwane dalej: „Konsorcjum KENBIT Koenig i Wspólnicy – Elta System” albo
„trzecim Przystępującym” oraz wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz.
2164) zwanej dalej: „Pzp” w zw. z art. 131 e ust. 1 pkt 1 Pzp – Konsorcjum Firm: 1) SILTEC
Sp. z o.o. (Lider); 2) UNITRONEX Poland Sp. z o.o. (Partner), Warszawa; z adresem dla
siedziby lidera konsorcjum: Warszawa zwane dalej: „Konsorcjum SILTEC - UNITRONEX”
albo „Odwołującym”.
Wykonawca, na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, pismem nr V/l 112/16 z dnia 29.01.2016 r.,
został wezwany do uzupełnienia aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego
w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp., ponieważ Wykonawca nie złożył wraz
z Wnioskiem ww. dokumentu dla członka zarządu Unitronex Poland sp. z o.o. pana W.W.S.
Zgodnie z zapisami Sekcji III.2.1) pkt 4 ppkt 2 Ogłoszenia, jeżeli Wykonawca ma siedzibę lub
miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, składa zaświadczenie
właściwego organu sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania osoby, której
dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp (wystawione nie
wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniuo udzielenie zamówienia). Ponadto zgodnie z postanowieniami
Sekcji III.2.1) pkt 6 Ogłoszenia w zakresie osób, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 5-8 Pzp,
mających miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, Wykonawca
składa w odniesieniu do nich zaświadczenie właściwego organu sądowego albo
administracyjnego miejsca zamieszkania, dotyczące niekaralności tych osób w zakresie
wskazanym powyżej, wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, z tym że w przypadku gdy
w miejscu zamieszkania tych osób nie wydaje się takich zaświadczeń - zastępuje, się
dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed właściwym organem sądowym,
administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego miejsca
zamieszkania tych osób lub przed notariuszem. Wykonawca, pismem nr wch. 3773/IU/2016
z dnia 23.02.2016 r., w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia, złożył zaświadczenie o
niekaralności wystawione przez Departament Sprawiedliwości Federalnego Biura Śledczego
U.S. z datą 29.01.2016 r. Dodatkowo lider Konsorcjum Siltec sp. z o.o. złożył pismo
wyjaśniające, w którym informuje, że w Stanach Zjednoczonych nie funkcjonuje instytucja
zatarcia skazania i że w związku z tym pomimo wystawienia ww. dokumentu z datą
późniejszą niż data składania wniosków, potwierdza on brak podstaw do wykluczenia
Wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający nie może uznać
zaświadczenia Federalnego Biura Śledczego U.S., ponieważ złożony dokument nie
potwierdza warunku stawianego przez Zamawiającego, tj. spełniania przez Wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu na dzień nie późniejszy niż dzień, w którym upłynął
termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. 21.10.2015 r.
Dokument złożony przez Wykonawcę został wydany w dniu 29.01.2016 r., tj. po terminie
składania wniosków. W związku z powyższym stwierdzić należy, iż Wykonawca nie
potwierdził spełnienia warunku w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp. W świetle
przepisu § 3 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w
sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w
jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231) złożona informacja datowana na
dzień 29.01.2016 r. nie potwierdza braku podstaw do wykluczenia Wykonawcy. Zgodnie z
ww. przepisem, złożony dokument traktowany jest jako aktualny, jeśli został wystawiony nie
wcześniej niż 6 miesięcy przed terminem składania wniosków. Katalog dokumentów, które
wykonawca winien przedstawić na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału
w postępowaniu, określony w przepisach przywołanego wyżej rozporządzenia ma charakter
zamknięty. Oznacza to, że przepis rozporządzenia nie dopuszcza możliwości wykazania
spełniania warunku w omawianym zakresie za pomocą innego dokumentu niż wskazany
w rozporządzeniu, ani możliwości uznania za aktualny dokument wystawiony po terminie
składania wniosków.
W dniu 25.05.2016 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej opatrzone
bezpiecznym
podpisem
elektronicznym
weryfikowanym
za
pomocą
ważnego
kwalifikowanego certyfikatu za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej)
Konsorcjum SILTEC - UNITRONEX wniosła odwołanie na w/w czynność z 16.05.2016 r.
Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 25.05.2016 r. (faxem). Zarzucił naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 131e ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez
wykluczenie Odwołującego z postępowania, ze względu na niepotwierdzenie braku podstaw
do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy w okolicznościach,
o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp, 2) art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 4 Pzp
poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień odnośnie dokumentu -
zaświadczenia o niekaralności wystawionego przez Departament Sprawiedliwości
Federalnego Biura Śledczego U.S. z 29.01.2016 r. oraz poprzez nieuwzględnienie złożonych
wyjaśnień i tłumaczenia przysięgłego dokumentu z 27.04.2016 r., 3) art. 7 ust. 1 i 3 w zw.
z art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 131e ust. 1 pkt 1 Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum firm WB Electronics S.A. oraz SRCTec. LLC,
pomimo nie potwierdzenia przez Konsorcjum, iż w stosunku do SRCTec. LLC brak jest
podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 2 Pzp, 4) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8
ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez
zaniechanie odtajnienia dokumentów przedłożonych przez Aycomm Sp. z o.o. (w zakresie
dokumentów składanych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz zdolności finansowej) oraz przez Pro Patria
Electronics Kft. i Konsorcjum firm: KenBit Koenig i Wspólnicy Sp. j. i Elta Systems Ltd.
(w zakresie dokumentów składanych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia). W związku z powyższym wnosił o:
1) unieważnienie informacji o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
2) unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, 3) dokonanie
ponownej oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w szczególności
wniosku Odwołującego, 4) wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art.
26 ust. 4 Pzp odnośnie dokumentu wystawionego przez Departament Sprawiedliwości
Federalnego Biura Śledczego U.S. z 29.01.2016r. lub uwzględnienie wyjaśnień i tłumaczenia
przysięgłego złożonych Zamawiającego w dniu 27.04.2016r., 5) zakwalifikowanie
Odwołującego do dalszego etapu przedmiotowego postępowania, 6) wykluczenie
Konsorcjum firm WB Electronics S.A. oraz SRCTec. LLC z przedmiotowego postępowania,
7) odtajnienie dokumentów przedłożonych przez Aycomm Sp. z o.o. (w zakresie
dokumentów składanych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz zdolności finansowej) oraz przez Pro Patria
Electronics Kft. i Konsorcjum firm: KenBit Koenig i Wspólnicy Sp. j. i Elta Systems Ltd.
(w zakresie dokumentów składanych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia).
Odnośnie pierwszego zarzutu. Odwołujący w przedmiotowym postępowaniu brał
udział w ramach Konsorcjum firm. Składając wniosek o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania
o udzielenie zamówienia wykonawcy w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt
4-8 Pzp, Odwołujący przedłożył oświadczenie złożone przed notariuszem, zaświadczające
o niekaralności Pana W.V.S., pełniącego funkcję Wiceprezesa Zarządu członka Konsorcjum,
tj. Unitronex Poland Sp. z o.o. Zamawiający jednak uznał ten dokument za niewystarczający,
w związku z tym wezwał Odwołującego do uzupełnienia stosownego dokumentu. W
uzupełnieniu przedłożono wyciąg z rejestru Wydziału Informacji Kryminalnych (CJIS) FBI
potwierdzający, iż na podstawie odcisków palców nie znaleziono żadnych wcześniejszych
adnotacji dotyczących Pana W.V.S. w rejestrze FBI. Dnia 16.05.2016 r. Zamawiający
zawiadomił wykonawców o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, w
tym również o wykluczeniu Odwołującego z postępowania. W uzasadnieniu czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania, Zamawiający stwierdził, iż przyczyną było
uzupełnienie
zaświadczenia
o
niekaralności
wystawionego
przez
Departament
Sprawiedliwości Federalnego Biura Śledczego U.S. z 29.01.2016r., a zatem po upływie
terminu składania wniosków. Tym samym, w ocenie Zamawiającego, Odwołujący nie
wykazał braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy
w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 4 - 8 Pzp odnośnie Unitronex Poland
Sp. z o.o. W tym zakresie powołał się na przepisy Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z 19.02.2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r. poz.
231), które wymagają, aby zaświadczenie o niekaralności zostało wystawione nie wcześniej
niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków lub ofert, a termin ten odnosi się
również do dokumentów wydanych dla podmiotów zagranicznych przez właściwy dla nich
organ sądowy lub administracyjny (§ 3 ust. 1 pkt 5, 6, 7 i ust. 3 Rozporządzenia). Odwołujący
nie może się zgodzić z czynnością Zamawiającego polegającą na wykluczeniu
Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 131 e ust. 1 pkt
1 Pzp. Po pierwsze, w ocenie Odwołującego, Zamawiający w sposób nieprawidłowy uznał, iż
skoro dokument potwierdzający niekaralność Pana W.V.S. został wystawiony po terminie
składania wniosków, tym samym nie odpowiada on wymaganiom określonym w
przepisach Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów
i nie potwierdza braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia
wykonawcy w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp. W tym miejscu,
Odwołujący chciałby wskazać, iż zgodnie ze stanowiskiem rozpowszechnionym
w orzecznictwie oraz doktrynie Prawa zamówień publicznych, dokumenty składane na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz w celu wykazania braku
podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania, w okolicznościach, o których mowa
w art. 24 ust. 1 Pzp nie muszą być koniecznie wystawione najpóźniej na dzień składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ważne jest, aby z ich treści
wynikało potwierdzenie istotnych okoliczności właśnie na ten dzień, zgodnie z art. 26 ust. 2a
Pzp. Tak między innymi stwierdziła KIO w wyroku z 21.05.2013 r., sygn. akt: KIO 1059/13:
„Fakt wystawienia dokumentu po upływie terminu składania ofert lub wniosków jest bez
znaczenia, jednak tylko o tyle, o ile z treści dokumentu wynika potwierdzenie spełniania
warunku udziału w postępowaniu nie później niż w tym dniu”. Powyższy pogląd ma
niezwykle istotne znaczenie z punktu widzenia stosowania art. 26 ust. 3 Pzp. Skoro bowiem
wykonawcy zostają wzywani do uzupełnienia dokumentów już po otwarciu ofert,
w większości przypadków nie będzie możliwe zdobycie dokumentu noszącego datę przed
terminem składania ofert lub wniosków o dopuszczenie udziału w postępowaniu. Odwołujący
co prawda zdaje sobie sprawę, że wyjątkiem od powyższej reguły są zaświadczenia
o niekaralności wydawane przez Krajowy Rejestr Karny, jednakże jest to związane
z obowiązującymi przepisami, w szczególności zaś ustawy z 24.05.2000 r. o Krajowym
Rejestrze Karnym (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 1036), zwanej dalej „ustawą o KRK”. Jak wskazał
Urząd Zamówień Publicznych w swojej opinii prawnej „Wykluczenie z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 4-8 PZP
z tytułu prawomocnego skazania za przestępstwo przeciwko środowisku”: „Na marginesie
wskazać należy, że jeżeli zaświadczenie z Krajowego Rejestru Karnego nie potwierdza
niekaralności za przestępstwa przeciwko środowisku, zamawiający ma obowiązek wezwać
wykonawcę na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia braków
w przedmiotowym zakresie. W kontekście powyższego podkreślić jednak należy, że
zaświadczenie o niekaralności potwierdza stan na moment jego wystawienia, a zatem
niemożliwe jest jego uzyskanie z datą wsteczną. Nie istnieje zatem możliwość uzupełnienia
tego dokumentu w następstwie wezwania przez zamawiającego, w ten sposób, by
zaświadczenie wystawione po dacie terminu składania ofert potwierdzało niekaralność za
przestępstwa przeciwko środowisku na dzień składania ofert. W przedmiotowej sytuacji
znajdzie zatem zastosowanie przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, na podstawie którego
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców, którzy nie
wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu”. Nie ulega jednak wątpliwości, że
Odwołujący w ramach uzupełnienia przedłożył inny dokument niż wyciąg z rejestru KRK,
zatem niesłusznie Zamawiający zastosował wobec tego dokumentu analogiczne zasady jak
w przypadku zaświadczenia o niekaralności wystawionego na rzecz obywatela polskiego.
Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów, odnośnie osoby Pana
W.V.S. przedłożył wyciąg z rejestru Wydziału Informacji Kryminalnych (CJIS) FBI
potwierdzający, iż na podstawie odcisków palców nie znaleziono żadnych wcześniejszych
adnotacji dotyczących Pana W.V.S. w rejestrze FBI. Pomimo, że dokument nosił datę
29.01.2016r., z treści dokumentu wynikało wprost, że FBI nie znalazło „żadnych uprzednich”
(w dokumencie oryginalnym użyto sformułowania „no prior”) adnotacji na temat karalności
Pana W.V.S. Tym samym, Wydział Informacji Kryminalnych (CJIS) FBI potwierdził, że
również w dacie upływu terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, Pan W.Y.S. nie był karany. W związku z powyższym, pomimo późniejszej
daty wystawienia, przedmiotowy dokument odpowiadał wymaganiom określonym w art. 26
ust. 2a Pzp oraz § 3 ust. 1 pkt 5, 6, 7 i ust. 3 Rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów i potwierdzał brak podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu, w
okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp w zakresie Unitronex Poland
Sp. z o.o. Należy w tym miejscu wskazać, że Odwołujący przedłożył w zakresie
uzupełnionego dokumentu dodatkowe wyjaśnienia (dnia 27 kwietnia 2016r.) wskazując, że:
„Jednocześnie informuję, iż z treści tegoż dokumentu wynika, że Pan W.V.S. nie był nigdy
wcześniej karany przed dniem jego wydania przez FBI tj. dn. 29.01.2016r., z uwagi na fakt
nie stosowania przez FBI instytucji zatarcia kary. Tym samym data wydania tegoż
dokumentu przez FBI do przedmiotowej sprawy po terminie złożenia wniosków (w ramach
uzupełnienia dokumentów wniosków) potwierdza, że Pan W.S. również do tejże daty
wydania dokumentu czyli w całej przeszłości nie był karany”. Co warto również podkreślić, w
ramach uzupełnianych dokumentów na wezwanie Zamawiającego.
Odwołujący przedłożył również zaświadczenie o niekaralności wystawione przez
Krajowy Rejestr Kamy dla Pana W.V.S., który jest również obywatelem polskim. Tym
samym, również poprzez ten dokument, Odwołujący potwierdził brak podstaw do
wykluczenia. Dodatkowo fakt o niekaralności Pana W.V.S. potwierdza oświadczenie złożone
przed notariuszem, które pierwotnie zostało dołączone do oferty. Pomimo złożenia wyjaśnień
w tym zakresie i przedłożenia tłumaczenia przysięgłego dokumentu, Zamawiający podjął
decyzję o wykluczeniu Odwołującego z postępowania. W ocenie Odwołującego, czynność
wykluczenia została dokonana przez Zamawiającego bez uprzedniego szczegółowego
zbadania, czy w istocie przedłożony w uzupełnieniu dokument wystawiony przez FBI nie
odpowiada wymaganiom określonym w przepisach. Zamawiający zastosował bowiem na
zasadzie analogii, reguły dotyczące zaświadczenia o niekaralności wystawianego w Polsce
(wyciąg z rejestru KRK) do dokumentu wystawionego w realiach odmiennego systemu
prawnego. Tym samym, czynność wykluczenia jest przedwczesna, ponieważ w świetle
powyższych okoliczności, Zamawiający nie był w stanie ustalić ze stuprocentową pewnością,
iż w stosunku do Odwołującego występują podstawy do wykluczenia go z postępowania, w
okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 Pzp. W tym miejscu, Odwołujący chciałby
powołać się na stanowisko KIO wyrażone w wyroku z 14.05.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 761
/10, KIO/UZP 762 /10: „Stosownie do art. 26 ust. 3 Pzp uzupełniane na wezwanie
zamawiającego dokumenty mogą być wystawione z datą późniejszą niż termin składania
wniosków lub ofert. Jednak z ich treści musi wynikać, że wykonawca spełnia warunki udziału
w postępowaniu nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków lub
ofert. Zaświadczenie z dnia 26 lutego 2010 r. zostało wystawione po terminie składania ofert,
który upłynął w dniu 23 lutego 2010 r. Dokument ten stwierdza dany stan w okresie od 8
września 1972 do 26 lutego 2010 r., a więc obejmuje także dzień, w którym upłynął termin
składania ofert. Z treści ww. dokumentu wynika, że p. T.C.F. na dzień 23 lutego 2010 r.
(wchodzący w zakres wskazanego okresu) nie figuruje w rejestrze skazanych w sprawach
karnych, w sprawach drogowych oraz w sprawach cywilnych. Odwołujący podnosił, iż
wzmianki o popełnionym przestępstwie mogły zostać usunięte z rejestrów np. w dniu 25
lutego 2010 r., jednakże nie przedstawił dowodów na poparcie swoich twierdzeń. Biorąc pod
uwagę, iż odwołujący nie wykazał że złożone zaświadczenie nie spełnia wymogów art. 24
ust. 1 pkt 8 Pzp, Izba uznała, że wykonawca Abbott przedstawił zaświadczenie właściwego
organu sądowego dla miejsca zamieszkania członka zarządu Spółki, dotyczące
niekaralności tej osoby w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz wystawione nie
wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert, stosownie do treści § 2 ust.
2 rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2009 r. Jednocześnie zauważyć należy, że wykonawca
nie był zobowiązany do złożenia stosownego dokumentu zawierającego oświadczenie
złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem
samorządu zawodowego lub gospodarczego miejsca zamieszkania p. T.C.F., z którego by
wynikało, że ta osoba nie była karana za przestępstwa, gdyż w USA są wydawane
zaświadczenia na tę okoliczność”. W przedmiotowym wyroku Krajowa Izba Odwoławcza
uznała za prawidłowy dokument „Zaświadczenie o niekaralności” wystawiony przez Sąd
Okręgowy 19 Okręgu Sądowego/Lake County/Illinois z 26.02.2010 r., pomimo, że nosił datę
po terminie składania ofert. Izba wzięła bowiem pod uwagę nie datę wystawienia dokumentu,
lecz jego treść, a ponadto słusznie zauważyła, iż ze strony odwołującego się wykonawcy nie
przedłożono żadnych dowodów potwierdzających wystąpienie podstaw do wykluczenia
wykonawcy składającego kwestionowane zaświadczenie. W ocenie Odwołującego,
stanowisko KIO zaprezentowane w niniejszym orzeczeniu znajduje zastosowanie w
przedmiotowej sprawie. Izba w sposób jednoznaczny opowiedziała się za uznawaniem
dokumentów wystawionych po terminie składania wniosków lub ofert, potwierdzających w
swojej treści spełnienie warunków lub brak podstaw do wykluczenia z postępowania na dzień
składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Warto również
wskazać, że czynność wykluczenia, wiążąca się ze szczególnie negatywnymi
konsekwencjami dla wykonawcy, winna być podejmowana z wielką ostrożnością i jedynie w
przypadku stuprocentowej pewności, co do wystąpienia przesłanek uzasadniających
wykluczenie wykonawcy z postępowania. Odwołujący stoi na stanowisku, iż Zamawiający nie
zbadał w sposób wystarczający podstaw uzasadniających wykluczenie go z postępowania.
Dysponował uprawnieniem (jak również obowiązkiem) wezwania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień odnośnie złożonych dokumentów, w tym również uzupełnionego zaświadczenia
o niekaralności, jednakże, pomimo wyraźnej podstawy prawnej, nie wystąpił z konkretnym
żą
daniem na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp. Tymczasem, w świetle różnic występujących
pomiędzy systemem prawnym Rzeczypospolitej Polskiej, a Stanów Zjednoczonych,
wątpliwości Zamawiającego były uzasadnione. W świetle takich okoliczności, Zamawiający
był zobligowany do wyjaśnienia treści kwestionowanego dokumentu, czego nie uczynił
i z tego powodu, czynność wykluczenia Odwołującego należy potraktować jako
przedwczesną. Zgodnie z wyrokiem KIO z 12.06.2015r., sygn. akt: KIO 1127/15:
„Zamawiający nie może wykluczyć z postępowania wykonawcy, jeśli wątpliwości, co do
spełniania warunków udziału w postępowaniu, mogą zostać wyjaśnione, a oświadczenia lub
dokumenty potwierdzające zdolność podmiotową wykonawcy mogą zostać uzupełnione
w ustawowym trybie”. W związku z powyższym, zarzuty Odwołującego są uzasadnione.
Zwłaszcza, że Zamawiający nie uznając dokumentu przedłożonego przez Odwołującego ze
względu na datę jego wystawienia, dopuścił się naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców. Należy bowiem wskazać, że w przypadku innego wykonawcy, tj. Konsorcjum
firm WB Electronics S.A. oraz SRCTec, LLC, Zamawiający uznał za prawidłowe dokumenty
przedłożone w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
4-8 Pzp, pomimo, że również noszą datę po upływie terminu składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Konsorcjum firm bowiem zostało wezwane do
uzupełnienia dokumentu potwierdzającego brak podstaw do wykluczenia na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 4 - 8 Pzp w zakresie Prezesa Zarządu SRCTec, LLC Pana J.D.
i w uzupełnieniu złożyło raport z programu wyszukiwania wpisów o karalności (CHRS)
wydany przez Urząd Administracji Sądowej dla stanu Nowy Jork z 12.02.2016r. oraz wyciąg
z krajowego rejestru przestępców seksualnych z 19.10.2015r. Nie ulega wątpliwości, iż dla
potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 Pzp
kluczowym dokumentem będzie raport Urzędu Administracji Sądowej dla stanu Nowy Jork,
nie zaś wyciąg z krajowego rejestru przestępców seksualnych, ze względu na charakter
przestępstw określonych w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp. W związku z powyższym, skoro
Zamawiający przyjął i uznał za prawidłowe dokumenty potwierdzające brak karalności Pana
J.D., które zostały wydane w dniu 12.02.2016r., a zatem po terminie składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, za niezasadne należy uznać działanie odwrotne w
stosunku do Odwołującego i brak uznania zaświadczenia z FBI za dokument odpowiadający
wymaganiom. Wskazane czynności Zamawiającego świadczą o nierównym traktowaniu
wykonawców poprzez podejmowanie skrajnie odmiennych czynności wobec wykonawców
znajdujących się w analogicznej sytuacji. Dodatkowo należy zauważyć, iż dokument
przedłożony przez Odwołującego dotyczy informacji na temat Pana W.V.S. we wszystkich
stanach w USA, podczas gdy raport z Urzędu Administracji Sądowej przedstawiony przez
Konsorcjum firm WB Electronics S.A. oraz SRCTec. LLC obejmuje jedynie stan Nowy Jork.
Tym samym, Zamawiający pomimo otrzymania wiarygodnego dokumentu zawierającego
pełne informacje na temat osoby Pana W.V.S. nie uznał tego dokumentu jedynie ze względu
na jego datę wystawienia i nie zwrócił uwagi na właściwą jego treść. Tym samym, zarzut
Odwołującego jest uzasadniony.
Odnośnie drugiego zarzutu. Odnosząc się do przedmiotowego zarzutu, Odwołujący
pragnie wskazać, iż w jego ocenie Konsorcjum firm WB Electronics S.A. oraz SRCTec. LLC
nie potwierdziło braku wystąpienia przesłanki wykluczenia w zakresie wskazanym w art. 24
ust. 1 pkt 2 Pzp. Należy w tym miejscu wskazać, iż we wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, Konsorcjum firm, jako dokument odpowiadający § 3 ust. 1 pkt 2
Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów dla podmiotu zagranicznego, tj. SRCTec.
LLC, przedłożyło oświadczenie złożone przed notariuszem. Zamawiający uznał
przedmiotowy dokument za niewystarczający ze względu na fakt, iż nie potwierdzał on
okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 2 Pzp, tj. nie wynikała z niego informacja,
czy w stosunku do SRCTec. LLC nie otwarto likwidacji, jak również nie ogłoszono upadłości.
W związku z powyższym, w dniu 09.02.2016r., Zamawiający wystąpił do Konsorcjum firm
o uzupełnienie dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp w celu potwierdzenia braku
podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 2 Pzp. W odpowiedzi, Konsorcjum
firm przedłożyło oświadczenie złożone przed notariuszem dotyczące SRCTec. LLC,
z którego wynikało, iż w stosunku do tej Spółki, na dzień 19.10.2015 r. nie otwarto likwidacji,
ani nie ogłoszono upadłości. W ocenie Odwołującego, wskazany dokument nie jest
wystarczający dla potwierdzenia braku występowania przesłanek do wykluczenia, o których
mowa w art. 24 ust. 1 pkt 2 Pzp i nie odpowiada on wymaganiom określonym w § 4 ust. 1 pkt
1 lit. a) w zw. z § 3 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów. Zgodnie
ze wskazanymi przepisami, jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentów, o których mowa w § 3 ust. 1
Rozporządzenia, tj. aktualnego odpisu z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i
informacji o działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru
lub ewidencji, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt
2 Pzp, wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo
składania ofert, wykonawca składa dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym
ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że nie otwarto jego
likwidacji ani nie ogłoszono upadłości. Natomiast, zgodnie z § 4 ust. 3 Rozporządzenia
w sprawie rodzajów dokumentów, Jeżeli w kraju miejsca zamieszkania osoby lub w kraju,
w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów,
o których mowa w ust. 1, zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie,
w którym określa się także osoby uprawnione do reprezentacji wykonawcy, złożone przed
właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub
gospodarczego odpowiednio kraju miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym
wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, lub przed notariuszem. Zatem
oświadczenie złożone przed notariuszem może potwierdzać brak występowania przesłanek
do wykluczenia jedynie wtedy, gdy w kraju miejsca zamieszkania osoby lub podmiotu nie
wydaje się zaświadczeń urzędowych, bądź sądowych. Odwołujący stoi na stanowisku, iż
w stanie Nowy Jork dokumentem właściwym dla potwierdzenia, że wobec danej spółki nie
otwarto likwidacji, ani nie ogłoszono upadłości jest tzw. “certifícate of good standing”.
Niniejszy dokument potwierdza nie tylko fakt zarejestrowania podmiotu, ale również jego
prawidłowe funkcjonowanie, co stanowi odpowiednik informacji wymaganych w § 4 ust. 1 pkt
1 lit. a) Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów. Należy zauważyć, że również
sam Odwołujący na wezwanie Zamawiającego uzupełnił właśnie “certifícate of good
standing” wydany przez sekretarza stanu Delaware i dokument ten został uznany za
właściwy przez Zamawiającego. W związku z powyższym, skoro Zamawiający uznał
dokument Odwołującego za właściwy, to kierując się obowiązującymi przepisami oraz
zasadą równego traktowania wykonawców, nie powinien był przyjąć oświadczenia złożonego
przed notariuszem przedstawionego przez Konsorcjum firm WB Electronics S.A. oraz
SRCTec. LLC. Ponadto, ponieważ oświadczenie przed notariuszem zostało złożone
w ramach uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp i w ostateczności było
dokumentem nieprawidłowym, nie potwierdzającym brak podstaw do wykluczenia
wykonawcy, w związku z powyższym, Zamawiający był zobowiązany do wykluczenia
Konsorcjum firm WB Electronics S.A. oraz SRCTec. LLC z postępowania. Zamawiający tego
jednak nie uczynił, dopuszczając się naruszenia przepisów Pzp. Niezależnie od powyższego
warto wskazać, że oświadczenie złożone przed notariuszem przedłożone przez Konsorcjum
firm w ramach uzupełnienia dokumentów również nosi datę po terminie składania ofert,
jednakże Zamawiający uznał ten dokument za prawidłowy. W stosunku zatem do
Konsorcjum firm, Zamawiający postąpił w sposób zupełnie odmienny niż w przypadku
dokumentów złożonych przez Odwołującego na potwierdzenie braku podstaw do
wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp. Tym samym,
Zamawiający w sposób rażący naruszył zasadę równego traktowania wykonawców, o której
mowa w art. 7 ust. 1 Pzp. Wobec powyższego, zarzuty Odwołującego są zasadne.
Odnośnie zarzutu trzeciego. Ponadto, Odwołujący wnosi o odtajnienie dokumentów
przedłożonych przez Aycomm Sp. z o.o. (w zakresie dokumentów składanych na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia oraz zdolności finansowej) oraz przez Pro Patria Electronics Kft.
i Konsorcjum firm: KenBit Koenig i Wspólnicy Sp. j. i Elta Systems Ltd. (w zakresie
dokumentów składanych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia). W ocenie Odwołującego, dokumenty wyżej wymienione
nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, nie spełniają bowiem wszystkich przesłanek
wymienionych w przepisie art. 11 ust. 4 uznk, tj. nie stanowią one nieujawnionych do
wiadomości publicznej informacji technicznych, technologicznych, organizacyjnych
przedsiębiorstwa lub innych informacji posiadających wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Tym samym,
niezasadnie
również
Zamawiający
zaniechał
czynności
odtajnienia
wskazanych
dokumentów, wskutek czego naruszył zasadę jawności, która stanowi jedną z naczelnych
zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zamawiający w dniu 27.05.2016 r. wezwał (faxem) wraz kopią odwołania, w trybie
art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 30.05.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum WB
Electronics - SRCTec, LLC zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 30.05.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Pro Patria Electronics Kft
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc
o oddalenie odwołania w całości.
Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu.
W dniu 30.05.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum KENBIT
Koenig i Wspólnicy – Elta System zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 02.06.2016 r. (faxem), a 08.06.2016 r.(kopia potwierdzona za zgodność
z oryginałem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie,
w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił w całości
odwołanie. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującym.
W dniu 03.06.2016 r. (faxem) Prezes KIO w związku z postanowieniem Izby z dnia
07.03.2016 r. wezwał wszystkich trzech W/w Wykonawców na podstawie § 13 ust. 2 pkt 3
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22.03.2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t.j.: Dz. U. z 2014, poz. 964) do złożenia
oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu, w terminie 3 dni.
W dniu 06.06.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum WB
Electronics - SRCTec, LLC oraz Pro Patria Electronics Kft na podstawie art. 186 ust.3-5 Pzp
wniosło sprzeciw od uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego. Kopie sprzeciwów
zostały przekazane Zamawiającemu i Odwołującemu. W ramach drugiego pisma z tego
samego dnia złożonego przez w/w konsorcjum przedstawiono argumentacje merytoryczną
wniesionego sprzeciwu.
Odnosząc się do zarzutów Odwołującego (str. 10-12 odwołania) stwierdził, że
podstawą prawną regulującą potwierdzenie braku wystąpienia przesłanki wykluczenia
z postępowania jest art. 24 ust. 1 pkt 2 Pzp. Rodzaj i forma dokumentów potwierdzających
m.in. brak przesłanek do wykluczenia z postępowania została określona przez
rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane. Zgodnie z § 4 ust. 1 przedmiotowego rozporządzenia, który
to odnosi się do wykonawców mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej, nie wynika dokładnie w jakiej formie i jaką treść powinien zawierać
ów dokument potwierdzający. Co więcej, mając na uwadze fakt, że jednym z członków
Konsorcjum jest podmiot zarejestrowany w Stanach Zjednoczonych, należy pamiętać
o różnych systemach prawnych funkcjonujących w poszczególnych stanach USA. W stanie
Nowy Jork (bo tam zlokalizowana jest siedziba członka Konsorcjum) dokumentem
potwierdzającym fakt funkcjonowania podmiotu, a więc nie otwarcia wobec niego likwidacji
czy ogłoszenie upadłości jest m.in. dokument przedłożony przez Konsorcjum
w przedmiotowym postępowaniu. Z dokumentu, podpisanego przez Executive Deputy
Secretary of State – A.G., jasno i bezsprzecznie wynika, że SRCTec Transitional LLC jest
podmiotem czynnym, istniejącym i w dalszym ciągu funkcjonującym, na dzień datowania
tego dokumentu. Dodatkowo, czyniąc więcej niż przewidują to przepisy obowiązującego
prawa zamówień, Konsorcjum złożyło, w uzupełnieniu do wezwania Zamawiającego z
09.02.2016 r., oświadczenie Prezesa Zarządu spółki SRCTec, LLC poświadczone
notarialnie, o treści, z której wynika, że na dzień 19.10.2015 r. reprezentowana przez niego
spółka nie znajduje się w stanie upadłości oraz nie otwarto w stosunku do niej postępowania
likwidacyjnego. Wyjaśnienia powyższe zostały przyjęte przez Zamawiającego, a dokumenty
przedstawione przez Konsorcjum dot. spółki SRCTec, LLC nie budziły żadnych wątpliwości
prawników Zamawiającego, którzy posiadają najwyższą wiedzę w tym zakresie. Ponadto, co
wynika z załączonej do niniejszego odwołania korespondencji e-mailowej prowadzonej z
przedstawicielami amerykańskiego członka Konsorcjum, spółka SRCTec, LLC na swoją
prośbę skierowaną do władz stanowych stanu Nowy Jork, otrzymała dokument, który
załączyliśmy do akt niniejszego postępowania. Dokument o innej treści nie został spółce
wydany. Dlatego też, w celu pełnego wypełnienia zapisów polskiej ustawy prawo zamówień
publicznych, dodatkowo zostało złożone oświadczenie Prezesa Zarządu spółki, o którym
mowa powyżej.
Zauważył, że system prawa amerykańskiego common law i statutory law nie jest
systemem tak formalistycznym i dookreślonym jak system prawa polskiego. W wielu
przypadkach nie jest możliwe bezpośrednie odniesienie wymagań przepisów prawa
polskiego do ich amerykańskich odpowiedników. Wymaganie potwierdzenia, że podmiot nie
znajduje się w likwidacji oraz, że nie zostało wobec niego otwarte postępowanie
upadłościowe jest tego klasycznym przykładem. Fakt, iż przedłożony przez Konsorcjum
dokument nie zawiera słów „certificate of good standing" nie powoduje, że przedłożony
przeze mnie dokument nie spełnia wymogów Pzp. Przywoływanie przez Odwołującego
argumentu, że przedłożył on w przedmiotowym postępowaniu dokument wydany przez
sekretarza stanu Delaware dokument o nazwie „Certificate of good standing" jest przejawem
nieznajomości przez Odwołującego amerykańskiego systemu prawnego. Stany Zjednoczone
Ameryki Północnej są państwem federacyjnym, co oznacza w dużym uproszczeniu, że
przepisy prawne w poszczególnych stanach są różne. Dokument o nazwie „Certificate of
good standing" w stanie Delaware może być inaczej tytułowany w innych stanach. W stanie
Nowy Jork istnieje kilka nazw tego dokumentu m.in.: New York Certificate of Authority, New
York Certificate of Status, New York Certificate of Subsistence, New York Certificate of
Qualification, New York Certificate of Compliance, czy najbardziej właściwie Certificate
Under Seal. Niektóre dokumenty potwierdzające funkcjonowanie podmiotów gospodarczych,
w ogóle nie mają nazw, a jedynie wypełnione są treścią (patrz: dokument przedstawiony
przez Konsorcjum). Stwierdzenie Odwołującego, że Konsorcjum złożyło dokument nie tej
treści, a właściwie o treści nieznanej prawu amerykańskiemu, jest raczej nadużyciem
i wchodzeniem w rolę ustawodawcy amerykańskiego. Takim dokumentem jest właśnie
dokument przedłożony przez Konsorcjum. Zgodnie z prawem stanowym stanu Nowy Jork nie
posiada on przedmiotowej nazwy, co potwierdza m.in. korespondencja e-mailowa
prowadzona z amerykańską firmą doradczą, specjalizującą się w pozyskiwaniu dokumentów
niezbędnych
w
międzynarodowym
obrocie
handlowym,
jak
i
korespondencja
z przedstawicielami działu prawnego SRCTec LLC. Twierdzenie o nieznajomości przez
Odwołującego amerykańskiego systemu prawnego jest jak najbardziej zasadne.
Twierdzenie Odwołującego (akapit 3 str. 12 odwołania) jakoby Zamawiający, który
powinien kierować się „obowiązującymi przepisami prawa oraz zasadą równego traktowania
wykonawców, nie powinien był przyjąć oświadczenia złożonego przed notariuszem
przedstawionego przez Konsorcjum firm WB__Electronics S.A oraz SRCTec LLC" jest
niezasadne. Mając na uwadze odmienność stanu prawnego stanu New York oraz Delaware
brak jest analogii pomiędzy tymi oświadczeniami. Nie jest też możliwa do zastosowania
zasada równego traktowania. Dodatkowo, złożony przez Konsorcjum WB Electronics S.A.-
SRCTec, LLC „Oświadczenie" nosi znamiona dokumentu dodatkowego, a nie
uzupełniającego. Z uzupełnieniem dokumentów, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp, można
mieć do czynienia w przypadku, gdy założymy, iż uprzednio złożony przez WB Electronics
S.A. dokument jest nie prawidłowy. W Naszym przypadku nie może być mowy
o dokumencie nieprawidłowym. Obowiązujące w Polsce prawo zamówień publicznych nie
określa w sposób dokładny formy i treści dokumentów zagranicznych potwierdzających
pewne fakty i zdarzenia. Oświadczenie Prezesa Zarządu SRCTec, LLC datowane na
16.02.2016 r., poświadczone notarialnie przez prawnika amerykańskiego jest jedynie
dokumentem dodatkowym, potwierdzającym stan faktyczny i wynikające z niego
konsekwencje,
określone
w
złożonym
przez
Nas
wcześniejszym
dokumencie
z 19.10.2015 r. Analiza rozporządzeń wykonawczych do Pzp zdaje się to potwierdzać. Tym
samym należy skonstatować, że w tym zakresie Zamawiający nie dopuścił się naruszenia
przepisów Pzp. W przypadku, gdy Zamawiający powziąłby jakiekolwiek wątpliwości co do
treści dokumentu złożonego przez Wykonawcę mającego siedzibę lub miejsce
zamieszkania poza terytorium RP, mógłby skorzystać z uprawnienia do zwrócenia się do
właściwych organów odpowiednio kraju miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym
wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, z wnioskiem o udzielenie niezbędnych
informacji dotyczących przedłożonego dokumentu, o czym mowa w ust. 4 § 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 19.02.2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. poz. 231). Zamawiający zaś z tego uprawnienia nie skorzystał, a co więcej
uznał,
ż
e
wobec
złożenia
odpowiednich
dokumentów,
spełniających
kryteria
przedmiotowego zamówienia, Konsorcjum WB Electronics S.A. - SRCTec, LLC kwalifikuje
się do następnego etapu postępowania. Końcowy akapit strony 12 odwołania należy uznać
za kompletnie mijający się z prawdą, czego Odwołujący zdaje się nie zauważył. Mianowicie
data tego „Oświadczenia" faktycznie jest datą po terminie składania dokumentów, jednakże
treść dokumentu potwierdza stan faktyczny i prawny na dzień 19.10.2015 r., a więc
w terminie złożenia dokumentów w postępowaniu. Idąc tropem myślenia Odwołującego,
dokument składany przez Konsorcjum, na wezwanie Zamawiającego należałoby
antydatować, a to stanowi przestępstwo zagrożone karą określoną w kodeksie karnym. W
tym miejscu należy także przytoczyć tezy wyroków KIO mówiące zgodnie, że: „Data
wystawienia wymaganego dokumentu potwierdzającego spełnianie warunków udziału w
postępowaniu jest wtórna wobec wymagań stawianych treści dokumentu. Ustawodawca
wymaga potwierdzenia stanu faktycznego istniejącego w dacie nie późniejszej niż dzień
upływu terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub terminu
składania ofert. Fakt wystawienia dokumentu potwierdzającego spełnianie warunków udziału
w postępowaniu po upływie terminu składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu jest bez znaczenia, jeżeli z treści dokumentu wynika, że wykonawca
spełnia warunki udziału w postępowaniu nie później niż w tym dniu" (wyroki KIO
z 12.05.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 540/09 i z 16.04.2012 r., sygn. akt: KIO 632/12).
Reasumując, stwierdził, że działanie Zamawiającego (Inspektorat Uzbrojenia),
polegające na uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu SILTEC
i UNITRONEX, może nosić znamiona działania na szkodę Skarbu Państwa, a na pewno
godzi w dobre imię Naszej spółki i stanowi działanie na jej szkodę. Dziwi fakt, że
Zamawiający w przeciągu krótkiego czasu zmienia całkowicie zdanie na temat
prowadzonego przez siebie postępowania dopuszczając Nasze Konsorcjum do dalszego
etapu postępowania, na skutek złożenia, co należy po raz kolejny podkreślić, prawidłowych
dokumentów wymaganych przez prawo polskie i znanych prawu amerykańskiemu,
następnie
uznaje, że przekroczył swoje uprawnienia. Zamawiający, uwzględniając w całości zarzuty
Odwołującego się, uznał tym samym, że naruszył swoim wcześniejszym postępowaniem -
prawo zamówień. Zdumiewa również, że Zamawiający w bardzo krótkim, jak na zamówienia
wojskowe, czasie (6 dni), działając jedynie na podstawie subiektywnej i jednostronnej opinii
Konsorcjum SILTEC-UNITRONEX, podejmuje decyzję o zmianie wyników etapu
postępowania. Zamawiający nie pokusił się o jakąkolwiek weryfikację twierdzeń
Odwołującego się, w tym w szczególności nie zweryfikował u źródła (New York State, USA)
poprawności, formy i treści dokumentów Naszego amerykańskiego partnera. Dziwi fakt, iż
Zamawiający niejako pozostawił jednemu z oferentów uprawnienie do dokonywania wiążącej
dla Inspektoratu Uzbrojenia oceny dokumentów składanych w postępowaniu przez innego
oferenta. Można odnieść wrażenie, że działanie Zamawiającego, który uznaje złożone przez
Konsorcjum dokumenty za prawidłowe, a następnie zakwalifikowuję je do dalszego etapu
postępowania, a następnie na skutek odwołania wykluczonego oferenta wyklucza je
z dalszego postępowania - nosi znamiona działania pod presją i niejako pod dyktando, tym
samym obraża zasadę bezstronności i obiektywności.
W dniu 08.06.2016 r. w związku z postanowieniem Izby z dnia 01.06.2016 r. odbyło
się posiedzenie niejawne z udziałem stron.
W toku posiedzenia, Odwołujący cofnął zarzut 3 i 4 zawarty w odwołaniu,
podtrzymując zarazem zarzuty dotyczące złożonego przez niego wniosku w postępowaniu,
czyli zarzut 1 i 2 odwołania. Jednocześnie wnosząc o zajecie stanowiska obu składających
sprzeciw Wykonawców, czy wobec powyższego oświadczenia podtrzymują wniesione
sprzeciwy. Pro Patria Electronics Kft uzależniła swoje stanowiska od oświadczenia
Zamawiającego, czy owe uwzględnienie należy odnieść do obecnego stanowiska
Odwołującego, przedstawionego na posiedzeniu tj. zarzutów podtrzymanych, czyli tylko do
zarzutu 1 i 2. Wyjaśniła, iż oczekiwałaby oświadczenia Zamawiającego, że wykonując
powtórzone czynności nie odtajni dokumentów Pro Patria Electronics Kft. Podobne
stanowisko sformułowało Konsorcjum WB Electronics – SRCTec, LLC Jednocześnie,
stwierdzając, że oczekiwałby od Zamawiającego wyrażenia stanowiska zgodnie, z którym
Konsorcjum WB Electronics – SRCTec, LLC, nie zostanie wyłączone z postępowania.
Zamawiający, oświadczył, że wobec wycofania na posiedzeniu części zarzutów przez
Odwołującego zawartych w odwołaniu, podtrzymuje dokonane uwzględnienie odwołania -
jedynie w zakresie podtrzymanym na posiedzeniu przez Odwołującego. Oświadczył również
dodatkowo, iż w związku z wycofaniem zarzut nr 4 - nie odtajni dokumentów Pro Patria
Electronics Kft, a w związku z wycofaniem zarzut nr 3 - nie wykluczy Konsorcjum WB
Electronics – SRCTec, LLC. Stwierdził nadto, iż dotyczy to również Konsorcjum KENBIT
Koenig i Wspólnicy – Elta System. Wyjaśnił również, iż odtajnił dokumenty Aycomm Sp.
z o.o. i upłynął już termin na wniesienie odwołania przez tego wykonawcę. Zamawiający
oświadczył również, iż w według jego wstępnych szacunków Aycomm Sp. z o.o., przy
ponownej ocenie nie zakwalifikuje się do premiowanej do udziału w następnym etapie
„piątki”, zaś zakwalifikuje się Odwołujący.
Przystępujący, Pro Patria Electronics Kft oraz Konsorcjum WB Electronics – SRCTec,
LLC, po zapoznaniu się z oświadczeniami złożonymi przez Zamawiającego na posiedzeniu,
przy uwzględnieniu wycofania przez Odwołującego zarzutu nr 3 i nr 4 zawartego
w odwołaniu - wycofali swoje sprzeciwy, mocą oświadczenia złożonego przez swoich
umocowanych pełnomocników.
W tym zakresie Izba stwierdziła, że Odwołujący miał prawo na podstawie art. 187 ust.
8 Pzp do wycofania poszczególnych zarzutów odwołania do zamknięcia rozprawy, nie tylko
całego odwołania, co jest powszechnie przyjęte i ugruntowane w orzecznictwie.
W konsekwencji, Zamawiający, a ścisłej jego czynność uwzględnienia odwołania w całości
należy odnieść do zakresu odwołania podtrzymanego na posiedzeniu przez Odwołującego,
tym bardziej, że oświadczenie takiej treści złożył na posiedzeniu sam Zamawiający. Izba
także stwierdza, że tak jak uznaje prawo Odwołującego do wycofania zarzutów, jak i całego
odwołania, analogiczne uprawnienie przysługuje w zakresie wycofania zgłoszonego
przystąpienia, czy też wniesionego sprzeciwu - Przystępującym/Wnoszącym Sprzeciw, jak
miało to miejsce w tym ostatnim wypadku w przedmiotowym stanie faktycznym. W ocenie
Izby, przepis art. 187 ust. 8 w zw. z art. 185 ust. 3 Pzp w zw. z art. 186 ust.3 Pzp można
zastosować per analogia w odniesieniu do oświadczeń składanych przez zgłaszających
przystąpienia, tym bardziej że czynność Zamawiającego wypełniła oczekiwania
zgłaszających
przystąpienia
wykonawców,
co
zostało
potwierdzone
stosownymi
oświadczeniami Zamawiającego na posiedzeniu będącymi odpowiedzią na oczekiwania
wyrażone także na posiedzeniu przez zgłaszających przystąpienia wykonawców.
W konsekwencji, na tym etapie postępowania dopuszczalne jest wycofanie zgłoszonego
przystąpienia, czy też sprzeciwu.
Uwzględniając powyższe, Izba uznała, że istniała podstawa do przyjęcia, iż
postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt: KIO 887/16 – stosownie do dyspozycji art.
186 ust. 3 Pzp oraz art. 192 ust. 1 zd. 2 Pzp - należało umorzyć, na posiedzeniu niejawnym
z udziałem stron.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła, iż z mocy art.
186 ust. 6 pkt 1 Pzp koszty te znoszą się wzajemnie, jednocześnie nakazując dokonanie
zwrotu Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Zgodnie z § 13 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpatrywaniu odwołań (t.j.: Dz. U. z 2014, poz. 964) - postanowienie wydano na
posiedzeniu niejawnym. W oparciu o § 32 ww. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań,
ogłoszenie postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze wydanego na posiedzeniu
niejawnym następuje przez wywieszenie sentencji postanowienia na tablicy ogłoszeń
w siedzibie Krajowej Izby Odwoławczej, a informacja o ogłoszeniu podawana jest na stronie
internetowej Urzędu Zamówień Publicznych. Odpis postanowienia przesyła się stronom
i uczestnikom postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"