Sygn. akt: KIO 894/16
WYROK
z dnia 7 czerwca 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza w składzie:
Przewodniczący: członek Krajowej Izby Odwoławczej - Barbara Bettman
Protokolant: Krzysztof Wasilewski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
7 czerwca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
27 maja 2016 r. przez konsorcjum firm: Prvni
Signalni a. s. z siedzibą: Ostrava - Muglinov, Republika Czeska (lider) i A.K.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A.K. Zakład Ogólnobudowlany z
siedzibą,
Niezdrowice,
w
postępowaniu
o udzielenie
zamówienia
publicznego
prowadzonym przez zamawiającego:
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., Warszawa przy
udziale wykonawcy:
A. konsorcjum firm: Track Tec Construction Sp. z o.o. (lider), Wrocław;
Przedsiębiorstwo Budownictwa Kolejowego i Inżynieryjnego INFRACOL s. c., Jawor,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego - konsorcjum firm: Prvni Signalni a. s.
z siedzibą: Ostrava – Muglinov Republika Czeska (lider) i A.K. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą A.K. Zakład Ogólnobudowlany z siedzibą
Niezdrowice,
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:
konsorcjum firm
: Prvni Signalni a. s. z siedzibą: Ostrava - Muglinov, Republika
Czeska (lider) i A.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A.K. Zakład
Ogólnobudowlany z siedzibą, Niezdrowice, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od konsorcjum firm
: Prvni Signalni a. s. z siedzibą: Ostrava -
Muglinov, Republika Czeska (lider) i A.K. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą A.K. Zakład Ogólnobudowlany z siedzibą, Niezdrowice na rzecz
zamawiającego:
PKP Polskich Linii Kolejowych S.A., Warszawa kwotę 3 600,00 zł
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów
zastępstwa przez pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący:
………………………...
Sygn. akt KIO 894/16
U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego, ogłoszonym w Dz. Urz. UE 2016/S 071-123672 z 12.04.2016 r.
na „Przebudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym na nastawniach DTC i DTA oraz
odtworzenie posterunku odgałęźnego Okradzionów z przebudową układu torowego i sieci
trakcyjnej w stacji Dąbrowa Górnicza Towarowa w ramach projektu inwestycyjnego pn.
„Prace na południowo - wschodniej obwodnicy GOP wraz z przyległymi odcinkami na liniach
kolejowych nr 154, 171, 661”, w dniu 27 maja 2016 r. zostało wniesione pisemne odwołanie
przez konsorcjum firm: Prvni Signalni a.s.(lider) z siedzibą w Ostrava-Muglinov, Republika
Czeska i A.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą A.K. Zakład
Ogólnobudowlany, w kopii przekazane zamawiającemu w dniu 25 maja 2016 r.
Wniesienie odwołania nastąpiło skutkiem powiadomienia przez zamawiającego w
dniu 19 maja 2016 r. drogą elektroniczną o uznaniu oferty odwołującego za złożoną po
terminie i podlegającą zwrotowi oraz o pozostawieniu oferty odwołującego - bez jej otwarcia.
Izba nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 25 maja 2016 r. przesłane drogą elektroniczną,
pisemne zgłoszenie do postępowania odwoławczego (w kopii przesłane stronom), w dniu 27
maja 2016 r. złożyło konsorcjum firm: Track Tec Construction Sp. z o.o. (lider) z siedzibą we
Wrocławiu; Przedsiębiorstwo Budownictwa Kolejowego i Inżynieryjnego INFRACOL s. c. - po
stronie zamawiającego, które wnosiło o oddalenie odwołania i podało, że posiada interes w
utrzymaniu w mocy czynności zamawiającego - jako że ze zbiorczego zestawienia złożonych
ofert wynika, iż przystępujący złożył najkorzystniejszą ofertę.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww.
wykonawcę, uznając że przesłanki wymienione w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp zostały
wykazane.
Odwołanie zostało wniesione wobec następujących czynności i zaniechań
zamawiającego podjętych w toku postępowania:
zaniechania otwarcia oferty odwołującego,
uznania oferty odwołującego za złożoną po terminie i podlegającą zwrotowi na
podstawie art. 84 ust. 2 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu PKP Polskim Liniom Kolejowym S.A. z siedzibą
w Warszawie Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski - naruszenie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), zwanej „ustawą
Pzp,” tj.:
art. 84 ust 2 zdanie 2 Pzp, poprzez uznanie, że istnieje podstawa zwrotu oferty z
uwagi na jej złożenie po wyznaczonym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(SIWZ) terminie, pomimo złożenia oferty w miejscu i terminie określonym przez
zamawiającego,
art. 86 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie otwarcia oferty odwołującego pomimo złożenia
jej w terminie składania ofert,
art. 7 ust. 1 i 2 Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców przejawiające się w
tym, że zamawiający uznał ofertę odwołującego za złożoną po terminie, mimo, że została
złożona we wskazanym przez niego miejscu na 4 minuty przed jego upływem oraz w tym, że
zamawiający nie dokonał otwarcia oferty odwołującego, a także prowadzi postępowanie w
sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji.
W związku z powyższym odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
unieważnienia decyzji o uznaniu oferty odwołującego za złożoną po terminie
składania ofert i zwrocie oferty,
nakazanie zamawiającemu otwarcia oferty odwołującego i uwzględnienie jej w
dalszym toku postępowania poprzez dokonanie jej badania i oceny, ewentualnie
nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania, jako obciążonego
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego; oraz
obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący podał, że w dniu 19 maja
2016 r. złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu. W tym samym dniu powziął informację
o nieotwarciu jego oferty oraz drogą elektroniczną, otrzymał wiadomość od zamawiającego o
uznaniu jego oferty za złożoną po terminie i podlegającą zwrotowi. Odwołujący podał, że ma
interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na fakt, że
jego oferta jest korzystniejsza cenowo niż oferty innych wykonawców biorących udział w
postępowaniu, a zatem gdyby nie błędna czynność uznania jego oferty za złożoną po
terminie, miałby szansę na pozyskanie zamówienia.
Zarzut 1. Zaniechania otwarcia oferty odwołującego.
Odwołujący argumentował, że stosownie do treści art. 86 ust. 2 ustawy Pzp
zamawiający otwiera wszystkie oferty złożone w postępowaniu, nawet jeżeli uznaje je za
złożone po upływie terminu składania ofert. Odwołujący powołał się na orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej, w tym: na wyrok z dnia 22.11.2012r. sygn. KIO 2462/12, wyrok z
20.03.2015r. sygn. KIO 432/15, wyrok z 04.04.2011 r. sygn. KIO 619/11; KIO 620/11, że nie
ma przepisu, który upoważniałby zamawiającego do odmowy otwarcia oferty, którą uznał za
złożoną po terminie czy przepisu, który by tego zabraniał. KIO w którymś z ww. orzeczeń
stwierdziła, że „Zgodnie z art. 86 p.z.p., należy otworzyć wszystkie oferty, również ofertę
złożoną po terminie, ponieważ nie jest możliwe powtórzenie czynności otwarcia ofert, a w
przypadku uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 84 ust. 2 p.z.p. możliwa jest ocena takiej
oferty i nie zachodzi konieczność unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.”
W przekonaniu odwołującego, zamawiający powinien jego ofertę otworzyć, a
następnie, skoro uznał ją za złożoną po terminie, dokonać czynności, o których mowa w art.
84 ust. 2 ustawy Pzp.
W tej sytuacji powstrzymanie się przez zamawiającego z otwarciem złożonej oferty
uznał odwołujący za naruszenie ww. przepisu, czym uzasadniał stawiany zarzut.
Zarzut 2. Uznanie oferty odwołującego za złożoną po terminie.
Odwołujący argumentował, ze stosownie do postanowień pkt 17.1. specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (SIWZ) termin składania ofert upływał w dniu 19 maja
2016r. o godzinie 10.00. Ofertę należało złożyć w siedzibie zamawiającego w Sosnowcu, ul.
3 Maja 16, pokój 1.18.
Odwołujący utrzymywał, że złożył swoją ofertę we wskazanym wyżej miejscu w dniu
19 maja 2016 r., o godzinie 9.56, a więc na 4 minuty przed upływem terminu składania ofert.
Jako dowód na powyższą okoliczność, odwołujący wskazywał - nagranie z monitoringu
zainstalowanego w siedzibie zamawiającego. Stwierdził, iż stosownie do zapisów
monitoringu przedstawiciele odwołującego wchodzą do budynku zamawiającego o godzinie
9.55, a do pokoju 1.18. wkraczają minutę później, o godzinie 9.56.
Odwołujący przekonywał, że zapisy monitoringu zostały zweryfikowane przez jego
przedstawicieli niezwłocznie po otwarciu ofert i potwierdziły, że odwołujący zdążył złożyć
ofertę w zakreślonym w SIWZ terminie. Odwołujący nadmienił, że dowód z nagrania
monitoringu przedstawi na rozprawie, po otrzymaniu od zamawiającego nagrania
monitoringu z dnia 19 maja 2016r., obejmującego czas od godziny 9.54 do godziny 10.05, o
które odwołujący zwrócił się do zamawiającego jeszcze w dniu 19 maja 2016 r., aby
zamawiający miał możliwość jego zarchiwizowania i nie dopuścił do, nawet przypadkowej,
utraty zapisu.
Na okoliczność złożenia oferty w terminie odwołujący wnosił o dopuszczenie i
przeprowadzenie dowodów:
- z nagrania monitoringu, które otrzyma od zamawiającego
- z wykonanych przez siebie w dniu 19 maja 2016 r. fotografii komputera pracownika
ochrony, na których znajdują się ujęcia z nagrania monitoringu, rejestrujące wejście
przedstawicieli odwołującego do budynku zamawiającego oraz do pokoju 1.18.
- z przesłuchanie świadków w osobach M.S. i V.M..
Odwołujący argumentował, że zgodnie z art. 14 ustawy Pzp do czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, o ile przepisy ustawy prawo zamówień
publicznych nie stanowią inaczej. Analogicznie do postanowień art. 111 § 1 K.c., który
stanowi, że „Termin oznaczony w dniach kończy się z upływem ostatniego dnia”, uznał że
termin oznaczony w minutach kończy się z upływem ostatniej minuty. To oznacza, że termin
wyznaczony na godzinę 10.00 kończy się o godzinie 10.00 i 59 sekund (wyrok KIO z
11.06.2014 r. sygn. KIO 1074/14). Tym niemniej odwołujący zaznaczał, że złożył ofertę o
9.56, więc niuans ten nie ma znaczenia dla niniejszej sprawy.
Odwołujący przyznał, że zamawiający wpisał jako termin złożenia oferty - godzinę
10.01 - a więc minutę po czasie określonym jako termin składania ofert.
Zdaniem odwołującego czynności zamawiającego związane z rejestracją oferty nie
mogą wpływać na przyjęcie terminu jej złożenia przez odwołującego, bowiem „wpisywanie,
czyli rejestrowanie oferty jako czynność techniczna wykracza już poza pojęcie składania
oferty ” (wyrok z 28.12.2011 r. sygn. KIO 2688/11). W przekonaniu odwołującego - oferta
zostaje złożona przez wykonawcę wtedy, gdy ten dostarcza ją w miejsce określone w SIWZ
jako miejsce składania ofert, tj. przez złożenie oferty należy rozumieć wejście do
oznaczonego w SIWZ pokoju osoby z ofertą - vide wyrok KIO z 11.06.2014 r. sygn. KIO
1074/14 i powołany tam wyrok z dnia 28.12.2011 r. sygn. KIO 2688/11.
Przekładając stany faktyczne w ww. przywołanych sprawach odwoławczych na realia
niniejszej sprawy, odwołujący uznał, że złożył ofertę o godzinie 9.56, na 4 minuty przed
upływem terminu składania ofert, gdyż w tym momencie osoba niosąca ofertę weszła do
pokoju nr 1.18.
Odwołujący kontynuował, że w myśl art. 84 ust. 2 zdanie 2 ustawy Pzp zamawiający
zawiadamia wykonawcę o złożeniu oferty po terminie i dokonuje jej zwrotu po upływie
terminu do wniesienia odwołania. Za oczywiste przyjął, że zamawiający nie może dokonać
takiej czynności, jeżeli oferta była złożona w terminie składania ofert, jak według
odwołującego było w niniejszej sprawie, zatem czynność zamawiającego poczytał za błędną
i podlegającą uchyleniu.
Odwołujący wnosił o otwarcie jego oferty, bowiem jest to czynność, której
zamawiający zaniechał, ze szkodą dla odwołującego (ale też dla siebie, skoro oferta
odwołującego zawierała najniższą cenę), a która to czynność mogłaby być dokonana bez
ujemnego wpływu na postępowanie, jako że oferta ta pozostaje w zamkniętym opakowaniu i
nie była przez zamawiającego otwierana, więc nie istniała możliwość jej zmiany przez
odwołującego i naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, czy uczciwej
konkurencji. KIO uznała taką czynność za dopuszczalną (wyrok z 28.12.2011 r. sygn. KIO
2688/11). Odwołujący zaznaczał, że zna aktualne orzecznictwo KIO, z którego wynika, że
Izba stoi na stanowisku, że czynności otwarcia ofert nie da się powtórzyć (np. wyrok z
20.03.2015 r. sygn. KIO 432/15, wyrok z 22.11.2012 r., KIO 2462/12 r., wyrok z 04.04.2011 r.
sygn. KIO 619/2011; 620/2011, wyrok z 14.10.2009 r., sygn. KIO/UZP 1287/2009, wyrok z
12.10.2009 r., sygn. KIO/UZP 1344/09), a jedynym możliwym rozstrzygnięciem w sytuacji,
gdy zamawiający wbrew nakazowi płynącemu z art. 86 ust. 2 ustawy Pzp nie dokonał
otwarcia oferty, jest unieważnienie postępowania.
Odwołujący przywołał wyrok o sygn. akt: KIO 432/15, w którym, Izba stwierdziła, że
„Złożenie w sposób skuteczny oferty powoduje bowiem, że na zamawiającym ciąży
obowiązek dokonania jej otwarcia, zgodnie z art. 86 ust. 2 p.z.p./podjęcia dalszych
czynności. Natomiast w przypadku, mimo skutecznego złożenia oferty (w warunkach
określonych przez zamawiającego), zaniechanie czynności otwarcia skutkuje, wobec braku
możliwości powtórzenia tej czynności, koniecznością unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7p.z.p.”
Wobec tego, w przypadku uznania przez Izbę, że racja leżała po stronie
odwołującego - tj. że złożył swoją ofertę w terminie, skoro nie jest możliwe naprawienie
błędnej czynności zamawiającego - poprzez nakazanie otwarcia oferty odwołującego,
odwołujący wnosił o unieważnienie postępowania w oparciu o art. 94 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Zarzut 3. Nierównego traktowania wykonawców.
Mając na uwadze, że zamawiający mimo złożenia przez odwołującego oferty w
terminie, uznał ją za spóźnioną i nie otworzył jej oznacza według odwołującego, że
zamawiając potraktował wykonawców nierówno, a nadto nie zachował zasady uczciwej
konkurencji, naruszając w ten sposób dyspozycję art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 6 czerwca 2016 r. wnosił o jego
oddalenie, dopuszczenie wnioskowanych dowodów oraz o zasądzenie od odwołującego na
rzecz zamawiającego kosztów zastępstwa procesowego zgodnie z przedłożonym
rachunkiem.
W uzasadnieniu udzielonej odpowiedzi zamawiający podtrzymał swoje stanowisko,
ż
e oferta odwołującego została złożona 19 maja o godzinie 10:01, a więc po upływie terminu
określonego przez zamawiającego w SIWZ. Stwierdzenie czasu złożenia oferty ma charakter
obiektywny, a godzina złożenia oferty została ustalona przez pracowników zamawiającego w
momencie wejścia osób ze strony odwołującego do wyznaczonego pokoju 1.18, zgodnie z
czasem rzeczywistym odczytanym z komputerów znajdujących się w biurze zamawiającego.
Czas rzeczywisty był ustalany każdorazowo przez pracowników zamawiającego, w chwili
składania oferty przez poszczególnych wykonawców. Każdorazowo czas złożenia oferty był
wpisywany na kopertach, w oparciu o jednakowy odczyt czasu, który z całą pewnością miał
charakter rzeczywisty.
Zamawiający wnioskował o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań
ś
wiadków - pracowników zamawiającego: A.M., T.G., M.B.. Oraz wnosił o dopuszczenie
dowodu na piśmie, tj. kopii koperty [zawierającej ofertę] z odręcznym wpisaniem czasu jej
złożenia zamawiającemu.
Zamawiający zaznaczał, że żaden z wykonawców składających oferty nie zgłaszał
zastrzeżeń co do rozbieżności pomiędzy czasem rzeczywistym a wpisanym przez
zamawiającego, jako pokwitowanie odbioru oferty.
Zamawiający wykazywał, że odczyt czasu następował w oparciu o czas rzeczywisty -
satelitarny. Na dowód powyższego zamawiający przedłożył korespondencję e-mail pomiędzy
Naczelnikiem Działu Zamówień publicznych a Z-cą Dyrektora Biura Informatyki w Centrali
zamawiającego w dniu 30 maja 2016 r.
Zamawiający uznał powoływanie się odwołującego na zapisy monitoringu wizyjnego
za niemiarodajne, gdyż jest to element wspomagający fizyczną ochronę budynku, i nie służy
do weryfikacji czasu składania ofert, gdyż system ten w przeciwieństwie do systemu
informatycznego, nie jest automatycznie synchronizowany z czasem satelitarnym. Czas
monitoringu według wyjaśnień zamawiającego, ma stałe opóźnienie względem czasu
rzeczywistego, co zamawiający ustalił w toku przeglądów zapisu monitoringu z dnia złożenia
ofert. Jako dowód - zamawiający wnioskował zeznania świadka - pracownika zamawiającego
A. M., oraz notatkę służbową z dnia 3 czerwca 2016 r.
Zamawiający podtrzymał, że stwierdził obiektywny fakt złożenia przez odwołującego
oferty po upływie wyznaczonego terminu. Z tego też względu nie mógł dokonać jej oceny
razem z innymi ofertami złożonymi w postępowaniu. Odwołujący będąc profesjonalistą,
wielokrotnie uczestniczącym w postępowaniach przetargowych, także prowadzonych przez
zamawiającego, winien dołożyć należytej staranności przy terminowym złożeniu oferty.
Zamawiający powołał się na stanowisko wynikające z wyroku Sygn. akt KIO/UZP 1442/08 z
19.12.2008 r., iż: „Wykonawca powinien dołożyć należytej staranności przy terminowym
złożeniu oferty. Spóźnienie oznacza, że nie doszło do skutecznego złożenia oświadczenia
woli zawartego w ofercie. Nie są również istotne przyczyny opóźnienia, a zwrot jest
dokonywany również wtedy, gdy opóźnienie powstało z przyczyn niezawinionych przez
wykonawcę.”
Zamawiający zaznaczał, że naruszyłby przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, nakazujący
równe traktowanie wykonawców, gdyby uznał ofertę odwołującego jako złożoną terminowo.
Ponadto ciężar dowodu, że oferta została złożona terminowo obciążał odwołującego.
Pracownicy zamawiającego, jako zobowiązani do potwierdzania okoliczności mających
znaczenie prawne, nie mogli od swych obowiązków odstąpić, bowiem są one obłożone
rygorem sankcji dyscyplinarnych i karnych.
Zamawiający z przedstawionych względów uznał, że nie naruszył żadnych przepisów,
które by powodowało konieczność unieważnienia postępowania. Postąpił zgodnie z
dyspozycją art. 84 ust. 2 zdanie 2 ustawy Pzp. Zaznaczał, że w ustawie Pzp brak jest
przepisu nakazującego otwarcie oferty złożonej po terminie. Obowiązku takiego nie da się
wywieść z art. 84 oraz z art. 86 ustawy Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z protokołu postępowania z załącznikami,
ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, korespondencji
stron.
Izba nie dopuściła wnioskowanych przez odwołującego dowodów:
1) z przesłuchanie w charakterze świadków panów M.S.i V.M., jak wynika z wyjaśnień
odwołującego osoby te były obecne na miejscu zdarzenia, jednakże decydującym i
dopuszczalnym dowodem w tym zakresie był dowód z dokumentów, zgodnie z art. 9 ustawy
Pzp, statuującej zasadę pisemności prowadzenia postępowania o zamówienie publiczne,
2) z nagrania monitoringu z dnia 19 maja 2016 r., które otrzyma od zamawiającego,
3) z wykonanych przez wykonawcę w dniu 19 maja 2016 r. fotografii komputera pracownika
ochrony, na których znajdują się ujęcia z nagrania monitoringu, rejestrujące wejście
przedstawicieli odwołującego do budynku zamawiającego oraz do pokoju 1.18.
- dowody z zapisów monitoringu nie mogły być miarodajne dla określenia rzeczywistego
czasu złożenia oferty przez odwołującego - z powodów podanych przez zamawiającego.
Zamawiający przyznał przesunięcie czasowe odczytów z monitoringu z opóźnieniem
około 5-6 minut, względem czasu rzeczywistego, według którego odbywało się przyjęcie
ofert. Z tych względów Izba również nie dopuściła i nie przeprowadziła tego dowodu, w
oparciu o płytę CD złożoną przez zamawiającego na rozprawie. Zgodnie z treścią art. 190
ust. 5 ustawy Pzp nie wymagają dowodu fakty przyznane w toku postępowania przez stronę.
Sprawdzenie czasu w systemie monitoringu nastąpiło w dniu 19 maja 2016 r. przez
pracowników zamawiającego A.B. - informatyka oraz K.C. Naczelnika działu Organizacyjno
prawnego - co zamawiający udokumentował przedłożoną notatką służbową z dnia 3 czerwca
2016 r.
Izba nie dopuściła dowodu z zeznań świadków wnioskowanych przez
zamawiającego, pracowników zamawiającego: A.M., T.G., M.B. - zgodnie z art. 9 ustawy
Pzp obowiązuje zasada pisemności prowadzenia postępowania o zamówienie publiczne.
Izba dopuściła dowody wnioskowane przez zamawiającego z dokumentów:
- kserokopii koperty [zawierającej ofertę odwołującego] z odręcznym wpisaniem czasu jej
złożenia zamawiającemu
- z kserokopii potwierdzeń odbioru 11 ofert w tym postępowaniu z odnotowaniem czasu ich
złożenia
- z korespondencji e-mail pomiędzy Naczelnikiem Działu Zamówień Publicznych a Z-cą
Dyrektora Biura Informatyki w Centrali zamawiającego w dniu 30 maja 2016 r., że
rozwiązania informatyczne zamawiającego posługują się wzorcem czasu z systemu
satelitarnego według czasu rzeczywistego, (w tym okresie) przy ustawieniu czasu środkowo
europejskiego letniego
- z poświadczenia przyjęcia oferty wykonawcy Skanska S.A. o godzinie 9:16, wraz z
potwierdzeniem przez Skanska S.A, że odnotowany czas przyjęcia jego oferty był zgodny ze
stanem faktycznym
- z notatki służbowej z dnia 20 maja 2016 r. obrazującej przebieg zdarzeń w dniu 19 maja
2016 r. w odniesieniu do okoliczności złożenia oferty przez odwołującego.
Izba dopuściła dowód wnioskowany przez przystępującego z dokumentu stanowiącego kopię
opakowania jego oferty z odnotowaną datą i godziną złożenia, tj. 19 maja 2016 godzina 8:00.
Izba nie dopuściła wnioskowanego dowodu przez przystępującego z przesłuchania w
charakterze świadka A.W., pracownika przystępującego, która była obecna na miejscu
zdarzenia - z tych samych przyczyn, z których Izba odmówiła przeprowadzenia tego rodzaju
dowodów wnioskowanych przez strony.
Ponadto, Izba rozważyła stanowiska stron i uczestnika, przedstawione w złożonych pismach
oraz do protokołu rozprawy.
Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów wniesionego odwołania, jak stanowi art.
192 ust. 7 ustawy Pzp Izba ustaliła, co następuje.
Z akt postępowania przetargowego udostępnionych przez zamawiającego - dopuszczonych
przez Izbę z urzędu w trybie art. 190 ust. 2 ustawy Pzp jako dowód - wynika następujący
stan faktyczny.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia. Tom I Instrukcja dla wykonawców zawiera
następujące dyspozycje zamawiającego.
Punkt 17. Miejsce, termin i sposób składania ofert PKP Polskie Linie Kolejowe S.A..
17.1. Ofertę należy złożyć w siedzibie zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski, Sosnowiec, pokój 1.18 w nieprzekraczalnym
terminie do 19 maja 2016 r. do godziny 10:00.
17.2. W przypadku złożenia przez Wykonawcę oferty po terminie składania ofert,
zamawiający zwróci Wykonawcy taką ofertę bez jej otwierania, za wyjątkiem sytuacji, gdy
jest to niezbędne dla ustalenia adresu Wykonawcy.
18. Miejsce i termin otwarcia ofert. Otwarcie ofert nastąpi w siedzibie zamawiającego PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski, Sosnowiec, pokój
1.25 w dniu 19 maja 2016 r. godzina 10:30.
Punkt 20. Tryb i sposób oceny ofert.
20.8. Zamawiający oceni i porówna jedynie te oferty, które między innymi - zostaną złożone
w terminie.
Punkt 24. Zamawiający będzie porozumiewał się z Wykonawcą w sprawach dotyczących
niniejszego postępowania w formie pisemnej/faksem lub drogą elektroniczną, za wyjątkiem
oferty, która musi być złożona w formie pisemnej. (…)
Protokół z otwarcia ofert. PKP POLSKIE LINIE KOLEJOWE S.A. Centrum Realizacji
Inwestycji Region Śląski (…)
„W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie art. 39 Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2015 r. poz. 2164.), na: Przebudowa urządzeń
sterowania ruchem kolejowym na nastawniach DTC i DTA oraz odtworzenie posterunku
odgałęźnego Okradzionów z przebudową układu torowego i sieci trakcyjnej w stacji Dąbrowa
Górnicza Towarowa w ramach projektu inwestycyjnego pn. „Prace na południowo -
wschodniej obwodnicy GOP wraz z przyległymi odcinkami na liniach kolejowych nr 154,171,
661",
W dniu 19 maja 2016 r. o godzinie 10:30 w siedzibie Zamawiającego reprezentowanego
przez PKP Polskie Linie Kolejowe S A Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski ul. 3 Maja
16 w Sosnowcu. Komisja przetargowa w składzie:
Przewodniczący: B.J.
Członkowie: W.M.; M.B.; J.S.; M.K., A.S.; Sekretarz:
T.G.
W obecności przybyłych Wykonawców dokonała publicznego otwarcia 11 (jedenaście) ofert,
które wpłynęły w przedmiotowym postępowaniu w terminie do dnia 19.05.2016 r. do
godz.10:00, w postępowaniu wpłynęła 1 (jedna) oferta po terminie tj. o godzinie 10:01.
Przewodniczący Komisji dokonał sprawdzenia prawidłowości oznakowania ofert oraz stan
ich opakowania.
Przewodniczący Komisji nie stwierdził nieprawidłowości w oznakowaniu ani uszkodzeń
opakowania ofert.
Przed otwarciem ofert Przewodniczący Komisji przetargowej poinformował, że Zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę brutto 46 499 697,98 PLN (…)
Następnie Przewodniczący Komisji odczytał informacje zawarte w ofertach, obejmujące
nazwę zadania, nazwę i adres Wykonawcy, oferowaną cenę, termin wykonania zamówienia,
okres gwarancji, skrócenie terminu realizacji zamówienia oraz warunki płatności (Tabela -
Zbiorcze zestawienie ofert).
Uwagi, wnioski i oświadczenia złożone przez Wykonawców:
Nie złożono.
Następnie Przewodniczący Komisji zamknął część jawną posiedzenia.”
Protokół sporządził: T.G. - Sekretarz Komisji Przetargowej. Sosnowiec, dnia 19.05.2016r.
Pod protokołem widnieją podpisy sekretarza i 6-u członków komisji przetargowej.
Zamawiający powiadomił odwołującego w dniu 19 maja 2016 r. o godzinie 13:56 drogą
elektroniczną, na podstawie art. 84 ust. 2 ustawy Pzp, że: „Państwa oferta została złożona
po wyznaczonym przez Zamawiającego terminie na składanie ofert. Państwa oferta wpłynęła
do
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski Dział
Zamówień, Sosnowiec, pokój 1.18 (tj. miejsca wyznaczonego do składania ofert) w dniu
19.05.2016 r. o godzinie 10:01. Termin składania ofert upływał w dniu 19.05.2016 r. o
godzinie 10:00.
W odpowiedzi na pismo zamawiającego, że oferta została złożona po wyznaczonym przez
zamawiającego terminie na składanie ofert, odwołujący zwrócił się pismem z dnia 19 maja
2016 r. o zabezpieczenie oraz udostępnienie mu w najkrótszym możliwym terminie nagrań z
monitoringu budynku zamawiającego od godziny 9:50 do 10:10 na płycie CD lub poprzez
umożliwienie ich utrwalenia samodzielnie przez wykonawcę w miejscu wskazanym przez
zamawiającego. Odwołujący wnosił o ponowne dokonanie otwarcia ofert wraz z jego ofertą,
mając na uwadze, że została złożona w terminie do godziny 10:00 dnia 19 maja 2016 r., co
potwierdza nagranie z monitoringu. Ofertę złożyło trzech pracowników wykonawcy z
przekonaniem dotrzymania określonego terminu składania ofert. W pokoju składania ofert
było trzech pracowników zamawiającego. Pracownik zamawiającego odpowiedzialny za
przyjęcie ofert, wg jego punktu widzenia odczytu czasu zdecydował o wpisaniu czasu
wpłynięcia oferty na godzinę 10:01. Złożenie oferty odbywało się w obecności
Przewodniczącej Komisji. W imieniu Konsorcjum wniesiona została skarga ustna, której
Zamawiający odmówił przyjęcia w formie pisemnej. W wyniku powyższego oferta konsorcjum
nie została otwarta. Po oficjalnym otwarciu wszystkich ofert, reprezentanci konsorcjum
poprosili o wgląd do telewizji przemysłowej celem uzyskania dowodu - potwierdzenia czasu
przybycia do siedziby zamawiającego oraz wejścia do pokoju przyjmowania ofert. Z
uzyskanego wglądu (na miejscu w siedzibie zamawiającego) do urządzenia rejestrującego
obraz kamer oraz czas, wynika że składający ofertę konsorcjum, weszli do pokoju składania
ofert przed godziną 10:00. (…).
Z notatki służbowej zamawiającego z dnia 20 maja 2016 r. wynika następujący przebieg
zdarzeń w dniu 19 maja 2016 r. w odniesieniu do okoliczności złożenia oferty przez
odwołującego.
„W dniu 19 maja 2016 r. pomiędzy godziną 8:30 a 9:00 pracownik Działu Zamówień - T.G.
odebrał telefon od przedstawiciela Prvni Signalni S.A. z zapytaniem o możliwość
przedłużenia terminu składania ofert na godzinę 11:00 - 12:00 ze względu na problemy
związane z dojazdem, które wynikły z powodu wypadku na autostradzie. Z uwagi na fakt, że
termin składania ofert wyznaczony został na 19 maja 2016 r. na godzinę 10.00, rozmówca
został poinformowany, że przesunięcie terminu składania ofert nie jest możliwe.
Trzech pracowników firmy Prvini Signali S.A. stawiło się w miejscu składania ofert (zgodnie z
IDW był to pokój 1.18) o godz. 10:01. T.G. poinformował przedstawicieli, że weszli do pokoju
o godz. 10:01 tj. po upływie terminu składania ofert. Poinformował również, że godzina
została odczytana ze wskazań widocznych na komputerze. W pokoju obecni byli w tym
momencie: trzech przedstawicieli Wykonawcy oraz pracownicy Zamawiającego: T.G., M.B.,
A.M.. T.G. i M.B. pracownicy Zamawiającego potwierdzają, że przedstawiciele Wykonawcy
weszli do pokoju o godz. 10:01 na podstawie odczytów ze swoich komputerów. A.M. w tym
czasie nie miała wglądu do komputera.
Wykonawcy w pierwszym momencie nie zaprzeczyli podanej godzinie i prosili o przyjęcie
oferty z godziną 10.00 argumentując, że opóźnienie jest niewielkie i spowodowane jest
trudnościami z dojazdem oraz dużą odległością, po odmowie ze strony pracownika podnieśli,
ż
e oczekiwali 2 do 3 minut w portierni na otwarcie drzwi ponieważ w kancelarii nie było
ż
adnego pracownika, po czym stwierdzili, że przyszli do pokoju punktualnie o 10:00 i taki też
czas był oznaczony na ich zegarkach. W takiej sytuacji T.G. usiłował sprawdzić czy
faktycznie taka sytuacja miała miejsce udając się do kancelarii, gdzie zostało potwierdzone,
ż
e przedstawiciele Wykonawcy natychmiast po wejściu do budynku zostali wpuszczeni na
teren obiektu. Około godz. 10:08 o zaistniałej sytuacji została poinformowana B.J. -
Przewodnicząca Komisji Przetargowej. Zapytała, o której godzinie Wykonawcy z ofertą
weszli do pokoju. Pracownicy Działu jednogłośnie potwierdzili, że Wykonawcy weszli do
pokoju o godz.10:01, przedstawiciele Wykonawcy natomiast równolegle twierdzili, że
opóźnienie było niewielkie, że przybyli o godz. 10.00 i zmuszeni byli oczekiwać w kancelarii.
Wobec braku jednoznacznego stanowiska Wykonawcy oraz wobec zdecydowanego
twierdzenia pracowników zapytano Wykonawcy, czy składają ofertę. Wykonawcy
oświadczyli, że ją składają. Czynność potwierdzenia złożenia oferty nastąpiła j ok. godz.
10:11. z tym, że pracownik Zamawiającego odnotował faktyczną godzinę przybycia
przedstawicieli tj. 10:01. Przedstawiciel Wykonawcy sfotografował kopertę z opisem.
Wykonawca został poinformowany, że oferta została uznana za złożoną po terminie i nie
zostanie otwarta w trakcie jawnej sesji otwarcia ofert. Wykonawca zapytał co może w takiej
sytuacji zrobić, cyt. „do kogo iść i co napisać". B.J. poinformowała go, że Zamawiający w
takiej sytuacji nie jest zobowiązany do udzielania wskazówek Wykonawcy. Przedstawiciele
Wykonawcy byli obecni na otwarciu ofert, nie zgłosili uwag co do jego przebiegu.
Po otwarciu ofert jeden z przedstawicieli Prvini Signali S.A, poinformował, że będzie się
ubiegał o wgląd w monitoring.
W tym czasie, kiedy trwało otwarcie ofert A.M. odebrała telefon od Pani K.C.(naczelnik działu
ds. organizacyjno - prawnych i archiwalnych IZ Sosnowiec) i zeszła obejrzeć nagranie z
monitoringu. Zauważyła, co zostało potwierdzone przez obecnych tj. A.B. i K.C. pracowników
Zakładu Linii Kolejowych w Sosnowcu, że czas rejestracji odbiega od czasu rzeczywistego -
opóźnienie wynosi co najmniej 5 minut.
W dniu dzisiejszym Wykonawca wniósł pismo, w którym oświadcza, że oferta została
złożona w terminie co jego zdaniem potwierdza nagranie z monitoringu. Zdaniem
administratora monitoringu, czas nagrania nie jest czasem rzeczywistym i uaktualnia się po
każdym logowaniu.” Na opakowaniu oferty odwołującego Nr 12 widnieje data: 19.05.2016 r.,
godzina 10:01.
Izba zważyła, co następuje.
Odwołujący wykazał legitymację do korzystania ze środków ochrony prawnej w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, skoro podnosił, że ubiega
się o przedmiotowe zamówienie, a czynności zamawiającego powzięte wobec jego oferty
naruszały przepisy ustawy Pzp, narażając odwołującego na poniesienie szkody, albowiem
jego oferta była najkorzystniejsza cenowo.
Stosownie do regulacji art. 84 ust. 2 zdanie 2 ustawy Pzp, w postępowaniu o
udzielenie zamówienia o wartości równej, lub przekraczającej kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, zamawiający niezwłocznie zawiadamia
wykonawcę o złożeniu oferty po terminie oraz zwraca ofertę po upływie terminu do
wniesienia odwołania.
Zamawiający w zgodzie z cytowanym wyżej przepisem zamieścił stosowne
postanowienia w treści 17.2. SIWZ - „W przypadku złożenia przez Wykonawcę oferty po
terminie składania ofert, zamawiający zwróci Wykonawcy taką ofertę bez jej otwierania, za
wyjątkiem sytuacji, gdy jest to niezbędne dla ustalenia adresu Wykonawcy.”
Postanowienia SIWZ zostały ostatecznie ukształtowane (niezaskarżone w stosownym
terminie), zatem na obecnym etapie postępowania brak było podstaw do rewidowania ich
treści, gdyż mają one charakter wiążący zarówno dla zamawiającego, jak i dla wykonawców.
Z powyższych względów zarzut naruszenia art. 86 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie otwarcia
oferty odwołującego, nawet bez względu na sporną okoliczność - złożenia jej po upływie
wyznaczonego terminu - nie podlegał uwzględnieniu.
Zarzut naruszenia art. 84 ust. 2 ustawy Pzp - skutkiem uznania oferty odwołującego
za złożoną po terminie i podlegającą zwrotowi również nie podlegał uwzględnieniu.
Należało zważyć, że zgodnie z art. 9 ustawy Pzp, mówiącym, że postępowanie o
udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem wyjątków określonych w ustawie, prowadzi się z
zachowaniem formy pisemnej - w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
obowiązuje zasada pisemności. Sposób wzajemnych kontaktów pomiędzy zamawiającym a
wykonawcami określa art. 27 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, a każda ze stron na żądnie drugiej
niezwłocznie potwierdza fakt otrzymania wszelkich pism, faksów i informacji e-mail. Z tym, że
art. 82 ust. 2 ustawy Pzp, wymaga pod rygorem nieważności złożenia oferty w formie
pisemnej, lub za zgodą zamawiającego w formie elektronicznej, opatrzoną bezpiecznym
podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu.
Zamawiający w zgodności ze wskazaniami ustawy Pzp w punkt 24 SIWZ
zapowiedział, że będzie porozumiewał się z wykonawcą w sprawach dotyczących
niniejszego postępowania w formie pisemnej/faksem lub drogą elektroniczną, za wyjątkiem
oferty, która musi być złożona w formie pisemnej (…).
Konsekwencją zasady pisemności jest nałożony na zamawiającego obowiązek w art.
96 ust. 1 i 2 ustawy Pzp sporządzenia pisemnego protokołu w trakcie prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia, do którego załącznikami są oferty, oświadczenia,
zawiadomienia, wnioski i inne dokumenty składane przez zamawiającego i wykonawców.
W punkcie 7,8,9 Załącznika nr 1 - protokołu postępowania w trybie przetargu
nieograniczonego do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 października 2010 r.
w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. Nr 223, poz.
1458) podawane jest zestawienie ofert złożonych do upływu wyznaczonego terminu.
Protokół postępowania stanowi dowód pisemny jego przebiegu i nie odnotowano w
nim złożenia oferty odwołującego do upływu wyznaczonego terminu. Forma pisemna
protokołu postępowania i udokumentowania podejmowanych czynności w postępowaniu
przez zamawiającego i wykonawców została zastrzeżona do celów dowodowych ad
probationem, zatem dowód z przesłuchana świadków, wnioskowanych przez strony i
uczestnika postępowania na okoliczności stwierdzone pismem (protokołem postępowania i
protokołem z otwarcia ofert, notatkami z udziałem członków komisji przetargowej i
pracowników zamawiającego, które stanowią załączniki do protokołu) - nie mógł być
dopuszczony, a nadto byłby przeprowadzony ponad osnowę dokumentu.
Zgodnie z art. 246 K.p.c. Jeżeli ustawa lub umowa stron wymaga dla czynności
prawnej zachowania formy pisemnej, dowód ze świadków lub z przesłuchania stron w
sprawie między uczestnikami tej czynności na fakt jej dokonania jest dopuszczalny w
wypadku, gdy dokument obejmujący czynność został zagubiony, zniszczony lub zabrany
przez osobę trzecią, a jeżeli forma pisemna była zastrzeżona tylko dla celów dowodowych,
także w wypadkach określonych w kodeksie cywilnym, który w art. 74 § 1 przewiduje, że w
razie niezachowania zastrzeżonej formy nie jest w sprawie dopuszczalny dowód ze
ś
wiadków, ani dowód z przesłuchania stron na fakt dokonania czynności.
Okoliczność dokonania czynności - złożenia oferty odwołującego w wyznaczonym
czasie, po pierwsze musiała zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych
zostać potwierdzona przez zamawiającego pokwitowaniem pisemnym przyjęcia oferty, i
zamawiający przyznał, iż takie poświadczenia wykonawcom wydawał, oprócz naniesienia
adnotacji na opakowaniu oryginału oferty, a po drugie odnotowana w protokole
postępowania.
Przystępujący przedstawił jako dowód, poświadczenie odbioru jego oferty z czasem
19.05.2016 r. godzina 8:00 z podpisem przedstawiciela zamawiającego i jego pieczęcią
firmową. Fakt takiego udokumentowania przyjmowania ofert potwierdzają dowody z
pokwitowania przez zamawiającego przyjęcia 11 ofert, złożonych terminowo, w tym
potwierdzenie przyjęcia oferty Skanska S.A. wraz ze stanowiskiem tego wykonawcy, iż
odnotowany został czas rzeczywisty.
Okolicznością bezsporną pozostawało, że odwołujący nie dysponuje dowodem -
poświadczeniem pisemnym złożenia oferty o godzinie nie później niż 10:00 w dniu 19 maja
2016 r. W protokole postępowania nie stwierdzono również wpływu oferty odwołującego do
wyznaczonego czasu. Na opakowaniu oferty odwołującego Nr 12 widnieje data:
19.05.2016r., godzina 10:01.
Odwołujący w odwołaniu nie powoływał się na szczególne okoliczności, że złożenie
oferty w wyznaczonym czasie zostało mu w jakikolwiek sposób utrudnione przez
zamawiającego. Przyznał, że pokój 1.18. w chwili przybycia jego trzech przedstawicieli był
otwarty, i były w nim obecne trzy osoby ze strony zamawiającego, w tym wchodzące w skład
Komisji Przetargowej, a oferta jego została bez zwłoki ze strony zamawiającego przyjęta
jednak z odnotowanym rzeczywistym czasem jej złożenia z datą: 19.05.2016r., godzina
W protokole z otwarcia ofert złożonych w postępowaniu, która to czynność
zamawiającego jest jawna - zatem odwołujący mógł, i w niej uczestniczył - stwierdzono, że
nikt nie wniósł uwag co do odnotowanego przebiegu czynności – niezależnie, że odwołujący
skierował w tej sprawie pismo do zamawiającego o udostępnienie nagrań z monitoringu.
Zamawiający dochował wszystkich obowiązków, jakie ustawa Pzp nakazuje w
sytuacji złożenia oferty przez wykonawcę po upływie wyznaczonego terminu. Okoliczność
bezsporną stanowiło, że zamawiający niezwłocznie zawiadomił odwołującego o złożeniu
oferty po terminie.
W uzasadnieniu udzielonej odpowiedzi na odwołanie i do protokołu rozprawy,
zamawiający podtrzymał swoje stanowisko, że oferta odwołującego została złożona 19 maja
2016 r. o godzinie 10:01, a więc po upływie terminu określonego przez zamawiającego w
SIWZ. Stwierdzenie czasu złożenia oferty ma charakter obiektywny, a godzina złożenia
oferty została ustalona przez pracowników zamawiającego w momencie wejścia osób ze
strony odwołującego do wyznaczonego pokoju 1.18, zgodnie z czasem rzeczywistym
odczytanym z komputerów znajdujących się w biurze zamawiającego - pracujących w
zsynchronizowanym czasie urzędowym, bez możliwości jego ręcznego ustawiania. Czas
rzeczywisty był ustalany każdorazowo przez pracowników zamawiającego, w chwili wejścia
do pomieszczenia/składania oferty przez poszczególnych wykonawców. Każdorazowo czas
złożenia oferty był wpisywany na kopertach, w oparciu o jednakowy odczyt czasu, który miał
charakter rzeczywisty. Żaden z wykonawców składających oferty nie zgłaszał zastrzeżeń, co
do rozbieżności pomiędzy czasem rzeczywistym a wpisanym przez zamawiającego, jako
pokwitowaniem odbioru oferty.
Odczyt czasu następował w oparciu o czas rzeczywisty - satelitarny. Na dowód czego
zamawiający przedłożył korespondencję e-mail pomiędzy Naczelnikiem Działu Zamówień
publicznych a Z-cą Dyrektora Biura Informatyki w Centrali zamawiającego w dniu 30 maja
2016 r. p. M.P., z której wynika, że rozwiązania informatyczne zamawiającego posługują się
wzorcem czasu z systemu satelitarnego według czasu rzeczywistego, przy ustawieniu czasu
- w tym okresie - środkowo europejskiego, letniego obowiązującego w Polsce. Izba uznała za
wiarygodne twierdzenia zamawiającego, będącego największym przewoźnikiem kolejowym
w kraju, dla którego kwestie oznaczania czasu posiadają szczególnie istotne znaczenie, że
PKP PLK posiada rozbudowane rozwiązania gwarantujące dokładność czasu wyświetlaną
na stacjach roboczych pracowników, gdzie czas jest ujednolicony i nie jest możliwe jego
indywidualne ustawienie.
W ustalonych okolicznościach tej sprawy, powoływanie się odwołującego na zapisy
monitoringu wizyjnego należało uznać za niemiarodajne, gdyż jest to element wspomagający
fizyczną ochronę budynku, nie służący do weryfikacji czasu składania ofert, gdyż system ten
w przeciwieństwie do systemu informatycznego, nie jest automatycznie synchronizowany z
czasem satelitarnym. Czas monitoringu według niezwłocznie poczynionych ustaleń
zamawiającego, ma stałe opóźnienie 5-6 minut, względem czasu rzeczywistego, co
zamawiający ustalił w toku przeglądów zapisu monitoringu z dnia złożenia ofert, i co
potwierdziła notatka służbowa z dnia 3 czerwca 2016 r. W tej sytuacji, obraz z monitoringu
przemysłowego, z zapisaną godziną nie był miarodajny i nie mógł stanowić dowodu w
sprawie; w zakresie określenia dokładnego czasu rzeczywistego zdarzenia, przy którym
mogły liczyć się minuty, a nawet sekundy. System monitoringu nie służył celom dowodowym,
na okoliczność składania ofert w postępowaniu.
Nie był też wiarygodny odczyt czasu z telefonów komórkowych przedstawicieli
odwołującego, którzy składali ofertę, na co powoływał się odwołujący, gdyż okolicznością
niekwestionowaną nawet przez odwołującego było, że czas w aparatach komórkowych może
być ustawiany ręcznie.
Zamawiający stwierdził obiektywny fakt złożenia przez odwołującego oferty po
upływie wyznaczonego terminu. Z tego też względu nie mógł dokonać jej oceny razem z
innymi ofertami złożonymi w postępowaniu.
Odwołujący
będąc
profesjonalistą,
który
uczestniczy
w
postępowaniach
przetargowych winien dołożyć należytej staranności przy terminowym złożeniu oferty. Co
potwierdza teza z wyroku Sygn. akt KIO/UZP 1442/08 z 19.12.2008 r., iż: „Wykonawca
powinien dołożyć należytej staranności przy terminowym złożeniu oferty. Spóźnienie
oznacza, że nie doszło do skutecznego złożenia oświadczenia woli zawartego w ofercie. Nie
są również istotne przyczyny opóźnienia, a zwrot jest dokonywany również wtedy, gdy
opóźnienie powstało z przyczyn niezawinionych przez wykonawcę.”
Znamienne było, że odwołujący kontaktował się z zamawiającym telefonicznie -
wcześniej - w celu przedłużenia czasu na złożenie oferty, z powodu nieprzewidzianych
zdarzeń drogowych.
Zamawiający naruszyłby przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, nakazujący równe
traktowanie wykonawców, gdyby uznał ofertę odwołującego jako złożoną terminowo.
Pracownicy zamawiającego, jako zobowiązani do potwierdzania okoliczności mających
znaczenie prawne, nie mogli od swych obowiązków odstąpić, bowiem są one obłożone
rygorem sankcji dyscyplinarnych i karnych.
Z przedstawionych względów zamawiający nie naruszył żadnych przepisów, które by
powodowało konieczność unieważnienia postępowania. Postąpił zgodnie z dyspozycją art.
84 ust. 2 zdanie 2 ustawy Pzp. W ustawie Pzp brak jest przepisu nakazującego otwarcie
oferty złożonej po terminie. Obowiązku takiego nie da się wywieść z art. 84 oraz z art. 86
ustawy Pzp, a ponadto byłoby to niezgodne z zapisami SIWZ.
Zgodnie z art. 7 ust. 2 ustawy Pzp czynności związane z przygotowaniem oraz
przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające
bezstronność i obiektywizm. Takie też osoby dopuszczane są do uczestnictwa w
czynnościach po stronie zamawiającego, jako członkowie komisji przetargowych, zgodnie z
art. 17 ustawy Pzp w związku z art. 19 ust. 1 tej ustawy.
Izba za w pełni wiarygodne uznała zapisy z protokołu z otwarcia ofert w trybie art. 86
ust. 2 ustawy Pzp, potwierdzające że: „w obecności przybyłych Wykonawców [komisja]
dokonała publicznego otwarcia 11 (jedenaście) ofert, które wpłynęły w przedmiotowym
postępowaniu w terminie do dnia 19.05.2016 r. do godz.10:00, w postępowaniu wpłynęła 1
(jedna) oferta po terminie tj. o godzinie 10:01.”, tj. oferta odwołującego. Pod ww.
oświadczeniem popisało się sześciu członków komisji przetargowej wraz z sekretarzem tej
komisji.
Zgodnie z art. 14 ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego i
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu
cywilnego, o ile przepisy ustawy prawo zamówień publicznych nie stanowią inaczej. Art. 6
K.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp nakłada na odwołującego wykonawcę ciężar
udowodnienia faktu, z którego wywodził on skutki prawne. Analogicznie stanowi art. 190 ust.
1 ustawy Pzp.
Jednak z uwagi na zastrzeżoną jako zasada prawna na gruncie procedury udzielania
zamówień publicznych w art. 9 Pzp - formę pisemną czynności, dowodem dla wykazania
złożenia oferty w wyznaczonym terminie powinno być przedłożenie pisemnego
potwierdzenia przyjęcia oferty odwołującego przez zamawiającego w czasie nie późniejszym
niż 19 maja 2016 r. godzina 10:00. Takiego dowodu odwołujący Izbie nie przedstawił. Inne
wnioskowane dowody przez odwołującego, były niedopuszczalne i bezprzedmiotowe.
Zasada pisemności wyraża się w obowiązku składania /lub potwierdzania/ w formie pisemnej
przez zamawiających i wykonawców wszelkich oświadczeń i zawiadomień. Obowiązek ten
obejmuje wszystkie czynności podejmowane w trakcie prowadzonego postępowania o
udzielenie zamówienia i powiązany jest z zasadą przejrzystości procedur zamówień
publicznych, tj. dokumentowania wszelkich działań na piśmie, aby były one w pełni
transparentne i weryfikowalne. Zamawiający, poza wyjątkami przewidzianymi w ustawie art.
27 ustawy Pzp powinien kontaktować się z wykonawcami ubiegającymi się o zamówienie,
wyłącznie w formie pisemnej. Dotyczy to wszystkich czynności zamawiającego, w tym także
sporządzania dokumentacji, zwłaszcza prowadzenia protokołu postępowania. Forma
pisemna zastrzeżona została w tym przypadku do celów dowodowych ad probationem,
zatem dowód z przesłuchana świadków na okoliczność stwierdzone pismem (protokołem
postępowania i załącznikami do protokołu) nie mógł być dopuszczony, a nadto byłby
przeprowadzony ponad osnowę dokumentu. Niezależnie od tego, że wnioskowani przez
odwołującego świadkowie, w ocenie Izby, byli osobiście zainteresowani, aby wobec
pracodawcy wykazać prawidłowe spełnienie powierzonych im obowiązków terminowego
złożenia oferty.
Postulowany przez odwołującego sposób dowodzenia faktu złożenia oferty w
wyznaczonym terminie - za pomocą zeznań świadków - stoi w opozycji z fundamentalnymi
regułami ustawy Pzp i zaprzecza równemu traktowaniu wykonawców.
Nie można pomijać, że uczestnictwo w procedurach przetargowych prowadzonych na
zasadach ustawy Prawo zamówień publicznych przynależy do obrotu profesjonalnego. Z
tych względów należytą staranność wykonawcy zgodnie z art. 355 § K.c. określa się przy
uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. W pierwszym rzędzie w interesie
odwołującego leżało, aby złożyć ofertę w takim czasie, który nie budziłby żadnych
wątpliwości. Odwołujący decydując się na złożenie oferty dokładnie na moment upływu
terminu, winien liczyć się z ryzykiem, że nie zdoła tego skutecznie uczynić.
Zarzuty naruszenia przez zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych, tj.:
art. 84 ust 2 zdanie 2 Pzp poprzez uznanie, że istnieje podstawa zwrotu oferty z
uwagi na jej złożenie po wyznaczonym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(SIWZ) terminie, pomimo złożenia oferty w miejscu i terminie określonym przez
zamawiającego,
art. 86 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie otwarcia oferty odwołującego pomimo złożenia
jej w terminie składania ofert,
art. 7 ust. 1 i 2 Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców przejawiające się w
tym, że zamawiający uznał ofertę odwołującego za złożoną po terminie, mimo, że została
złożona we wskazanym przez niego miejscu na 4 minuty przed jego upływem oraz w tym, że
zamawiający nie dokonał otwarcia oferty odwołującego, a także prowadzi postępowanie w
sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji
- nie znalazły potwierdzenia.
W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie, o czym orzekła na podstawie art. 192
ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.
Na podstawie § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), Izba
zaliczyła uiszczony przez odwołującego wpis na poczet kosztów postępowania
odwoławczego i na podstawie § 5 ust. 3 pkt 1 ww. rozporządzenia zasądziła od
odwołującego na rzecz zamawiającego koszty z tytułu
zastępstwa procesowego na
podstawie złożonego rachunku.
Przewodniczący:
....………………….
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"