KIO 907/16 WYROK dnia 13 czerwca 2016 r.

Sygn. akt: KIO 907/16            

WYROK 

z dnia 13 czerwca 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Małgorzata Rakowska 

Protokolant:             Paulina Zielenkiewicz 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 czerwca 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  30  maja  2016  r.  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

Lemitor  Ochrona  Środowiska  Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  we  Wrocławiu,  ul.  Jana  Długosza  40,  51-162  Wrocław  (lider  konsorcjum) 

i  EKKOM  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Krakowie,  ul.  Zawiła  65E,  30-390  Kraków 

w postępowaniu prowadzonym przez 

Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad w 

Warszawie, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa 

przy  udziale  wykonawcy 

Instytutu  Techniki  Górniczej  „KOMAG”,  ul.  Pszczyńska  37,  

44-101 Gliwice zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. 

akt KIO 907/16

 po stronie zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie 

2.kosztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia 

Lemitor Ochrona Środowiska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Jana 

Długosza  40,  51-162  Wrocław  (lider  konsorcjum)  i  EKKOM  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Krakowie, ul. Zawiła 65E, 30-390 Kraków i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 

15 000 zł 00 gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

Lemitor 

Ochrona  Środowiska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we  Wrocławiu,  ul.  Jana 

Długosza  40,  51-162  Wrocław  (lider  konsorcjum)  i  EKKOM  Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Krakowie,  ul.  Zawiła  65E,  30-390  Kraków  tytułem  wpisu  od 

odwołania 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego 

w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……….………  

Sygn. akt: KIO 907/16            

U z a s a d n i e n i e 

Skarb  Państwa  -  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  w  Warszawie,

zwana  dalej  „zamawiającym”,  działając  na  podstawie  przepisów  ustawy  dnia  29  stycznia 

2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2013  r.,  poz.  907),  zwanej  dalej  „ustawą 

Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia 

na  „Sporządzenie  map  akustycznych  dla  dróg  krajowych  o  natężeniu  ruchu  powyżej 

3 000 000 pojazdów”. 

Ogłoszenie  o  przedmiotowym  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 10 lutego 2016 r., nr 2016/S 028-045663. 

W  dniu  20  maja  2016  r.  (pismem  z  tej  samej  daty)  zamawiający  poinformował 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Lemitor  Ochrona 

Ś

rodowiska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we  Wrocławiu  (lider  konsorcjum)  i  EKKOM  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą  w  Krakowie,  zwanych  dalej  „odwołującym”,  o  wyborze  oferty  wykonawcy  Instytut 

Techniki  Górniczej  KOMAG  z  siedzibą  w  Gliwicach,  zwanego  dalej  „wykonawcą  KOMAG”, 

jako najkorzystniejszej.  

W  dniu  30  maja  2016  r.  (pismem  z  dnia  27  maja  2016  r.)  odwołujący  wniósł 

odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 

28 maja 2016 r.): 

1.  od  czynności  zamawiającego  polegającej  na  wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty 

wykonawcy  KOMAG  w  sytuacji,  gdy  oferta  ta  winna  zostać  odrzucona  jako 

zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 

2.  od  czynności  zamawiającego  polegającej  na  powtórnym  wezwaniu  wykonawcy 

KOMAG do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, 

w sytuacji gdy brak było podstaw do wystąpienia z przedmiotowym wezwaniem, a to 

wobec  treści  pisma  złożonego  przez  wykonawcę  w  odpowiedzi  na  pierwsze 

wezwanie zamawiającego, w którym wykonawca ten nie złożył konkretnych wyjaśnień 

co  do  rynkowego  charakteru  ceny  oferty,  co  winno  było  być  ocenione  przez 

zamawiającego jako niezłożenie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny w ogóle 

oraz skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy; 

3.  od  zaniechania  przez  zamawiającego  odrzucenia  oferty  wykonawcy  KOMAG  jako 

zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 

zarzucając zamawiającemu naruszenie:  

1.    art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia 

oferty  wykonawcy  KOMAG  jako  zawierającej  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do 

przedmiotu zamówienia; 

2.  art.  90  ust.  1  i  2  oraz  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  powtórne  wezwanie 

wykonawcy  KOMAG  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  rażąco  niskiej  ceny,  w 

sytuacji  gdy  Wykonawca  nie  sprostał  powinności  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie 

rażąco  niskiej  ceny,  wynikającej  z  pierwszego  wezwania  zamawiającego,  co  winno 

było ocenione przez zamawiającego jako niezłożenie  wyjaśnień dotyczących rażąco 

niskiej ceny w ogóle oraz skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy; 

3.  art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy KOMAG jako  

najkorzystniejszej z naruszeniem obowiązujących przepisów, co skutkowało brakiem 

wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego. 

Jednocześnie odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

1.  unieważnienia  czynności  badania  i  oceny  ofert  oraz  wyboru  jako  najkorzystniejszej 

oferty wykonawcy KOMAG; 

2.  unieważnienie  czynności  powtórnego  wezwania  przez  zamawiającego  wykonawcy 

KOMAG  do  złożenia  wyjaśnień  w  trybie  art.  90  ust.  1  oraz  87  ust.  1  ustawy  Pzp 

pismem z dnia 6 maja 2016 r.; 

3.  odrzucenie  oferty  wykonawcy  KOMAG  jako  zawierającej  rażąco  niską  cenę  w 

stosunku do przedmiotu zamówienia; 

4.  powtórzenie  czynności  badania,  oceny  i  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  z 

uwzględnieniem  oferty  złożonej  przez  odwołującego,  a  następnie  wyboru  jako 

najkorzystniejszej  spośród  ofert  złożonych  przez  wykonawców  niepodlegających 

wykluczeniu i których oferty nie podlegają odrzuceniu; 

5.  dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu odwołania, a 

także  zasądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą. 

W  uzasadnieniu  odwołania  odwołujący  wskazał  m.in.,  iż  w  toku  postępowania  o 

udzielenie  przedmiotowego  zamówienia  publicznego  zostało  złożonych  sześć  ofert,  w  tym 

m.in. oferta wykonawcy KOMAG na kwotę 894.520,00 zł brutto. Z uwagi na fakt, że wartość 

przedmiotowej oferty była niższa od wartości szacunkowej zamówienia o 68 % oraz niższa 

od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert o 53 %, zamawiający w toku badania 

ofert, wystosował do wykonawcy, w oparciu o przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wezwanie do 

złożenia  wyjaśnień  celem  ustalenia  czy  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do 

przedmiotu  zamówienia.  W  odpowiedzi  na  przedmiotowe  wezwanie  wykonawca  KOMAG 

wystosował  pismo  datowane  na  dzień  20  kwietnia  2016  r.  Wyjaśnienia  złożone  w  treści 

przedmiotowego  pisma  nie  rozwiały  wątpliwości  zamawiającego,  wobec  czego  zwrócił  się 

ponownie do tego wykonawcy o złożenie wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 

1 ustawy Pzp. Do treści drugiego wezwania  wykonawca ustosunkował się w piśmie z dnia 

11 maja 2016 r. 

Zarówno treść pisma wykonawcy z dnia 20 kwietnia 2016 r., jak też treść jego pisma 

z dnia 11 maja 2016 r. nie pozostawiają najmniejszej wątpliwości, że wykonawca nie sprostał 

obowiązkowi,  o  którym  mowa  w  art.  90  ust.  2  ustawy  Pzp  co  winno  było  skutkować 

odrzuceniem  jego  oferty  przez  zamawiającego,  jako  zawierającej  rażąco  nisko  cenę  w 

stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Porównanie  ceny  zaoferowanej  przez  wykonawcę  KOMAG  w  stosunku  do  cen 

pozostałych ofert, jak też wartości zamówienia oszacowanej przez zamawiającego prowadzi 

do  wniosku,  że  cena  zaproponowana  przez  tego  wykonawcę  jest  ceną  niewiarygodną, 

nierealistyczną, nie gwarantującą należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Analizując 

wysokości  oferowanych  cen  przez  poszczególnych  wykonawców  należy  jednoznacznie 

stwierdzić, że w stosunku do kwot, jakie zaproponowane zostały przez innych wykonawców 

cena  zaproponowana  przez  wykonawcę  KOMAG  stanowi  jedynie  46%  ceny  średniej  oraz 

zaledwie 25% kwoty, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zadania. Na fakt 

zaoferowania  przez  wykonawcę  KOMAG  ceny  rażąco  niskiej  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia  wskazuje  pośrednio  także  zestawienie  cen,  jakie  zostały  zaoferowane  przez 

wykonawców  map  akustycznych  w  ramach  porównywalnego  postępowania  przetargowego 

prowadzonego  przez  Generalną  Dyrekcję  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  w  2011  r.  na 

„Sporządzenie map akustycznych dla dróg krajowych o ruchu powyżej 3 000 000 pojazdów - 

9 zadań - o łącznej długości 7 709, 814 km”. 

W ramach przedmiotowego postępowania zostały złożone oferty na każde z 9 zadań 

osobno  (wymagania  SIWZ  dopuszczały  możliwość  składania  ofert  na  każdą  z  części 

osobno),  przy  czym  w  przypadku  8  z  9  realizowanych  zadań,  wykonawcy  przekroczyli 

terminy umowne (jedynie zadanie nr 1 zostało zrealizowane terminowo). Świadczy to o tym, 

ż

e  kwoty  przyjęte  do  realizacji  poszczególnych  zadań  były  zbyt  niskie  przy  uwzględnieniu 

doświadczenia wykonawców w realizacji prac o tak dużym zakresie. 

Przeliczając  kwoty  zaoferowane  przez  przedsiębiorców,  którzy  realizowali  mapy 

akustyczne  w  ramach  w/w  przetargu  (2011  r.)  w  odniesieniu  do  jednego  kilometra  drogi 

należy  zwrócić  uwagę,  że  średnia  arytmetyczna  tych  cen kształtowała  się  na  poziomie  457 

zł/kilometr  drogi.  Tymczasem  cena  zaoferowana  przez  wykonawcę  KOMAG  w  ramach 

obecnego  przetargu kształtuje  się  na  poziomie  110  zł/kilometr  drogi (kwota  brutto:  894  520 

zł, długość dróg w km: 8132), co stanowi jedynie 24% średniej wszystkich ofert z przetargu z 

2011 r. (co zobrazowano na wykresie nr 2 poniżej). Tak więc również z tego punktu widzenia 

cena zaoferowana przez wykonawcę KOMAG w ramach tego postępowania winna uchodzić 

za  ceną  rażąco  niską,  za  którą  realizacja  zadania  o  tak  dużym  zakresie,  zgodnie  z 

wymaganiami SIWZ, wydaje się być niemożliwa. 

Wobec  powyższego  zamawiający  postąpił  prawidłowo  zwracając  się  do  wykonawcy 

KOMAG z wnioskiem o złożenie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny w piśmie z dnia 

14  kwietnia  2016  r.  Nie  można  jednakże  uznać  za  prawidłową  czynności  zamawiającego 

polegającej na wystąpieniu z powtórnym wnioskiem o złożenie przez wykonawcę wyjaśnień 

w  trybie  art.  90  ust.  1  w  zw.  z  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp. Wykonawca  KOMAG,  co  prawda 

formalnie  złożył  pismo  zawierające  wyjaśnienia  dotyczące  rażąco  niskiej  ceny,  jednakże 

treść  złożonych  wyjaśnień  nie  rozwiała  wątpliwości  zamawiającego,  co  do  rynkowego 

charakteru  ceny  oferty,  czemu  sam  zamawiający  dał  wyraz,  stwierdzając  wprost  w  treści 

drugiego  z  wezwań  z  dnia  6  maja  2016  r.,  że  „złożone  wyjaśnienia  (Instytutu  Techniki 

Górniczej  KOMAG)  nie  są  wystarczająco  szczegółowe  i  nie  rozwiewają  wszystkich 

wątpliwości  zamawiającego,  co  do  tego,  czy  oferta  uwzględnia  wszystkie  wymagania 

zawarte  w  SIWZ  a  zaoferowana  cena  jest  realna  i  obejmuje  całkowity  koszt  wykonania 

przedmiotu  zamówienia”.  W  tej  sytuacji  zamawiający  powinien  był  zaniechać  ponownego 

wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, przyjmując, 

ż

e  wykonawca  ten,  wobec  treści  pisma  z  dnia  20  kwietnia  2016  r.  nie  złożył  wyjaśnień  w 

odpowiedzi  na  pierwsze  z  jego  wezwań,  co  z  kolei  winno  skutkować  odrzuceniem  oferty 

wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.   

Skutek  w  postaci  odrzucenia  oferty  wykonawcy  KOMAG  jako  zawierającej  rażąco 

niską cenę winien być identyczny również  w przypadku przyjęcia, że  wykonawca ten  złożył 

wyjaśnienia w zakresie ceny swojej oferty, stosownie do treści art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, a to 

z  uwagi  na  fakt,  że  wyjaśnienia  te  są  nieprzekonujące  i  w  żaden  sposób  nie  potwierdzają 

prawidłowości  kalkulacji  ceny  ofertowej.  W  treści  pisma  z  dnia  20  kwietnia  2016  r. 

wykonawca  dokonuje  bowiem  jedynie  wyliczenia  czynników,  które  miałyby  wpływać  na 

obniżenie ceny, bez podania w jakim konkretnie stopniu dany czynnik do obniżenia ceny się 

przyczynił. I tak np. powołanie się na wiedzę i doświadczenie w realizacji map akustycznych, 

dysponowanie  własnym  Laboratorium  Badań  Stosowanych,  posiadanie  infrastruktury 

badawczej  umożliwiającej  prowadzenie  obliczeń  numerycznych  z  użyciem  wielu 

komputerów,  co  skraca  czas  badań  i  redukuje  koszty  ich  realizacji,  bez  jednoczesnego 

pokazania, jak powyższe okoliczności przełożyły się na cenę oferty, w których jej punktach ta 

optymalizacja  została  uwzględniona,  nie  może  być  uznane  za  złożenie  wyjaśnień 

potwierdzających prawidłowość kalkulacji ceny. W wyjaśnieniach z dnia 20 kwietnia 2016 r. 

wykonawca  KOMAG  wskazał,  że  wpływ  na  zaoferowaną  cenę  mają  przygotowanie  przez 

Instytut  Systemów  Przestrzennych  i  Katastralnych  S.A.  danych  GIS  za  cenę  48.500,00  zł 

plus  VAT,  przygotowanie  przez  G.M.  koncepcji  geoportalu  3D  za  cenę  14.000,00  zł  plus 

VAT.  Nie  przedłożył  jednakże  żadnych  dokumentów,  które  okoliczności  te  by  potwierdzały. 

Wykonawca  nie  sprostał  zatem  obowiązkowi  wprost  wynikającemu  z  treści  przepisu  art.  90 

ust.  1  i  3  ustawy  Pzp,  a  polegającemu  na  złożeniu  wyjaśnień  popartych  dowodami. 

Powołane  przepisy  nakładają  na  wykonawcę,  który  został  wezwany  do  złożenia  wyjaśnień, 

obowiązek wykazania, że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. 

Zamawiający  nie  dokonał  również  wnikliwej  analizy  wyjaśnień  złożonych  przez 

wykonawcę  KOMAG  w  piśmie  z  dnia  11  maja  2016  r. Wykonawca  KOMAG,  odpowiadając 

na  powtórne  wezwanie  zamawiającego,  nie  wyjaśnił  dlaczego  w  sporządzonym 

szczegółowym  kosztorysie  przyjął  takie  a  nie  inne  ceny  jednostkowe  oraz  ilość 

roboczogodzin  niezbędnych  do  wykonania  określonego  zadania  składającego  się  na 

przedmiot  zamówienia.  Szczególne  wątpliwości  budzi  wycena  punktów  1.1-1.4.,  gdzie 

wykonawca w ocenie odwołującego zdecydowanie nie doszacował czasu pracy potrzebnego 

na rzetelne wykonanie tych części zamówienia. I tak w przypadku kwoty przeznaczonej dla 

podwykonawcy  ISPiK  S.A.  wyrażonej  w  złotówkach  dokonano  jej  przeliczenia  na 

roboczogodziny,  przyjmując  bardzo  niską  stawkę  30,00  zł/godzinę.  Efektem  wykonania 

wszystkich  zadań  od  1.1.  do  1.4.  powinno  być  otrzymanie  gotowego,  kompletnego, 

skalibrowanego  modelu  akustycznego  wraz  ze  wszystkimi  wymaganymi  obliczeniami 

(zgodnie  z  zał.  4  do  Opisu  Przedmiotu  Zamówienia).  Biorąc  pod  uwagę  skalę  projektu  i 

uwzględniając możliwe do zastosowania narzędzia ułatwiające pracę, wykonujące niektóre z 

wyżej  wymienionych  elementów  w  sposób  automatyczny  nie  jest  możliwe  aby  w  ciągu  7 

roboczogodzin  wykonać  rzetelnie  i  w  należyty  sposób  powyższe  zadania  dla  10  km  drogi. 

Aby  model  akustyczny,  który  zawiera  w  sobie  wszystkie  warstwy,  zdefiniowane  przez 

zamawiającego,  był  kompletny  trzeba  je  najpierw  przygotować  w  oprogramowaniu  GIS  a 

następnie  zaimportować.  Oprogramowanie  SoundPlan  z  jakiego  korzysta  wykonawca  jest 

oprogramowaniem  zamkniętym,  co  nie  daje  możliwości  „oprogramowania”  importu 

wszystkich  warstw,  a  co  za  tym  idzie  należy  je  importować  jedna  po  drugiej  w  sposób 

„ręczny”. Nie ma też możliwości zaimportowania warstwy np. modelu terenu dla wszystkich 

dróg jednocześnie, gdyż jest to zbyt duża ilość danych. 

Podobnie  czasochłonnym  elementem, który  nie  został  skalkulowany  prawidłowo  jest 

weryfikacja  poprawności  „zbudowanego”  z  zaimportowanych  warstw  modelu  w  programie 

SoundPlan. Czynność ta wiąże się z „przeglądnięciem” całego modelu kilometr po kilometrze 

- w tym przypadku duża skala projektu ma również znaczenie dla optymalizacji czasu. 

Nadto  podniósł,  iż  wykonawca  KOMAG  nie  ma  wystarczającego  doświadczenia  do 

realizacji  zadania  polegającego  na  realizacji  map  akustycznych  dla  dróg  krajowych 

zlokalizowanych  na  terenie  całej  Polski  o  łącznej  długości  8132  km.  Żadna  z  prac 

zrealizowanych  przez  tego  wykonawcę  nie  obejmuje  swym  zasięgiem  obszaru 

ponadregionalnego  (większego  niż  jedno  województwo).  Dodatkowo  największa  liczba 

kilometrów, dla których wykonawca KOMAG opracował mapy akustyczne w ramach jednego 

zlecenia  jest  równa  180,05  km  (mapy  akustyczne  dla  dróg  wojewódzkich  wykonane  na 

zlecenie  Zarządu  Dróg  Wojewódzkich  w  Gdańsku).  Przy  porównaniu  do  zakresu 

opracowania map akustycznych dla wszystkich dróg krajowych o natężeniu ruchu większym 

od 3 000 000 pojazdów na rok (8132 km), długość dróg wojewódzkich w woj. pomorskim ten 

stanowi  jedynie  2,2  %.  Dodatkowo  wykonawca  zlecenie  Generalnej  Dyrekcji  Dróg  nie 

wykonywał map akustycznych na Krajowych i Autostrad. Realizacja zadania o tak szerokim 

zakresie,  jak  określony  w  przedmiotowym  SIWZ  wymaga  dużego  doświadczenia,  którego 

wykonawca  KOMAG  nie  posiada.  W  związku  z  powyższym  można  z  wysokim 

prawdopodobieństwem  stwierdzić,  że  kalkulacja  cenowa  przedstawiona  w  ofercie  tego 

wykonawcy,  w  związku  z  brakiem  wystarczającego  doświadczenia,  jest  wykonana 

nierzetelnie  oraz  zawiera  rażąco  niską  cenę,  za  którą  prawidłowa  realizacja  przedmiotu 

zamówienia jest nierealna. 

W  dniu  30  maja  2016  r.  zamawiający  wezwał  wykonawców  do  przystąpienia  do 

postępowania  odwoławczego  toczącego  się  w  wyniku  wniesienia  odwołania,  przekazując 

jednocześnie  kopię  odwołania  (przedmiotowe  wezwanie  wykonawcy  otrzymali  w  tej  samej 

dacie). 

W  dniu  1  czerwca  2016  r.  (pismem  z  dnia  31  maja  2016  r.)  wykonawca  KOMAG 

zgłosił  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego,  po  stronie  zamawiającego, 

przekazując kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu. 

 W dniu 7 czerwca 2016 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający złożył odpowiedź 

na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  w  tym  treść  ogłoszenia  o  zamówieniu,  treść  SIWZ,  złożone 

oferty,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  Stron  i 

Przystępującego  złożone  podczas  rozprawy,  skład  orzekający  Izby  zważył,  co 

następuje: 

Izba  nie  znalazła  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  w  związku  z  tym,  iż  nie  została 

wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie 

odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono 

przesłanki  istnienia  interesu  odwołującego  w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia  oraz 

możliwości  poniesienia  szkody  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów 

art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.  

Mając  na  uwadze  powyższe  skład  orzekający  Izby  merytorycznie  rozpoznał  złożone 

odwołanie, uznając, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Izba  ustaliła,  iż  w  postępowaniu  o  udzielenie  przedmiotowego  zamówienia 

publicznego,  jak  wynika  z  akt  postępowania,  szacunkowa  wartość  zamówienia  została 

ustalona  przez  zamawiającego  łącznie  na  kwotę  3.171.415,80  zł  netto,  w  tym  zamówienie 

podstawowe  na  kwotę  2.869.376,20  zł  netto  –  druk  ZP-PN  Protokół  postępowania  w  trybie 

przetargu nieograniczonego (strona 1).  

Zamawiający  bezpośrednio  przed  otwarciem  ofert  podał  kwotę,  jaką  zamierza 

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w wysokości 3.529.332,73 zł brutto.    

W postępowaniu  złożono 6 ofert, a ich ceny były następujące: oferta złożona przez: 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Hydrogeotechnika Sp. z 

o.o.  z  siedzibą  w  Kielcach  i  GISonLine  Sp.  z  o.o.  Spółka  komandytowa  z  siedzibą  w 

Krakowie – 2.420.571,12 zł brutto; wykonawcę Akustix Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości 

Przeźmierowo  –  1.890.446,04  zł  brutto,  wykonawcę  KOMAG  –  894.520.00  zł  brutto; 

odwołującego – 1.656.810,00 zł brutto; wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie 

zamówienia,  tj.  Multiconsult  Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  i  MGGP  S.A.  z 

siedzibą w Tarnowie – 1.998.764,28 zł brutto oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o 

udzielenie  zamówienia,  tj.  GeoTechnologies  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we  Wrocławiu,  BAASA 

Acoustics  s.c.  z  siedzibą  w  Świdnicy  oraz  Profon  Acoustics  T.H.  z  siedzibą  w  Krośnie  – 

2.804.401,52 zł brutto. 

 Zamawiający,  pismem  z  dnia  14  kwietnia  2016  r.,  wezwał  wykonawcę  KOMAG  do 

złożenia  wyjaśnień  dotyczących  rażąco  niskiej  ceny,  wskazując  m.in.,  iż  „zwraca  się  o 

udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących  elementów  oferty  mających 

wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie: 

1)  oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych, 

wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla 

wykonawcy,  oryginalności  projektu  wykonawcy,  kosztów  pracy,  których  wartość 

przyjęta  do  ustalenia  ceny  nie  może  być  niższa  od  minimalnego  wynagrodzenia  za 

pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o 

minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z późn. zm.); 

2)  pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. 

(…),  czy  wykonawca  uwzględnił  wszystkie  wymagania  zamawiającego  określone  w  SIWZ 

oraz wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia”. 

Wykonawca  KOMAG,  odpowiadając  na  powyższe,  pismem  z  dnia  20  kwietnia  2016 

r.,  wyjaśnił  m.in.,  iż  sporządził  kosztorys  w  oparciu  o  wyspecyfikowane  następnie  pozycje, 

przedstawiając  także  swoje  dotychczasowe  doświadczenie,  jak  również  odnosząc  się  do 

niektórych ze wskazanych pozycji. 

Zamawiający,  pismem  z  dnia  6  maja  2016  r.,  wezwał  wykonawcę  KOMAG  do 

złożenia powtórnych wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1, wskazując m.in., iż 

„zwraca  się  o  uzupełnienie  i  uszczegółowienie  wyjaśnień  zawartych  w  piśmie  z  dnia  20 

kwietnia  2016  r.”,  tj. m.in.  przedłożenie  przez  wykonawcę  szczegółowych  wyjaśnień  wraz  z 

wyliczeniami  i  kalkulacjami  cenowymi  przygotowane  w  oparciu  o  wskazane  przez 

zamawiającego zestawienie zadań, które stanowią główne elementy zamówienia.  

Wykonawca  KOMAG,  odpowiadając  na  powyższe,  pismem  z  dnia  11  maja  2016  r., 

przedłożył  szczegółowy  kosztorys  realizacji  zadań  w  ramach  przedmiotu  tego  zamówienia 

oraz złożył dodatkowe wyjaśnienia. 

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: 

Zamawiający  wzywając  wykonawcę  KOMAG  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie 

rażąco niskiej ceny uczynił zadość wymogom art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Do tego wykonawcy 

wystosował także „powtórne wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 oraz art. 

87 ust. 1”, skierowanie którego wzbudziło wątpliwości u odwołującego, co do prawidłowości 

działania  zamawiającego.  Niemniej  jednak  przepisy  ustawy  Pzp  nie  stanowią,  iż  wezwanie 

wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, a więc w trybie art. 90 ust. 

1 ustawy Pzp ma charakter jednorazowy. „Wskazany przepis ma podobny charakter do art. 

87  ust.  1  ustawy  Pzp,  który  daje  zamawiającemu  uprawienie  do  żądania  wyjaśnień,  w 

sytuacji  powzięcia  jakichkolwiek  wątpliwości  przez  zamawiającego,  co  do  treści  oferty 

wykonawcy.  W  przypadku  porównywalnych  wątpliwości  zamawiającego,  ale  co  do 

podejrzenia  rażącego  zaniżenia  ceny  ofertowej  przez  wykonawcę,  ustawodawca  dał 

zamawiającemu podobne uprawienie do żądania wyjaśnień w tym zakresie. Tak wyjaśnienia 

dotyczące treści oferty, jak i rażąco niskiej ceny, mają charakter uprawienia przysługującego 

zamawiającemu  i  może  on  korzystać  z  tego  uprawienia  w  zależności  od  potrzeb 

wynikających  z  konkretnego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  i  z 

konkretnej,  danej  sytuacji,  zaistniałej  w  tym  postępowaniu.  (…)  Jeśli  udzielone  przez 

wykonawcę  wyjaśnienia  wymagają  jakiegoś  doprecyzowania  i  dalszego  wyjaśniania  przez 

zamawiającego,  posiada  on  uprawnienie  do  żądania  od  wykonawcy  ponownych  wyjaśnień, 

które mają charakter doprecyzowujący”. (wyrok KIO z dnia 21 sierpnia 2014 r., sygn. akt KIO 

1625/14).  Taka  też  sytuacja  zaistniała  w  niniejszym  stanie  faktycznym.  W  pierwszym 

wezwaniu  (wezwaniu  z  dnia  14  kwietnia  2016  r.)  zamawiający  wskazał,  iż  zwraca  się  o 

udzielenie  wyjaśnień  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny, 

podając przykładowo o jakie elementy chodzi. Wykonawca – co przyznał także odwołujący – 

złożył wyjaśnienia, w których wskazał trzy istotne elementy zaoferowanej ceny, a mianowicie 

podzlecenie  określonych  prac:  wykonawcy  ISPiK  (przygotowanie  danych  GIS)  oraz 

wykonawcy  –  firmy  G.M.  (przygotowanie  koncepcji  geoportalu  3D  do  dystrybucji  danych 

przestrzennych)  i  rezerwę  na  wydatki  nieprzewidziane,  stanowiącą  około  3%  wartości  całej 

kwoty. Wyjaśnienia te – zdaniem zamawiającego – nie były „wystarczająco szczegółowe i nie 

rozwiewały  jego  wątpliwości”,  wobec  czego  zażądał  przedłożenia  przez  wykonawcę 

szczegółowych  wyjaśnień  wraz  z  wyliczeniami  i  kalkulacjami  cenowymi  przygotowane  w 

oparciu  o  wskazane  przez  zamawiającego  zestawienie  zadań,  które  stanowią  główne 

elementy zamówienia. I takie, szczegółowe wyjaśnienia zamawiający otrzymał. Wykonawca 

wskazał w nich m.in. koszty żądanych przez zamawiającego elementów (zadań) i nie można 

w  nich  stwierdzić  sprzeczności.  Wykonawca  KOMAG  podał,  że  sporządzony  przez  niego 

kosztorys zawiera wskazane pozycje, w tym podzlecenie ISPiK i podzlecenie z Firmy G.M.. 

Natomiast  nigdzie  nie  podał,  wbrew  twierdzeniom  odwołującego,  że  określone  zadania 

powierzy  podwykonawcom  w  całości.  Wykonawca  ten,  odpowiadając  na  kolejne  wezwanie 

uszczegółowił jedynie wyjaśnienia, przy czym uczynił to w takim zakresie, jak wymagał tego 

zamawiający. Podał bowiem jak te koszty (w odniesieniu do poszczególnych zadań) będą się 

kształtować, a ich kosztów odwołujący nie kwestionował. Wykonawca KOMAG zwrócił także 

uwagę na posiadane przez niego wieloletnie doświadczenie w realizacji map akustycznych, 

w  tym  takich,  które  obejmowały  szerszy  zakres  prac  niż  objęty  przedmiotem  tego 

zamówienia.  Powyższe  miało  niewątpliwie  wpływ  na  prawidłowość  kalkulacji  ceny  jego 

oferty. Opracowanie map akustycznych – jak podniósł wykonawca KOMAG – jest to bowiem 

złożony  proces  badawczy.  Wcześniej  realizował  on  mapy  akustyczne,  w  których  był 

odpowiedzialny  za  pozyskanie  100%  danych  i  tworzenie  od  podstaw  wszystkich  warstw,  a 

nie  tylko  ich  import,  weryfikację  i  korektę.  Brak  jest  więc  podstaw  do  twierdzenia,  że 

wykonawca  ten  nie  potrafił  skalkulować  ceny  oferty  z  uwagi  na  brak  doświadczenia.  Co 

więcej  sam  odwołujący  przyznał  na  rozprawie,  że  skalkulowana  przez  wykonawcę  KOMAG 

cena  roboczogodziny  jest  ceną  rynkową,  dodając,  że  w  istocie  kwestionuje  on  liczbę 

roboczogodzin  przyjętych  przez  wykonawcę  KOMAG  do  realizacji  tego  zamówienia. 

Tymczasem  liczba  ta  (liczba  roboczogodzin)  –  jak  podał  wykonawca  KOMAG  -  jest 

„bezpośrednio  związana  ze  skalą  zlecenia”,  jak  i  okolicznością,  iż  KOMAG  posiada 

doświadczoną  kadrę,  jest  autorem  geoportalu  3-D  do  dystrybucji  danych  przestrzennych, 

oraz posiada sieć rozproszoną do obliczeń akustycznych, co skraca czas badań i koszty ich 

realizacji.  Prowadzi  prace  o  charakterze  badawczym  i  rozwojowym,  których  celem  jest 

opracowanie  i  rozwój  metodyk,  instrukcji  i  schematów  postępowania  w  prowadzeniu  analiz 

akustycznych, co skraca czas badań i koszty ich realizacji. A ponadto wykonawca, podobnie 

jak  każdy  z  wykonawców,  który  uzyskałaby  to  zamówienie,  otrzyma  od  zamawiającego 

rozszerzony  zakres  danych  względem  zamówienia  z  2011  r.  oraz  stare  mapy  akustyczne 

odcinków  mapowanych  obecnie  (80%).  Okoliczność  ta  ma  więc  także  wpływ  na  cenę  jego 

oferty.   

 Nieuprawnione jest również odnoszenie cen zaoferowanych w tym postępowaniu do 

cen  poprzedniej  edycji  map  akustycznych.  Jak  wykazał  bowiem  zamawiający  ceny  te  w 

stosunku do cen zaoferowanych w pierwszej edycji map wyraźnie spadły. Podyktowane jest 

to tym, że zakres tamtych prac był inny, szerszy niż zakres prac obecnie realizowanych.  

Brak  jest  również  podstaw  do  kwestionowania  możliwości  korzystania  przez 

wykonawcę  KOMAG  z  pewnych  przywilejów  przypisanych  mu  z  racji  posiadanego  statusu, 

jak np. kosztu pozyskania określonych dokumentów.  

 Reasumując  stwierdzić  należy,  iż  wezwanie  wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień  w 

zakresie  rażąco  niskiej  ceny  stanowi  obowiązkową  procedurę  w  przypadku  podejrzenia 

rażąco  niskiej  ceny,  bez  zastosowania  której  nie  jest  możliwe  odrzuceniu  oferty  danego 

wykonawcy  w  trybie  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp.  Wezwanie  wykonawcy  do  złożenia 

wyjaśnień  w  trybie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  nie  dowodzi  jednak,  że  cena  oferty  tego 

wykonawcy,  mimo  iż  znacząco  odbiega  od  cen  zaoferowanych  przez  pozostałych 

wykonawców  jest  rażąco  niska.  Tak  więc  zamawiający,  wzywając  wykonawcę  do  złożenia 

wyjaśnień  nie naruszył przepisów art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp, jak i art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy 

Pzp,  bowiem  złożone  przez  wykonawcę  KOMAG  wyjaśnienia  w  sposób  wystarczający 

uzasadniły  cenę  oferty  tego  wykonawcy.  Dlatego  też  Izba  uznała,  że  zarzuty  odwołującego 

nie potwierdziły się. 

Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji. 

Izba  w  poczet  materiału  dowodowego  zaliczyła  dokumentację  przedmiotowego 

postępowania  oraz  dokumenty  złożone  na  rozprawie,  uznając  je  za  stanowiska  je 

składających. 

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5 

ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania  (tj.:  Dz.  U.  z  2010  r.,  Nr  113,  poz.  759  z  późn.  zm.),  tj.  stosownie  do  wyniku 

postępowania. 

Przewodniczący:      ……….………