KIO 91/16 POSTANOWIENIE dnia 8 lutego 2016 r.

Sygn. akt KIO 91/16 

     POSTANOWIENIE 

                                       z dnia 8 lutego 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza w składzie: 

Przewodniczący:  członek Krajowej Izby Odwoławczej - Barbara Bettman  

Protokolant: Aneta Górniak 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  z  udziałem  stron  w  dniu 

8  lutego  2016  r.  w  Warszawie 

odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 

25 stycznia  2016 r. 

przez  wykonawcę

  M.S.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą:  EMSKIEGO 

Technika  Klimatyzacyjna  M.S.,  ul.  Malinowa  8  Opacz  Kolonia,  05-819  Michałowice,  w 

postępowaniu  o udzielenie  zamówienia  publicznego  prowadzonym  przez  zamawiającego: 

Teatr  Narodowy,  PI.  Teatralny  3,  00-077  Warszawa,  zgłaszający  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawca: 

A.  ANDRA Sp. z o. o., ul. Pryzmaty 6/8, 02-226 Warszawa, 

-  wobec uwzględnienia w całości zarzutów odwołania przez zamawiającego,  

                                                                  orzeka: 

1.  Umarza  postępowanie  odwoławcze  i  znosi  wzajemnie  koszty  postępowania 

odwoławczego między stronami.  

2.  Nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

odwołującego 

M.S.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą:  EMSKIEGO 

Technika Klimatyzacyjna M.S., ul. Malinowa 8 Opacz Kolonia, 05-819 Michałowice 

kwoty 

15  000,00  zł  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczonej  przez 

odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  ust.  1  i  198b  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 

dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w 

Warszawie.    

Przewodniczący: 

                        ………………………… 

Sygn. akt KIO 91/16  

U z a s a d n i e n i e: 

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Wykonanie maszynowni 

chłodu w Teatrze Narodowym”, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego (Dz. Urz. 

UE  Nr  2015/S    212  -  384812  z  31.10.2015),  w  dniu  25  stycznia  2016  r.  zostało  złożone 

odwołanie  przez  M.S.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą:  EMSKIEGO 

Technika  Klimatyzacyjna  M.S.  z  siedzibą  w  Michałowicach.  Kopia  odwołania  została 

przekazane  zamawiającemu  z  zachowaniem  terminu,  o  którym  mowa  w  art.  180  ust.  5 

ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Wniesienie  odwołania  nastąpiło  skutkiem  powiadomienia  wykonawców  w  dniu  21 

stycznia 2016 r. drogą elektroniczną o wyniku przetargu, w tym o wykluczeniu odwołującego 

M.S.  -  EMSKIEGO  Technika  Klimatyzacyjna  M.S.  z  postępowania,  odrzuceniu  złożonej 

oferty oraz o unieważnieniu postępowania w związku z brakiem ważnych ofert.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 

2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), dalej „ustawy Pzp,” tj.:” 

1.  art.  24  ust.  2  pkt  1  oraz  art.  7  Pzp  poprzez  nieuzasadnione  wykluczenie 

odwołującego z postępowania, pomimo że nie zaistniały przestanki określone w tym 

przepisie,  tj.  po  pierwsze  wykonawca  ten  nie  brał  bezpośredniego  udziału  w 

przygotowaniu  przedmiotowego  postępowania,  po  drugie  zaś  udział  wykonawcy  w 

niniejszym postępowaniu w żaden sposób nie naruszył zasad uczciwej konkurencji, 

2.  art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez odrzucenie oferty odwołującego. 

Wskazując  na  powyższe  zarzuty,  odwołujący  żądał  uwzględnienia  odwołania  w 

całości i nakazania zamawiającemu: 

1)  unieważnienia i powtórzenia czynności, w tym: 

a)    unieważnienia  wykluczenia  odwołującego  z  postępowania  na  podstawie  art.  24 

ust. 2 pkt. 1 Pzp,  

b)    unieważnienia  odrzucenia  oferty  odwołującego  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2 

Pzp, 

c)  unieważnienia  czynności  unieważnienia  postępowania  w  związku  z  brakiem 

ważnych ofert, 

d) ponowienia czynności dokonania oceny ofert i wyboru oferty, 

e) wybrania oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. 

2)  zasądzenia od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym 

kosztów  uiszczonego  wpisu  w  wysokości  15.000,00  zł.  i  kosztów  wynagrodzenia 

pełnomocnika  w  wysokości  3.600,00  zł  oraz  kosztów  opłaty  skarbowej  od 

pełnomocnictwa w wysokości 17,00zł. 

Izba nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 

ustawy Prawo zamówień publicznych.  

Na  wezwanie  zamawiającego  z  dnia  26  stycznia  2016  r.  pisemne  zgłoszenie  do 

postępowania odwoławczego, w kopii przekazane stronom, w dniu 29 stycznia 2016 r. złożył 

wykonawca: ANDRA Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie po stronie zamawiającego, wnosząc 

o  oddalenie  odwołania  jako  niezasadnego.  Zgłaszający  przystąpienie  podnosił,  że 

zamawiający  słusznie  uznał,  iż  wykonawcę  M.S.  -  EMSKIEGO  Technika  Klimatyzacyjna 

należy  wykluczyć  z  postępowania.  Jednocześnie  zamawiający  unieważnił  postępowanie, 

czym  stworzył  potencjalną  możliwość  wszczęcia  kolejnego  postępowania.  Celem 

przystępującego  jest  właśnie  uzyskanie  zamówienia  w  tym,  lub  w  kolejnym  postępowaniu, 

korzysta  więc  z  przysługujących  mu  środków  ochrony  prawnej.  Uwzględnienie  danego 

odwołania  - sygn. akt KIO 91/16, może zablokować uwzględnienie odwołania zgłaszającego 

przystąpienie  -  sygn.  akt  KIO  123/16,  Tym  samym  uznał,  że  posiada  interes  w 

rozstrzygnięciu  odwołania  na  korzyść  zamawiającego,  polegający  na  możliwości  uzyskania 

zamówienia  publicznego  w  postępowaniu    prowadzonym  z  poszanowaniem  przepisów 

prawa, zwłaszcza ustawy Pzp.     

Izba  działając  z  urzędu,  postanowiła  nie  dopuścić  do  udziału  w  postępowaniu 

odwoławczym  wykonawcy  ANDRA  Sp.  z  o.  o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  gdyż  przesłanki 

wymienione w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp nie zostały wykazane.  

Zgodnie  z  art.  185  ust. 2  i  3  ustawy  Pzp  wykonawca  może  zgłosić  przystąpienie  do 

postępowania  odwoławczego  w  terminie  3  dni  od  dnia  otrzymania  kopii  odwołania, 

wskazując  stronę,  do  której  przystępuje,  i  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść 

strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w formie 

pisemnej 

albo 

elektronicznej 

opatrzonej 

bezpiecznym 

podpisem 

elektronicznym 

weryfikowanym  za  pomocą  ważnego  kwalifikowanego  certyfikatu,  a  jego  kopię  przesyła  sie 

zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Wykonawcy, którzy przystąpili do 

postępowania  odwoławczego,  stają  się  uczestnikami  postępowania  odwoławczego,  jeżeli 

mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron.  

Bezsporne  pozostawało,  że  oferta  wykonawcy  ANDRA  Sp.  z  o.  o.  z  siedzibą  w 

Warszawie w ustalonych kryteriach wyboru oferty jest korzystniejsza niż oferta odwołującego 

M.S. 

prowadzącego 

działalność 

gospodarczą 

pod 

firmą 

EMSKIEGO 

Technika 

Klimatyzacyjna M.S.. 

 Zgłaszający  przystąpienie  ANDRA  Sp.  z  o.  o.  zaskarżył  czynność  zamawiającego 

odrzucenia  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  własnej  oferty,  jako  niezgodnej  z 

treścią  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Zamawiający  uwzględnił  odwołanie 

przystępującego  w  sprawie  sygn.  akt  KIO  123/16.  Do  wymienionego  postępowania 

odwoławczego  nie  zostały  zgłoszone  przystąpienia  po  stronie  zamawiającego.  Wykonawca 

ANDRA  Sp.  z  o.  o.  jest  zatem  nadal  uczestnikiem  przedmiotowego  postępowania 

przetargowego  -  nie  ma  więc  interesu  w  rozstrzygnięciu  przedmiotowego  odwołania  na 

korzyść  zamawiającego.  Rozstrzygnięcie  niniejszego  odwołania  pozostaje  bowiem  bez 

wpływu na sytuację wykonawcy ANDRA Sp. z o. o., którego interes sprowadza się do obrony 

własnej  oferty,  będącej  najkorzystniejszą  w  ustalonych  w  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  kryteriach  oceny.  Bezsporne  pozostawało,  że  żaden  inny  wykonawca 

uczestniczący w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia, poza odwołującym oraz 

zgłaszającym przystąpienie ANDRA Sp. z o. o., nie zaskarżył czynności wyeliminowania go z 

przetargu.  

Izba  w  ogólności  nie  podziela  poglądów,  że  wykonawca,  którego  oferta  została 

odrzucona  może  mieć  interes  w  unieważnieniu  prowadzonego  postępowania.  Interes 

wykonawcy  w  korzystaniu  ze  środków  ochrony  prawnej  w  postępowaniu  odwoławczym 

zawsze  musi  być  związany  z  danym  postępowaniem  przetargowym,  w  którym  wykonawca 

uczestniczy.  

Nie  dopuszczenie  przez  Izbę  wykonawcy  ANDRA  Sp.  z  o.  o.  do  uczestnictwa  w 

postępowaniu  odwoławczym  ma  taki  sam  skutek,  jak  brak  przystąpień  po  stronie 

zamawiającego,  a  zatem  wykonawcy  nie  przysługuje  sprzeciw,  o  którym  mowa  w  art.  186 

ust.  4  ustawy  Pzp  -  wobec  uwzględnienia  przez  zamawiającego  w  całości  zarzutów 

przedstawionych w odwołaniu. 

W  dniu  1  lutego  2016  r.  (dotyczy  sygn.  KIO  91/16)    zamawiający  w  odpowiedzi  na 

odwołanie z dnia 25 stycznia 2016 r. podał: „Uprzejmie informujemy, że Zamawiający - Teatr 

Narodowy  uwzględnia  odwołanie  firmy  EMSKIEGO  Technika  Klimatyzacyjna  M.S.,  ul. 

Malinowa 8 Opacz Kolonia, 05-819 Michałowice”. 

W dniu  3  lutego  2016  r.  (dotyczy  sygn.  KIO  123/16)   zamawiający  w  odpowiedzi  na 

odwołanie z dnia 29 stycznia 2016 r. podał: „Uprzejmie informujemy, że Zamawiający - Teatr 

Narodowy  uwzględnia  odwołanie  firmy  ANDRA  Sp.  z  o.o.,  ul.  Pryzmaty  6/8,  02-226 

Warszawa”. 

   Pełnomocnicy  zamawiającego  w  trakcie  posiedzenia  Izby  potwierdzili  okoliczność 

uwzględnienia  w  całości  wniesionych  odwołań.  Izba  uznała  stanowisko  zamawiającego 

wynikające  z  odpowiedzi  na  odwołanie  za   oświadczenie  woli  uwzględnienia  w  całości 

zarzutów przedstawionych w odwołaniu.  

   Skuteczne  skorzystanie  przez  którąkolwiek  ze  stron  postępowania  odwoławczego 

z przysługującej  jej  tzw.  czynności  dyspozytywnej  (uwzględnienia  w  całości  zarzutów 

przedstawionych  w  odwołaniu  przez  zamawiającego,  cofnięcia  odwołania  przez 

odwołującego)  -  powoduje  zakończenie  postępowania  odwoławczego  bez  merytorycznego 

rozstrzygnięcia zarzutów odwołania.  

Przepis  art.  186  ust.  2  ustawy  Pzp  stanowi,  że  w  przypadku  uwzględnienia  przez 

zamawiającego  w  całości  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  Izba  może  umorzyć 

postępowanie  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  obecności  stron  i  uczestników  postępowania 

odwoławczego, którzy przystąpili po stronie wykonawcy, pod warunkiem, że w postępowaniu 

odwoławczym  po  stronie  zamawiającego  nie  przystąpił  w  terminie  żaden  wykonawca.  W 

takim  przypadku  zamawiający  wykonuje,  powtarza  lub  unieważnia  czynności  w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.   

   Wobec  stwierdzenia,  że  zamawiający  uwzględnił  w  całości  zarzuty  przedstawione 

w odwołaniu,  a  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  nie  przystąpił 

skutecznie  żaden  wykonawca,  Izba  działając  na  podstawie  art.  186  ust. 2  w  związku  z  art. 

192  ust.  1  zdanie  2  ustawy  Pzp  umorzyła  postępowanie  odwoławcze,  o  czym  orzekła 

postanowieniem. 

   Orzekając  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  miała  na  uwadze 

okoliczność,  że  uwzględnienie  w  całości  zarzutów  odwołania  nastąpiło  przed  otwarciem 

posiedzenia z udziałem stron, zatem z mocy art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp koszty znoszą 

się wzajemnie między stronami.  

    Jednocześnie  Izba  nakazała  dokonanie  na  rzecz  odwołującego  zwrotu  z  rachunku 

Urzędu  Zamówień  Publicznych  kwoty  uiszczonego  wpisu,  zgodnie  z  §  5  ust.  1  pkt  1 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w  sprawie wysokości i sposobu 

pobierania  wpisu  od odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w postępowaniu  odwoławczym  i 

sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

Przewodniczący: 

                                                                                             ..………………………