KIO 912/16, KIO 915/16 WYROK dnia 14 czerwca 2016 r.

Sygn. akt: 

KIO 912/16, KIO 915/16 

WYROK 

z dnia 14 czerwca 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Marek Szafraniec 

Protokolant:             Agata Dziuban 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 czerwca 2016 r. w Warszawie odwołań wniesionych 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 maja 2016 r.: 

A.  przez  wykonawcę:

  „ECM  Group  Polska”  S.A.  w  Warszawie  (00-124),  ul.  Rondo  

ONZ 1 (sygn. akt KIO 912/16), 

B.  przez 

wykonawcę: 

„Bud-Invent” 

sp. 

z 

o.o. 

w 

Warszawie 

ul. Nałęczowska 62 lok. 57 (sygn. akt KIO 915/16) 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego: 

Transportowy  Dozór  Techniczny  

w Warszawie (00-613), ul. Chałubińskiego 8 

przy  udziale  wykonawcy: 

„ECM  Group  Polska”  S.A.  w  Warszawie  zgłaszającego  swoje 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt: 

KIO  915/16  po  stronie 

zamawiającego, 

orzeka: 

oddala każde z dwóch rozpoznawanych odwołań, 

kosztami postępowania: 

A.  w sprawie o sygn. akt: 

KIO 912/16 obciąża wykonawcę: „ECM Group Polska” S.A. 

w Warszawie, 

B.  w  sprawie  o  sygn.  akt: 

KIO  915/16  obciąża  wykonawcę:  „Bud-Invent”  sp.  z  o.o.  

w Warszawie, 

i: 

2.1.   zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 

A. 

15  000  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  

przez  wykonawcę: 

„ECM  Group  Polska”  S.A.  w  Warszawie  tytułem  wpisu  

od odwołania w sprawie o sygn. akt: 

KIO 912/16, 

B. 

15  000  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  

przez  wykonawcę: 

„Bud-Invent”  sp.  z  o.o.  w  Warszawie  tytułem  wpisu  

od odwołania w sprawie o sygn. akt: 

KIO 915/16, 

2.2.   zasądza: 

A.  w  sprawie  o  sygn.  akt: 

KIO  912/16  od  wykonawcy:  „ECM  Group  Polska”  S.A.  

w  Warszawie  na  rzecz  zamawiającego:  Transportowego  Dozoru  Technicznego  

w  Warszawie  kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero 

groszy) obejmującą koszty wynagrodzenia pełnomocnika, 

B.  w  sprawie  o  sygn.  akt: 

KIO  915/16  od  wykonawcy:  „Bud-Invent”  sp.  z  o.o.  

w  Warszawie  na  rzecz  zamawiającego:  Transportowego  Dozoru  Technicznego 

kwotę 

3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) obejmującą 

koszty wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164),  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego 

w Warszawie. 

Przewodniczący:      …………………………… 

Sygn. akt: 

KIO 912/16, KIO 915/16 

U z a s a d n i e n i e 

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  prowadzone  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

na  realizację  zadania:  „Pełnienie  funkcji  inwestora  zastępczego  przy  realizacji  zadania  

pt  »Budowa  budynku  stanowiącego  siedzibę  Transportowego  Dozoru  Technicznego«” 

zostało  wszczęte  przez  Transportowy  Dozór  Techniczny  w  Warszawie,  zwany  dalej 

Zamawiającym.  Ustalona  przez  Zamawiającego  wartość  zamówienia,  zgodnie  z  informacją 

przesłaną przez niego Prezesowi Izby w piśmie z dnia 1 czerwca 2016 r., przekraczała kwoty 

określone  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004 – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), zwanej dalej ustawą 

Pzp.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej (2016/S 028-045428) w dniu 10 lutego 2016 r. 

W  dniu  30  maja  2016  r.  odwołania  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego 

wnieśli: 

A.  w  sprawie  KIO  912/16  –  wykonawca:  „ECM  Group  Polska”  S.A.  w  Warszawie,  zwany 

dalej ECM lub Odwołującym w sprawie KIO 912/16, 

B.  w sprawie KIO 915/16 – wykonawca: „Bud-Invent” sp. z o.o. w Warszawie, zwany dalej 

Bud-Invent lub Odwołującym w sprawie KIO 915/16, 

KIO 912/16 

Odwołanie 

w 

sprawie 

KIO 

zostało 

wniesione 

wobec 

zaniechania  

przez  Zamawiającego  czynności  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  W.S.  prowadzącego  działalność  gospodarczą 

pod  firmą  „Bracia  S.”  W.S.  oraz  Project  Management  Intertecno  sp.  z  o.o.,  zwanych  dalej 

łącznie konsorcjum S.. 

Odwołujący w sprawie KIO 912/16 zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 

1.  „art.  91  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp  poprzez  niezgodny  z  ustawą  Pzp  wybór  oferty  złożonej 

przez wykonawcę konsorcjum firm „Bracia S." W.S. i Project Management Intertecno Sp. 

z 

o.o. 

gdyż 

oferta 

ta 

podlega 

odrzuceniu 

z 

uwagi 

na 

fakt,  

iż została podpisana przez osobę nieupoważnioną, 

2.  art.  89  ust.  1  pkt  1  i  8  w  związku  z  przepisem  art.  82  ust.  2  ustawy  oraz  przepisami  

art.  73  §  1  i  art.  104  zd.  pierwsze  k.c.  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  złożonej  

przez wykonawcę konsorcjum firm „Bracia S." W.S. I Project Management Intertecno Sp. 

z 

o.o. 

w 

sytuacji, 

gdy 

oferta 

ta 

została 

podpisana  

przez  osobę  niemającą  właściwego  umocowania,  w  związku  z  czym  jest  nieważna  i 

podlega odrzuceniu. 

3.  a  w  ich  wyniku  naruszenie  art.  7  ustawy  Pzp  oraz  innych  przepisów  wskazanych  

w uzasadnieniu.” 

W  ocenie  ECM  konsorcjum  S.  nawet  na  skierowane  do  niego  w  trybie  art.  26  

ust.  3  ustawy  Pzp  wezwanie  nie  przedstawiło  Zamawiającemu  pełnomocnictwa,  z  którego 

wynikać by miało, że osoba, która złożyła swój  podpis pod złożoną Zamawiającemu ofertą, 

była  do  tego  należycie  umocowana  w  imieniu  obu  konsorcjantów.  Zdaniem  Odwołującego  

w  sprawie  KIO  912/16  z  przedstawionych  Zamawiającemu  dokumentów  wynikać  miało 

jedynie  umocowanie  dla  pełnomocnika  do  działania  jedynie  w  imieniu  W.S..  Nadto  ECM 

podnosiło,  że  złożone  wraz  z  ofertą  pełnomocnictwo  dla  lidera  konsorcjum  (W.S.)  nie  jest 

opatrzone żadną datą, stąd nie jest wykluczone, że zostało udzielone z datą 5 kwietnia 2016 

r., a tym samym później, niż pełnomocnictwo przedstawione Zamawiającemu w trybie art. 26 

ust. 3 ustawy Pzp. 

Mając  na  uwadze  sformułowane  przez  siebie  zarzuty  Odwołujący  w  sprawie  KIO  912/16 

wnosił o „nakazanie Zamawiającemu: 

1.  unieważnienie czynności badania i oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu i wyboru 

jako  najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy  konsorcjum  firm  „Bracia  S."  W.S.  i  Project 

Management Intertecno Sp. z o.o., 

2.  odrzucenie  oferty  wykonawcy  konsorcjum  firm  „Bracia  S."  W.S.  i  Project  Management 

Intertecno Sp. z o.o., 

3.  dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej”. 

Odwołanie w sprawie KIO 915/16 zostało wniesione wobec dokonania przez Zamawiającego 

czynności  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  Odwołującego  w  sprawie  KIO  915/16,  

jak również wobec zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum S., a 

także 

wobec 

zaniechania 

czynności 

wykluczenia 

ECM 

z 

udziału  

w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Bud-Invent  zarzucał  Zamawiającemu  „naruszenie:  art.  24  ust.  1  pkt  9),  art.  89  ust.  1  

pkt  4)  i  8),  art.  90  ust.  3  oraz  art.  7  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  

także (z ostrożności) art. 26 ust. 3 powołanej ustawy.” 

Uzasadniając tak sformułowane twierdzenia Bud-Invent podnosił co następuje. 

Co  do  odrzucenia  złożonej  przez  niego  oferty  stał  on  na  stanowisku,  że  czynność  ta  była 

bezzasadna. 

Wskazywał 

na 

to, 

ż

e 

również 

w 

poprzednim 

prowadzonym  

przez  Zamawiającego  postępowaniu,  zaoferował  cenę,  która  stanowiła  46,42  %  wartości, 

którą wówczas Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie (obecnie miało to być 

44,64%  takiej  kwoty  w  tym  postępowaniu),  a  zatem  podobnie,  jak  i  wówczas  Zamawiający 

winien  uznać  złożoną  przez  niego  ofertę  za  najkorzystniejszą.  Kwestionował  on  również 

zasadność  argumentacji  Zamawiającego  ujawnionej  w  piśmie  z  dnia  20  maja  2016  r. 

stanowiącej  uzasadnienie  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  Odwołującego  w  sprawie  

KIO 915/16. Bud-Invent stał na stanowisku, że wykazał konkretnymi oświadczeniami szeregu 

osób, 

które 

mają 

zostać 

zaangażowane 

do 

pełnienia 

określonych 

funkcji,  

za  jakie  wynagrodzenie  osoby  te  zobowiązały  się  pełnić  te  funkcje.  Okoliczność  ta 

potwierdzać  miała  rzetelność  dokonanej  kalkulacji.  Podkreślał,  że  koniecznym  jest 

poczynienie  rozróżnienia  czynności  zwrócenia  się  o  wyjaśnienia  w  trybie  art.  90  

ust.  1  ustawy  Pzp  od  czynności  odrzucenia  oferty  –  samo  istnienie  podstaw  do  dokonania 

pierwszej  czynności,  nie  może  jeszcze  przesądzać  o  konieczności  dokonania  tej  drugiej. 

Także  samo  niezakwestionowanie  zasadności  skierowania  do  niego  takiego  wezwania,  

nie może być uznawane za równoznaczne niezakwestionowaniu samego odrzucenia oferty. 

Odwołujący  w  sprawie  KIO  915/16  twierdził,  że  Zamawiający  nie  ustalił,  jakie  koszty 

związane z zakupem sprzętu i materiałów wykonawcy będą musieli ponieść inni wykonawcy, 

podczas gdy on powołał się na „brak potrzeby  zakupu niezbędnych materiałów i urządzeń”. 

Podnosił,  że  w  żadnym  z  „materiałów  dotyczących  postępowania”  nie  znalazł  się  zapis,  

ż

e  cena  świadczenia  jakie  ma  zrealizować  którykolwiek  z  podmiotów  zaangażowanych  

do  realizacji  przez  wykonawcę  nie  może  być  ceną  ryczałtową.  Uznał  on,  że  przedstawiona 

przez niego kalkulacja jest wystarczająca, a Zamawiający ani w wezwaniu, ani w żaden inny 

sposób  nie  zażądał,  ani  nie  wskazał,  że  oczekuje  kalkulacji  o  określonym  stopniu 

szczegółowości.  Bud-Invent  podkreślał  przy  tym,  że  usługa  będąca  przedmiotem  

ma  charakter  intelektualny,  a  co  za  tym  idzie  niewymierny,  a  wysokość  wynagrodzenia 

osobowego stanowiła najważniejszy czynnik cenotwórczy. Co do zasady uważał on również, 

ż

e Zamawiający nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena jest ceną rażąco niską. 

Niezależnie  od  powyższego  Odwołujący  w  sprawie  915/16  kwestionował  prawidłowość 

wykazania  przez  konsorcjum  S.  umocowania  dla  osoby,  która  podpisała  złożoną  

w jego imieniu ofertę, co rodzić miało po stronie Zamawiającego obowiązek odrzucenia tejże 

oferty.  W  odniesieniu  od  oferty  złożonej  przez  ECM,  Bud-Invent  twierdził,  że  nie  została  

wraz  z  nią  złożona  informacja  z  KRK  w  zakresie  określonym  w  przepisie  art.  24  ust.  1  

pkt  9)  ustawy  Pzp.  Uzasadniając  podnoszenie  zarzutów  wobec  ofert  mniej  korzystnych  

w  świetle  postawionych  przez  Zamawiającego  kryteriów  od  oferty  przez  niego  złożonej, 

Odwołujący  w  sprawie  KIO  915/16  argumentował,  że  „nie  tylko  mielibyśmy  zapewniony 

udział  w  prawidłowo  prowadzonym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  

ale  także  wzrosłyby  nasze  szanse  na  uzyskanie  zamówienia,  gdyż  mniejsza  liczba 

Wykonawców  w  postępowaniu  mogłaby  skłonić  Zamawiającego  do  większej  rozwagi  

w podejmowaniu decyzji”. 

Mając  na  uwadze  sformułowane  przez  siebie  zarzuty  Odwołujący  w  sprawie  KIO  915/16 

wnosił o „o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 

− 

powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 

− 

odstąpienia od czynności odrzucenia złożonej przez nas oferty; 

− 

odrzucenia oferty  złożonej przez Wykonawców występujących wspólnie, tj. Konsorcjum 

w  składzie:  „Bracia  S.”  W.S.  (lider  Konsorcjum);  „Project  Managment  Intertecno”  Sp.  z 

o.o. (partner Konsorcjum); 

− 

wykluczenia z postępowania Wykonawcy „ECM Group Polska” S. A. 

− 

uznania złożonej przez nas oferty za najkorzystniejszą

.” 

Na  mocy  zarządzenia  Prezesa  Izby  z  dnia  2  czerwca  2016  r.  powołane  sprawy  zostały 

rozpoznane łącznie. 

W  dniu  1  czerwca  2016  r.  Prezesowi  Izby  doręczone  zostało  zgłoszenie  przystąpienia  

do  postępowania  odwoławczego  w  sprawie  KIO  915/16  po  stronie  Zamawiającego  złożone  

w  imieniu  ECM.  Skuteczność  tego  zgłoszenia  nie  była  kwestionowana,  nie  wniesiono  

wobec  niego  opozycji.  Izba  uznała,  że  ECM  uzyskało  status  uczestnika  postępowania 

odwoławczego w sprawie KIO 915/16, w której takiego zgłoszenia dokonało. 

W  dniu  2  czerwca  2016  r.  zostały  doręczone  Prezesowi  Izby,  sporządzone  w  formie 

elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą 

ważnego  kwalifikowanego  certyfikatu,  zgłoszenia  przystąpienia  do  postępowania 

odwoławczego  w  sprawie  KIO  912/15  oraz  KIO  915/16  dokonane  w  imieniu  konsorcjum  S. 

(wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  W.S.  prowadzącego 

działalność gospodarczą pod firmą „Bracia S.” W.S. oraz Project Management Intertecno sp. 

z  o.o.).  Zgłoszenie  to  zostało  opatrzone  bezpiecznym  podpisem  elektronicznym 

weryfikowanym  za  pomocą  ważnego  kwalifikowanego  certyfikatu  przez  osobę,  dla  której 

pełnomocnictwa  z  dnia  1  czerwca  2016  r.  udzielił  W.S..  Pełnomocnictwo  to  zostało 

przedstawione  wraz  ze  zgłoszeniem.  Wraz  z  nim  złożone  zostało  również  drugie 

pełnomocnictwo  udzielone  W.  S.  przez  Project  Management  Intertecno  sp.  z  o.o.  Nie 

przedstawiono  jednak  ze  zgłoszeniem  odpisu  z  KRS  odnoszącego  się  do  Project 

Management  Intertecno  sp.  z  o.o.,  ani  też  żadnych  innych  dokumentów,  które  miałyby 

potwierdzać 

umocowanie 

osoby,  

która 

złożyła 

swój 

podpis 

pod 

pełnomocnictwem 

udzielonym 

W. 

S.,  

do działania w imieniu wykonawcy: Project Management Intertecno sp. z o.o. 

Zgodnie  z  przepisem  art.  185  ust.  2  ustawy  Pzp  wykonawca  może  zgłosić  przystąpienie  

do  postępowania  odwoławczego  w  terminie  3  dni  od  dnia  otrzymania  kopii  odwołania, 

wskazując  stronę,  do  której  przystępuje,  i  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść 

strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w formie 

pisemnej 

albo 

elektronicznej 

opatrzonej 

bezpiecznym 

podpisem 

elektronicznym 

weryfikowanym  za  pomocą  ważnego  kwalifikowanego  certyfikatu,  a  jego kopię  przesyła  się 

zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. 

W kontekście dokumentów mających potwierdzać umocowanie do podpisania doręczanego 

Prezesowi  Izby  zgłoszenia  przystąpienia,  dostrzeżenia  wymagało  to,  że  koniecznym  było 

wykazanie,  iż  zgłoszenie  przystąpienia  zostało  podpisane  przez  osobę,  która  została 

należycie  umocowana  do  reprezentowania  wykonawcy  ubiegającego  się  o  udzielenie 

zamówienia.  Jak  zasadnie  zauważyła  Izba  w  sprawie  KIO  237/15:  „ustawodawca  

nie  przewidział  dla  wykonawców  przystępujących  do  postępowania  odwoławczego 

możliwości  uzupełniania  braków  zgłoszenia  przystąpienia.  [przepisy  ustawy  Pzp  nie  znają 

instytucji  wezwania  do  uzupełniania  zgłoszenia  przystąpienia  do  postępowania 

odwoławczego.  Odpowiednie  przepisy  ustawy  Pzp  (art.  187  ust.  3-7  ustawy  Pzp),  

na  zasadzie  wyjątku,  dopuszczają  jedynie  –  w  określonych  w  nich  okolicznościach  – 

uzupełnienie  odwołania.]  Stąd  też  należy  wywieść,  że  przystąpienie  nie  spełniające 

wymogów, co do formy wniesienia, terminu, braków formalnych w postaci : 

− 

nie  posiadania  przymiotu  wykonawcy  (w  tym  również  wykazania  umocowania  

do działania w jego imieniu przy pierwszej czynności w postępowaniu tj. przy zgłoszeniu 

przystąpienia) 

− 

braku wskazania strony, do której się przystępuje oraz  

− 

interesu  w  uzyskaniu  korzystnego  dla  strony,  do  której  się  przystępuje  rozstrzygnięcia,  

a także  

− 

nie przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu,  

nie może być uznane za skuteczne i Izba w takim przypadku zobligowana jest nie dopuścić 

przystępującego  do  udziału  w  postępowaniu.”  Podobnie  o  braku  możliwości  uzupełniania 

braków  formalnych  zgłoszenia  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  Izba 

wypowiedziała  się  m.in.  w  sprawach:  KIO  216/15,  KIO  2665/14,  KIO  2308/14,  KIO  878/14, 

KIO 692/14, KIO 2734/13, czy też KIO 121/13. 

Mając  powyższe  na  uwadze,  Izba  uznała,  że  zgłoszonych  w  imieniu  konsorcjum  S. 

przystąpień nie można było uznać  za skuteczne, a tym samym wykonawca ten nie uzyskał 

statusu  uczestnika  postępowania  odwoławczego  w  żadnej  z  dwóch  rozpoznawanych  

przez Izbę spraw. 

Izby  wykluczyła  w  odniesieniu  do  każdego  z  rozpoznawanych  odwołań  to,  aby  wypełniona 

została  którakolwiek  z  przesłanek  odrzucenia  odwołania  ustanowionych  w  art.  189  

ust. 2 ustawy Pzp. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  stron  oraz  uczestnika  postępowania 

odwoławczego,  na  podstawie  zebranego  materiału  dowodowego  w  każdej  ze  spraw,  

z  uwzględnieniem  stanowisk  stron  oraz  uczestnika  postępowania  odwoławczego,  skład 

orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. 

W 

pierwszej 

kolejności 

Izba 

była 

zobowiązana 

zbadać, 

czy 

Odwołującemu  

w  każdej  z  rozpoznawanych  spraw,  w  świetle  przepisu  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp, 

przysługiwało  prawo  wniesienia  odwołania  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

prowadzonym przez Zamawiającego. 

Jak  ustaliła  Izba,  Zamawiający  w  pkt  XIV.1  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia 

(SIWZ), określił dwa kryteria oceny ofert: cenę (waga 95%) oraz termin płatności (waga 5%). 

Jak wynika z pkt 9 pisemnego protokołu postępowania swoje oferty w postępowaniu złożyło 

Zamawiającemu  siedmiu  wykonawców.  Każdy  z  nich  zaoferował  ten  sam  termin  płatności. 

Tym samym o miejscu w klasyfikacji ofert, w świetle kryteriów oceny ofert opisanych w SIWZ 

decydować mogła tylko cena. Najniższą ze wszystkich zaoferowanych w tym postępowaniu 

cen zaoferował Bud-Invent, tym samym to złożona przez niego oferta, o ile nie podlegałaby 

odrzuceniu,  a  on  sam  wykluczeniu,  uznana  powinna  zostać  za  najkorzystniejszą. 

Konsorcjum  S.  zaoferowało  drugą,  zaś  ECM  –  trzecią,  co  do  kolejności  najniższą  cenę 

oferty. 

Z 

uwagi 

na 

fakt, 

ż

e 

oferta 

złożona 

przez 

Bud-Invent 

została  

przez  Zamawiającego  odrzucona,  za  najkorzystniejszą  wybrał  on  ofertę  złożoną  

przez konsorcjum S.. 

Wobec  tak  ustalonego  wyniku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  odwołanie  wniósł  

m.in.  Bud-Invent  (KIO  915/16).  Podnoszone  przez  niego  zarzuty  (te  które  odnosiły  się  

do  ofert  złożonych  odpowiednio  przez  konsorcjum  S.  i  ECM),  odnosiły  się  do  ofert,  które 

zostałyby sklasyfikowane przez Zamawiającego w rankingu ofert poniżej oferty Wykonawcy, 

który złożył rozpoznawane przez Izbę odwołanie. Co istotne, nie było sporne to, że zarzuty 

podnoszone  przez  Odwołującego  (w  omawianym  tu  zakresie),  w  przypadku  potwierdzenia 

się 

ich 

zasadności, 

nie 

mogły 

doprowadzić 

do 

zmiany 

kolejności 

ofert  

w rankingu ustalonym przez Zamawiającego w oparciu o kryteria oceny ofert opisane w IDW, 

w takim znaczeniu, że oferty konsorcjum S. lub ECM mogłyby zostać wyżej sklasyfikowane 

od 

oferty 

Bud-Invent. 

Zarzuty 

te 

zmierzały 

tylko 

i 

wyłącznie  

do  wyeliminowania  z  udziału  w  postępowaniu  Wykonawców,  którzy  złożyli  oferty  mniej 

korzystne od oferty Wykonawcy, który odwołanie to (w zakresie tu rozpoznawanym) wnosił. 

Tym samym odwołanie to (w omawianym tu zakresie) nie służyło obronie oferty wnoszącego 

odwołanie Wykonawcy, czy też wyeliminowaniu ofert, które stały na drodze do uznania oferty 

Wykonawcy odwołującego się za najkorzystniejszą. Miały one służyć jedynie wyeliminowaniu 

z  udziału  w  postępowaniu  (wykluczeniu  Wykonawcy  lub  odrzuceniu  złożonej  przez  niego 

oferty) Wykonawców, którzy złożyli oferty mniej korzystne od oferty Wykonawcy wnoszącego 

odwołanie (w omawianym tu zakresie). Oferta Wykonawcy wnoszącego odwołanie w sprawie 

KIO  915/16  (w  omawianym  tu  zakresie),  w  przypadku  gdyby  złożona  była  prawidłowo,  

a  zatem  tak,  jak  chciałby  tego  Bud-Invent  i  tak  oceniłby  to  w  toku  badania  i  oceny  ofert 

Zamawiający,  nie  mogła  zostać,  w  świetle  kryteriów  opisanych  w  rozdziale  

pkt  XIV.1  i  n.  SIWZ  oceniona  mniej  korzystnie  od  ofert  przez  tego  wykonawcę 

kwestionowanych,  tj.  tych,  które  złożyło  konsorcjum  S.  oraz  ECM.  W  ocenie  Izby  tak 

postawione zarzuty nie mieszczą się w ramach przesłanek materialnoprawnych określonych 

w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej określone w dziale 

VI  ustawy  Pzp  (odwołanie  i  skarga)  przysługują  wykonawcy,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  

w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku 

naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. 

W  ocenie  Izby,  w  omawianym  powyżej  zakresie,  odwołujący  się  w  sprawie  KIO  915/16 

Wykonawca 

nie 

wykazał, 

jaką 

szkodę 

mógłby 

on 

ponieść 

w 

przypadku,  

gdyby  przeprowadzone  przez  Zamawiającego  badanie  ofert  mniej  korzystnych  od  oferty 

przez  niego  złożonej  okazało  się,  w  granicach  zarzutów  sformułowanych  we  wniesionym 

przez 

niego 

odwołaniu, 

dokonanym 

z 

naruszeniem 

przepisów 

ustawy 

Pzp.  

Zgodnie  z  powołanym  przepisem  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp  wykonawca  wnoszący 

odwołanie  jest  zobowiązany  wykazać  posiadanie  interesu  w  uzyskaniu  konkretnego 

zamówienia,  którego  wnoszone  przez  niego  odwołanie  dotyczy,  nadto  musi  on  wykazać 

również  możliwość  poniesienia  szkody.  W  rozpoznawanym  tu  przypadku  i  w  omawianym 

zakresie (w odniesieniu do zarzutów podnoszonych wobec ofert złożonych przez konsorcjum 

S. oraz przez ECM), tak interes, jak i możliwość poniesienia szkody nie występują. Jak to już 

wskazywano,  niezależnie  od  oceny  tak  sformułowanych  zarzutów  (wobec  dwóch  mniej 

korzystnych  cenowo  ofert),  w  tak  ustalonym  stanie  faktycznym,  oferta  złożona  

przez Bud-Invent, zgodnie z kryteriami opisanymi w pkt XIV.1 i n. SIWZ, o ile nie zostałaby 

odrzucona,  zawsze  zostałaby  sklasyfikowana  w  rankingu  ofert  powyżej  innych  ofert 

złożonych  w  tym  postępowaniu  (w  omawianym  tu  zakresie).  Nie  można  bowiem  przyjąć,  

ż

e  zarzuty  i  wnioski  skierowane  w  odniesieniu  do  ofert  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty 

mniej korzystne w świetle kryteriów opisanych w SIWZ, mogą w rozpoznawanych sprawach 

rzutować  na  sytuację  wykonawcy,  który  w  świetle  kryteriów  powinien  być  wyżej  oceniony,  

w  sposób  który  mógłby  spowodować  naruszenie  lub  zagrożenie  jego  interesu  w  uzyskaniu 

tego konkretnego zamówienia i skutkować poniesieniem lub możliwością poniesienia szkody 

– wykluczenie wykonawców, czy też zaniechanie tej czynności, a także odrzucenie bądź nie 

ofert innych wykonawców, które to oferty okazały się w prowadzonym przez Zamawiającego 

postępowaniu  mniej  korzystne  od  oferty  Odwołującego  w  sprawie  KIO  915/16  pozostaje  

dla tego Odwołującego neutralne. 

W ocenie Izby, w świetle powyższego w rozpoznawanej sprawie KIO 915/16, w omawianym 

powyżej  zakresie,  odwołującemu  się  Wykonawcy,  który  kwestionował  dwie  oferty  mniej 

korzystne  od  oferty  przez  niego  złożonej,  w  świetle  przepisu  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp  

nie przysługiwało prawo do wniesienia odwołania, które Izba miałaby obowiązek rozpoznać 

merytorycznie. 

Podobnie  Izba  w  sprawie  KIO  2605/14:  „Podkreślenia  wymaga,  że  przepisy  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  traktują  odwołanie  jako  środek  ochrony  prawnej  skierowany  

na zmianę sytuacji wykonawcy, polegającą na możliwości uzyskania w danym postępowaniu 

zamówienia [wybór oferty wykonawcy odwołującego się w danym postępowaniu]. Odwołanie, 

w  świetle  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  nie  stanowi  środka  mającego  na  celu 

uzyskanie  ogólnej  zgodności  działań  zamawiającego  z  prawem,  ale  środek  zmierzający  

do wyboru oferty odwołującego. Wyraz takiego stanowiska dał Sąd Okręgowy w Warszawie 

w wyroku z dnia 7 grudnia 2011 r. w sprawie o sygn. V Ca 1973/11, w odniesieniu do oceny 

interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. W uzasadnieniu tego 

orzeczenia Sąd Okręgowy wskazał, iż »[…] przepis art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 

2004  roku  –  Prawo  zamówień  publicznych  [Dz.  U.  z  2010  roku,  Nr  113,  poz.  759,  ze  zm.],  

w aktualnym swym brzmieniu, powinien być interpretowany szeroko. Środki ochrony prawnej 

przewidziane  w  dziale  ustawy  inaugurowanym  przez  rzeczony  przepis,  przysługują 

wszystkim  osobom,  które  mają  lub  miały  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz 

poniosły  lub  mogą  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów 

ustawy.  Szerokie  rozumienie  wyraża  się  w  tym,  że  wystarcza  zadowolić  się  hipotetycznym 

interesem w uzyskaniu zamówienia i szkodą, która nie musi być pewna. Przepis ten jednak, 

wbrew  sugestiom  skarżącego,  nie  pełni  funkcji  publicznych.  Postępowanie  odwoławcze  ma 

jedynie na celu ochronę interesów osoby wnoszącej środki ochrony prawnej, o których mowa 

w tym artykule. Konstatacja taka płynie nie tylko z treści przywołanego przepisu, gdzie mowa 

wyraźnie  o  „interesie  w  uzyskaniu  zamówienia"  oraz  o  „szkodzie",  ale  z  konstrukcji  całego 

postępowania odwoławczego. Wystarczy prześledzić poszczególne rozwiązania legislacyjne 

przyjęte  w  kolejnych  przepisach  ustawy  by  przekonać  się,  że  postępowanie  odwoławcze  i 

skargowe  nakierowane  są  na  ochronę  interesów  uczestników  i  potencjalnych  uczestników 

procedury  wyboru  kontrahenta,  nie  zaś  na  ochronę  interesu  publicznego.  Interes  publiczny 

leży u podstaw przepisów regulujących postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, 

ale  już  nie  przepisów  mających  na  celu  ochronę  interesów  konkurentów  podmiotu 

wybranego  do  wykonania  zamówienia.  Tu  ścierają  się  przede  wszystkim  interesy 

uczestników  postępowania,  a racje  natury  publicznej  są jedynie  refleksem  właściwej funkcji 

postępowania  odwoławczego.  Dlatego  wnosząc  odwołanie,  a  następnie  sprzeciw,  skarżący 

nie  może  powoływać  się  na  naruszenie  przez  zamawiającego  reguł  gry  ze  względu  

na interes społeczny. Do kontroli tego rodzaju powołane są organy ścigania i inne podmioty, 

do których zadań statutowych to należy [choćby Najwyższa Izba Kontroli, vide: art. 2 ustawy 

z    dnia  23  grudnia  1994  roku  o  Najwyższej  Izbie  Kontroli,  Dz.  U.  z  2007  roku,  Nr  231,  

poz.  1701,  ze  zm.]. W  przeciwnym  razie  ustawodawca  nie  posłużyłby  się  zwrotem  „interes  

w  uzyskaniu  zamówienia"  i  nie  warunkowałby  możliwości  wniesienia  odwołania  od  szkody, 

jaką 

może 

wyrządzić 

działanie 

zamawiającego 

naruszające 

przepisy 

ustawy.  

Takie ograniczenie jest zresztą konieczne, bo łatwo wyobrazić sobie jakie skutki powodować 

by  mogła  nieograniczona  podmiotowo  możliwość  kwestionowania  wyników  wyboru 

wykonawcy  zamówienia.  Byłaby  to  pożywka  dla  tych  wszystkich,  którzy  –  z  różnych 

powodów  –  widzieliby  korzyść  w  paraliżowaniu  postępowania  w  przedmiocie  udzielenia 

zamówienia  publicznego.  Koncepcja  powyższa  znajduje  potwierdzenie  w  źródle 

unormowania przyjętego w ustawie w postaci dyrektywy Rady z dnia 21 grudnia 1989 roku w 

sprawie 

koordynacji 

przepisów 

ustawowych, 

wykonawczych 

i 

administracyjnych 

odnoszących  się  do  stosowania  procedur  odwoławczych  w  zakresie  udzielania  zamówień 

publicznych na dostawy i roboty budowlane [Dz. U. UE. L.89.395.33, ze zm.], gdzie w art. 1 

normującym  zakres  zastosowania  i  dostępność  procedur  odwoławczych  prawodawca 

posłużył  się  taką  samą  formułą,  stanowiąc  w  pkt.  3,  że  państwa  członkowskie  zapewniają 

dostępność  procedur  odwoławczych,  w  ramach  szczegółowych  przepisów,  które  państwa 

członkowskie mogą ustanowić, przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes 

w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę w wyniku 

domniemanego  naruszenia.«  Zatem,  rzeczą  wykonawcy  korzystającego  ze  środka  ochrony 

prawnej,  jakim  jest  odwołanie,  jest  wykazanie  opisanych  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  przesłanek.  Oznacza  to  konieczność  wykazania  wpływu 

podnoszonych  zarzutów  na  sytuację  wykonawcy,  wyrażającego  się  zaistnieniem  po  stronie 

odwołującego  uszczerbku  stanowiącego  szkodę,  w  następstwie  naruszenia  przepisów 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  w  sposób  pozwalający  na  uchwycenie  związku 

przyczynowo  –  skutkowego  pomiędzy  zarzucanymi  naruszeniami  ustawy  a  uszczerbkiem  

po  stronie  wykonawcy.  Odwołujący  nie  sprostał  temu  obowiązkowi,  w  części,  

w  jakiej  podnoszone  zarzuty  dotyczą  oferty  niżej  sklasyfikowanej  [mniej  korzystnej],  

niż  oferta  Odwołującego.  W  zakresie  wykazania  przesłanek  materialnoprawnych,  o  których 

traktuje  art.  179  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  mieści  się  obowiązek 

zaprezentowania  relacji  pomiędzy  zarzucanymi  naruszeniami  ustawy  a  uszczerbkiem  

w  sytuacji  wykonawcy,  a  w  konsekwencji  –  pomiędzy  uwzględnieniem  podniesionych 

zarzutów  a  zmianą  tej  sytuacji  polegającą  na  zniwelowaniu  szkody.  Odwołujący  nie  był  

w  stanie  wykazać,  że  zarzuty  skierowane  wobec  wykonawcy,  którego  oferta  oceniona 

została  jako  mniej  korzystna  niż  oferta  Odwołującego,  może  spowodować  poniesienie  

przez niego szkody w danym postępowaniu.” Dalej Izba w powoływanym wyroku wskazała, 

ż

e  niewłaściwym  byłoby  rozpoznawanie  zarzutów,  które  samodzielnie  zmierzają  

do  uzyskania  stanu,  w  którym  wszystkie  oferty  złożone  w  postępowaniu  podlegają 

odrzuceniu  a  w  konsekwencji  –  do  unieważnienia  postępowania:  „Wykonawca,  wnosząc 

ś

rodek ochrony prawnej obowiązany jest posiadać interes w uzyskaniu danego zamówienia, 

kwalifikowany 

możliwością 

poniesienia 

szkody 

w 

wyniku 

naruszenia 

prawa  

przez  zamawiającego.  Obie  przesłanki  materialnoprawne,  wynikające  z  art.  179  

ust.  1  ustawy  zrelatywizowane  zostały  więc  przez  ustawodawcę  do  tego  konkretnego 

postępowania,  a  nie  do  przyszłego,  potencjalnego  postępowania,  jakie  może  ewentualnie 

toczyć  się  w  wyniku  unieważnienia  postępowania.  Skutek  w  postaci  unieważnienia 

postępowania  nie  jest  generalnie  objęty  interesem  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  ani 

możliwością  poniesienia  szkody,  ponieważ  obie  te  przesłanki  należy  rozpatrywać  

w  odniesieniu  do  tego  konkretnego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  

w  którym  składane  jest  odwołanie,  a  nie  jakiegoś  potencjalnego,  które  hipotetycznie  może 

toczyć  się  w  przyszłości  jako  rezultat  unieważnienia  obecnego  postępowania.  Powyższe 

wynika z faktu, że zamawiający nie jest zobowiązany do udzielenia określonego zamówienia, 

a  wykonawca  nie  ma  roszczenia  o  przeprowadzenie  kolejnego  postępowania,  nie  ma  też 

pewności,  że  będzie  miał  możliwość  ubiegać  się  o  zamówienie  w  ewentualnym  przyszłym 

postępowaniu.  [tak:  wyroki  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  5  października  2010  r.,  

w spr. KIO 2015/10, KIO 2025/10 i 2033/10, z dnia 24 sierpnia 2010 r. w spr. KIO 1719/10,  

z  30  marca  2012  r.  w  spr.  KIO  482/12,  1  kwietnia  2011  r.  w  spr.  KIO  576/11,  577/11,  27 

grudnia 2011 r. w spr. KIO 2679/11, 2680/11], z dnia 2 września 2014 r. w spr. KIO 1705/14. 

Podkreślono to także w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim 

z dnia 17 lutego 2011 r. w spr. II Ca 9/11: »Legitymacja zatem do wniesienia środka ochrony 

prawnej [w tym wypadku odwołania] służy tylko takiemu uczestnikowi, który wykaże interes  

w uzyskaniu zamówienia, przy czym to odwołujący musi dowieść, iż posiada obiektywną, tj. 

wynikającą  z  rzeczywistej  utraty  możliwości  uzyskania  zamówienia,  lub  ubiegania  się  o 

udzielenie  zamówienia,  potrzebę  uzyskania  określonego  rozstrzygnięcia.  Interes,  

o którym tu mowa musi dotyczyć tego konkretnego postępowania, w którym środek ochrony 

prawnej  jest  wnoszony.  Wnoszący  odwołanie  nie  może  więc  powoływać  się  na  interes 

hipotetyczny, odnoszący się do innego zamówienia przewidywanego w przyszłości. Przepis 

art.  179  ust.  1  pzp  mówi  o  interesie  w  uzyskaniu  „danego  zamówienia”,  co  oznacza,  

ż

e chodzi o przetarg, który się toczy, a nie jakiś hipotetyczny, który może zostać rozpisany  

w  przyszłości.  W  szczególności  wykonawca  nie  może  argumentować,  że  jeśli  toczące  się 

postępowanie  zostanie  unieważnione,  to  dojdzie  do  rozpisania  nowego,  w  którym  będzie 

mógł  wziąć  ponownie  udział,  a  do  tego  właśnie  zmierzało  przedmiotowe  odwołanie«.  Nie 

można  bowiem  akceptować  sytuacji,  kiedy  Odwołujący  wnosząc  odwołanie  i  podnosząc  

zarzuty,  co  do  których  niewątpliwie  posiada  interes  w rozumieniu  art.  179  ust.  1  ustawy,  to 

jest  zarzuty  kierowane  wobec  wykluczenia  z  postępowania  i  odrzucenia  własnej  oferty 

[których  to  potwierdzenie  zarzutów  realizuje  w  pełni  jego  interes,  skoro  jego  oferta  byłaby 

najkorzystniejszą,  gdyby  podlegała  ocenie],  »podpina«  pod  te  zarzuty  szereg  innych 

zarzutów  w  stosunku  do  wykonawcy  czy  wykonawców,  których  oferty  w  żaden  sposób  nie 

zagrażają jego interesowi w uzyskaniu zamówienia [tak wyrok KIO z dnia 23 sierpnia 2012 r. 

w  spr.  KIO  1683/12].  Powyższe  stanowiłoby  o  obejściu  regulacji  ustawy,  traktujących 

odwołanie  jako  środek  nakierowany  na  realizację  interesu  wykonawcy,  polegającego  

na  uzyskaniu  zamówienia  w  tym  konkretnym  postępowaniu.  Ten  interes,  w  sytuacji  gdy 

oferta  Odwołującego  jest  najkorzystniejszą,  sprowadza  się  więc  do  podejmowania  działań 

mających  na  celu  wyłącznie  spowodowanie  stanu,  w  którym  będzie  podlegała  ona  ocenie  

[a  zatem  zwalczania  czynności  wykluczenia  z  postępowania  czy  odrzucenia  oferty  takiego 

wykonawcy],  nie  zaś  do  czynności  neutralnych  dla  wyboru  oferty  Odwołującego,  jakimi  jest 

kwestionowanie  wyboru  oferty  innego  wykonawcy,  którego  oferta  jest  mniej  korzystna  od 

oferty  Odwołującego,  a  tym  samym,  który  to  wybór  nie  miałby  miejsca,  gdyby  oferta 

Odwołującego  była  ważna  i  nie  podlegała  odrzuceniu.  Ponadto,  sam  fakt  postawienia 

zarzutów,  co  do  których  wykonawca  spełnia  przesłanki  materialnoprawne  nie  uzasadnia 

stawiania  innych  zarzutów,  które  samodzielnie  rozpatrywane  są  dla  wykonawcy  neutralne  i 

nie  zmierzają  do  wyboru  jego  oferty  w  postępowaniu.  Wszak  odwołanie,  po  myśli  art.  180 

ust.  1  ustawy,  przysługuje  od  niezgodnej  z  przepisami  czynności  zamawiającego  lub 

zaniechania  czynności,  do  której  zamawiający  jest  zobowiązany  na  podstawie  ustawy. 

Oznacza  to,  że  każda  z  czynności  lub  zaniechań  zamawiającego,  może  być  przedmiotem 

samodzielnego odwołania i z osobna musi być rozpatrywana przez pryzmat dopuszczalności 

odwołania,  spełnienia  przesłanek  do  jego  rozpatrzenia  [takich  choćby  jak  zachowanie 

terminu do wniesienia odwołania oraz innych podstaw wskazanych w art. 189 ust. 1 ustawy], 

wreszcie,  co  do  każdej  z  nich  wykonawca  musi  legitymować  się  istnieniem  przesłanek 

materialnoprawnych, o których traktuje art. 179 ust. 1 ustawy.” 

Co istotne, poglądy wyrażone w powołanym orzeczeniu Izby podzielił również Sąd Okręgowy 

w  Poznaniu  w  sprawie  X  Ga  85/15,  w  orzeczeniu  z  dnia  2  kwietnia  2015  r.,  wydanym,  

w  wyniku  skargi  na  powołane  orzeczenie  Izby,  który  za  słuszny  przyjął  argument,  

ż

e  „możliwość  poniesienia  szkody  przez  odwołującego,  obejmuje  jedynie  te  działania 

wykonawcy,  które  zmierzają  do  utrzymania  oferty  odwołującego  w  postępowaniu”  i  dalej  „ 

gdy  oferta  odwołującego  jest  korzystniejsza,  interes  tego  wykonawcy  realizuje  się  

poprzez  posiadanie,  względnie  utrzymanie  statusu  wykonawcy,  którego  oferta  jest  ważna  i 

niepodlegająca  odrzuceniu.  Wszelkie  zarzuty  i  wnioski  kierowane  w  odniesieniu  do  oferty 

wykonawców,  którzy  złożyli  oferty  mniej  korzystne  nie  rzutują  bowiem  na  sytuację 

wykonawcy  wyżej  ocenionego,  w  sposób  który  mógłby  spowodować  naruszenie  lub 

zagrożenie  jego  interesu  w  uzyskaniu  tego  konkretnego  zamówienia  i  skutkować 

poniesieniem  lub  możliwością  poniesienia  szkody  –  odrzucenie  bądź  nie  ofert  innych 

wykonawców, których oferty okazały się droższe od oferty odwołującego pozostaje bowiem 

neutralne  dla  tego  wykonawcy.”  W  podsumowaniu  prezentacji  swego  stanowiska  Sąd 

Okręgowy  podkreślił,  że  „wbrew  zarzutom  odwołania  możliwa  i  dopuszczalna  jest  ocena 

przesłanki  interesu  i  szkody  odrębnie w  stosunku  do  każdego  z  zarzutów  odwołania.  Treść 

art. 179 ust. 1 ustawy Pzp nie zawiera bowiem zapisów, które uniemożliwiałyby taką ocenę.” 

Kierując  się  tak  zakrojonym  poglądem,  Izba  uznała,  że  w  sprawie  KIO  915/16  –  co  do 

zarzutów  skierowanych  wobec  ofert  złożonych  przez  konsorcjum  S.  oraz  przez  ECM, 

wnoszącemu  to  odwołanie  wykonawcy,  tj.  Bud-Invent,  w  świetle  przepisu  art.  179  

ust.  1  ustawy  Pzp,  nie  przysługiwało  prawo  wniesienia  odwołania  w  postępowaniu  

o  udzielenie  zamówienia  prowadzonym  przez  Zamawiającego.  Uwzględniając  fakt,  

ż

e  Bud-Invent,  w  omawianym  tu  zakresie,  nie  wykazał  przesłanek  materialnoprawnych,  

o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, Izba nie rozpoznała merytorycznie stawianych 

w powołanym odwołaniu zarzutów. 

W  odniesieniu  do  pozostałego  zakresu  zarzutów  podnoszonych  przez  Bud-Invent,  

tj.  tych  jego  twierdzeń,  które  zmierzały  do  wykazani  bezzasadnego  odrzucenia  złożonej 

przez  tego  wykonawcę  oferty,  Izba  stwierdziła,  że  Odwołującemu  sprawie  KIO  915/16,  

we  wskazanym  tu  zakresie,  przysługiwało  prawo  wniesienia  odwołania  w  postępowaniu  

o  udzielenie  zamówienia  prowadzonym  przez  Zamawiającego.  Prawo  takie,  w  ocenie  Izby, 

przysługiwało również Odwołującemu w sprawie KIO 912/16. 

Izba  postanowiła  zaliczyć  w  poczet  materiału  dowodowego  w  każdej  ze  spraw  objętych 

merytorycznym  rozpoznaniem  zarzutów,  tak  KIO  912/16,  jak  i  KIO  915/16,  dokumenty 

przekazane przez Zamawiającego na wezwanie  Prezesa Izby i poświadczone  za  zgodność  

z oryginałem. 

Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w obu odwołaniach, Izba ustaliła, 

ż

e  zgodnie  z  pkt  IV.3  SIWZ:  „Przedmiot  zamówienia  obejmuje  wykonanie  czynności 

inwestora zastępczego przy realizacji zadania pt. »Budowa budynku stanowiącego siedzibę 

Transportowego  Dozoru  Technicznego«  polegających  na:  -)  wykonywaniu  czynności 

inwestora  niezbędnych  do  rozpoczęcia  realizacji  Inwestycji,  -)  wykonywaniu  czynności 

inwestora  zastępczego  w  trakcie  realizacji  Inwestycji,  -)  wykonywaniu  czynności  inwestora 

zastępczego  w  okresie  rękojmi  i  gwarancji.  Szczegółowy  zakres  zamówienia  został 

określony  w  załączniku  nr  1  do  SIWZ  (Opis  przedmiotu  zamówienia).  Pozostałe  warunki 

dotyczące  realizacji  zamówienia  zostały  określone  w  załączniku  nr  2  do  SIWZ  (Projekt 

Umowy).” 

Zgodnie  z  pkt  V.1  SIWZ:  „Termin  wykonania  zamówienia  rozpocznie  się  z  chwilą  zawarcia 

umowy  i  trwać  będzie  do  7  dnia  kalendarzowego  po  upływie  okresu  gwarancji  i  rękojmi 

udzielonej  przez  Wykonawcę  robót  budowlanych,  tj.  do  potwierdzenia  ostatecznego 

rozliczenia  Inwestycji.  Zamawiający  planuje  zawarcie  umowy  z  Wykonawcą  robót 

budowlanych  do  końca  2016  roku.  Termin  wykonywania  robót  budowlanych  wynosi  

do  32  miesięcy.  Okres  gwarancji  wynosi  5  lat,  okres  rękojmi  3  miesiące  po  upływie 

gwarancji.” 

Zamawiający  w  odniesieniu  do  składanych  mu  ofert  w  rozdziale  XI  SIWZ  wymagał  

m.in.:  „5.  Oferta  musi  być  podpisana  przez  osobę/-y  upoważnioną/-e  do  reprezentowania 

Wykonawcy  (Wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia).  Oznacza 

to,  iż  jeżeli  z  dokumentu(ów)  określającego(ych)  status  prawny  Wykonawcy(ów)  lub 

pełnomocnictwa wynika, iż do reprezentowania Wykonawcy(ów) upoważnionych jest łącznie 

kilka  osób  dokumenty  wchodzące  w  skład  oferty  muszą  być  podpisane  przez  wszystkie  te 

osoby. 6. Upoważnienie osób podpisujących ofertę do jej podpisania (pełnomocnictwo) musi 

bezpośrednio 

wynikać 

z 

dokumentów 

dołączonych 

do 

oferty. 

Oznacza 

to,  

ż

e jeżeli upoważnienie takie nie wynika wprost z dokumentu stwierdzającego status prawny 

Wykonawcy  (odpisu  z  właściwego  rejestru)  to  do  oferty  należy  dołączyć  oryginał  lub 

notarialnie  poświadczoną  kopię  stosownego  pełnomocnictwa  wystawionego  przez  osoby  

do tego upoważnione.” 

Zgodnie  z  pkt  XIII.4  SIWZ  cena  podana  w  ofercie  jest  ceną  ryczałtową  i  ma  obejmować 

wszystkie koszty i składniki związane z wykonaniem zamówienia. 

Termin składania ofert, zgodnie z pkt 7.2 pisemnego protokołu postępowania, upłynął w dniu 

5 kwietnia 2016 r. o godz. 11:00. 

Przed  upływem  terminu  składania  ofert  do  Zamawiającego  wpłynęło  siedem  ofert  

(pkt 9 pisemnego protokołu postępowania). 

Po  dokonaniu  procedury  uzupełnienia  brakującego  w  ofercie  złożonej  przez  konsorcjum  S. 

pełnomocnictwa, 

a 

także 

po 

przeprowadzeniu 

procedury 

opisanej  

w  art.  90  ustawy  Pzp  w  odniesieniu  do  oferty  złożonej  przez  Bud-Invent,  Zamawiający 

pismem z dnia 20 maja 2016 r. Zamawiający poinformował Wykonawców m.in. o odrzuceniu 

oferty  złożonej  przez  Bud-Invent  oraz  o  wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  

przez Konsorcjum S.. Na drugim miejscu sklasyfikowana została oferta złożona przez ECM. 

Wobec powyższego tak ECM, jak i Bud-Invent, złożyli własne odwołania. 

Szczegółowe  ustalenia  faktyczne,  właściwe  dla  każdego  z  rozpoznawanych  zarzutów,  Izba 

poczyniła przy rozpoznawaniu zasadności poszczególnych zarzutów. 

Uwzględniając dokonane wcześniej rozstrzygnięcia w oparciu o art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, 

Izba,  kierując  się  przepisem  art.  192  ust.  7  ustawy  Pzp,  odwołanie  wniesione  w  sprawie  

KIO 912/16 w całości, zaś odwołanie wniesione w sprawie KIO 915/16 w części odnoszącej 

się 

do 

oferty 

złożonej 

przez 

Bud-Invent, 

rozpoznała 

w 

granicach 

zarzutów  

(a  w  szczególności  w  granicach  okoliczności  faktycznych  zakrojonych  w  każdym  

z  rozpoznawanych  merytorycznie  odwołań)  w  nich  zawartych  i  popieranych  w  toku 

postępowania  odwoławczego.  Izba  przyjęła  przy  tym,  że  skoro  zgodnie  z  powołanym 

przepisem  może  ona  orzekać  tylko  w  granicach  zarzutów  zawartych  w  odwołaniu,  

nie  jest  dopuszczalne,  aby  Odwołujący  rozszerzał  te  granice  już  po  wniesieniu  odwołania,  

a  podejmowanie  przez  niego  takich  prób  nie  może  zostać  uznane  za  działanie  mogące 

skutecznie  wpływać  na  kognicję  Izby.  Tym  samym  za  rozstrzygającą  o  granicach 

zaskarżenia w każdym przypadku Izba uznała treść rozpoznawanego odwołania. 

Skład  orzekający  Izby,  uwzględniając  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy  oraz 

zakres zarzutów podniesionych w każdym z dwóch odwołań rozpoznawanych merytorycznie 

odwołań,  doszedł  do  przekonania,  że  zarzuty  sformułowane  przez  Odwołujących  

w  sprawach  KIO  912/16  oraz  KIO  915/16  (w  granicach,  w  jakich  to  odwołanie  zostało 

merytorycznie rozpoznane) nie znalazły oparcia  w ustalonym stanie faktycznym i prawnym,  

a to z kolei spowodowało, że odwołania te, jako takie, nie zasługiwały na uwzględnienie. 

KIO 912/16 

Jak  ustaliła  Izba  wraz  z  ofertą  złożoną  przez  konsorcjum  S.  złożone  zostało  

m.in.  pełnomocnictwo  (oznaczone  jako  załącznik  nr  2  do  umowy  konsorcjum  

nr 1/BS-PMI/2016) udzielone przez wykonawcę Project Management Intertecno sp. z o.o. W. 

S.,  który  zgodnie  z  jego  treścią,  pełnić  ma  funkcję  Lidera  Konsorcjum.  Obejmowało  ono 

swym  zakresem  m.in.  podpisanie  i  złożenie  oferty,  a  nadto  upoważniało  też  W.S.  do 

udzielania  dalszych  pełnomocnictw.  W  treści  pełnomocnictwa  odwołano  się  w  sposób 

wyraźny do postępowania prowadzonego przez Zamawiającego wskazując wprost na nazwę 

postępowania i numer sprawy, oraz na samego Zamawiającego. 

Z 

uwagi 

na 

fakt, 

ż

e 

powołana 

oferta 

podpisana 

została 

przez 

S.L.,  

dla którego pełnomocnictwo nie zostało wraz z ofertą złożone, Zamawiający pismem z dnia 

13  kwietnia  2016  r.  na  podstawie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  wezwał  konsorcjum  S.  

do uzupełnienia brakującego dokumentu. 

W  dniu  18  kwietnia  2016  r.  odpowiadając  na  powołane  wezwanie,  konsorcjum  S. 

przedstawiło  Zamawiającemu  udzielone  w  dacie  4  kwietnia  2016  r.  (z  tą  datą  podpisana 

została  oferta  złożona  Zamawiającemu  przez  to  konsorcjum).  Zgodnie  z  treścią  tego 

dokumentu 

W.S. 

upoważnił 

S.L. 

do 

reprezentowania 

go  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  -  w  treści  pełnomocnictwa  odwołano 

się  w  sposób  wyraźny  do  postępowania  prowadzonego  przez  Zamawiającego  wskazując 

wprost na nazwę postępowania i numer sprawy, oraz na samego Zamawiającego 

Zdaniem ECM użycie w treści uzupełnionego pełnomocnictwa wyrażeń „do reprezentowania 

mnie”  oraz  „podpisanie  i  złożenie  w  moim  imieniu  oferty”  świadczyć  miało  o  tym,  

ż

e 

S.L. 

nie 

został 

umocowany 

do 

działania 

w 

imieniu 

konsorcjum,  

a jedynie w imieniu Lidera. Nadto Odwołujący w sprawie KIO 912/16 wskazywał na brak daty 

na  pełnomocnictwie  konsorcjalnym  złożonym  wraz  z  ofertą,  co  dodatkowo  miało  podważać 

wiarygodność uzupełnionego pełnomocnictwa. 

W  ocenie  Izby,  osobę,  która  podpisała  ofertę  złożoną  w  imieniu  konsorcjum  S.,  uznać 

należało,  w  świetle  dokumentów  przedstawionych  Zamawiającemu  w  toku  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia,  za  pełnomocnika  działającego  w  imieniu  i  na  rzecz  konsorcjum, 

albowiem 

został 

on 

prawidłowo 

(w 

dostatecznym 

stopniu) 

umocowany  

do  złożenia  oferty  na  podstawie  pełnomocnictwa  uzupełnionego  Zamawiającemu  

w odpowiedzi na odpowiednie wezwanie. Pamiętać należy, że oświadczenia woli, a za takie 

należy uznać powołane pełnomocnictwo, zgodnie z art. 65 § 1 kodeksu cywilnego, należy tak 

tłumaczyć,  jak  tego  wymagają  ze  względu  na  okoliczności,  w  których  złożone  zostało, 

zasady  współżycia  społecznego  oraz  ustalone  zwyczaje.  Mając  też  na  uwadze  datę 

wystawienia  pełnomocnictwa  (dzień  w  którym  podpisana  została  oferta),  jego  treść 

(podpisywanie i składanie ofert w imieniu lidera konsorcjum w wyraźnie określonym z nazwy 

i  znaku  sprawy  postępowaniu  prowadzonym  przez  wyraźnie  określonego  zamawiającego,  

co  wprost  koresponduje  z  treścią  pełnomocnictwa  udzielonego  liderowi  konsorcjum  i 

załączonego  do  oferty)  oraz  wskazania  lidera  konsorcjum,  który  go  udzielił,  Izba  uznała,  

iż  osoba  działająca  na  podstawie  tego  właśnie  dokumentu  była  umocowana  do  działania  

w 

imieniu 

konsorcjum 

S. 

(dwóch 

wykonawców 

wspólnie 

ubiegających 

się  

o udzielenie zamówienia) w dostatecznym stopniu, aby uznać było można, że oferta została 

podpisana  i  złożona  przez  podmiot  do  tego  uprawniony.  Tym  samym  nie  potwierdziły  się 

zarzuty stawiane przez ECM. 

W kontekście powyższego dostrzeżenia wymagało również to, że stosownie do podstawowej 

zasady  wynikającej  z  art.  6  k.c.,  znajdującej  swe  odzwierciedlenie  w  art.  190  

ust.  1  ustawy  Pzp,  ciężar  dowodu  w  zakresie  okoliczności  faktycznych  spoczywa  na  tym, 

który  ze  swoich  twierdzeń  wywodzi  skutek  prawny.  W  rozpoznawanej  sprawie  takim 

obowiązkiem dowodowym obciążony był Odwołujący w sprawie KIO 912/16. Tym samym to 

on  winien  udowodnić,  że  pełnomocnictwo  złożone  wraz  z  ofertą,  a  udzielone  liderowi 

konsorcjum, zostało złożone po dacie 4 kwietnia 2016 r. Okoliczności tej wykonawca ten nie 

wykazał. Jak to zauważyła Izba  w orzeczeniu KIO 54/12: „Zgodnie  z art. 190 ust. 1 ustawy 

p.z.p. strony są obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą 

skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy p.z.p. spoczywa 

na  osobie,  która  z  danego  faktu  wywodzi  skutki  prawne.  Ciężar  dowodu  rozumieć  należy  

z  jednej  strony  jako  obarczenie  strony  procesu  obowiązkiem  przekonania  sądu  

(w  tym  przypadku  Krajowej  Izby  Odwoławczej)  dowodami  o  słuszności  swoich  twierdzeń,  

a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, 

zaś  tą  konsekwencją  jest  zazwyczaj  niekorzystny  dla  strony  wynik  postępowania  (wyrok 

Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07). Postępowanie przed 

Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to 

strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku 

wymuszania  ani  zastępowania  stron  w  jego  wypełnianiu  (wyrok  Sądu  Najwyższego  z  dnia  

7  listopada  2007  r.,  sygn.  akt  II  CSK  293/07,  wyrok  Sądu  Najwyższego  z  dnia  16  grudnia 

1997  r.,  sygn.  akt  II  UKN  406/97,  wyrok  Sądu  Apelacyjnego  z  dnia  27  maja  2008  r.,  

sygn.  akt  V  ACa  175/08,  wyrok  KIO  1639/11).”  W  kontekście  powołanych  poglądów,  

w rozpoznawanej sprawie koniecznym było również dostrzeżenie tego, że zgodnie z art. 190 

ust. 5 ustawy Pzp nie wymagają dowodu jedynie fakty powszechnie znane oraz fakty znane 

z urzędu, a także fakty przyznane  w toku postępowania przez stronę przeciwną, jeżeli Izba 

uzna,  że  przyznanie  nie  budzi  wątpliwości  co  do  zgodności  z  rzeczywistym  stanem  rzeczy,  

a także to, że zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy Pzp wydając wyrok, Izba bierze za podstawę 

stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania.  Kierując  się  powołaną  zasadą,  Izba  przyjęła,  

ż

e  to  na  Odwołującym  w  sprawie  KIO  912/16  ciążył  obowiązek  wykazania,  że  stawiane  

przez  niego  zarzuty  winny  zostać  przez  Izbę  uwzględnione.  Jak  to  już  zaznaczono, 

Odwołujący  nie  podjął  próby  udowodnienia  zaistnienia  okoliczności,  na które  powoływał  się 

we wniesionym przez siebie odwołaniu. 

Wobec  powyższego  Izba  uznała,  że  nie  zostało  wykazane,  aby  Zamawiający  dopuścił  się 

naruszenia przepisów przywołanych przez ECM we wniesionym przez nie odwołaniu. 

KIO 915/16 

Zgodnie  z  pkt  8  pisemnego  protokołu  postępowania  Zamawiający  ogłosił,  że  zamierza 

przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia  kwotę  1 968 000  zł.  Przed  upływem  terminu 

składania  ofert  Zamawiającemu  złożono  siedem  ofert.  Najtańszą  była  oferta  złożona  

przez  Bud-Invent  –  wykonawca  ten  zaoferował  realizację  przedmiotu  zamówienia  za  cenę 

878 466,00  zł,  podczas  gdy  pozostali  wykonawcy  zaoferowali  Zamawiającemu  ceny  

na  następującym  poziomie:  2 969 835,00  zł,  2 337 000,00  zł,  2 886 810,00  zł,  

1 586 700,00 zł ECM), 1 342 613,88 zł (konsorcjum S.) oraz 2 333 310,00 zł. 

Odwołując  się  do  przepisu  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp,  Zamawiający,  pismem  z  dnia  

20 kwietnia 2016 r., wezwał Bud-Invent do złożenia wyjaśnień i dowodów w zakresie rażąco 

niskiej  ceny.  Poinformował  on  przy  tym  powołanego  Wykonawcę,  że  zaoferowana  

przez  niego  cena  jest  niższa  od  wartości  szacunkowej  (1 600 000,00  zł  netto,  

czyli  1 968 000,00  zł  brutto)  oraz  od  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert 

(2 047 819,27  zł)  o  ponad  30%.  Co  istotne,  Zamawiający  w  sformułowanym  przez  siebie 

wezwaniu nie ograniczył się jedynie do powielenia treści przepisu art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. 

Wymagał  on  nadto  aby:  „Wykonawca  winien  wykazać  i  udowodnić,  że  cena  za  wykonanie 

przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego została rzetelnie w sposób 

rynkowy  skalkulowana  i  obejmuje  wszystkie  koszty  wykonania  przedmiotu  zamówienia 

podnoszone  przez  Wykonawcę,  jak  również  pewien  zysk  dla  Wykonawcy.  W  tym  celu 

Wykonawca  winien  szczegółowo  i  wyczerpująco  wyjaśnić  wszelkie  elementy  oferty  majce 

wpływ  na  wysokość  ceny,  w  tym  sposób  kalkulacji  ceny  za  wykonanie  przedmiotu 

zamówienia  m.in.  koszty  bezosobowe  w  tym  np.  koszy  ubezpieczenia  polis  dla  kontraktu, 

koszty  zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy,  koszty  administracyjno  biurowe  

(np.  koszt  zakupu  sprzętu  biurowego),  koszty  osobowe  m.in.  koszty  wynagrodzenia  

w  tym  w  szczególności  członków  zespołu  inwestora  zastępczego  przy  uwzględnieniu  ich 

doświadczenia  i  wiedzy  oraz  czasochłonności  ich  pracy,  a  także  kosztów  dojazdów,  

a  także  uzasadnienie  dlaczego  skalkulowano  koszty  pracy  w  takim  wymiarze  mając  

na  uwadze  obecną  sytuację  cen  na  rynku  usług  w  branży  budowlanej  oraz  wymagania 

postawione  przez  Zamawiającego.  Wyjaśnienia  odnoszące  się  do  zaoferowanej  ceny 

powinny  wskazywać,  co  spowodowało  możliwość  obniżenia  ceny  oraz  stopień,  w  jakim 

zaoferowana  cena  została  obniżona  dzięki  wskazanym  czynnikom.”  Zamawiający  pouczył 

też  wzywanego  Wykonawcę  o  spoczywającym  na  nim  zgodnie  z  przepisem  art.  90  

ust.  2  ustawy  Pzp  obowiązku  wykazania,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny,  

a także o regulacji zawartej w przepisie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.  

Pismem  z  dnia  25  kwietnia  2016  r.  Bud-Invent  na  powołane  wezwanie  odpowiedział.  

Nie  kwestionował  jego  zasadności.  Treść  udzielonych  wyjaśnień  objął  zastrzeżeniem 

tajemnicy przedsiębiorstwa, które to zastrzeżenie Zamawiający respektował, jako zasadne. 

Zamawiający, w toku badania złożonych mu ofert, ocenił tak przedstawione mu wyjaśnienia 

za niewystarczające, uznając, że informacje zawarte w wyjaśnieniach nie stanowią dowodu, 

o którym mowa w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, co stało się dla niego podstawą do odrzucenia 

złożonej przez Bud-Invent oferty. Część merytoryczną uzasadnienia dokonanej przez siebie 

czynności  Zamawiający,  respektując  poczynione  przez  powołanego  Wykonawcę 

zastrzeżenie, również takim zastrzeżeniami objął. 

O  odrzuceniu  oferty  złożonej  przez  Bud-Invent  Zamawiający  poinformował  wykonawców 

pismem z dnia 20 maja 2016 r. 

Wobec powyższego Odwołujący wniósł odwołanie. 

Izba,  kierując  się  przepisem  art.  192  ust.  7  ustawy  Pzp,  odwołanie  wniesione  

przez Odwołującego rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych i popieranych w toku 

postępowania odwoławczego. 

Skład  orzekający  Izby,  uwzględniając  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy  oraz 

zakres  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu  i  podlegających  kognicji  Izby,  doszedł  

do  przekonania,  że  sformułowane  przez  Odwołującego  zarzuty  nie  znajdują  oparcia  w 

ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie, jako takie, 

nie zasługuje na uwzględnienie. 

Zgodnie  z  art.  90  ust.  1 ustawy  Pzp  jeżeli  cena  oferty  wydaje  się  rażąco  niska  w  stosunku  

do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania 

przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  lub 

wynikającymi  z  odrębnych  przepisów,  w  szczególności  jest  niższa  o  30%  od  wartości 

zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca 

się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących  elementów  oferty 

mających  wpływ  na  wysokość  ceny,  w  szczególności  w  zakresie:  (1)  oszczędności  metody 

wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych,  wyjątkowo  sprzyjających 

warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla  wykonawcy,  oryginalności  projektu 

wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa 

od  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  ustalonego  na  podstawie  art.  2  ust.  3-5  ustawy  

z  dnia  10  października  2002  r.  o  minimalnym  wynagrodzeniu  za  pracę  (Dz.  U.  Nr  200,  

poz.  1679,  z  2004  r.  Nr  240,  poz.  2407  oraz  z  2005  r.  Nr  157,  poz.  1314);  (2)  pomocy 

publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Przepis art. 90 ust. 2 Pzp stanowi, 

ż

e  obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny,  spoczywa  

na  wykonawcy,  zgodnie  zaś  z  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp  Zamawiający  odrzuca  ofertę 

wykonawcy,  który  nie  złożył  wyjaśnień  lub  jeżeli  dokonana  ocena  wyjaśnień  

wraz  z  dostarczonymi  dowodami  potwierdza,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  

w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.  Tym  samym  to  wykonawca,  będąc  do  tego 

wezwanym 

przez 

Zamawiającego, 

jest 

obowiązany 

wykazać 

Zamawiającemu,  

w  tym  poprzez  złożenie  odpowiednich  dowodów,  że  zaoferowana  przez  niego  cena  

nie jest rażąco niska. Izba podziela przy tym stanowisko wyrażone w sprawie KIO 1410/15, 

zgodnie  z  którym:  „przywołany  przepis  ustawy  P.z.p.  (art.  90  ust.  1)  w  brzmieniu 

obowiązującym  dla  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  

tj. w brzmieniu obowiązującym od dnia 19 października 2014 r., pozwala na przyjęcie tezy, 

ż

e dowody składane przez wykonawców na wezwanie zamawiającego mogą mieć różnoraki 

charakter. Art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. w nowym brzmieniu stanowi bowiem, że zamawiający 

zwraca  się  do  konkretnego  wykonawcy,  w  określonych  w  tym  przepisie  warunkach,  

o udzielenie wyjaśnień, w tym o złożenie dowodów dotyczących elementów mających wpływ 

na  wysokość  ceny.  Powyższą  regulację  należy  interpretować  łącznie  z  dyspozycją  art.  90 

ust.  2  ustawy  P.z.p.,  który  to  przepis  wprost  wskazuje  na  obowiązek  wykazania  

przez  wykonawcę,  że  jego  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny.  Tak  więc,  w  świetle 

wskazanych regulacji prawnych, to wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi 

w  danej  sprawie  i  uzasadnionymi  w  konkretnym  stanie  faktycznym,  powinien  wykazać 

zamawiającemu,  że  jego  cena  nie  jest  rażąco  niska,  pomimo  wypełnienia  się  określonych 

ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie. Przywołane przepisy 

nie  określają  nawet  przykładowego  katalogu  dowodów,  które  wykonawca  zobowiązany  jest 

złożyć  zamawiającemu  w  celu  uzasadnienia  racjonalności  i  rynkowej  wyceny  swojej  oferty. 

Każdy  więc  dowód  adekwatny  do  konkretnej  sytuacji  może  być  przedstawiony  

przez  wykonawcę  zamawiającemu,  a  następnie  podlega  on  ocenie  przez  samego 

zamawiającego.  W  niektórych  sytuacjach  -  zwłaszcza  biorąc  pod  uwagę  charakter 

przedmiotu zamówienia - dowody, które można określić jako "zewnętrzne" mogą okazać się 

niezbędne.  Powyższe,  w  ocenie  Izby,  będzie  mogło  mieć  zastosowanie,  jeżeli  mamy  

do  czynienia  z  przedmiotem  zamówienia,  gdzie  jego  zasadnicza  część  (zakres)  muszą 

zostać  zakupione  przez  wykonawcę  zamówienia  od  innych  podmiotów  (zakup  określonych 

materiałów,  produktów  czy  też  wykonanie  określonych  usług  poza  przedsiębiorstwem 

wykonawcy).  W  takiej  sytuacji,  jeżeli  wykonawca  dokonuje  wskazanych  zakupów  

po 

zaniżonych, 

nierynkowych 

cenach, 

powinien 

przedstawić 

zamawiającemu  

wraz  z  udzielanymi  wyjaśnieniami  właściwe  "zewnętrzne"  dowodowy  pochodzące  

od  podmiotów,  od  których  dokonuje  wskazanego  zakupu  na  określonych  zasadach,  

po  zaniżonych  cenach  (np.  specjalne  oferty  zakupowe,  upusty  itp.),  pozwalających  mu 

obiektywnie  na  taki  zakup.  W  niektórych  przypadkach  natomiast,  jeżeli  przedmiot 

zamówienia nie wymaga szczególnych, zakupów czy też dokonywania zleceń wykonywania 

określonych prac podwykonawcom, wyjaśnienia uzasadnione dowodowo mogą sprowadzać 

się  do  przedstawienia  przez  wykonawcę  właściwych  własnych  i  szczegółowych  kalkulacji 

kosztów,  związanych  z  wytworzeniem  określonych  przez  wykonawcę  określonych 

produktów.”

Istotnym  w  rozpoznawanej  sprawie  jest  to,  że  Zamawiający  w  treści  wezwania  wyraźnie 

poinformował  Bud-Invent,  że  składając  wyjaśnienia  wykonawca  ten  powinien  wykazać,  

ż

e  zaoferowana  przez  niego  cena  uwzględnia  wszystkie  elementy  związane  z  należytym 

wykonaniem zamówienia. W wezwaniu tym Zamawiający wskazał na jego podstawę prawną, 

tj. na przepis art. 90 ustawy Pzp. Uwzględniając powyższe Izba uznała, że co do formalnych 

podstaw  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień  wykonawca  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jako  profesjonalista,  nie  mógł  i  nie  powinien  mieć  jakichkolwiek 

wątpliwości. Takich też Bud-Invent nie miał. Oczywistym zatem powinno dla niego być to, że 

celem  Zamawiającego  jest  uzyskanie  wyjaśnień  dotyczących  zaoferowanej  ceny 

wskazujących na wszystkie okoliczności uzasadniające, w realiach tej sprawy, zaoferowanie 

ceny  na  poziomie  wskazanym  w  ofercie.  Zebrany  w  sprawie  materiał  dowodowy  

nie  pozwalał,  w  ocenie  Izby,  przyjąć,  że  Bud-Invent,  będąc  świadomym  konsekwencji 

wynikających  z  zastosowanej  przez  Zamawiającego  procedury,  przedstawił  wyjaśnienia,  

w których wiarygodnie wyjaśniłby, w jaki sposób dokonał kalkulacji ceny i przy uwzględnieniu 

jakich szczegółowych czynników skalkulował tę cenę. 

Jak to zauważyła Izba w sprawie KIO 547/15: „Z momentem powzięcia przez zamawiającego 

wątpliwości  co  do  tego,  czy  w  konkretnej  sytuacji  cena  nie  ma  charakteru  rażąco  niskiej,  i 

wyrażenia  tej  wątpliwości  w  formie  wezwania  na  podstawie  art.  90  ust.  1  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych,  powyższe  domniemanie  [domniemanie  poprawności  kalkulacji  ceny 

zawartej w ofercie] zostaje obalone i to na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, że cenę 

skalkulowano  w  sposób  rynkowy.  Rzeczą  wykonawcy  jest  –  w  odpowiedzi  na  wezwanie 

wystosowane  przez  zamawiającego  na  podstawie  art.  90  ust.  1  ustawy  Prawo    zamówień 

publicznych  –  udzielenie  wyjaśnień  dotyczących  okoliczności,  które  wpłynęły  na  wysokość 

zaoferowanej  ceny,  a  brak  tych  wyjaśnień  czy  też  złożenie  wyjaśnień  nieprzekonujących,  

ż

e  cena  w  danej  sytuacji  nie  ma  charakteru  rażąco  niskiej,  skutkować  winny  odrzuceniem 

oferty  na  podstawie  art.  90  ust.  3  ustawy  Prawo    zamówień  publicznych.  Przedstawione 

przez  wezwanego  wykonawcę  wyjaśnienia  podlegają  ocenie  zamawiającego  i  jako  takie 

winny  być  poddane  analizie  zmierzającej  do  ustalenia,  czy  cena  została  skalkulowana 

poprawnie, czy też nosi ona znamiona rażąco niskiej. Z tego »względu dla zakwalifikowania 

oferty  do  dalszego  postępowania  nie  jest  wystarczające  złożenie  jakichkolwiek  wyjaśnień, 

lecz  wyjaśnień,  które  będą  odpowiednio  umotywowane,  przekonujące,  że  zaproponowana 

oferta  nie  zawiera  ceny  rażąco  niskiej«  [tak  też:  wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  

z  dnia  5  stycznia  2007r.,  sygn.  akt  V  Ca  2214/06].  Istotny  dla  tej  oceny  jest  także  zakres 

wezwania  zamawiającego, w tym  to  czy  określone  kwestie,  wywołujące wątpliwości  zostały 

w  nim  szczególnie  uwypuklone  i  pozostawione  wykonawcy  do  wyjaśnienia.  W  tej  mierze  

więc nie sposób odmówić racji tezom ogólnym  zaprezentowanym w piśmie Zamawiającego 

złożonym  na  etapie  postępowania  odwoławczego,  eksponującym  ciężar  wykazania  

przez wykonawcę, że cena nie nosi znamion rażąco niskiej. Powyższe determinuje wymóg, 

aby owe wyjaśnienia, o których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych 

były wyczerpujące, miały charakter skonkretyzowanych do sytuacji wykonawcy, odnosiły się 

do  tych  elementów  kalkulacyjnych,  które  miały  wpływ  na  wielkość  zawartej  w  ofercie  ceny. 

Przepis  art.  90  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wyraźnie  tutaj  nawiązuje  

do  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny.  W  różnych  sytuacjach,  

zależnie  od  przedmiotu  zamówienia,  czasu  jego  trwania,  konieczne  jest  zaangażowanie 

różnych  środków  produkcji,  a  tym  samym  inne  nakłady  [elementy  cenotwórcze]  będą 

uwzględniane w kalkulacji ceny za wykonanie zamówienia, niemniej jednak zawsze cena jest 

pochodną przynajmniej kilku kosztów, które się na nią składają. Stąd wyjaśnienia dotyczące 

elementów  oferty,  które  miały  wpływ  na  kalkulację  ceny  winny  wskazywać  i  omawiać 

przynajmniej podstawowe elementy cenotwórcze, jak przykładowo koszt osób wykonujących 

zamówienie,  zaangażowania  odpowiedniego  sprzętu,  czy  wreszcie  marżę  wykonawcy.  

W  przeciwnym  wypadku  wyjaśnienia  będą  miały  charakter  jedynie  iluzorycznych  i  nie  będą 

stanowiły wyjaśnienia elementów oferty, mających wpływ na wysokość cen.” 

Odnosząc  powyższe  do  przedstawionych  przez  Bud-Invent  wyjaśnień  i  oceniając  je  

z  tej  perspektywy,  uznać  należało,  że  zasadnymi  były  twierdzenia  Zamawiającego,  

zgodnie  z  którymi  wyjaśnienia  te  nie  spełniały  wymogów  stawianych  tego  rodzaju 

dokumentom.  Szczególnie  ważnym  jest  to,  że  to  na  etapie  wyjaśnień  składanych 

Zamawiającemu  Wykonawca  ten  był,  zgodnie  z  przepisem  art.  90  ust.  2  ustawy  Pzp 

zobowiązany wykazać, że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. 

W  rozpoznawanej  sprawie  zasadność  zastrzeżenia  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

wyjaśnień  złożonych  przez  Bud-Invent  Zamawiającemu  nie  była  objęta  zakresem 

rozpoznania przez Izbę, stąd wobec nieuchylenia tegoż zastrzeżenia przez Zamawiającego, 

także  Izba  zobowiązana  była  je  respektować,  stąd  też  do  złożonych  przez  powołanego 

wykonawcę wyjaśnień władna była Izba odnosić się wprost, jedynie w tym zakresie, w jakim 

treść tych wyjaśnień została ujawniona przez samego Odwołującego w sprawie KIO 915/16 

we wniesionym przez niego odwołaniu. 

Zasadnie  podnosił  Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  że  nieistotnym  z  punktu 

widzenia  oceny  charakteru  ceny  w  tym  konkretnym  postępowaniu  było  odwoływanie  się 

przez  Bud-Invent  we  wniesionym  przez  niego  odwołaniu  do  cen  oferowanych  w  innych 

postępowaniach  na  inne  roboty  budowlane,  czy  usługi  nadzoru  inwestorskiego.  

W  tym  postępowaniu  ważnym  była  relacja  ceny  zaoferowanej  przez  Odwołującego  

w  sprawie  KIO  915/16  do  przedmiotu  zamówienia,  oraz  to,  w  jaki  sposób  uzasadnił  on 

poziom  zaoferowanej  przez  siebie  ceny.  Tym  samym  zestawienia  przedstawiane  

przez  Bud-Invent  w  toku  rozprawy  przed  Izbą  pozostawały  bez  jakiegokolwiek  znaczenia  

dla rozstrzygnięcia. 

Co 

istotne, 

wobec 

szczegółowego 

charakteru 

wezwania 

wystosowanego  

przez  Zamawiającego,  zawarte  w  piśmie  Bud-Invent  z  dnia  25  kwietnia  2016  r.  twierdzenia 

ogólnego 

charakteru 

nie 

znalazły 

oparcia 

w 

ż

adnych 

wiarygodnych 

danych,  

które  wykonawca  ten  w  swoich  wyjaśnieniach  winien  przywołać.  Za  nazbyt  skąpe  i  

nie wystarczające dla wykazania, że dokonana przez niego kalkulacja może zostać oceniona 

jako  rzetelna,  uznać  należało  proste  wydzielenie  z  całkowitej  ceny  oferty  pewnej  ilości 

mniejszych kwot i przypisanie każdej z nich do jednego z wybranych przez tego wykonawcę 

czynników 

cenotwórczych 

Wielkości 

te 

nie 

zostały 

niczym 

udokumentowane.  

Jedynie  w  odniesieniu  do  kosztu  pracy  osób  wyznaczonych  do  pełnienia  poszczególnych 

funkcji  Bud-Invent  podjął  próbę  wykazania  określania  tych  kosztów  na  wskazywanym  

w 

złożonym 

Zamawiającemu 

zestawieniu 

poziomie 

(okoliczność 

ujawniona  

w  pkt  4.1  uzasadnienia  odwołania,  na  stronie  7,  a  także  pkt  5.2  na  stronie  10).  

Jednakże również te oświadczenia, wobec treści wezwania Zamawiającego nie mogły zostać 

uznane  za  wystarczające  –  Zamawiający  oczekiwał  bowiem  wskazania  wszystkich kosztów 

osobowych,  w  tym  m.in.  wynagrodzenia  członków  zespołu  inwestora  zastępczego,  

wraz  z  wyszczególnieniem  czasochłonności  ich  pracy  i  uzasadnieniem  poczynionej 

kalkulacji.  Informacji  takich  Bud-Invent  w  złożonych  przez  siebie  wyjaśnieniach  nie  zawarł. 

Dostrzeżenia  wymaga  również  to,  że  informacja  o  ryczałtowym  charakterze  wynagrodzeń 

ustalonych  z  wykazywanymi  osobami  (pkt  4.5,  strona  8  uzasadnienia  odwołania),  pojawiła 

się 

dopiero 

na 

etapie 

odwołania 

– 

stąd 

nie 

była 

znana 

Zamawiającemu  

w dniu podejmowania decyzji o odrzuceniu oferty. 

W ocenie Izby Bud-Invent nie wykazał, że nie była słuszna, dokonana przez Zamawiającego 

w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  całościowa  ocena  złożonych  przez  tego 

Wykonawcę  wyjaśnień,  zgodnie  z  którą  to  oceną,  wyjaśnienia  te  nie  uprawdopodobniły 

nawet szczególnych okoliczności, dla których cena oferty tego właśnie Wykonawcy miałaby 

być  w  tak  znacznym  stopniu  niższa  od  pozostałych  ofert  złożonych  w  tym  samym 

postępowaniu. 

W 

toku 

postępowania 

odwoławczego 

nie 

zostało 

wykazane,  

ż

e  zaproponowana  przez  Bud-Invent  cena  nie  jest  ceną  rażąco  niską,  a  tym  samym,  

ż

e  daje  ona  rękojmię  rzetelnego  i  zgodnego  z  SIWZ  wykonania  przedmiotu  zamówienia. 

Odwołujący w sprawie 915/16 nie przedstawił Izbie dowodów, które uzasadniałyby przyjęcie 

odmiennej tezy, a to na nim, zgodnie z przepisem art. 190 ust. 1a pkt 1) ustawy Pzp ciążył 

ten obowiązek. 

Wobec  powyższego,  w  ocenie  Izby,  przedstawionych  przez  Bud-Invent  wyjaśnień  

z  dnia  25  kwietnia  2016  r.  nie  można  było  uznać,  za  odpowiednio  umotywowane  i 

przekonujące,  że  zaproponowana  oferta  nie  zawiera  ceny  rażąco  niskiej. Tym  samym  brak 

było  podstaw  do  przyjęcia,  że  dokonana  przez  Zamawiającego  czynność  odrzucenia  oferty 

złożonego przez powołanego Wykonawcę nie była zasadna. 

Uwzględniając  tak  poczynione  ustalenia  i  dokonane  rozstrzygnięcia,  Izba,  działając  

na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzekła jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  

i  10  ustawy  Pzp,  stosownie  do  wyniku  postępowania,  oraz  w  oparciu  o  przepisy 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności 

pod  uwagę  przepis  §  3  pkt  2)  powołanego  rozporządzenia,  zgodnie  z  którym  uzasadnione 

koszty  strony  postępowania  odwoławczego  ustala  się  na  podstawie  rachunków 

przedłożonych  do  akt  sprawy.  Mając  na  uwadze  fakt,  iż  Zamawiający  w  sprawach  

KIO 912/16 i 915/16 przedłożył odpowiednie rachunki, Izba uwzględniła, zgodnie z § 5 ust. 3 

pkt  1)  powołanego  rozporządzenia  wniosek  o  obciążenie  Odwołujących  w  każdej  z  tych 

spraw  poniesionymi  przez  Zamawiającego  kosztami  wynagrodzenia  pełnomocnika, 

uwzględniając  przy  tym  to,  że  zgodnie  z  §  3  pkt  2)  lit.  b)  powołanego  rozporządzenia  

w każdej z tych spraw wynagrodzenie pełnomocnika nie może przekroczyć kwoty 3600 zł. 

Przewodniczący:      ……………………………